Banka Teminat Mektupları ve Uluslararası Ticaret Hukukundaki Uygulamaları

Transkript

1 İSTANBUL ŞEHİR ÜNİVERSİTESİ ÖZEL HUKUK YÜKSEK LİSANS PROGRAMI Banka Teminat Mektupları ve Uluslararası Ticaret Hukukundaki Uygulamaları [Belge alt başlığını yazın] MEHMET FATİH YAŞAR 10/12/2013 Bu çalışmada, banka teminat mektubu kavramının ne olduğu, çeşitlerinin neler olduğu ve uluslararası ticaret hukukunda hangi gerekçelerle banka teminat mektuplarına talep olunduğu ve bu mektupların nasıl alınacağı hususları izah olunmaya çalışılmıştır.

2 Table of Content A)Giriş... 2 B) Banka Teminat Mektuplarının Garanti ve Kefalet Akdi Niteliği... 3 C) Banka Teminat Mektubu ile Sağlanan Teminat İlişkisinin Kurulması Teminat İlişkisinde Menfaati Bulunanlar Teminat İlişkisinin Tarafları Teminat Veren Banka Türk Banka Tarafından Teminat Verilmesi Yabancı Bankanın Teminat Mektubu Vermesi Konsorsiyum Oluşturulması Suretiyle Teminat Mektubu Verilmesi Teminat Alan Kişi (Muhatap)... 6 D) Teminat Mektubunun Düzenlenmesi ve İçeriği Yurt dışında yerleşik kişiye teminat mektubu verilmesi: Türkiye'de yerleşik kişilere teminat mektubu verilmesi:... 7 E) Uluslararası Ticarette Banka Teminat Mektupları... 8 F)Teminat Mektubu Türleri ) ICC tarafından hazırlanan akdi teminatlar için yeknesak kurallara göre teminat mektubu türleri ) Kesin Teminat Mektubu (Performance Bond) ) Avans Teminat Mektubu ( AdvancePayment Bond) ) Dış Ticarette Kullanılan Diğer Teminat Mektubu Türleri ) Para Blokajı ile İlgili Teminat Mektubu (Retention Bond) ) Teminat Akreditifi (Stand-byLetters of Credit) ) İhracat ve ithalatta Kullanılan Teminat Mektupları ) Garanti Lokal (Local Guarantee) ) İhracatta Peşin Ödemeye İlişkin Teminat Mektupları ) İthalatta Peşin Ödemeye İlişkin Banka Teminat Mektupları ) Geçici Teçhizat İhracına İlişkin Teminat Mektupları ) Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Verilen Teminat Mektupları )Geçiçi Teminat Mektupları ) Kesin Teminat Mektupları ) Ek Kesin Teminat G)Sonuç

3 A)Giriş Mevcut küresel ekonominin mihenk taşlarından birini oluşturan bankaların yapmış olduğu işlemler nakdi ve gayri nakdi olarak en temelde ikiye ayrılmaktadır. Nakdi krediler bankanın müşterisine belirli bir komisyon yahut faiz almak şartı ile vermiş olduğu kredileri ifade ederken; gayrinakdi kredilerde bankanın müşterisine vermiş olduğu bir ödünç para söz konusu olmayıp, banka itibarını ortaya koyarak lehine gayrinakdi kredi verilen kişinin üzerindeki borcu üçüncü kişilere ifa etmemesi halinde üçüncü kişilere belirli bir parayı ödemeyi garanti etmektedir. Gayrinakdi krediler kendi arasında üçe ayrılmaktadır: teminat mektupları, kabul kredisi ve avalkredisi. 1 Çalışmamızın konusunu oluşturan teminat mektuplarını veren bankalar, lehine teminat mektubu vermiş oldukları kişilere herhangi bir ödeme yapmamakta, bu kişilerin üzerlerindeki borcu ifa etmemesi yahut yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde güç ve itibarlarını ortaya koyarak üçüncü kişilerin alacaklarını garanti altına almaktadırlar. Üçüncü kişilerin olası alacaklarını garanti altına alan banka lehine teminat mektubu verdiği kişinin yükümlülüğünü yerine getirmemesi yahut borcunu ifa etmemesi hali vukuu bulduğu zaman, mektupta belirlenmiş olan tutarı alacaklının (muhatabın) talebi halinde derhal ve gerekçe aramaksızın ödemesi gerekmektedir. Aksi halde itibarını ortaya koyarak belirli yahut olası bir borcu teminat altına alan banka itibarını zedelemiş olacaktır. Bankalararası rekabet ortamında böyle bir itibar kaybını göze almak gerçekten güçtür. 2 Diğer teminat çeşitlerine nazaran güçlü kurumlar olan bankaların vermiş olduğu teminat mektupları daha sağlam ve bir an evvel paraya çevrilme kabiliyetini haiz teminatlar olmaları nedeniyle teminat alan kişiler bakımından güvence oluşturmaktadır. 3 Yine bununla birlikte banka teminat mektuplarının içeriğinde yer alan herhangi bir mahkeme kararına, protesto çekilmesine,borçlunun rızasına gerek kalmaksızın ödemenin yapılacağı yönündeki ifadeler teminat alan kişilerin alacaklarını ciddi manada güvence altına aldığından uygulamada banka teminat mektuplarının sıklıkla kullanıldığı görülmektedir. Müşterisine teminat mektubu veren banka her ne kadar ilk başta herhangi bir ödemede bulunmasa dahi daha sonradan bir ödeme yapma riskiyle karı karşıyadır. Bu nedenle bankanın lehine teminat verdiği kişi de bankayı gerçekleşme olasılığı bulunan riske karşı 1 Osman OY, Bankacılık Uygulamasında Teminat ve Kefalet Mektupları, İnterbank Uluslararası Eğitim Merkezi Yayınları, No:22, s Nami Barlas, Türk Hukuk Sisteminde Banka Teminat Mektupları, Kazancı Hukuk Yayınları No:52, 1986, s.1 3 Cemal Şanlı-Nuray Ekşi, Uluslararası Ticaret Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 5. Bası, 2006, s

4 koruma altına alan karşı garanti (kontrgaranti) adını verdiğimiz ayni yahut şahsi teminatlar verebilir. Eğer bankanın kendisini koruyacak olan risklere karşı ayni yahut şahsi teminat veren kişi lehine teminat verilen kişi değil de bir başka banka ise bu durumda bu iki banka arasında kontrgaranti akdi yapılır. 4 B) Banka Teminat Mektuplarının Tanımı Banka teminat mektubu, teminat veren banka ile teminat alan muhatap (alacaklı) kişi arasında garanti yahut kefalet mahiyetinde yada kefalet-garanti karma bir hüviyete sahip bir ilişki oluşturur. 5 Banka teminat mektupları için doktrinde ortak bir tanım mevcut değildir. Kanımızca banka teminat mektupları bankanın itibar ve gücünü ortaya koymak suretiyle ileride doğup doğmayacağı henüz belirli olmayan bir riskin tazminini lehine teminat verilenin alacaklısı için garanti altına aldığı bir banka gayrinakdi kredi türüdür. Diğer taraftan banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği doktrinde tartışmalı bir husustur. Teminat mektupları ile henüz doğup doğmayacağı belirli olmayan bir riskin garanti edildiği düşünüldüğünde senette mündemiç bir hak kavramının teminat mektupları bakımından mümkün olmadığı aşikardır. 6 Yani kıymetli evrakın en belirgin özelliğinin hakkın senetle kaynaşmış olması olduğu göz önünde bulundurulduğunda banka teminat mektupları için hakkın senetle kaynaşmış olması gibi bir vaziyet söz konusu olmadığından banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olarak görülemeyeceği açıktır. Bu nedenle mektup kaybolduğu vakit kıymetli evrakta olduğu gibi mahkemeden mektubun iptali talep edilmez. Muhatabın alacak hakkını talep etme hakkı halen devamlılığını sürdürür. Diğer taraftan teminat mektupları için her kadar ortak bir tanım mevcut olmasa da şu hususlar banka teminat mektupları için ortaktır: 1- Banka teminat mektubu vererek ilerde doğup doğmayacağı belirli olmayan bir riski banka üstlenmektedir Teminat mektubu veren banka, lehine teminat verdiği kişiye herhangi bir ödeme yapmamakta, bu kişinin üçüncü kişiye karşı olan edimini yerine getirmemesi sebebiyle 3. kişinin alacağının karşılanacağını taahhüt altına almaktadır. 4 Nuray Ekşi, Milletlerarası Ticaret Hukuku, Beta, Mart 2010, s Barlas, s.7 6 Seza REİSOĞLU, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2003, s Şanlı-Ekşi, s

5 3- Banka teminat mektupları kıymetli evrak niteliğinden yoksundurlar. Dolayısı ile banka teminat mektubundan doğan yahut doğacak olan alacak mektuptan ayrı olarak da başkasına temlik edilebilecektir. 8 4-Yine banka teminat mektuplarının kıymetli evrak olarak kabülünün mümkün olmaması nedeniyle banka teminat mektupları doktrin ve Yargıtayca da benimsendiği üzere haczedilemezler. 9 C) Banka Teminat Mektubu ile Sağlanan Teminat İlişkisinin Kurulması 1. Teminat İlişkisinde Menfaati Bulunanlar İslami olarak kesinlikle faizli ilişkiler tasvip edilmese de, şahsen kanımızca da faizli ilişkiler kesinlikle tasvip edilmese de teminat ilişkisi kurulmasında hem bankanın, hem lehine teminat verilen kişinin hem de bu lehine teminat mektubu verilen kişinin alacaklısının dünyevi menfaati vardır. Bu menfaat banka açısından lehine teminat verilen kişiden vermiş olduğu teminat mektubu karşılığında bir komisyon yahut faiz almak olarak tezahür eder. Diğer taraftan lehine teminat verilen kişi bakımından değerlendirmek gerekirse teminat ilişkisinin kurulmasıyla birlikte kullanması için lehine teminat mektubu verilen kişinin hareket kabiliyeti genişleyecektir. Çünkü lehine teminat mektubu verilen kişinin muhtemel alacaklısı muhatabın alacağı teminat mektubu verilmesiyle garanti altına alındığından lehine teminat mektubu verilen kişinin girişim alanı artacaktır. Son olarak ise teminat mektubu verilen kişinin alacaklısı olan muhatapbakımından bakılırsa, bu kişide daha güçlü ve itibarlı kurumlar olan bankaların garantisini almış olduğundan alacağına daha çabuk ve tam olarak kavuşabilecektir. 2. Teminat İlişkisinin Tarafları Her ne kadar yukarıda izah edildiği üzere teminat ilişkisinin üç tarafında dünyevi menfaatine olduğu hususu yukarıda izah edilmiş olsa da teminat ilişkisinin temel olarak banka ve teminat alan muhatap kişi olmak üzere iki tarafı vardır. Bir fiili taahhüt edilen lehtar teminat mektubunun tarafı değildir. 10 Bu ilişki tam ve iki tarafa borç yükleyen ve haklar tanıyan bir ilişkidir. 2.1 Teminat Veren Banka Türk Banka Tarafından Teminat Verilmesi 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 4/1.c maddesi bankaların nakdi yahut gayrinakdi her cins ve surette kredi verme işlemini diğer kanunlardaki ilgili hükümler saklı kalmak şartıyla yapabileceğini belirtmektedir. 8 Barlas, s Barlas, s Reisoglu/ s.83 4

6 Yine aynı Kanunun 48. maddesinde teminat mektuplarının bu Kanun kapsamında kredi olarak sayıldığı ifade edilmiştir. Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı kararın 18. maddesi Türkiye'de yerleşik kişilerin yurt dışından gayrinakdi kredi, garanti ve kefalet sağlamaları ile Türkiye'de ve dışarda yerleşik kişiler lehine dışarıda yerleşik kişilere muhatap teminat mektubu düzenlemelerinin, garanti ve kefalet vermelerinin serbest olduğunu belirtmiştir. Yukarıdaki 32 sayılı karar maddesini izah etmek gerekirse öncelikle yurt dışında işçi, serbest meslek ve müstakil iş sahibi Türk vatandaşları dahil olmak üzere Türkiye'de kanuni yerleşim yeri bulunan gerçek ve tüzel kişilerin yurt dışından gayrinakdi kredi, garanti ve kefalet sağlayabileceği maddede açıkça belirtilmiştir. Örneğin Türkiye'de ikamet eden bir insan Fransa'dan,hukukumuzda kredi kapsamında değerlendirilen banka teminat mektubunu muhatabına vererek kullanabilir. Yine 32 sayılı karar maddesinin ikinci kısmına gelecek olursak bu kısımda da Türkiye de yerleşik olsun yahut olmasın herkes lehine yurt dışındaki kişilere vermek üzere bankalarca teminat mektubu düzenlemek, garanti yahut kefalet vermekde serbest kılınmıştır. Dolayısı ile Türkiye'deki bir banka ister yurt içinden olsun ister yurt dışında yerleşik bir kimse olsun bu kişiye yurt dışındaki bir kişiye vermek üzere teminat mektubu verebilecektir. Özetle Türk Bankaları hem Türkiye'de ikamet eden hem de dışarıda ikamet eden kişilere teminat mektubu verebilmektedirler. 11 Lakin verilen teminat mektubu tutarlarının 5411 s. Kanunda belirtilmiş olan sınırları aşmaması gerekmektedir. Mezkûr Kanunun 54. maddesi bankaların bir gerçek yahut tüzel kişiye veya bir risk grubuna kullandırabileceği krediler toplamının bankanın öz kaynaklarının %25'ini aşamayacağını, bu oranın aynı Kanunun 49. maddesinde belirtilen risk grubu için ise %20 olduğunu belirtmektedir. 54. Madde yukarıda anılan %25 lik üst sınıra bir istisna getirmiş ve bankaların sermayesinin %1 ve daha fazla payına sahip olup pay defterine kayıtlı olan tüm ortaklarına ve bunlarla risk grubu oluşturankişilere öz kaynakların %50 'sine kadar kredi kullandırılabileceğini belirtmiştir. Yani bu kişilere öz kaynakların yüzde 50 si aşılmamak kaydıyla banka tarafından teminat mektubu verilebilecektir. Türkiye'deki bir ihaleye katılmak isteyen dışarda yerleşik kişilere Türk bankası teminat mektubu verirken uygulamada genellikle yabancı bir bankanın kontrgarantisini talep etmektedir. Eğer yabancı banka yahut kredi kuruluşu Türk Bankasına karşı garanti verirse Türk Bankası da bu halde bu kişilere teminat mektubu verecektir. 12 Yine Türk Bankaları Türkiye'de yerleşik olan kişiler lehine dışarıda yerleşik olan kişilere verilerek kullanılması için teminat mektubu verebilmektedir. Genellikle Türkiye de yerleşik olup da yurt dışındaki ihalelere katılan gerçek veya tüzel kişiler ihaleye katılabilmek için, ihaleleri kazanırlarsa vermiş oldukları taahhütleri yerine getirmezler ise teminat 11 Ekşi, s Ekşi, s.297 5

7 mektubunda belirlenmiş olan tutarın Türk Bankası tarafından ödeneceğini gösteren bu teminat mektuplarına sıklıkla ihtiyaç duymaktadırlar. Bu en son izah edilen teminat mektupları döviz teminat mektupları olarak bilinmektedir Yabancı Bankanın Teminat Mektubu Vermesi Teorik olarak, yurt dışında yerleşik olan bir bankanın yine dışarıda yerleşik olan bir kişinin kullanıp işlerini kolaylaştırması için bu kişi lehine Türkiye'de yerleşik olan kişilere verilmesi için teminat mektubu vermesi mümkündür. Lakin uygulamada bu duruma pek rastlanılmamakta genelde yabancı banka Türk bankasına karşı garanti (kontrgaranti) sağlamakta ve Türk Bankası da bu karşı garanti nedeniyle dışarıda yerleşik olan bu kişilere Türkiye'de yerleşik olan kişilere verip kullanmaları için teminat mektubu vermektedir. Bu teminat mektuplarına dış bankalar emriyle verilen teminat mektupları denilmektedir Konsorsiyum Oluşturulması Suretiyle Teminat Mektubu Verilmesi Konsorsiyum, iki veya daha çokgerçek ya da tüzelkişiden her birinin belli bir işi yerine getirmek amacı ile ileortaklaşataahhüt ettikleri işin bir bölümünün yerine getirilmesinin sorumluluğunudiğerlerindenbağımsız olarak yüklenerek katkılarını birleştirmeleri olarak bilinmektedir. 15 Genellikle bankalar teminat tutarının çok yüksek olması sebebiyle riski paylaşmak istemeleri veya kredi sınırlarını aşması sebebiyle konsorsiyum yoluna giderekte birlikte teminat mektubu verebilmektedirler. 2.2 Teminat Alan Kişi (Muhatap) Banka teminat mektubuna dayanan akdin diğer tarafı teminat alarak alacağını güvenceye alan muhatap (alacaklı) kişidir. Teminat mektubunun uluslararası niteliği haiz olabilmesi için muhakkak kişiler bakımından bir yabancılık unsuruna gereksinim duyulmaktadır. Yani teminat veren bankanın, lehine kullanarak işlerini halletme olanağı tanınan teminat verilen kişinin yada teminat ile birlikte bir alacağı doğduğunda bankaya başvurarak alacağına hemen sahip olma güvencesi edinen kişinin yabancı olması gerekir. Bu kişilerden birinin yabancı olması halinde uluslararası ticaret hukuku kapsamında bir teminat mektubunun var olduğundan söz edilebilinecektir ve herhangi bir ihtilaf halinde teminat mektubunun uluslararası vasıf taşıması sebebiyle farklı kurallara tabii olabileceği göz önünde bulundurulmalıdır. Teminat ile muhtemel alacağını güvence altına alacak kişi yabancı ise ödemenin yapılacağı para türü, bedelin yurt dışına nasıl transfer edileceği ve bu transfere ilişkin herhangi bir sınırlamanın mevcut olup olmadığı gibi hususlar da ayrıca daha fazla önem arzetmektedir Şanlı-Ekşi, s Ali Taşpolat, Döviz Teminat Mektupları, İstanbul 1985, s Korkut Ömer, Türk Hukuku Bakımından Ortak Girişim ( ointventure) ve İş Ortaklığı, Legal Hukuk Dergisi, Nisan 2007, s Ekşi, s

8 D) Teminat Mektubunun Düzenlenmesi ve İçeriği 1. Yurt dışında yerleşik kişiye teminat mektubu verilmesi: Bu durumda yurt dışında yerleşik olan kişi öncelikle yurtdışında yerleşik olan bir bankaya başvurarak Türkiye'de yerleşik olan bir bankadan teminat mektubu almak istediğini iletir. Bu talep yurt dışındaki banka tarafından kabul görürse, yurt dışındaki banka Türkiye'de teminat mektubu almak istenilen banka ile iletişime geçer ve karşı garanti sunarak muhatap için teminat mektubu hazırlanıp verilmesi talebinde bulunur. Türkiye deki banka yurtdışındaki bankanın karşı garantisinde belirttiği tutar ve diğer şartları gözeterek bir teminat mektubu hazırlar ve muhataba gönderir. Türk bankalarının şuna özellikle dikkat etmesi gerekir: Kontrgarantidekişartlar ne ise o şartlarda bir teminat mektubu verilmesi icap etmektedir. Aksi halde teminat mektubu veren bankanın zarara uğrama ihtimalininolduğunu vurgulamak istiyoruz. 2.Türkiye'de yerleşik kişilere teminat mektubu verilmesi: Türkiye'de yerleşik olan kişilere yurt dışındaki işlerinde, dışarıda yerleşik olan kişilere karşı kullanmaları için teminat mektubu verilebilmektedir. Müşterisi tarafından teminat mektubu verilmesi talebinde bulunulması halinde banka müşterisinin mevcut durumunu inceleyerek teminat mektubu verilip verilmemesine öncelikli olarak karar verecektir. Akabinde teminat mektubu verilmesine karar vermesi halinde genellikle matbu olan teminat mektubu hazırlanır ve teminat mektubu alacağı güvence altına alınan muhataba gönderilir. Muhataba teminat mektubunun gönderilmesi ile henüz sözleşme kurulmuş olmaz. Hazırlanıp gönderilen teminat mektubu icap mahiyetindedir. Teminat mektubunun hüküm ifade etmesi için muhatap tarafından muhakkak kabul edilmesi gerekir. 17 Muhatap ilgili mektubu açık yada zımni olarak kabul edip kullanırsa sözleşme kurulmuş olacaktır. Yargıtay Türkiye deki herhangi bir bankanın Türkiye'de yerleşik bir muhataba verdiği teminat mektubunun mutlaka Türkçe olması gerektiğini belirtmektedir. 18 Teminat mektuplarında muhatabın ismi, söz konusu işin konusu, işi taahhüt edenin adı ve soyadı, belirlenmiş olan meblağ, mektubun muhatabı konumunda olan alacaklının ilk talebinde derhal, kayıtsız ve şartsız olarak hükme gerek olmaksızın teminat mektubunda belirlenmiş olan miktarın ödeneceği konusunda bankanın vermiş olduğu taahhüt ve banka yetkililerinin imzaları bulunur. 19 Bankalarca düzenlenen teminat mektupları da Damga Vergisi Kanunu uyarınca sözleşmelere uygulanan Damga Vergisine tabidirler Reisoglu s HD E K 5469 T Osman Oy, Çeşitli Yönleriyle Teminat Mektupları ve Uygulamada Ortaya Çikan Sorunlar, Akbank Teftiş Heyeti Yayınları, No:6, 1984, s Reisoğlu, s

9 E) Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Mahiyeti ve Uluslararası Banka Teminat Mektubu Kavramı Uluslararası banka teminat mektubu denildiği vakit ya Yabancı bir banka tarafından Türkiye de yerleşik olan kişilere banka teminat mektubu verilmesi hali anlaşılmalı ya da bir Türk bankası tarafından dışarıda yerleşik kişilere teminat mektubu verilmesi durumu anlaşılmalıdır. Yabancılık unsurunun olduğu bu tarz teminat mektuplarında hakim banka teminat mektubunun mahiyetinin ne olduğunu belirlemeye çalışırken lexfori olarak bilinen kendi hukukuna göre bir hukuki nitelik tayin etme (vasıflandırma) yoluna gitmelidir. 21 Banka teminat mektubunun hukuki niteliği Türk doktrininde tartışmalıdır. Banka teminat mektuplarının kefalet mi, yoksa garanti mahiyetinde mi olup olmadığı yönünde farklı görüşler vardır. Teminat mektuplarının hukuki mahiyetinin ne olduğu sorusunun cevabı önemlidir. Çünkü gerek teminat mektubunun geçerlilik şartları, gerekse doğurduğu sonuçlar bakımından her iki sözleşmenin birbirinden farklılık arzettiği izahtan varestedir sayılı Türk Borçlar Kanununda maddeleri arasında düzenlenen Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır (Madde 581). Yine Kanunda kefalet sözleşmesinin, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmayacağı açık şekilde belirtilmiş olup; kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır (Madde583). Diğer taraftan garanti sözleşmesi ise Borçlar Kanunu nda düzenleme alanı bulan bir sözleşme değildir. Garanti sözleşmesinde garanti eden henüz doğup doğmayacağı belirli olmayan ve malvarlıksal bir değer ifade eden bir edimde bulunmayı muhataba(alacaklıya) karşı garanti etmekedir. Garanti sözleşmelerinin vazgeçilemeyecek asli unsuru fer i olmayan tamamen ayrı ve bağımsız bir taahhütle bir riski kişinin üzerine almak suretiyle teminat vermesidir. 22 Kefalet ve garanti sözleşmelerinin gerek sözleşmenin kurulması safhasında gerekse sonuçları bakımından farklılıkları vardır. Bu nedenle bir teminat mektubunun garanti mahiyetinde mi yoksa kefalet mahiyetinde mi olduğunu saptamak önem arzetmektedir. Banka teminat mektubunun kefalet niteliğinde olduğunu savunan doktrindeki yazarlara göre teminat mektubu veren banka, alacaklının (muhatabın) hiç bir şekilde zarara uğramayacağı taahhütünde bulunmamakta; sadece lehine teminat verilen kişinin vermiş olduğu tahahhütleri yerine getirmemesi durumunda mektupta yazılı olan bedeli ödeyeceği 21 Ekşi, Seza REİSOĞLU, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2003, s. 37 8

10 taahhütünde bulunmaktadır. Yine burada banka açık bir şekilde mektupta kefil olarak yer aldığını belirtmektedir. Bu nedenle de görüşe göre mektubun kefalet mahiyetinde olduğunun kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedirler. 23 Her ne kadar yukarıdaki görüş belirli açılardan isabetli olsa dahi bütün banka teminat mektuplarının kefalet niteliğinde olduğunu söylemek güçtür. Örneğin kayıtsız şartsız asıl borçtan bağımsız olarak, herhangi bir defi ileri sürmeksizin ödemenin yapılacağına ilişkin teminat mektubu üzerinde yer alan kayıtlar mektubun kefalet akdinin feri niteliği, defileri ileri sürebilme niteliği göz önünde bulundurulduğunda kefalet vasfına sahip olmayabileceğini göstermektedir. Diğer taraftan doktrindeki diğer yazarlar ve Yargıtay ise teminat mektuplarında borçlunun ileri sürebileceği defilerden feragat edildiğine dair kayıtlar ile birlikte asıl borçludan daha ağır yükümlülükler altına girilmesi sebebiyle ve kefilin böyle bir davranışta hayatın olağan akışı düşünüldüğünde bulunmayacağı düşüncesiyle mektupların garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu belirtmektedir. Yine ilk talepte kayıtsız ve şartsız ödeme yapılmasına dair kayıtlar nedeniyle de teminat mektuplarının garanti vasfına sahip olduğu 24 düşünülmektedir. Bu düşünce de yine belirli noktalarda isabetli olsa da bütün teminat mektupları için doğru olduğu kanısında değiliz. Çünkü bazı teminat mektuplarında açıkça borçlunun borcunu ödememesi halinde ve bazı şartların yerine getirilmesi halinde ancak ve ancak ödeme yapılacağı belirtilerek asıl borca bağlı bir taahhüttün var olduğundan bahsedilebilecektir. Yukarıda açıklanan nedenlerle teminat mektuplarının hukuki niteliği için genel ve ortak bir değerlendirme yapmak doğru olmayacaktır. Bu nedenle her olayda ilgili teminat mektubunun içeriğide incelenmeli ve mektubun vasfı ortaya konulmalıdır. Mektup kefalet, garanti yahut karma mahiyette olabileceğinden vasıflandırmaya göre sonuçlar da doğal olarak değişebilecektir. Mektubun mahiyetini tesbit ederken aşağıdaki kriterlerdenfaydalanılabilir 25 : Kefalet asıl bir borca bağlı olan feri bir borç iken, garantide durum farklıdır. Garanti veren kişinin kendisi asıl bir borç altına girmektedir. Dolayısı ile de teminat mektubunda söz konusu teminatın başka bir kişinin borcunu ödememesi halinde ve ona başvurulmasına rağmen muhatabın (alacaklının) alacağına kavuşamaması durumunda ancak bankaya başvurabileceği yönünde kayıtlar mevcut ise mektubun kefalet mahiyetinde olduğu söylenebilir. Böyle bir ibare olmayıp aksine her halükarda ödemenin kayıtsız ve şartsız yapılacağı, herhangi bir defide bulunulmayacağı yönünde kayıtlar varsa mektubun garanti mahiyetinde olduğu söylenilebilir. Diğer taraftan kefil asıl borçluya ait itiraz ve defileri alacaklıya karşı ileri sürebilme imkanına sahiptir. Lakin buna karşın garanti asıl borçtan bağımsız olduğundan 23 Barlas, s YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2008/6974 K. 2009/4009 T , 25 Şanlı-Ekşi 89 9

11 garanti veren, lehine teminat mektubu verdiği kişiye ait itiraz ve defileri ileri süremez. Yine kefil alacaklının haklarına halef olabilirken, garanti sözleşme için böyle bir durum sözkonusu değildir. Son olarak ise mahkemelere ve icra müdürlüklerine hitaben verilen banka teminat mektupları ile bankanın ilk talepte ödemenin hemen yapılacağı taahhütünde bulunmadığı banka teminat mektupları genellikle kefalet niteliğindedir. 26 Yukarıdakı belirli kriterler esas alınarak teminat mektubunun garanti mi kefaletmi yoksa karma nitelikte mi olduğu ilgili teminat mektubu bakımından gözetilmelidir. Lakin Yargıtay ın uzun yıllardan beri görüşü banka teminat mektuplarının garanti mahiyetinde olduğu yönündedir. Örneğin Yargıtay 11. H.D.'nin 1990 tarihli bir kararında şöyle denilmektedir: "Türk Hukukunda, banka teminat mektuplarının bir garanti sözleşmesi olduğu artık yerleşmiş bulunmaktadır. ( gün, 1966/16 esas, 1967/7 karar sayılı ve gün, 1969/4-6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları ). Garanti sözleşmesinin oluşması ise bir şekle tabi değildir, iradelerin birleşmesi yeterlidir ( Seza Reisoğlu, Garanti Mukavelesi, 1963, sy ). Banka teminat mektubu bir garanti sözleşmesi olarak banka ile muhataf arasındaki iradelerin birleşmesi ile banka için bir yükümlülük doğurur (Prop. Dr. Seza Reisoğlu, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, 1990, sy. 35 ). O halde garanti sözleşmesinin yazılı metni ( teminat mektubu ), garanti sözleşmesinin ve kapsamının bir ispat vasıtasından başka bir şey değildir. Binnetice muhatap ( garanti alan ), usulen mümkün olan diğer herhangi bir delille garanti sözleşmesinin varlığını kanıtlayabilir. Garanti sözleşmesinin oluşması için muhatabın kabul iradesinin varlığı gereklidir. Bu kabul, açık veya zamni olabilir. Muhatap tarafından kabul edilinceye kadar bankaca düzenlenen teminat metubu bir icaptan ibaret ise de, mektubun muuhatabın eline geçmesi ve muhatapça reddedilmemiş olması zımnen kabulü oluşturur ( Prof. Dr. Seza Reisoğlu, age, 1990, sy. 35 ). 27 " Yine 1969 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı şu şekildedir: " bankalar gerçek veya tüzel kişiler ile para, kefalet ve teminat şeklinde kredi muameleleri yapabilirler. Yani; ödünç para verebilirler. Başkalarının borcuna kefil olabilirler, başkalarının taahhüt ve teşebbüslerini temin etmek için teminat verebilirler. ( Konu ile ilgisi bulunmadığı için bankaların diğer işlemleri üzerinde durulmamıştır. ) Şu halde bankacılık işlemlerinin esası akti bağa dayanmaktadır. Böyle olunca o akitten doğan hak ve borçlar ile kimlerin sorumlu olabileceğinin tayini için bankaların yaptıkları kredi muamelelerinin taalluk ettiği aktinnevinin tespiti gerekir. Kaideden bir akit onu yapan taraflar arasında borç doğurur. Aktin kaçınılmaz sonucu bu olmakla beraber yapılan akit nevine göre kanun şayet akitlere 26 Tandoğan, Hukuki Mahiyet 819 (Barlas, 43 Atıf 27 YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 1989/4046 K. 1990/8459 T , 10

12 başkaca bir takim hak ve vecibeler yükletmiş ise akitler kanuni olan o haklardan faydalanmaya ve yüklenilen vecibelere katlanmaya mecburdurlar. Bankanın teminat mektubu vermekle bir başkasının borcuna kefil olduğu kabul edilir ve akit bu şekilde vasıflandırılırsa mektupta yazılı olmasa bile kefil borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile sorumludur. Yani borçlu mütemerrit olduğu takdirde temerrüt faizi, faiz şart edilmiş ise bir senelik faizi ödemekle yükümlü olacaktır. ( Borçlar Kanunu Madde. 490 ). Buna karşılık alacaklıya ödediği nispette onun kanuni halefi sıfatıyla borçluya rücü edebilecektir. ( Borçlar Kanunu Madde. 496 ). Şayet teminat mektubu, bir garanti anlaşması ve özellikle 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bulunduğu kabul edilirse bu halde asli bir mükellefiyet bahis konusu olacağından, müstakil mahiyette olan bu taahhütten dolayı banka borçluya rücu edemeyecektir. ( Borçlar Kanunu Madde. 110 ). Bu sebeplerle teminat mektubunun bankacılık muamelelerinden kredi işlemlerine taalluk eden bir işlem olarak tespiti ile iktifa edilmesi konunun halline kafi gelmeyeceğinden teminat mektubunun hukuki niteliğinin akit tiplerinden hangisine girmesi gerektiğinin tespit edilmesi görüşü çoğunluk tarafından benimsenmiştir. Uyuşmazlık konusunu teşkil eden mektupla banka; muvakkat ithal yapan 3. kişinin gümrük mevzuatına göre tespit edilip de yine kanuni hükümlere dayanarak ertelenen gümrük vergisini ( muvakkat ithal yoluyla yurda getirilen malları süresinde ithalatçı dışarıya çıkarmadığı takdirde gümrük idaresinin isteği üzerine, derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline yer kalmaksızın ödemekte borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğunu ) kabul etmiştir. Verilen mektupların çoğunlukla konu ile ilgili metin kısmı budur. Bu metne göre banka gümrük vergisi yükümlüsünün ertelenen gümrük borcunu gümrük idaresine karşı temin etmiş durumdadır. Şu halde genel manada şahsi bir teminat akti söz konusu edilebilir. Gümrük İdaresinin muvakkat ithal yapandan gümrük vergisi şeklinde tahakkuk etmiş alacak ile ilgili, borçlu ithalatçı tarafından malların tekrar dışarıya gönderilmemek suretiyle menfi şekilde tezahür eden fiilinden doğan riziko banka tarafından temin edilmiştir. Burada banka ile gümrük idaresi arasında taahhüt şeklinde meydana gelmiş bir akti bağlantı vardır. Bu akitte gümrük idaresi 3. kişi durumunda değildir. Doğrudan doğruya alacağı temin edilen taraf mevkiindedir. Banka tabiatıyla gümrük idaresine bu mektubu gümrük vergisi borçlusuyla veya ithal edilen malla ilgili diğer kişiler yaptığı bir akte dayanarak vermiştir. Fakat teminat mektubunun bu akte göre niteliğinin despiti doğru olmaz. Çünkü bankanın gümrük idaresine karşı sorumluluğunu tayin eden müşterisi ile yaptığı akit değil, doğrudan doğruya teminat mektubunda yazılı mükellefiyetlerdir. Böyle olunca müşteri ile banka arasında yapılan kredi taahhütnamesi veya kontrgaranti anlaşmasını Borçlar Kanununun 111. maddesinde sözü geçen kendi namına yapılan bir akit olarak kabul edilip gümrük idaresi 3. şahıs telakki olunarak onun lehine borç şart edilmiş şeklinde yorumlanması muamelenin niteliği ile bağdaşması mümkün görülmemiş ve Borçlar Kanununun 111. maddesine dayanılarak ileri sürülen görüş de çoğunlukça benimsenmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan çıkarılacak sonuç, bankanın bu mektupla 3. bir şahsın borcunu alacaklıya karşı temin etmiş olduğudur. Şu halde mektubun genel vasfı üzerinde bir tereddüt kalmamıştır. Ancak, mektubun genel olarak şahsi teminat akti niteliğinde bulunduğunun tespiti uyuşmazlığın halline kafi değildir. Şöyle ki; teminat akti genel bir 11

13 anlam taşımaktadır. Bu akit bütün teminat akitlerini içerisine alan bir akit grubudur. Kefalet, garanti akitleri ve 3. şahsın fiilini taahhüt gibi benzeri akitlerin bu grup içerisinde mütalaası mümkündür. Bu akit tiplerinden kefalet aktini kanun koyucu tanzim ettiği halde genel olarak garanti aktini düzenlememiştir. Alman mevzuatında garanti mukavelesi hakkında hiç bir hüküm bulunmamasına karşılık İsviçre ve dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu ( başkasının fiilini taahhüt ) şeklinde genel olarak kaleme alınmış ve kanunun 110. maddesinde anlamını bulan bir garanti akti tipi tanzim edilmiştir. SONUÇ : Muvakkat ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akte dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanununun 110. maddesinde sözü edilen 3. şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akti olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3. şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine, tarihinde yapılan birinci görüşmede oyçokluğuyla karar verilmiştir. KARŞI OYK. Reisoğlu : Yazılışamuhafilim. 28 Yine Yargıtay 1989 tarihli başka bir kararında 29 da her ne kadar içinde kefalet ibaresi geçmiş olsa da söz konusu belgenin teminat mektubu niteliğinde olduğunu, Teminat mektuplarının ise BK Maddede belirtildiği üzere üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden bir garanti akdi olduğu ve esas akti ilişkiden tamamen bağımsız ve ayrı olduğu ortaya konulmuş; ortadaki sorumluluğun lehtarın (borçlunun) borcunun geçerliliğine bağlı olmadığını ve ondan tamamen bağımsız bir hüviyete sahip olduğu belirtilerek tarihli ve tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları ile paralel olarak olaya kefalete ilişkin hükümlerin uygulanmasının isabetli olmayacağı sonucuna varılmıştır. Teminat mektuplarının düzenlenmesi herhangi bir şekle bağlı değildir. Yine bununla birlikte içeriğinde belirli ifadelerinde bulunması zorunluluğu da yoktur. İçerik sadece mektubun mevcut mahiyetinin garanti mi yoksa kefalet mi olduğunu ortaya koymak açısından önem kazanmaktadır. Bankalar bu nedenle gerek kefalet gerekse garanti mahiyete sahip teminat mektupları verebilirler. Lakin günümüz pratik hayatında bankalar lehtarın taahhüdü yerine getirmediğinin tarafımıza yazılı olarak bildirilmesi halinde, herhangi bir hüküm alınmasına yahut protesto çekilmesine yahut lehtarın rızasına gerek kalmaksızın belirtilen tutarın ilk talepte derhal ve gecikmeksizin ödeneceği yönünde kayıtlara mektuplarda yer verdiğinden Yargıtay a göre bu tarz mektuplar garanti vasfını haizdir T.C. YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU E. 1969/4 K. 1969/6 T , H.D / 3949 (Seza REİSOĞLU, Banka Teminat Mektupları ve Kontrgarantiler, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 4. Baskı, Ankara 2003, s. 32) 30 Reisoğlu, s

14 Sonuç olarak kanımızca da Yargıtay ın uygulaması şu bakımdan isabetlidir. Banka teminat mektuplarının alınmasının altında yatan sebep güçlü ve itibarlı kurumlar olan bankaların bu vaziyetlerinden faydalanmak suretiyle lehdarın girişimlerini genişletme imkanı bulması ile muhatap alacaklının alacağının doğması durumunda alacağına bir an evvel kavuşabilmesidir. Bankaların sözkonusu teminat mektuplarının vasfının kefalet mahiyetinde olması nedeniyle ödemelerden kaçınabileceği, dolayısıyla da mektuplarının etkisinin ortadan kalkacağı başlangıçta teminat mektubuna güvenerek teminat mektubu alan muhatabın iradesiyle örtüşmemektedir. Yani Bu nedenle kanımızca da banka teminat mektuplarının istisnaları olmak üzere günümüzde kullanılanlarının çoğunluğunun garanti mahiyetinde olduğunu söylemek gerekir. Teminat mektubunun içeriğinde açıkça kefalet akdi olduğu yer alan mektuplar tabiki bu yorumumuzun dışında kalmaktadır. F)Teminat Mektubu Türleri 1) ICC tarafından hazırlanan akdi teminatlar için yeknesak kurallara göre teminat mektubu türleri 20 Haziran 1978 tarihinde ICC tarafından 325 no lu broşür olarak yayımlanan Sözleşmesel teminatlar için belirlenmiş olan Yeknesak Kurallar ile banka teminat mektubu ilişkisinde menfaati bulunan banka, lehine teminat verilen ve teminat alan muhatap kişi arasında bir denge sağlanmaya çalışılmıştır. Bu kurallar ile düzenlenen banka teminat mektubu çeşitleri şunlardır: 1.1) Geçici Teminat Mektubu( Tender- Bid Bond Guarantee) Yabancı literatürde Bid Bond Guarantee olarak geçen bu tarz teminat mektupları dilimiz karşılığında ihale tekliflerinde kullanılan garanti anlamına gelmekle birlikte geçici teminat mektubu olarak bilinmektedir. ICC'nin yukarıda anılan broşürünün 2/a maddesinde ihale teminatı olarak bilinen bu mektuplar bir sigorta şirketi, bir banka yada benzer başka bir teminat veren tarafından ihaleye katılma fikrinde olan kişilerin talepleri neticesinde ihaleye davet eden kişilere karşı verilir. İhaleye katılan kişilerin vermiş olduğu bir taahhüt olduğunu ve bu taahhütle lehine teminat verilen kişinin ihaleyi kazanması durumunda kesin teminat verme vb borçlarını yerine getirmemesi halinde teminat mektubundaki tutarın karşılanacağı bu tarz mektuplarla garanti edilmektedir. 1.2) Kesin Teminat Mektubu (Performance Bond) ICC'nin yukarıda anılan Yeknesak kuralları kapsamında kesin teminat mektupları, lehine teminat verilen kişinin sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde teminat verenin teminat alan muhataba karşı mektupta belirlenmiş olan tutarı ödemeyi yahut edimi yerine getirmeyi taahhüt ettiği mektuplar olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere burada banka lehine teminat verilen kişinin her halükarda yükümlülüğünü yerine getirmemesi ile belirli bir miktar parayı kayıtsız şartsız ödeyeceğini değil; bu kişinin yükümlülüğünü yerine getireceğini taahhüt etmektedir. Bu yönüyle buradaki teminat mektubunun hukukumuzdaki mahiyeti garanti akdinden çok kefalet akdine benzemektedir. 13

15 1.3) Avans Teminat Mektubu ( AdvancePayment Bond) Bu mektupların konusu, müteahhitlere veya imalatçıya verilecek avansları bir bankanın taahhütte bulunarak garanti etmesi ile ilgilidir. 31 Burada teminat veren banka verdiği teminat mektubu ile lehine teminat verilen kişiye verilmiş olan avansın geri ödenmesine dair şartların vukuu bulması sebebiyle teminat alan muhatabın vermiş olduğu avansın geri ödeneceğini garanti altına almaktadır. Burada özellikle müteahhitlere ve satıcılara verilecek olan avanslar teminat veren banka tarafından garanti altına alınmaktadır. Yukarıda izah edilen ICC Yeknesak kurallarda belirtilen teminat türlerine, URDG 758 olarak bilinen, 1 Temmuz 2010 tarihinde yürürlüğe giren ICC Teminat Mektuplarına İlişkin Yeknesak Kurallar 2009 Revizyonu nda yer verilmemiştir. URDG'ye tabi olduğu kaydı konulan banka teminat mektuplarında yahut karşı garantilerde (kontrgaranti) bu kurallarda yer alan haklar ve yükümlülükler kabul edilmiş sayılacağından bir ihtilaf durumunda artık bu kurallara gidilecektir. 32 2) Dış Ticarette Kullanılan Diğer Teminat Mektubu Türleri 2.1) Para Blokajı ile İlgili Teminat Mektubu (Retention Bond) Özellikle uzun süre dayanması gerekli olan tüketim mallarını ithal eden yahut yapılan bir işin gereği gibi yapılıp yapılmadığının tam olarak anlaşılması için bir süreye ihtiyaç duyulan işlerde, alıcı malı aldıktan sonra yahut yaptırdığı işi teslim alıp parayı tamamen ödedikten sonra ilgili malda yahut işde çeşitli bozulma yahut problemlerle karşılaşıp zarara uğrayabilmektedir. Bu oluşabilecek zararları tazmin amacıyla ithal eden kişi ya bir süre mala karşılık vermesi gereken paranın tamamını yahut bir kısmını vermeyecek ya da doğabilecek zararlara karşı kendisini güvence altına alabilmek için teminat mektubu isteyecektir. Malın bedelini ödemeyip bir bölümüne blokaj koydurtması çoğu ihracatçının kabul etmeyeceği bir seçenek olacağından ithal edilen mal yahut yapılan işin belirli bir süre içinde problemli olabileceği sebebiyle kendisine güvence arayan ithalatçıya ihracatçı tarafından banka teminat mektubu verilmektedir. Bu şekilde her iki taraf da kendi yararına ortak bir yol bulmuş olmaktadırlar. 2.2) Teminat Akreditifi (Stand-byLetters of Credit) Satım sözleşmelerinde ihracatçının ve bir işin yapılmasının taahhüt edildiği sözleşmelerde ise müteahhidin sözleşmesel borç ve yükümlülüklerini yerine getirmemesi hallerinde bankanın belirli bir miktar parayı ithalatçı yahut iş sahibine ödemeyi taahhüt etmesine teminat akreditifi adı verilmektedir. Bu akreditif bir nevi banka teminat mektubu hüviyetindedir. 31 Reisoğlu, s Ekşi,

16 Yabancı banka ya doğrudan kendisi iletişime geçerek ya da Türkiye'de iletişim halinde olduğu bir bankayı aracı kılarak bu akreditifin, lehine bir alacak doğabilecek olan muhataba teslim edilmesini talep edebilirler. Böyle bir durumda Türk Bankası sadece aracı konumda olması hasebiyle herhangi bir sorumluluk altında olmayacaktır. Lakin ithalatçının istemesi halinde yabancı banka Türk bankasına kontrgaranti sunarak Türk bankasının teminat mektubunu vermesini de sağlayabilir. Türk bankasının kontrgaranti karşılığında teminat mektubunu kendisinin düzenleyip vermesi halinde artık Türk bankasınında sorumlu olduğu açıktır. İşin sözleşmede öngörüldüğü şekilde gereği gibi yerine getirilmesi yahut malın kararlaştırıldığı gibi teslim edilmesinden sonra teminat mektubunu elinde bulunduran muhatabın mektubu geri vermesi gerekir. Lakin geri vermeyip mektubu bozdurma yoluna gitse dahi teminat mektubunu düzenleyen bankanın herhangi bir defi ileri sürerek ödemeden kaçınması mümkün değildir. Böyle bir durumun vukuu bulması halinde lehine teminat verilen kişi yasal haklarını kullanarak sözleşmeye aykırılık yahut sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre zararını tahsil etme yoluna gitmelidir. 2.3) İhracat ve ithalatta Kullanılan Teminat Mektupları 2.3.1) Garanti Lokal (Local Guarantee) İhracat ve İthalatta kullanılan bir teminat mektubu türü olan Garanti Lokalde malın bedeli, ithalatçının ödemede bulunmaması durumunda banka tarafından malı ihraç eden kişi yararına garanti altına alınmaktadır. 33 Mal ithal eden kişiler mal eline geçene dek ödeme yapmak istememektedirler. Diğer taraftan ihracat yapan kişiler için ise malı gönderdikten sonra ithalatçının malın bedelini ödememesi sebebiyle problemler yaşama ve zarar uğrama ihtimalleri söz konusudur. Bu nedenle ithalatçının talebiyle banka ihracatçıya, malın bedelinin ödenmemesi halinde teminat mektubunda belirlenen miktarda ihracatçının zararını karşılamayı taahhüt etmektedir. Mal teslim edilmesine rağmen alıcı konumunda olan ithalatçının malın bedelini ödememesi durumunda satıcı ihracatçı kendisine verilen teminat mektubunu kullanarak alacağına kavuşma imkanına sahip olmaktadır ) İhracatta Peşin Ödemeye İlişkin Teminat Mektupları Bu tarz teminat mektuplarında Türkiye den mal ithal eden yurt dışında yerleşik olan kişiler malın gönderilmemesi ihtimaline karşı koruma altına alınmaktadırlar. Yabancı ülkedeki alıcılar Türk satıcıya alınan mala karşılık olarak bazen peşin bedel ödemektedirler. İşte peşin bedel ödemelerine rağmen malların Türk satıcı tarafından gönderilmemesi ihtimaline karşılık Banka yurt dışındaki alıcıları koruma altına almak için teminat verebilmektedir. Burada malların Türk satıcı tarafından gönderilmemesi halinde banka tarafından ödeneceği taahhüt edilmektedir. 33 Şanlı- Ekşi,

17 2.3.3) İthalatta Peşin Ödemeye İlişkin Banka Teminat Mektupları Bu tarz teminat mektupları ile malın tamamını yahut bir kısmını teslim almamasına rağmen mal bedelinin tamamını ödemiş olan ithalatçı korunmaktadır. Yabancı banka teminat mektubu vererek ithalatçının, malın sözleşmede belirtilen ve henüz teslim edilmemiş kısmına kavuşamaması halindeki zararını tazmin etme güvencesini sağlamaktadır ) Geçici İhracat ve Geçici İthalata İlişkin Teminat Mektupları Geçici ihracata ilişkin teminat mektupları geçici ihracat hali dediğimiz ihraç edilecek olan malın işlenmesi vs çeşitli sebeplerle yurt dışına geçici bir süre zarfı için çıkarılmasının gerekli olduğu hallerde malın kendisinin geri getirilmemesi yahut bedelinin de ülkeye yeniden geri getirilmemesi hallerinin vuku bulması durumunda Gümrük İdaresinin vergi vs alacağına kavuşmasının taahhüt edildiği banka teminat türüdür. Yine geçici ithalata ilişkin teminat mektupları ise belirli bir malın çeşitli nedenlerden ötürü ülkeye geçici bir süre zarfı için ithal edildiği ve fakat geri gönderilmeyerek kesin ithale dönüşmesi durumunda Gümrük İdaresinin vergi gibi alacaklarını garantiye alan taahhütleri içeren banka teminat mektuplarıdır ) Geçici Teçhizat İhracına İlişkin Teminat Mektupları Yabancı ülkelerde girişimlerde bulunacak olan Türk vatandaşlarının bu yabancı ülkelerdeki işlerinde kullanmak üzere Türkiye dışına çıkarmak istedikleri makine ve teçhizatların geri getirilmemesi durumuna karşı yine Gümrük İdaresini güvence altına alan teminat mektupları geçici teçhizat ihracına ilişkin teminat mektuplarıdır. 3) Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Verilen Teminat Mektupları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında verilen teminat mektupları geçici teminat mektupları ve kesin teminat mektupları olmak üzere ikiye ayrılır. 3.1)Geçiçi Teminat Mektupları Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda geçici teminat olarak kabul edilen değerler arasında sayılmıştır sayılı Kanunun 34. Maddesinde ihalelerde, teklif edilen bedelin %3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınması gerektiği ifade edilmiştir. Lakin yine aynı maddede, ihale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınmasının zorunlu olmadığı açıkça belirtilmiştir. Kanunun bu emredici maddesi uyarınca ihaleye katılmak isteyen kişiler geçici teminat için bankalardan teminat mektupları alıp sunabileceklerdir. 16

18 Kendi ilgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları ile Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankalar yahut özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları bu Kanun kapsamında teminat olarak kabul edilmektedir. Yukarıda izah edilen teminat mektupları haricinde kalan teminatların ihale komisyonlarınca teslim alınması mümkün değildir. Banka teminat mektuplarının dışında kalan bu tarz teminatlar ihaleye katılacak kişilerce komisyonlara değil, saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine yatırılmalıdır. İhaleyi kazanan kişi ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren ikinci kişiye ait teminat mektupları ihaleden sonra muhasebe müdürlükleri yahut saymanlığa teslim edilmelidir. Bunların dışında kalan ihaleye katılan diğer kişilere ait teminatlar ise derhal iade edilmelidir. İhaleyi alan kişi ile akdin imzalanması durumunda ise artık ikinci teklifi vermesi sebebiyle geçici teminat mektubu muhafaza edilen kişinin mektubunun da iadesi gerekmektedir. Geçici teminat mektubunun süresi muhakkak tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla süreli olmalıdır. Tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresinde paralel olarak de aynı süre ile uzayacağını belirtmek gerekir. (4734 sayılı Kamu İhale Kanunu madde 35) Son olarak şunu da belirtmek gerekir ki herhangi bir nedenle idarece alınan teminatların herhangi birinin üzerine haciz veya ihtiyati tedbir konulamaz. 3.2) Kesin Teminat Mektupları 4734 sayılı Kanunun 43 vd maddelerinde düzenlenen kesin teminat mektupları taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun bir şekilde ifa edilmesini sağlamak gayesi ile, sözleşmenin yapılmasından önce ihaleyi kazanan kişiden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında alınan teminattır. Lakin yine belirtmek gerekir ki danışmanlık hizmet ihaleler ile ilgili burada da bir istisnaya yer verilmiştir. Danışmanlık hizmet ihalelerinde ihale dokümanında yer almışsa, kesin teminat sözleşme yapıldıktan sonra da alınabilmektedir. Böyle bir durumda her hak edişten %6 oranında kesin teminat kesintisi yapılır. 3.3) Ek Kesin Teminat 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nun 12. Maddesi uyarınca fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının %6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınması gerektiği belirtilmektedir sayılı aynı Kanunun 13. Maddesi ise taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının; 17

19 a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı, b) Yapım işleri dışındaki işlerde Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesinin getirildiği saptandıktan sonra; alınan mal veya yapılan iş için bir garanti süresi öngörülmesi halinde yarısı, garanti süresi dolduktan sonra kalanı, garanti süresi öngörülmeyen hallerde ise tamamının yükleniciye iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. G)Sonuç Görüldüğü üzere teminat mektupları sıklıkla yukarıdaki çalışmamızda izah edildiği üzere çağımızın çeşitli ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanılmaktadır. Bankalar teminat mektupları ile itibarlarını ortaya koyarak üçüncü kişilerin olası alacaklarını garanti etmekte ve böylece müşterilerine bir girişim alanı sağlayarak onlara yardımcı olmaktalar, bunun karşılığında ise faiz ve komisyon yahut yeni müşteriler elde ederek hem prestijlerini artırmakta hem de kazanç elde etmektedirler. Daha önceleri teminat mektuplarının hukuki mahiyetinin kefalet mi yoksa garanti mi olduğu konusunda hem doktrinde hem de Yargıtay kararlarında farklı görüşler mevcut olsa da son zamanlarda teminat mektuplarının garanti akdi mahiyetinde olduğunu düşünenlerin sayısı gittikçe artmıştır. Üçüncü kişilerin olası alacaklarını koruma altına almaksızın lehine teminat verilen kişiye çeşitli imkanlar tanıyarak onun girişim alanını genişletmesi çoğunlukla mümkün değildir. Bu nedenle teminat mektubunun garanti vasfını taşımaması halinde üçüncü kişiler bu mektupları kabul etmeyebilirler ve gittikçe uygulamada teminat mektuplarının kullanım aranı daralır. Kefalet mahiyetindeki bir teminat mektubunu üçüncü kişinin kabul etmesi daha düşük bir ihtimal olduğundan lehine teminat veren kişilerin girişim alanları daralacaktır. Gittikçe uygulama da teminat mektuplarına daha az başvurulması ise diğer taraftan bankaları da olumsuz etkileyecek, komisyon ve faiz gelirlerinden mahrum kalacaklardır. Dolayısıyla tüm bunlar düşünüldüğünde teminat mektuplarının kefalet akdi olarak düzenlenmesi bu mektupların sağlayacağı faydaların günümüz algısı ile örtüşmeyeceği söylenilebilinir. Bu sebeplerle teminat mektuplarının garanti akdi mahiyetinde olduğu söylenmelidir. Lakin diğer taraftan açıkça kefalet akdi olduğu belirtilen ve bu amaçla verilen mektupların da garanti akdi vasfını haiz olduğunu söylemek isabetli olmayacaktır. Bu nedenle açıkça kefalet akdi olduğu herkesçe anlaşılabilecek banka teminat mektuplarının kefalet akdi sayılıp buna göre sonuçlarını doğurması gerekmektedir. Bunun haricinde kalan açıkça kefalet akdi olup olmadığı belirli olmayan durumlarda şüpheden alacaklıyı faydalanır ilkesi uyarınca garanti akdi sayılması gerektiğini kanısındayım. 18