GÜMRÜK BİRLİĞİ "ANLAŞMASI"NIN (1/95 SAYILI ORTAKLIK KONSEYİ KARARI'NIN) HUKUKSAL NİTELİĞ İ

Transkript

1 Ankara Avrupa Çal ışmaları Dergisi Cilt:4, No:1 (Güz: 2004), s GÜMRÜK BİRLİĞİ "ANLAŞMASI"NIN (1/95 SAYILI ORTAKLIK KONSEYİ KARARI'NIN) HUKUKSAL NİTELİĞ İ Kemal BA ŞLAR* ABSTRACT In the (former) candidate countries, the decisions of Association Councils have been construed as a kind of treaty. In most cases, they have been either promulgated by a governmental decree or published in official gazettes. All the same, the decisions of the EC-Turkey Association Council, established by the Ankara Agreement of 1963, are not generally viewed as a treaty (i.e. agreement or memorandunı of understanding). Neither is it counted on as an act of government so as to subject to judicial review. No concrete answer has been giyen hitherto to the question as to the legal status of the Association Council decisions in Turkey. In the midst of uncertainties, this article endeavours to look at the legal nature of Association Council decisions per se and the 1195 Association Council Decision in particular. The 1195 Decision establishing a customs union between EC and Turkey was neither approved of by Parliament nor ratified by President. Corollary, it was not published in the Official Gazette. This article argues that the 1/95 Customs Union Decision should have been put into force by way of the procedure laid down in Article 90 of the Turkish Constitution. As having not been done as such, - the author opines that - it is an unconstitutional document which must be declared as null and void. This article casts light on the case law of the Council of State and the Constitutional Court to see if there is any likelihood that the 1/95 Decision be declared by the said Courts as having no legal validity in domestic law. * Dr., Anayasa Mahkemesi Raportör hakim.

2 152 KEMAL BAŞLAR Anahtar Kelimeler: Gümrük Birliği, Ortaklık Konseyi Kararlar ı, Antla şmaların Yürürlü ğe Girişi, Yokluk Karar ı, Antla şmaların Yarg ısal Denetimi Keywords: Customs Union, Decisions of Association Council, Entry into Force of Treaties, Decisions on Nullity, Judicial Review of Treaties. 1. Giri ş 6 Mart 1995'de imzalan ıp 1 Ocak 1996'da yürürlü ğe giren 1/95 say ıl ı Avrupa Toplulu ğu-türkiye Ortakl ık Konseyi Karar ı (ya da yayg ın olarak an ıld ığı şekliyle "Gümrük Birli ği Anla şmas ı")' ile ilgili olarak 2004 y ılı içerisinde bas ına yans ıyan iki dava kamuoyunun dikkatlerini Gümrük Birliği'nin hukuksal yönüne çekmi ştir. An ılan davalardan ilki Ankara Ticaret Odas ı 'n ın 1/95 say ılı Ortakl ık Konseyi Karar ı'n ın yok hükmünde oldu ğunun tespiti amac ıyla Dan ıştay'a yapt ığı başvuru ile gündeme gelmi ştir. Ankara Ticaret Odas ı, Gümrük Birli ği "Anla şmas ı"n ın Anayasa'n ın 87. ve 90. maddelerine ayk ırı olarak yürürlü ğe girdiğini; yap ı s ı itibar ıyla "milletleraras ı anla şma" statüsünde olan Konsey Karar ı ile ilgili olarak, dönemin Bakanlar Kurulu'nun herhangi bir karar ı olmad ığını, Anla şma'n ın TBMM'nin onay ına sunulmad ığını ve Resmi Gazete'de yay ımlanmadan yürürlü ğe girdiğini ileri sürerek, yoklukla malul olmas ı gereken bu belgenin durumunun hukuksal yönden tespitini Dan ıştay'dan istemi ştir. 2 Aç ılan davan ın ard ından, Dan ıştay 10. Dairesi, böyle bir tespit davas ına bakma yetkisinin olmad ığın ı3 ileri sürerek, dosyan ın görevli ve yetkili Uygulamada, 6 Mart 1995 gününde Türkiye-Avrupa Birli ği Ortakl ık Konseyi'nin taraflar ı aras ında Brüksel'de imzalanan, 66 madde ve 10 Ek'ten olu şan kararlar bütününe Gümrük Birli ği "Anla şmas ı" denilmektedir. Bknz. Hasan Gürbüz, "Gümrük Birli ği Anla şmas ın ın Anayasan ın Ba şlang ıç K ısm ına Ayk ırı l ığı ve Egemenlik Ilkesi ile Çeli şmesi", Yeni Hayat Dergisi, no: 47/1998, < >: Bilin Neyapt ı, Fatma Ta şk ın, and Murat Üngör, "Has European Customs Union Agreement Really Affected Turkey's Trade?", < "Preferential trading agreement" (tercihli ticaret anla şmas ı) kavram ı için bknz. De Santis, Roberto A., "The Impact of a Customs Union with the European Union on International Migration in Turkey", Journal of Regional Science, no: 43/2, 2003, , s. 352 vd.: Gümrük Birli ği Karar ına "anla şma" denilmesine kar şı ç ıkanlar da vard ır: örn. "Gümrük birli ği tamamlan ırken bir anla şma falan da imzalanmad ı. Sadece 1963 Ankara Anla şmas ı ile Türkiye-A.B ili şkilerinin en üst makam ı olarak belirlenen Ortal ık Konseyi çok geni ş bir karar ald ı (95/01 say ı l ı karar). Bu kararda bütün gümrük birli ği ilkeleri belirlendi. O nedenle de herkes bu karar ı anla şma olarak alg ı lad ı.", Ertu ğ Y A Ş AR' ın yorumu, ( ), < haber/haberler/o,1082,109409_4,00.html>: Bu makalede, 1/95 say ıl ı Ortakl ık Konseyi Karar ı bir antla şma çe şidi olarak kabul edilmekte ve hukuksal niteli ği bu bağlamda ele al ınmaktad ı r. 2 "ATO Gümrük Birli ği'nin iptali için Tespit Davas ı Açt ı", < index9.htmi> ( ). 3 Tespit davas ının, 2577 say ıl ı Dan ıştay Kanunu'nun 24. maddesinde, Dan ıştay' ın ilk derece yarg ı yeri olarak bakaca ğı davalar aras ında say ılmamas ı nedeniyle görev red karar ı verilmi ştir.

3 GÜMRÜK BIRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELIĞI 153 idare mahkemesine gönderilmesine karar vermi ştir.4 Dosya, daha sonra Ankara 5. İdare Mahkemesinde görü şülmü ş ve ba şvuru yetkisizlikten reddedilmi ştir.' Bas ına yans ıyan ikinci dava, Yeda ş AŞ adl ı otomotiv yan sanayi için rulman üreten bir firman ın Gümrük Birli ği'nin uygulanmas ından dolay ı zarar etti ği gerekçesiyle Avrupa Topluluklar ı Adalet Divan ı 'na (ATAD) başvurmas ıyla gündeme gelmi ştir. ATAD' ın ba şvuruyu kabul edip, taraflardan görü ş istemesiyle Gümrük Birli ği'ne ili şkin ilk dava incelenmeye ba şlanmıştır.6 1/95 say ıl ı Ortakl ık Konseyi Karar ı 'n ın (GB Karar ı) uluslararas ı hukuk ve anayasa hukuku aç ı s ından, geride kalan dokuz y ıl boyunca çok fazla irdelenmemi ş olmas ı' ve yarg ı organlar ı önünde tart ışılmamas ı, konunun çok disiplinli bir bak ış aç ısıyla ele al ınmas ın ı gerekli k ılmaktad ır. Karar ın Türk pozitif hukukunun bir parças ı olup olmad ığın ın sorguland ığı bu makalede söz konusu belgenin uluslararas ı bir antla şma olarak kabulünün gerekti ği ileri sürülmekte; bu niteli ğe sahip bir belgenin usulüne göre yürürlü ğe girmedi ği için hukuksal geçerlilik ta şımadığı noktas ı üzerinde durulmaktad ır. Bu makalede Dan ıştay ve Anayasa Mahkemesi kararlar ı ışığında GB Karar ı'n ın yoklu ğuna bir yarg ı karar ıyla hükmedilip hükmedilemeyece ğine de temas edilecektir. 2. Ortakl ık Konseyi Kararlar ın ın Hukuksal Niteli ği A) (Eski) Aday Ülkelerde Durum Avrupa Birli ği'ne üye olmak isteyen devletler, siyasal, ekonomik ve hukuksal anlamda i şbirliğinin artmas ı, serbest ticaret bölgesi olu şmas ı, ticaret ve ekonomik ili şkilerin geni şlemesi, Topluluk ile entegrasyon sürecinin tamamlanmas ı ve ortakl ığın sürdürülmesi için gerekli kurumsal altyap ın ın olu şturmas ı amac ıyla,' Avrupa Birli ği ile kat ıl ım öncesi döneme ili şkin "Ortakl ık Anla şmas ı" veya "Avrupa Anla şmas ı" olarak an ılan iki tarafl ı anla şmalar imzalam ışlard ır.9 Bu anla şmalar ın ın uygulamas ın ı sağlamak 'Dan ıştay 10. Daire, E. 2003/6017, K. 2004/12. Karar Tarihi: (yay ımlanmam ışt ı r). Ankara 5. İdare Mahkemesi, E. 2004/72, K. 2004/205. Makalenin yaz ım tarihinde, bu karar Dan ıştay'a temyizen gönderilmemi şti. 6 Bu konudaki de ği şik bas ın haberleri için bknz. Örn. < sonturl9.htm1> Bunun istisnalarmdan birisi için, bknz. Sevin Toluner, "6 Mart 1995 Tarihli Ortakl ık Konseyi Karar ı: Milletleraras ı Hukuk Aç ı s ından bir De ğerlendirme", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas ı, no: LV/1-2, , (Ayn ı makale için ayr ıca bknz. Sevin Toluner, Milletleraras ı Hukuk Aç ısından Türkiye'nin Bazı Dış Politika Sorunlar ı, Beta, İstanbul, 2000, ) Bu amaçlar, 1990 sonras ı imzalanan (Bulgaristan, H ırvatistan ve Letonya gibi ülkelerle yap ılan) Ortakl ık Anla şmalar ın ın I. maddesinin (2) nolu bendi alt ında yer almaktad ır. 9 Ankara ve Atina Anla şmalar ı ilk nesil ortakl ı k anla şmalar ından olup Kat ı l ım Ortakl ığı Anlaşmalar ı (Accession Association Agreement) olarak nitelendirilebilir sonras ı Orta Avrupa devletleri ile imzalanan ikinci nesil anla şmalar için "Avrupa Anla şmas ı" (Europe

4 154 KEMAL BAŞLAR amac ıyla kurulan ortakl ık konseylerine l "karar" alma (decision)" ve tavsiyede bulunma (recommendation) yetkileri verilmi ştir. Ortakl ık/avrupa anla şmalar ında, ortakl ık konseylerinin olu şumu, yap ıs ı ve niteliğinden söz eden maddeler 12 küçük farkl ılıklar hariç, 13 ayn ı şekilde kaleme al ınm ış olmas ına rağmen, 1963 tarihli Ankara Anla şmas ı ile kurulan AT- Türkiye Ortakl ık Konseyine ili şkin maddeler, di ğer ortakl ık konseylerine verilen hak ve yetkilerden daha fazlas ın ı içermektedir." Bu nedenle, Ortakl ık Konseyi, herhangi bir AT ticaret anla şmas ı ile yarat ılan en güçlü ortakl ık konseyi olarak nitelendirilmektedir. I Anayasas ı, uluslararas ı örgüt Agreement); 2000 sonras ı H ırvatistan ve Makedonya ile imzalanan ortakl ık anla şmalar ı için "Istikrar ve Ortakl ık Anla şmalar ı" (Stabilization and Association Agreements) tabirleri kullan ılmaktad ır. Bu makalede, "Avrupa Anla şmas ı" terimi her üç grubu da kapsayacak şekilde kullan ılacakt ır. l Özgün ortakl ık metinlerinde, Ortakl ık Konseyi için "Association Council", "Council of Association" ve "Stabilasition and Association Council" ifadeleri kullan ılmaktad ır. II AT Antla şmas ı 'n ı n 300/7. maddesine göre ortakl ık anla şmalann ın hükümleri (ko şulsuz ve yeterince aç ıksa) bağlay ıc ı etkiye sahiptir. Bu anla şmalar çerçevesinde kurulmu ş ortakl ık konseylerinin kararlar ı da hukuksal anlamda ba ğlay ıcı i şlemlerdir. Bunlar kendilerine varl ık kazand ıran ortakl ık anla şmalar ıyla do ğrudan ili şkili olduğu için, hukuksal aç ıdan anla şma maddelerinden farklar ı yoktur. Bknz. Wolfgang Weib, "EC Agreements in the Member States" in Andrea Ott & Kirstyn, Inglis (eds.) Handbook on European Enlargement: A Commentary on the Enlargement Process, T.M.0 Asser Press, 2002, , s Örne ğin, AB-Bulgaristan Ortakl ı k Anla şmas ı (madde 105 vd.), AB-H ırvatistan Ortakl ık Anla şmas ı (madde 110 vd), AB-Letonya Ortakl ık Anla şmas ı (madde 110 vd), AB-Polonya Ortakl ık Anla şmas ı (madde 102 vd) 'l ı y ıllarda olu şturulan Ortakl ık Konseyleri ile 1963 y ı l ında Ankara Anla şmas ı ile vücut bulan AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi kar şıla ştır ıldığında, 1990 sonras ı kurulan ortakl ık konseylerinin ald ıklar ı kararlar ın bağlay ı c ı oldu ğu ortakl ık anla şmalar ında aç ık bir şekilde yer almas ına rağmen Ankara Anla şmas ı 'yla kurulan Ortakl ık Konseyi'nin ald ığı kararlar taraflara gereğinin yap ılmas ı konusunda yükümlülük yüklemektedir. Orijinal metinlerde kullan ılan ifade aynen şu şekildedir. "Al ınan kararlar... Taraflar için ba ğlay ıc ıd ır" (The decisions taken shall be binding on the Parties). Ankara Anla şmas ın ın 22/1. maddesinde şu cümle dikkati çekmektedir: " İki taraftan her biri, verilmi ş kararlar ın yerine getirilmesinin gerektirdi ği tedbirleri almakla yükümlüdür" (Each of the Parties shall take the measures necessary to implement the decisions taken". 14 Örne ğin, Ankara Anla şmas ı, AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi'ne kendi yard ımc ı organlann ı kurma hakk ı vermesine ra ğmen, bu tür bir yetkiyi di ğer ülkelerin ortakl ık anla şmalar ında görmemekteyiz. Somutla ştırmak gerekirse, Ankara Anla şmas ı 'nda, komitelerin kurulmas ıyla ilgili 24/3. madde şöyle demektedir: "Ortakl ık Konseyi, görevlerinde kendisine yard ım edebilecek her komiteyi ve özellikle Anla şma'n ın iyi yürütülmesi için gerekli i şbirli ği devaml ıl ığı n ı sağlayacak bir komite kurmaya karar verebilir." Di ğer ülkelerin ortakl ık anla şmalannda ortakl ık komitesi bizzat ortakl ık anlaşmas ı ile taraflarca kurulmu ştur. (örne ğin bknz. AB-Bulgaristan Ortakl ık Anla şmas ı (madde 109/1) ve AB-H ırvatistan Ortakl ık Anla şmas ı (madde 114/1)). 15 Steve Peers, "Living in Sin: Legal Integration Under the EC-Turkey Customs Union", European Journal of International Law, no: 7/3, 1996, , 72 nolu dipnota e şlik eden metin.

5 GÜMRÜK BIRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELIĞI 155 kararlar ın ın normatif niteli ği ile ilgili olarak bir aç ıklama içermedi ğinden Konsey kararlar ının Anayasa'n ın 90/3. maddesi ba ğlam ında bir "uygulama anla şmas ı" olarak nitelendirilip nitelendirilemeyece ği konusunda belirsizlikler vard ır. Konuyla ilgili Türkçe literatürde kapsaml ı bir çal ışmaya rastlanmad ığından, adayl ık sürecini tamamlam ış ve tamamlamakta olan di ğer Avrupa ülkelerinin yapt ıkları ortakl ık anla şmaların ın incelenmesinin bu konuda yaşanan belirsizlikleri çözmeye yard ımc ı olacağına inan ılmaktad ır. Avrupa Birli ği'ne 2004 y ılın ın Mayıs ay ında tam üye olan on ülke ile 2007 y ılında kat ı l ımlar ı beklenen üç aday ülkenin imzalad ıklar ı ortakl ık anla şmalar ına bak ıld ığında, konsey kararlar ın ın anla şma ile olu ştu ğu görülmektedir. Bu ülkelerin yapt ığı Avrupa Anla şmalarında görülen; "Konsey, karar ve tavsiyelerini Taraflar arasındaki anlaşma ile tanzim eder" ifadesi bunu kan ıtlamaktad ır. 16 Avrupa Birliği'nin Şili gibi -- adayl ık statüsü d ışında olan -- üçüncü ülkelerle yapt ığı ortakl ık anlaşmalar ında da benzeri bir ifadenin yer almas ı, kararlar ın anla şma olarak ortaya ç ıkacağı yarg ı s ın ı güçlendirmektedir. I7 ı (AEA) Anla şmas ı ile kurulan AEA 1992 tarihli Avrupa Ekonomik Alan Konseyinin alaca ğı kararlar için de ayn ı şeyi söylemek mümkündür. Bu Anla şma'n ın 7. K ısm ın ın 1. Bölümünde yer alan 90. maddenin 2 nolu fıkras ındaki; "AEA Konseyi kararlar ı, bir yanda Topluluk, di ğer yanda EFTA Devletleri arasındaki anlaşma ile al ınacaktır" ifadesi bunu do ğrular niteliktedir Orijinal metin şu şekildedir: (It shall draw up its decisions and recommendations by Agreement between the two Parties). Örn. (AB-H ırvatistan Ortakl ık Anla şmas ı (Madde 112,c.4), AB- Lituanya Ortakl ık Anla şmas ı (madde 113/2), AB-Letonya Ortakl ık Anla şmas ı (madde 112/2), AB-Polonya Ortakl ık Anla şmas ı (madde 104/2)). Anla şma metinlerinde de ği şiklik gösterebilen k ısımlar İngilizce metinde koyu yaz ı ile gösterilmi ştir. Baz ı anla şmalarda "between the two Parties- Her iki taraf aras ında" ibaresi, "between the Parties- Taraflar aras ında" şeklinde geçmektedir. AB-Bulgaristan Ortakl ık Anla şması 'n ın 107/2. maddesinden al ınan yukandaki cümledeki "Agreement" ifadesi di ğer devletlerin ortakl ık anla şmalar ında küçük harf ile başlamaktad ır. AB-Bulgaristan Ortakl ık Anla şmas ı 'n ın 28/2. maddesinde Topluluk ve Bulgaristan' ın karşıl ıklı ç ıkarlann ın dikkate al ınmasını güvenceye alacak şekilde, gümrük birli ği veya serbest ticaret bölgeleri kuran anlaşmalarla ilgili olarak Ortakl ık Konseyi içerisinde gerçekle şecek dan ışmalardan söz edilmesi, gümrük birli ğinin kurulmas ın ın bir anla şma ile olacağın ı göstermektedir. 17 Buna örnek olarak AB'nin Şili ile yaptığı Ortakl ık Anla şmas ı 'n ın 5/4. maddesinde yer alan benzeri bir ifadenin varl ığı gösterilebilir. Kullan ılan kal ıp aynen şu şekildedir: "The Association Council shall adopt decisions and recommendations by mutual agreement between the Parties."(Ortakl ık Konseyi karar ve tavsiyelerini Taraflar aras ında kar şıl ıkl ı anla şma ile kabul eder" 18 "Decisions by the EEA Council shall be taken by agreement between the Community, on the one hand, and the EFTA States, on the other." Anla şma metni için bknz. < _Toc >

6 156 KEMAL BAŞLAR Ortakl ık Konseyi kararlar ı ile ilgili olarak yap ılan bu genel aç ıklamadan sonra, yukar ıda an ılan ülkelerin ulusal hukuklar ında ortakl ık konseyi kararlar ının statüsüne bak ılmas ı yararl ı olacakt ır. Polonya öğretisine göre, Ortakl ık Konseyi kararlar ı, Ortakl ık Anlaşmas ı bu tür bir ihtimale yer vermi ş ise doğrudan uygulanabilir niteliktedir. 19 Estonya ve Litvanya ö ğretisine göre, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın Resmi Gazete'de ilan ı doğrudan etkisini güvenceye almak için yeterlidir. 26 Di ğer ülkelerde, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın do ğrudan etki do ğurabilmesi ulusal parlamentolar tarafından uygun bulunmas ına bağlıdır!' Bulgaristan, Slovenya ve Letonya öğretisinde, Parlamentolar taraf ından onaylanmayan/uygun bulunmayan ortakl ık konseyi kararlar ı iç hukukun parças ı olamazlar; bu nedenle, bu tür bir eksiklik kararlar ın ab initio (başlang ıc ından itibaren) do ğrudan etkili olmas ın ı önlemektedir. 22 Hoffmeister'e göre, monist hukuk sistemini benimsemi ş ülkelerde Ortakl ık Konseyi kararlar ı n ın her durumda ulusal parlamentolar taraf ından onaylanmas ına gerek yoktur. Parlamentolar, Ortakl ık Anlaşmalar ı ile kurulan Ortakl ık Konseylerinin yürütme organ ına s ın ırl ı yasama yetkisi bah şetmi şlerdir. Bu nedenle, bu tür bir ikincil veya türevsel hukuk, birincil hukukun tabi oldu ğu kriterlere ba ğl ı olarak do ğrudan uygulanabilir bir nitelik kazan ır. Malta veya Macaristan gibi dualist ülkelerde, Konsey kararlar ı bağıms ız bir uygun bulma yasas ı ile iç hukuka aktar ıld ıktan sonra do ğrudan uygulanabilirler. 23 Bulgaristan'da Ortakl ık Konseyi kararlar ı Bakanlar Kurulu karar ı ile iç hukuka aktar ılır.24 Bunlar nitelikleri gere ği uluslararas ı anla şma kabul edilip,25 ın üstünde yer al ır ve lex posterior ilkesine tabi olmazlar. 26 Evtimov'a yasalar göre, Ortakl ık Konseyi kararlar ı Anayasa'n ın alt ında ancak yasalar ın üstünde yer almal ıdır." Evtimov, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın yeni bir ortakl ık-üstü hukuk düzeni (supra-association legal order) olu şturduğunu söylemektedir. 19 Frank HOFFMEISTER, "International Agreements in the Legal Orders of the Candidate Countries", in OTT & INGLIS, age, , s.217. Ibid., Ibid., 22 Ibid., 23 Ibid., 24 Evgeni Tanchev & Jenia Peteva, "National Report- Bulgaria", Ekim 2003 tarihleri aras ında Bükre ş 'te yap ılan "Impact of EU Accession on the National Legal Orders of Candidate Countries" konulu Toplant ıda sunulan yay ımlanmam ış 46 sayfal ık rapor, 25. Yazarlar Ortakl ık Anla şmas ına bağl ı 4 nolu Protokolün 1/97 say ılı Ortakl ık Konseyi Karan olarak kabul edildi ğini, ard ından Bakanlar Kurulu'nun 440 ve 884 say ı l ı Kararnameleri ile 24 Nisan 1997 tarihinde iç hukuka aktar ıld ığın ı örnek olarak vermektedirler. dn. 45., Ibid., Erik Evtimov, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Bulgaria", in Ott & Inglis, age, , s " Ibid., s. 225

7 GÜMRÜK BIRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELI ĞI 157 Evtimov, Konsey'in Bulgar taraf ın ı olu şturan Yürütme organ ını n Parlamento'nun (Narodno Sabranjie) yetkilerine tecavüz edip etmedi ğinin kararlar ın analiz edilmesiyle mümkün olaca ğını söylemektedir. Sadece uygulamaya ili şkin hükümler içeren bir Ortakl ık Konseyi karar ı yasama yetkisine tecavüz olarak kabul edilmemekle birlikte, Bulgar Hükümetinin yasama yetkisini kullan ırcas ına bir Ortakl ık Konseyi karar ın ın al ınmas ına i ştirak etmesi kuvvetler ayr ılığı ilkesine ayk ırılığı doğurmaktad ır.28 Bulgar Parlamentosu, Bulgar Hükümetinin yetki s ın ırlar ın ı aşarak al ınmas ına i ştirak ettiği bir Ortakl ık Konseyi karar ın ı post factum onaylayarak (i.e. icazet vererek), yasama yetkisine vuku bulan tecavüzü düzeltme yoluna gider. 29 Di ğer bir deyi şle, Bulgar Anayasas ı egemenli ğin kullan ılmas ı yetkisini sadece Parlamento'ya verdi ğinden ve Anayasa'da Topluluk organlar ına egemenlik yetkisini kullanma yetkisini veren bir hüküm bulunmad ığından, Parlamento'nun yetki sahas ına giren bir konuda al ınm ış bir Ortakl ık Konseyi karar ı aç ıkça Anayasa'ya ayk ır ı olur.3 Çek Cumhuriyeti Anayasas ı 'n ın 10. maddesi, Türk Anayasas ı 'n ın 90/5. maddesinde oldu ğu gibi, sadece temel hak ve özgürlüklere ili şkin antla şmalar ın üstünlü ğünü kabul etmi ştir. Diğer antla şmalar ın iç hukukta do ğrudan etkili olabilmesi için özel yasalarda 31 aç ık hüküm olmas ı ve Kanunlar Külliyat ında yay ımlanmas ı gerekmektedir. 32 Çek hukukunda do ğrudan etkili olan antla şmalar Parlamento taraf ından onaylanmal ıdır. Hükümet taraf ından kabul edilmi ş antla şmalar yasalardan üstün olarak kabul edilmemektedir. 33 Ortakl ık Konseyi kararlar ına gelince, Çek hukukunda kararlar ın hukuksal statüsü ile ilgili olarak aç ık bir düzenleme söz konusu de ğildir. Bu nedenle ba şvurulacak tek yol k ıyastır.34 Bir Çek mahkemesine göre, Ortakl ık Konseyi Kararlar ının bağlay ıcı gücü, Ortakl ık Anlaşmas ın ın bağlay ıc ı gücünden gelmektedir." Tyc, Konsey kararlar ın ı, hükümetleraras ı veya bakanlar düzeyinde kabul edilmi ş uluslararas ı anla şmalara benzetmektedir. 36 Tyc, Ostrava Bölge Mahkemesi'nin 26 Ekim 1998 tarihinde verdi ği bir karar ında, ithalatta ödenecek gümrük vergilerine ilişkin 3/96 say ılı Ortakl ık Konseyi karar ının Ortakl ık Anlaşmas ından türemi ş sui generis (kendine özgü) bir senet (act) olarak kabul edildi ğini nakletmektedir. 37 Mahkeme, uluslararas ı antla şmalar kategorisine soktu ğu Konsey Karar ı'n ın doğrudan etkili olmas ı için gerekli özellikleri ta şıdığına Ibid., s. 227 (34 nolu dipnot ve e şlik eden metin). 29 Ibid., 3 Karş: Ibid., s Örne ğin, Devletler Özel Hukuku Kanunu, madde 2; Ticaret Kanunu, madde (Anayasa madde 52). Vlademir Tyc, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Czech Republic" in Ott & Inglis, age, , s Ibid., s Ibid., s '' Hoffmesiter, s Tyc, s (22 Ca 305/97-41), ibid.

8 158 KEMAL BAŞLAR karar vermesine ra ğmen, Kanunlar Külliyat ında yay ınlanmamış olmas ı gerçe ği kar şısında 3/96 say ılı Karar ın ın doğrudan uygulanamayaca ğına kar vermi ştir.38 K ıbrıs Rum Kesimi Anayasas ı'nda tam üyelik öncesi Anayasa'da ulusüstü bir hüküm bulunmad ığı için, Ortakl ık Konseyi kararlar ının uygulanmas ı amac ıyla Temsilciler Meclisi taraf ından yasa ç ıkar ılmas ı gerekmekteydi. K ıbrıs Rum Kesimi'nde Ortakl ık Konseyi kararlar ı Parlamento taraf ından de facto onaylanmakta; kararlar ın iç hukukta etkisini göstermesi için gerekli düzenlemelerin yap ılmas ı Akit Taraflar ın uluslararas ı yükümlülü ğü olarak kabul edilmektedir. 39 Estonya'da Ortakl ık Anla şmas ı mahkemeler taraf ından do ğrudan uygulanmamakla birlikte, baz ı maddelerinin do ğrudan etkili oldu ğu kabul edilmektedir. Do ğrudan etkili olmayan Ortakl ık Anla şmas ı 'n ın uygulanmas ı amac ıyla ç ıkarılan 1/99 say ıl ı Ortakl ık Konseyi Karar ı iç hukuka aktar ılmıştır. Estonya'da Ortakl ık Konseyi kararlar ı Resmi Gazete'de yay ımlanmaktad ır. Bu uygulama kararlar ın bağlay ıcı etkiye sahip olduğunun bir göstergesi olmakla birlikte, kararlar ın Estonya hukukundaki yeri konusunda aç ık bir düzenleme söz konusu de ğildir. Bu konu akademisyen ve devlet görevlileri aras ında çok fazla tart ışma konusu olmam ış t ır. Nin, kararlar ın yasalar ın üstünde ancak Anayasa'n ın alt ında olduğunu dü şünmektedir. 4 Baz ı akademisyenler kararlar ın bir yasal düzenleme ile aç ıkl ığa kavu şturulmas ın ı istemektedirler. N.rn, özellikle, bireylerin hak ve yükümlülüklerini etkileyen Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın, Anayasa'n ın 121. maddesine göre öngörülen sürece göre iç hukuka aktar ılmas ı gerektiğinden bahsetmektedir. 41 Dualist bir sistemi benimseyen Macaristan'da Hükümet Ortakl ık Konseyi'ne kat ılma konusunda D ışişleri Bakan ına bir Bakanlar Kurulu karar ı ile yetki devrinde bulunmu ştur.42 Macar hukuk sisteminde Ortakl ık Konseyi kararlar ı uluslararas ı yükümlülük do ğurdu ğu için sadece uluslararas ı bir anlaşma olarak kabul edilip genel hükümler gere ğince iç hukuka aktar ılmak durumundad ır.43 Hükümet taraf ından kabul edilen kararlar bir uygun bulma yasas ı ile iç hukuka aktar ılmaktad ır. Şayet, kararlar ki şilerin hak ve yükümlülüklerini etkiliyorsa bir yasa ile ne şredilmelidir. Ço ğu Ortakl ık Konseyi karar ı bu nitelikte oldu ğu için bir Bakanlar Kurulu karar ı ile birlikte Ibid., 39 Nicholas Emiliou, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Cyprus", in Ott & Inglis, age, , s Evelin PRN, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Estonia", in Ott & Inglis, age, , s Ortakl ığın ikinci aşamas ına geçen geçi ş dönemini ba şlatan 1/2000 say ıl ı Ortakl ık Konseyi Karar ı sadece yay ımlanmıştır. OJ 2000 L 114/32. Ibid., 42 Bakanlar Kurulu Karar ı 152/1994 (XI. 17.) paragraf 6, Oliver Vârhelyi, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Hungary", in Ott & Inglis, age, , s as Ibid., s. 259,261.

9 GÜMRÜK BIRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELIĞI 159 ne şredilmektedir. Bu tür bir durum söz konusu de ğilse, sadece resmi olarak yay ımlanmas ı yeterlidir.4 D ışişleri Bakan ına Macaristan ad ına hareket etme yetkisini veren Bakanlar Kurulu oldu ğu için, kararlar ın yay ımlanmas ı bir Bakanlar Kurulu kararnamesi ile yap ılır. Macaristan'da kararlar Anayasa ve yasalar ın altında yer al ır. ATAD' ın ortakl ık konseyi kararlar ın ı belirli şartlarda do ğrudan etkili kabul etmesinin aksine, Letonya yarg ı kararlar ında Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın tamam ı uluslararas ı anlaşmalara denk kabul edilmi ştir45. Di ğer bir deyi şle, Letonya hukuk sisteminde Konsey kararlar ı doğrudan etkili olmay ıp, genellikle Parlamento'nun (Saeima) uygun bulmas ına ihtiyaç göstermektedir. Letonya'da Konsey kararlar ı ikiye ayr ılmaktad ır: Bunlardan ilki, tan ım ı itibariyle teknik nitelikte olan ve Parlamento'nun uygun bulmas ına gerek duymayan kararlard ır. Bu tür kararlar ın doğrudan etkili olmas ı Bakanlar Kurulu karar ı ile yürürlüğe konulmas ına bağlıd ır. İkincisi tür kararlar Parlamento'nun uygun bulmas ına ihtiyaç gösterirler. 46 Bu tür kararlar ın yürürlü ğe girebilmesi için Anayasan ın arad ığı baz ı şartlara uygun bir şekilde kabul edilmesi gerekmektedir. Avrupa Anla şmas ın ın Protokollerinde de ği şiklikler gibi, Ortakl ık Konseyi kararlar ı, Bakanlar Kurulu taraf ından kabul edildikten sonra geçici olarak uygulan ır, Parlamento tarafından kabul edildikten sonra kesinlik kazan ırlar. Bu uzun süreci k ısaltmak için ba şvurulan ikinci bir yol, Anayasa'n ın 8 1. maddesidir. Buna göre, Bakanlar Kurulu, istisnai durumlarda, kanun gücünde tüzükler ç ıkararak kararlar ı yürürlü ğe koyabilmektedir.47 Ancak, bu yol münhas ıran Parlamento'nun yetki sahas ında olan bütçe ve gümrük resimleri gibi konularda Bakanlar Kurulunun etkili olmas ı anlam ına gelmektedir ki, Luters taraf ından bu yaklaşım doğru kabul edilmemektedir. 48 Özetle, Parlamento'nun yetki sahas ında kal ıp uygun bulmas ı gereken kararlar için Bakanlar Kurulu'nun 8 1. maddeyi kullanmas ı, 1 May ıs 2004 öncesi Letonya'da sorun olu şturmaktayd ı.49 Litvanya'n ın adayl ığı döneminde, Konsey kararlar ının uygulanmas ın ı sağlamak için gerekli önlemlerin neler oldu ğu (Parlamento ve Bakanlar Kurulu tasarruflar ından hangisinin geçerli oldu ğu) ile ilgili bir aç ıkl ık yoktu. Bu sorun uygulamaya b ırak ılm ış olup, genellikle bir yasama ve yürütme organ ı tasarrufuna ihtiyaç kalmadan kararlar iç hukukta etkisini gösterebiliyordu. Litvanya'da Ortakl ık Konseyi'nin kabul ettiği 20'den fazla karar ın hiçbirisi için özel bir iç hukuk düzenlemesi yap ılmam ışt ı.5 Ortakl ık Konseyi kararlar ı Resmi Ibid., 45 Dace Luters-Thümmel, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Latvia", in Ott & Inglis, age, , Ibid., s Ibid., 48 Ibid., 49 Ibid., Vilenas Vadapalas & Irmanas Jarukaitis, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: Lithuania", in Ott & Inglis, age, ,285.

10 160 KEMAL BAŞLAR Gazete'nin 2. Bölümünde yer alan uluslararas ı antla şmalar bölümünde yay ımland ığı gerçe ğinden hareket edildi ğinde, kararlar ın hukuksal niteli ğinin uluslararas ı antla şmalara e şit oldu ğunu söylemek mümkündür. 51 Bu sonucu kuvvetlendiren bir ba şka ç ıkar ım ise şudur: Resmi Gazete'de yay ımlanan Konsey kararlar ının yürürlük tarihi yay ım tarihi de ğil; Konseyin karar verdi ği tarihtir. Halbuki yasalar yay ımlanmakla, hükümet kararnameleri ise takip eden gün yürürlü ğe girerler. örne ğin, 3 nolu Protokolü de ğiştiren 1/2001 say ıl ı Ortakl ık Konseyi karar ı 25 Ocak 2001'de kabul edilmi ş ve 4 Nisan 2001'de Resmi Gazete'de yay ımlanm ışt ır. Ancak, yürürlük tarihi Resmi Gazete'de 25 Ocak 2001 olarak gösterilmi ştir.52 Slovak Cumhuriyetinde Ortakl ık Konseyi kararlar ı D ışi şleri Bakanl ığın ın bir bildirimi üzerine Kanunlar Külliyat ında yay ımlanmaktad ır.53 Slovenya'da, Ortakl ık Konseyi kararlar ının imzalanmas ından önce Hükümet bakanlara onaylama anlam ına gelen bir yetki vermektedir. 54 Vehar ve Ilesic, Konsey kararlar ın ın iç hukuka aktar ılmas ı için, bunlar ın en son şekillerinin Bakanlar Kurulu taraf ından onaylanmas ı ve Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı gereklili ğine i şaret etmektedirler. 55 Slovenya yasalar ında de ği şiklik meydana getiren kararlar, uluslararas ı bir antla şman ın metnini- Parlamento taraf ından önceden onaylanmaks ı z ın de ğ i ş tirdi ğinden ele ştirilmektedir.56 Bu nedenle, 1994 y ıl ından ba şlayarak, ileride kabul edilecek bütün kararlar ın yay ımlanaca ğına; geçmi ş uygulaman ın gözden geçirilerek yay ımlanmas ı gerekenlerin durumunun tespitine karar verilmi ştir. Konsey zaman zaman bu tür kararlar ı yay ımlam ıştır. Vehar ve Ilesic, Slovenya'n ın bu uygulamay ı çok s ıkı bir şekilde takip etmesi ve bütün kararlar ın yay ımlanmas ı gerekti ğini ifade etmektedirler. Yazarlar, mahkemelerin yay ımlanmam ış Ortakl ık Konseyi kararlar ın ı yok gibi kabul etmelerini önermektedirler.57 Ayn ı yazarlar yeknesak hukuksal sonuçlar do ğmas ı aç ı s ından, Anayasa'da hüküm olmasa bile, kararlar ın Hükümet veya Parlamento taraf ından düzenli olarak onaylan ıp Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı gerekti ğinden bahsetmektedir. 58 Sonuç olarak, yukar ıdaki aç ıklamalardan da görüldü ğü üzere, Ortakl ık Konseyi kararlar ının niteliğinin hukuksal yönden tart ışmal ı olduğu durumlarda 51 Ibid., " Ibid., 53 Branislav Bohac ık, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: The Slovak Republic", in Ott & Inglis, age, , s Primoz Vehar & Thomaz Ilesic, "International Agreements in the National Legal Orders of the Candidate Countries: The Slovak Republic", in Ott & Inglis, age, ,337. ss Ibid., Ibid., 57 Ibid., s.338. ss Ibid.,

11 GÜMRÜK BIRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELIĞI 161 bile, Konsey kararlar ı, en genel anlamda bir antla şma çe şidi olarak kabul edilmekte ve ço ğu durumda resmi bir şekilde duyurulmakta veya yay ımlanmaktad ır. B) AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi Kararlar ın ın Hukuksal Niteli ği Ankara Anla şmas ı 'n ın kurdu ğu Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın uluslararas ı hukuk aç ı s ından niteli ği ile ilgili olarak Ankara Anla şmas ı'nda aç ık bir hüküm b.ulunmamaktad ır. Di ğer bir deyi şle, Ankara Anla şmas ı'n ın hükümlerine bakarak, Ortakl ık Konsey kararlar ının bir hükümetleraras ı toplant ı karar ı m ı,59 ı örgüt karar ı m ı, yoksa bir "uygulama anla şmas ı" m ı olduğunu bir uluslararas tespit etmek olas ı değildir. Lavranos, "Uluslararası Örgütlerin Kararları ve Avrupa Hukuku Aras ındaki Hukuksal Etkile şim" adl ı kitab ında, diğer ülkelerin Ortakl ık Konseyi kararlar ına yer vermezken, AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın niteli ğini özel olarak tart ışmışt ır.69 Lavranos'a göre, Ortakl ık Konseyi, Ortakl ık Anla şmas ı ile kurulan âkit taraflardan ba ğıms ız olarak kararlar alabilen bir organ olarak nitelendirilebilir. 61 Konsey'in bir uluslararas ı örgütün organ ı olup olmad ığı konusunda soru i şaretleri oldu ğunu ifade etti ği çal ışmas ında, Lavranos, baz ı hukukçuların Ortakl ık Konseyi'nin, Akit Taraflardan ba ğıms ız olarak karar alamad ığın ı, kararlar ın ı oybirli ği ile ald ığın ı ve bu nedenle bir uluslararas ı örgüt organ ı olarak kabul edilemeyece ğini söylediklerini nakletmektedir. 62 Bu görü şe kar şı ç ıkan Lavranos, birçok uluslararas ı örgütte kararlar ın oybirli ği ile al ınd ığı için bu ayr ım ın belirleyici bir faktör olmad ığın ı ; bu nedenle, belirleyici olan etmenin Konsey'in taraflardan ba ğıms ız olarak karar al ıp alamayaca ğı olduğunu tart ışmaktad ır. Yazar, Ortakl ık Anla şmas ının 22. maddesi ile verilen geni ş yetkilerle Konsey'in ba ğlay ıc ı kararlar alabilen bir organ olu şturduklar ın ı; ATAD' ın Taflar-Met davas ında incelediği 1/80 say ılı Ortakl ık Konseyi Karan ile ayn ı sonuca ula ştığını nakletmektedir. 63 Bu durumda sorun AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi'nin hangi uluslararas ı örgüte ba ğ l ı bir organ olarak kabul edilebilece ğinin belirlenmesinde dü ğümlenmektedir. Ortada görünür bir uluslararas ı örgüt olmad ığına göre, Ortakl ık Konseyi hem bir uluslararas ı örgüt, hem de bir bu örgütün tek organ ı olarak dü şünülebilir.64 Lavranos, Konsey'in bir sekreteryas ın ın ve merkezinin 59 Ankara Anla şmas ı, madde 23/1: "Ortakl ık Konseyi'ni, bir yandan Türkiye Hükümetinden üyeler, öte yandan, Topluluk üyesi Devletler Hükümetlerinden, Konseyi'nden ve Komisyonu'ndan üyeler meydana getirin" 6 Nikolaos Lavranos, Legal Interaction between Decisions of International Organizations and European Law, University of Amsterdam, June 2004, Ibid., s. 64. Ibid., 63 ATAD, C-277/94 (1996) ECR , prg., Ibid., s. 65. Ibid.,

12 162 KEMAL BAŞLAR olmamas ının bu dü şünceyi savunmay ı güçle ştirdi ğini, buna kar şın, i şlevsel yönden Ortakl ık Anla şmas ın ın kurumsalla şmış bir düzenleme olarak kabul edilebilece ğini ileri sürmektedir. Özetle, Ankara Anla şmas ı ile kurulmu ş olan Ortakl ık Konseyi'nin güçleri dikkate al ınd ığında, bu yap ının de facto olarak bir uluslararas ı örgütün organ ı olarak kabul edilebilece ği söylenebilirse de, 65 bu realist ve fonksiyonel yakla şım ın hukuksal aç ıdan savunulmas ı çok kolay gözükmemektedir. Lavranos, Ortakl ık Konseyi'nin 1/80, 2/80 ve 3/80 say ıl ı kararlar ını Topluluk hukuku ve üye ülkeler hukuklar ında ayr ı ayr ı incelemekle birlikte, ne 1/95 say ıl ı GB Karar ına, ne de bu kararlar ın Türk iç hukukunda etkileri konusuna girmemektedir. 66 Kan ım ızca, AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi kararlar ın ı diğer Ortakl ık Konseyi kararlar ından farkl ı de ğerlendirmeyi hakl ı k ılan bir neden bulunmamaktad ır. Bu aç ıdan, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın, pek çok aday ülkede oldu ğu gibi, "anla şma" olarak nitelendirilmesi yanl ış olmaz. Bu kararlar ın hukuksal niteliğini belirlerken, bir uygun bulma kanununa ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve Resmi Gazete'de yay ınlan ıp yay ınlanmad ığı üzerinde de durulmas ı gerekir.67 Bu çal ışma, sadece 1/95 say ılı GB Karar ı 'n ın hukuksal niteliğinin incelenmesine hasredildi ğinden, bu hususlar di ğer Ortakl ık Konseyi kararlar ından ayr ı olarak ele al ın ıp incelenecektir Say ılı Gümrük Birli ği Karar ı'n ın Hukuksal Niteli ği Yukar ıda i şaret edildi ği üzere, di ğer (aday) ülkelerin ortakl ık anlaşmalar ında, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın bir anla şma ile gerçekle şeceği aç ıkça yazmas ına rağmen, AT-Türkiye Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın Türk iç hukukundaki yeri 6 Mart 1995 tarihine kadar ciddi bir tart ışma konusu Ibid., s An ılan kararlarda i şçi ailelerin durumu ve yerle şme özgürlü ğü incelenmektedir. Konsey'in bu kararlar ı, Türk i şçilerinin üye ülkelerde elde edece ği haklara ili şkin olup, üye ülke vatanda şların ın Türkiye'de yerle şimi ile ilgili değildir. Bu nedenle, sözü edilen kararlar ın üye ülkelerde ve Türk hukuk sisteminde incelenmesi birbirinden farkl ı sonuçlar doğurmaktad ır. Ibid., ss Örneğin, Türkiye Cumhuriyeti ile Bulgaristan Cumhuriyeti Aras ındaki Serbest Ticaret Anlaşmas ı'n ın Eki "Men şeli Ürünler" Kavram ının Tan ım ı ve idari İşbirli ği Yöntemleri Hakk ında Protokol B'nin De ği ştirilmesine ili şkin 99/3 Say ıl ı Ortak Komite Karar ı'n ın Onaylanmas ı Hakk ında Bakanlar Kurulu Karar ı (No: 2000/1742) tarihli nolu Resmi Gazete'de yay ımlanmıştır. Yine, Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Serbest Ticaret Birli ği (EFTA) Devletleri aras ında anlaşma çerçevesinde olu şturulan Türkiye-EFTA Ortak Komitesinin 1/2004 ve 2/2004 say ı l ı kararlar ının onaylanmas ının uygun bulunduğuna dair kanun tasar ı s ı tarihinde Meclise sevkedilmi ş olup uygun bulma kanunu ç ıkar ılmas ın ı beklemektedir. Bu Ortak Komite, an ılan kararlar ı, 1991 tarihli Türkiye ve EFTA aras ında imzalanan Anla şman ın 29. maddesinde verilen yetkiye dayanarak almas ına rağmen, bu kararlar için onaylama ve yay ımlanma süreci öngörülmü ştür. 1/95 say ılı Türkiye- AT Ortakl ık Konseyi Karar ı 'n ın burada ad ı geçen Ortak Komite Kararlar ından hangi noktalarda ayr ıld ığın ın ve neden onaylanmad ığı n ın yetkililerce aç ıklanmas ı gerekmektedir.

13 GÜMRÜK B İRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELI ĞI 163 olmam ışt ır. 1/95 say ı l ı GB Karar ı'n ın Ortakl ık Konseyi'nin al ışılageldik kararlar ından hem içerik, hem de hukuksal, siyasal ve ekonomik sonuçlar ı itibariyle oldukça farkl ı olmas ı, 1/95 say ılı GB Karar ı'n ın niteliği konusunda uygulamada ve akademik çevrelerde farkl ı görü şlerin ortaya ç ıkmas ına neden olmu ştur. Bu konuda ileri sürülen ilk görü ş, GB Karar ı 'n ın bir "anla şma" olarak kabul edilemeyece ği yönündedir. GB Karar ı'n ın 1964 tarihinden beri devam eden gelen sürecin olmas ı gereken bir sonucu oldu ğunu savunan bu yakla şıma göre, GB Karar ı, 1963 Anla şmas ı ile 1970 Protokolü'nden çok az noktada farkl ıl ık göstermektedir. Gümrükçü'ye göre, "Karar ın hükümleri daha çok 1970 tarihli Katma Protokol'ün baz ı yerlerde ondan da kötü bir kopyas ı niteliğindedir."68 GB Karar ı'n ın diğer kararlardan bir fark ı olmadığın ı savunanlardan Usal, "Gümrük Birliği, Türkiye ve AB aras ında imzalanm ış bir anla şmad ır" anlayışın ın doğru bilinen yanlışlardan birisi oldu ğunu ileri sürmektedir. 69 Usal'a göre, i şin doğrusu, Gümrük Birli ği'nin, Ortakl ık Anla şmas ı'nda öngörülen ekonomik entegrasyon sürecinin üçüncü ve son a şamas ı olduğudur. Yazara göre; "Gümrük Birliği'ni kuran 1/95 say ılı Ortakl ık Konseyi Karar ı, Ankara Anla şmas ı 'n ın me şru bir sonucu olup, Anla şma ile olu şturulan kurumlar ın vermi ş olduğu bir karard ır. Ancak Gümrük Birli ği'nin bir anla şma olmamas ı onun hukuki yükümlülükler getirmedi ği anlam ına gelmemektedir. Ankara Anla şmas ı ve Katma Protokol uyar ınca taraflar ın üstlenece ği yükümlülükler belirlenmi ştir. Kendi takvimi ve süresi bulunan bu yükümlülükler, 1/95 say ıl ı Karar'da tan ımland ığı üzere, taraflar aras ındaki anla şma temeline dayanmaktad ır. Tüm bu ili şkinin temel hukuki dayanağı olan Ankara Anla şmas ı ise, hiç şüphesiz, AB müktesebat ının bir parças ıdır."7 Buna ko şut bir dü şünceyle hareket eden Reçber, 1/95 say ıl ı GB Karar ı'n ın bir anla şma olmad ığın ı, Ankara Anla şmas ı ile Katma Protokol'de aç ık olmayan veya detayl ı olarak düzenlenmeyen kimi hususlar ın, Gümrük Birli ği Karar ı ' nda daha kapsaml ı bir şekilde düzenlendiğinden bahsetmektedir: "1/95 say ılı Ortakl ık Konseyi Karar ı, Ankara Anla şmas ı ve Katma Protokol'de öngörülen düzenlemelere istinaden tesis edilmi ştir. Bu nedenle, i şbu Karar' ın Ankara Anla şmas ı ve Katma Protokol'e bir de ğişiklik getirdi ği söylenemez. Kald ı ki, Gümrük Birliği Karar ı'nın Ankara Anla şmas ı, dolay ıs ıyla Katma Protokol hükümlerine bir yenilik getirebilmesi için bu hükümlerin 68 Ayr ınt ıl ı bilgi için bknz. Harun Gümrükçü, (ed.) Küreselle şme ve Türkiye, Avrupa-Türkiye Ara ştırmaları Enstitüsü, Konrad Adenauer, Hamburg/ İstanbul, 2003, 17-58, s Zeynep USAL, "Avrupa Birli ği ve Türkiye-AB ili şkileri Hakk ında Doğru Bilinen Yanl ışlar", İKV No:178 (Türkçe) Nisan 2004, no Ibid.,

14 164 KEMAL BA ŞLAR de ği ştirilmesi gerekmektedir. Ancak, Gümrük Birli ği Karar ı ile Ankara Anla şmas ı düzenlemelerine herhangi bir de ği şiklik getirilmemi ştir.71 Reçber'e göre; "Gümrük Birli ği Karar ı, maalesef gerek görsel gerek yaz ılı Türk bas ın ında "Andla şma/ Anla şma" olarak nitelendirilmektedir. Oysaki, Gümrük Birli ği Karar ı'n ın bir "Andla şma/anla şma" olarak nitelendirilmesi yan ılt ıc ı ve yanl ışt ır. Zira Gümrük Birli ği Karar ı'n ın bir "Andla şma/anla şma" olarak benimsenmesi halinde, 1982 tarihli Anayasam ızın 90. ve 104. Md.'leri ile 244 ve 1173 Say ıl ı Yasalar ımızın ilgili düzenlemeleri gere ğince onaylanmas ı ve yürürlü ğe sokulmas ı gerekmektedir. Oysa ki, bu tür bir i şlemi "Andla şma/anla şma" olarak kabul edemeyece ğimiz için, belirtti ğimiz bu düzenlemeler itibar ıyla onaylanmas ına ve yürürlü ğe sokulmas ına hukuk tekniği aç ıs ından gerek olmad ığı dü şüncesindeyiz."72 Reçber, bu dü şüncesini ortaya koyduktan sonra, problemin Anayasa'ya uygunlu ğunu sorgulamadan şu hususu vurgulamaktad ır: "...Gümrük Birli ği Karar ı düzenlemelerinin genel anlamda doğrudan uygulanma kabiliyetine sahip olmalar ı nedeniyle, bu düzenlemelere ayk ır ı olarak ulusal yasama organlar ın ın yasama tasarrufunda bulunmamalar ı ve ulusal yarg ı organlar ın ın da bu karar ın hükümlerini dikkate almalar ı gerekmektedir." 73 Tekinalp de Karar' ın, uluslararas ı hukuk çerçevesinde bir antla şma olmad ığın ı ileri sürerken,74 ı olarak, Ortakl ık Konseyi'nin di ğer kararlar ı ile Reçber'den farkl geli ştirilebilecek ve hatta de ğ i ştirilebilecek doğrudan etkisi olmayan 71 Kamuran Reçber, "Türkiye-Avrupa Birli ği ili şkilerine Hukuksal Bir Bak ış", "..is, Güç..." Dergisi, no: 4/2, 2002, < Yazar bu görü şü kuvvetlendirmek için Prof. Dr. Tu ğrul Arat' ın baz ı çal ışmalar ına at ıfta bulunmaktad ır: Örn. Tuğrul ARAT, "Türkiye ile Avrupa Toplulu ğu Aras ında Gümrük Birli ği ve Hukuki Uyum", Gümrük Birli ği Sürecinde Türkiye, May ıs-eylül Özel Say ı s ı, 17-18, s. 235.: Tu ğrul ARAT, "Gümrük Birli ği Çerçevesinde Mevzuat Uyumu Çal ışmalar ı", Gümrük Birli ği Sürecinde Politikalar ve Uygulamalar, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankas ı İnsan Kaynaklar ı Genel Müdürlüğü Yay ınlar ı, Ankara, 1998, s. 75. Tu ğrul Arat'a göre, "Ortakl ık Konseyi Karar ında, dan ışma usullerini düzenleyen hükümler, bir bak ıma Ankara Anla şmas ın ın ortakl ığın karar sürecini ve ihtilaflar ın çözümü sürecini düzenleyen hükümlerini tamamlamakta veya ayr ıntılar itibar ıyla aç ıklamakta, Ankara Anla şmas ında belirsiz b ırak ılan baz ı hususlar ı belirli hale getirmektedir", içinde, Tu ğrul ARAT, "Topluluk Karar Alma Mekanizmas ı Çerçevesinde 1/95 Say ı l ı Ortakl ık Konseyi Karar ın ın Sergiledi ği Özellikler, ihtilaflar ın Çözümü ve ATAD-Gümrük Birli ği ili şkisi", Türkiye-Avrupa Toplulu ğu Gümrük Birli ği, Türkiye Avrupa Topluluğu Derne ği İstanbul Şubesi, Seminer: 7-8 Ekim 1995, Esbank Yay ınlar ı, Yay ın No: 6, İstanbul, Mart 1996, 94 (al ınt ı : Reçber, agm). Reçber, agm. Reçber, agm. Benzeri görü ş için. bknz. Muzaffer Dartan, "Turkey-EU Relations with Particular Reference to the Customs Union" içinde, Muzaffer Dartan & Çi ğdem Nas (ed.), The European Union Enlargement Process and Turkey, Marmara University, European Community Institutie, İstanbul, 2002, , s. 281.

15 GÜMRÜK B İRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELI ĞI 165 gümrüklerin indirilmesinin son a şamas ında imzalanm ış dinamik bir metin olduğunu söylemektedir." GB Karar ı'n ın bir anla şma olmad ığın ı ileri sürenler Karar' ın uluslararas ı hukuk ve iç hukuk aç ı s ından ne anlama geldi ğini aç ıklamaya çal ışmamaktad ırlar. Ortakl ık Konseyi, tüzel ki şiliği olan uluslararas ı bir örgüt veya organ olmad ığına göre, ald ığı kararlar ın hukuksal anlamda niteli ğinin ve al ınan kararlar ın iç hukukta do ğrudan uygulanma kabiliyetine sahip olup olmadığının incelenmesi gerekir tarihli Viyana Antla şmalar Hukuku Sözle şmesi'nin 2/1(a). maddesi, antla şma kavram ını; "ister tek bir belgede, isterse iki veya daha fazla ilgili belgede yer als ın ve kendine özgü ismi ne olursa olsun, Devletler aras ında yaz ılı şekilde akdedilmi ş ve uluslararas ı hukuka tabi olan milletleraras ı anla şma" olarak tan ımlamaktad ır. Görüldüğü üzere, uluslararas ı hukukun ki şilik verdi ği aktörlerin aralar ında yapt ıklar ı yaz ılı belgelerin ta şıd ıkları isim önemli de ğildir. Uluslararas ı Daimi Adalet Divan ı önüne 1928 y ıl ında gelmi ş olan Danzig Railway Officials Dan ışma Görü şünde gündeme geldiği gibi, Danzig Serbest Şehri ile Polonya aras ında yap ılmış olan bir uluslararas ı antla şman ın (Beamtenabkommen) hukuksal niteli ğini belirleyecek olan bir belgenin şeklinden çok muhtevas ıdır." Pazarc ı, antlaşma kavram ının bir ba şka öğesine i şaret etmektedir: antla şma, uluslararas ı hukukun kendilerine yetki tan ıdığı ki şiler aras ında, uluslararas ı hukuka uygun bir biçimde, hak ve yükümlülükler do ğuran, bunları değiştiren ya da sona erdiren yaz ılı irade uyu şmazl ıklar ı olarak nitelendirilmektedir. 77 Bu tan ımdan da görülece ği üzere, bir belgenin yetkili şah ıslar aras ında yap ıl ıp yap ılmad ığı ve uluslararas ı yükümlülük doğurup do ğurmadığı her durumda sorgulanmal ıd ır. Yukar ıda aç ıklananlar ışığında Türkiye'nin Gümrük Birli ğini gerçekle ştirmek amac ıyla uluslararas ı yükümlülük alt ına girdi ği her Konsey karar ın ın teknik anlamda bir antla şma oldu ğunu söylemek mümkündür. Antla şmalar onlarca de ği şik şekilde ortaya ç ıkabilir." AB-Türkiye Ortakl ık 78 Ünal Tekinalp, "Gümrük Birli ği'nin Türk Hukuku Üzerinde Etkileri", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas ı, no: LV/1-2, , ss Advisory Opinion on the Jurisdicition of the Courts of Danzig, 1928, PCIJ Series, B, No: 15, Bu Dan ışma Görü şünde, Danzig Serbest Şehri Danzig demiryolu görevlilerinin çal ışma ko şullar ını düzenleyen anla şman ın bireyler için hak ve yükümlülükler do ğurdu ğunu ileri sürüyordu. Daimi Adalet Divan ı Görüşünde bir uluslararas ı belgenin hukuksal niteliği ile ilgili olarak taraflann niyetinin önemli oldu ğunu; taraflar isterlerse bir antla şma ile bireylere haklar sağlan ıp yükümlülükler yüklenebilece ğini söylemektedir. Buradan hareketle, Gümrük Birli ği Karar ında, belgenin hukuksal niteli ğinin belirlenmesinde taraflar ın gerçek niyetinin tespit edilmesi gerekti ği sonucuna var ılabilir. 77 Hüseyin Pazarci, Uluslararası Hukuk, Turhan Kitapevi, Ankara, 2003, s Örneğin, ortak deklarasyon, genel senet, nihai senet, modus vivendi, tahkimname, statü, mektup teatisi, mutabakat zapt ı, şart ve misak gibi terimler de antla şma kavram ı içerisinde yer almaktad ır.

16 166 KEMAL BAŞLAR Konseyi kararlar ı n ın, mutabakat zapt ına benzeyen yönleri oldu ğ u görülmektedir. Birle şmi ş Milletler Hukuk İşleri Bürosunun alt ında yer alan Antla şma Bölümü'nün verdi ği tan ıma göre, mutabakat zaptlar ı ; bir çerçeve uluslararas ı antla şma alt ında teknik veya ayr ınt ıl ı hususlar ı sıkl ıkla düzenleyen daha az resmi nitelikte uluslararas ı belgeler için kullan ılmaktad ır. Bunlar, tek bir belge olup, genellikle onay gerektirmemektedirler. 79 Can, -- Alman ö ğretisinde -- hakim olan görü şün, Konsey kararlar ın ı basit usule göre imzalanan uluslararas ı sözle şmeler olarak nitelendirdi ğini nakletmektedir. 8 Can' ın kararlar için kulland ığı diğer benzetmeler şunlard ır: "bağlay ıc ı uluslararas ı irade aç ıklamalar ı", "ad hoc sözle şmeler", "sözle şme benzeri i şlemler" ve "kendine özgü kararlar". 81 Can, kararlar ın uluslararas ı sözle şme olarak nitelendirilmesinin sorunlu oldu ğunu ifade etmektedir. Konsey kararlar ın ın kurucu antla şmaya ayk ırı olmas ı durumunda bunun kurucu antla şmada bir de ğişiklik anlam ına gelip gelmediğini Viyana Antla şmalar Hukuku Sözle şmesi'nin 39. maddesinden hareket ederek sorgulamaktad ır. Sonuç olarak, yazar, taraflar ın ortakl ık anla şmas ı ile yükümlülük alt ına girdikleri; al ınan kararlar ın bu çerçeve içerisinde olmas ı gerekti ği ve bu nedenle kararlar ın onaylanmas ına gerek bulunmad ığın ı ifade etmektedir. 82 Yazar, buradan hareketle, Ortakl ık Konseyi'nin Ankara Anla şmas ında belirlenen alanlar içinde karar alabilece ği; Konsey'in Anla şmaya ayk ır ı karar alamayaca ğın ı ifade etmektedir." Ancak, P ınar' ın ifade etti ği gibi, Ortakl ık Konseyi, GB Karar ın ın Ek 8'in 10. maddesinin 2. fıkras ında öngörülen istisnai düzenleme ile "aç ıkça kendi yetki s ın ır ın ı a şm ış" ve Katma Protokolün 22. maddesine ayk ır ı bir düzenleme getirmi ştir." Böylece, niteli ği tart ışmal ı olan Ortakl ık Konseyi, kanun hükmünde olan Ankara Anla şmas ın ı de ği ştirme cesaretini göstermi ştir. GB Karar ı, Ortakl ık Konseyi'nin ald ığı diğer kararlardan daha farkl ı bir nitelik ta şımaktad ır. Bu Karar ile Türkiye, Topluluk ve Birlik üyesi olmadan Gümrük Birli ğine dahil olan tek aday ülke s ıfat ın ı kazanm ıştır. Bu nedenle, Konsey'in diğer kararlar ı gibi onay gerektirmeyen türden bir mutabakat zapt ı 79 < >. R Hac ı Can, "Türkiye- Avrupa Toplulu ğu Ortakl ık ili şkisinin Hukuki Çerçevesi", Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, no: 3/1, 2003, 19-44, s. 39. ıi Ibid., s Ibid., ss Ibid., s. 40. " Ankara Anla şmas ın ın 22. maddesinde Ortakl ık Konseyine hedeflerin gerçekle ştirilmesi amac ıyla karar alma yetkisi verilmi ştir. Ancak, Ortakl ık Konseyi, "Ankara Anla şmas ı 'n ın ve Katma Protokol'ün öngördü ğü mallar ın serbest dola şımını, haklar ın tükenmesini ve bundan dolay ı mümkün olan paralel ithalat aç ı s ından aç ıkça s ınırlamaktad ır. Katma Protokol ve OKK'n ın yetkisizli ği sebebiyle Topluluk Hukuku aç ı s ından geçerli olan bölgesel tükenme ilkesi, bu bölgeye Türkiye s ınırlar ının da dahil oldu ğu geni şlemi ş bölge için geçerli olacakt ır" Hamdi PINAR, "Fikri Mülkiyet Haklar ı ve Rekabet Hukuku: "Haklar ın Tüketilmesi", Per şembe Konferanslar ı- 17, Rekabet Kurumu, Ankara, Kas ım 2001-Kas ım 2002, , 126.

17 GÜMRÜK B İRLIĞI "ANLAŞMASI" NIN HUKUKSAL NITELIĞI 167 olarak kabul edilmesi söz konusu olmamal ıd ır. 1/95 say ılı Karar' ın, özü itibariyle, basit usulle yürürlü ğe sokulamayacak ölçüde önemli hükümler içeren bir antlaşma niteliği taşıdığına inan ılmaktad ır. Nitelendirme sorununun uluslararas ı hukuk boyutuna de ğindikten sonra, ayn ı sorunun anayasa hukuku yönünden de irdelenmesi gerekmektedir Anayasas ında "antla şma" tabiri genel bir anlamda kullan ılmış olmas ına rağmen, bu kavram ın içerisine uluslararas ı örgütlerin hukuksal yükümlülük do ğuran tasarruflar ın ın da dahil edilip edilemeyece ği noktas ında bir aç ıklık yoktur.85 Şayet, 1982 Anayasas ında, Finlandiya Anayasas ı'n ın 94. Bölümünde yer ald ığı gibi, antla şmalardan ayr ı olarak yasal niteli ği haiz hükümler ihtiva eden "uluslararas ı yükümlülükler" için de Parlamento'nun kabulünün gerekli oldu ğu şeklinde bir ifadeye yer verilmi ş olsayd ı, bu tür bir anayasal dayanak, bugün yaşanan s ıkınt ılar ın giderilmesine büyük ölçüde yard ımc ı olmu ş olacakt ı. Finlandiya Anayasas ı'n ın 95. Bölümüne göre, yasama niteli ğinde olan (legislative nature) antlaşma ve di ğer uluslararas ı yükümlülükler bir yasa ile yürürlü ğe girer. Bu nitelikte de ğilse Devlet Ba şkan ı tarafından ç ıkarılacak bir Kararname ile yürürlü ğe girer. Bu aç ıdan bak ıldığında, 1982 Anayasas ında böyle bir hüküm yer alm ış olsayd ı, 1/95 say ılı Ortakl ık Konseyi Karan'n ın en kötü ihtimalle bir Bakanlar Kurulu Kararnamesi ile Resmi Gazete'de yay ımlanarak yürürlü ğe girmi ş olmas ı gerekecekti Anayasas ı'nda bulunan bu bo şluğun; k ıyas, yorum ve içtihat yöntemleriyle kapat ılmas ı gerekmektedir. Ortakl ık Konseyi'ne, Ankara Anla şmas ı ile belirtilen amaçlar ın gerçekle ştirilmesi için, Anla şma'n ın öngördü ğü hallerde karar alma yetkisi verildi ğine göre, bu kararlar ın hem Ankara Anla şmas ı'n ın s ın ırları içinde kal ınarak yap ıl ıp yap ılmadığının, hem de al ınan kararlar ın Türk Anayasas ı'na ayk ır ı olup olmad ığın ın denetlenmesi gerekmektedir. Bu denetimin yap ılabilmesi için, kararlar ın hukuksal niteli ğinin ne olduğunun belirlenmesi zorunludur. Konsey kararlar ın ın sadece "karar" olduğunu ileri sürerek, bu kararlar ı yarg ı-d ışı bir alana ta şımak, Anayasa'n ın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine ayk ırıd ır. Konsey'in Türk kanad ın ı olu şturan bakan ve büyükelçiler, bu görevlerini Devleti temsilen yap ıyorlarsa, Anayasa'n ın 125. maddesi gere ği, idarenin "her türlü eylem ve i şlemlerin karşı yarg ı yolu"nun aç ık tutulmas ı gerekir. Ortakl ık Konseyi'nin, gücünü Ankara Anla şmas ı'ndan ald ığın ı ve bu çerçevede hareket etti ğini ileri sürmek, baz ı anayasal problemleri de birlikte Anayasas ı'n ın birkaç küçük farkl ılık dışından ayn ısı olan 1961 Anayasas ı 'n ın 65. maddesinin gerekçesine göre; "Maddede, "Milletleraras ı anla şma" teriminin kullan ılmas ı ile yetinilmi ştir. Gerçekten, hukuk mahiyeti yani ba ğlay ıc ılık vasfının men şei bakım ından aralannda hiçbir fark mevcut olmamas ına rağmen, milletleraras ı hukuk kaideleri vaz'eden yaz ılı-vesikalar için 14 kadar de ğişik terim kullan ılmaktad ır. Maddede, bu terimlerden en fazla umumi olan ı tercih edilmi ştir".

18 168 KEMAL BAŞLAR getirmektedir. Şöyle ki, Konsey'e bu şekilde verilmi ş bir düzenleyici i şlem yapma yetkisi, Anayasa'n ın 7. maddesinde yer alan, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine ayk ır ıdır. Anayasa'n ın 91. maddesi Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname ç ıkarma yetkisi vermekle birlikte, yasama yetkisinin devredilmesi; süre, amaç ve kapsam gibi bir tak ım kay ıtlar alt ına al ınm ış, kararnamelerin Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı anayasal bir zorunluluk haline getirilmi ştir. Anayasal bir kurum olan Yürütme organ ına bile çok s ın ırl ı olarak verilmi ş "kanun hükmünde" düzenleyici i şlem yapma yetkisi, anayasal bir kurum olmayan Ortakl ık Konseyi'ne s ın ırs ız yetki verilemeyece ğini göstermektedir. Kald ı ki, Ortakl ık Konseyi bütün me şruiyetini "kanun hükmünde" olan bir anla şmadan almaktad ır. Bir yasayla kurulmu ş hükümetleraras ı bir organa bu kadar geni ş yetki verilmesi ve verilen bu yetkinin Anayasa'n ın s ınırları içerisinde kullan ılıp kullan ılmad ığın ın denetlenmesine engel olunmas ı dü şünülemez. Bu nedenle, egemenliğin kullan ılmas ın ın bir grup bürokrata bir anla şma maddesi ile toptan b ırak ıldığı (delege edildi ği) bir sistem Anayasa'n ın 6. maddesinin ruhuna ayk ır ı olur. Bu nedenle, Ortakl ık Konseyi kararlar ının hukuksal niteli ği hakk ında yap ılacak yorumlar ın 1982 Anayasas ı'n ın lafz ı ve ruhuyla ba ğdaşmas ı gerekir. Anayasalar kazuistik (meseleci) bir şekilde kaleme al ınmad ıklar ı için, kar şıla şılan eylem ve i şlemlerin Anayasa kar şısındaki durumu Anayasa'ya uygun yorum yöntemine göre belirlenmelidir. Bu tür bir yorumu yaparken, Ortakl ık Konseyi kararlar ın ı Anayasa ve yarg ı denetiminin d ışına itme yerine; Anayasa'n ın içerisine alacak şeklinde yorumlamak gerekir. Bu tür bir yakla şım hukukun üstünlü ğün gerçekle şebilmesi için zorunluluktur. Bu nedenle, Konsey'in ald ığı kararlar, 1982 Anayasas ı 'n ın 90/3. maddesinde yer alan bir "uygulama anla şmas ı" olarak yorumlanmal ı ve değerlendirilmelidir. Daha sonra bu karar ın uygun bulma kanunu gerektirmeyen bir mutabakat zapt ı olarak m ı, yoksa uygun bulma kanunu gerektiren bir anlaşma olarak m ı nitelendirilmesi gerekti ği Bakanlar Kurulu taraf ından her durumda tek tek yap ılmal ıd ır. Bakanlar Kurulu Karar ı eki ile yay ımlanacak bir uygulama anla şmas ı niteli ğindeki bir Konsey karar ın ın, Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı gerekmiyorsa Kararname tarihinden itibaren, şayet Resmi Gazete'de yay ınlanmas ı gerekiyorsa, yay ımlanma tarihinden itibaren geçerli say ılmas ı kabul edilmelidir. Bu süreç içerisinde, Anayasa'ya ve Anla şma'ya ayk ır ı bir şekilde sonuçland ır ılm ış Konsey Kararlar ı 'n ın Dan ıştay taraf ından iptali söz konusu olabilir. Aksi takdirde, hiçbir anayasal denetimden geçirilmeden yürürlü ğe giren bir Konsey karar ın ın, daha sonra iç hukukta geçersizliği ileri sürülebilecek olsa da, bu sonuç Türkiye'yi uluslararas ı hukuk aç ı s ından yükümlülükten kurtarmaz tarihli Viyana Antla şmalar Hukuku Sözle şmesi 'nin 46/1. maddesine göre, "Bir Devlet, bir andla şmaya ba ğlanma r ızas ının iç hukukunun andla şma akdetme yetkisiyle ilgili hükümlerini

19 GÜMRÜK B İRLIĞI "ANLA ŞMASI" NIN HUKUKSAL N İTELİĞİ 169 Ortakl ık Konseyi Kararlar ın ın bir antla şma çe şidi olarak kabulü, uluslararas ı hukuk aç ıs ından da önem kazanmaktad ır. Ankara Anla şmas ına veya Anayasa'ya ayk ırı hükümler içeren Ortakl ık Konseyi kararlar ının yetki a şımı (ultra vires) nedeniyle geçersizli ğinin ileri sürülebilmesi, Konsey kararlar ın ın hukuksal niteliğinin uluslararas ı hukukun kabul etti ği bir şekil içerisinde yer almas ına ba ğ l ıdır. Ayr ıca, 1969 tarihli Viyana Antla şmalar Hukuku Sözle şmesi'nin 48. ve devam ı maddelerinde yer alan hata, hile, temsilcinin ayart ılmas ı, temsilciye bask ı yap ılmas ı gibi nedenler, taraf devletlere antla şmalar ın geçersizli ğini ileri sürme hakk ı verilmektedir. Ortakl ık Konseyi kararlar ın ın geçerlili ğini etkileyebilecek bu tür nedenlerin varl ığın ın uluslararas ı hukukta dikkate al ınmas ın ın birinci şart ı, Konsey kararlar ının antla şmalar hukukunun genel ilkeleri bağlamında değerlendirilmesini gerektirmektedir. Ortakl ık Konseyi'ne süresiz ve s ın ırs ız bir yetki devrinde bulunulmas ın ın Anayasa'n ın ruhu ile bağdaşmadığın ı belirttikten sonra, Konsey Kararlar ı'n ın iç hukukta me şruiyet kazanmas ı için hangi usulün takip edilmesi gerekti ğine de ğinilecektir. Bu konuda Anayasa'n ın 90. maddesinin irdelenmesi gerekmektedir. Ortakl ık Konseyi'nin ald ığı her karar ın Anayasa'n ın 90. maddesi süzgecinden geçirilmesi Türkiye'nin yüklenece ği uluslararas ı yükümlülükler aç ı s ından önem arzetmektedir. Buna göre, Anayasa'n ın 90. maddesinin 3. f ıkras ı, uluslararas ı bir antla şmaya dayanan uygulama antla şmalar ının Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce uygun bulunma zorunlulu ğu olmad ığın ı söylemektedir. Ancak, bu tür uygulama antla şmalar ı ekonomik ve ticari bir nitelik ta şıyorsa veya özel ki şilerin haklar ın ı ilgilendiriyorsa bu takdirde, yürürlü ğe konulabilmesi için mutlaka Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı gerekir. Anayasa'n ın 90. maddesinin 4. fıkras ına göre, diğerleri aras ında, uygulama antla şmaların ın Meclis denetimi d ışında kalabilmesi için Türk kanunlar ında deği şiklik meydana getirmemesi gerekmektedir. GB Karar ı'n ın Türk hukuk sisteminde etki do ğurmas ı, yukar ıda say ılan iki öğeye uygun olarak yap ılmas ı halinde mümkündür. O halde bu ö ğelerin yerine gelip gelmediğinin teker teker incelenmesi gerekmektedir. İlk olarak, 90. maddenin 3. f ıkras ı uyar ınca, Konsey kararlar ın ın Meclis tarafından uygun bulunmas ına gerek olmad ığı durumlarda bile Resmi Gazete'de yay ımlanma zorunlulu ğunun olup olmad ığına bak ılmas ı gerekmektedir. Bu durumda görülecektir ki, hem ekonomik ve ticari nitelikte hükümler içermesi ihlal etmek suretiyle aç ıkland ığı gerçe ğine r ızas ı n ı geçersiz k ılan bir gerekçe olarak ba şvuramaz, me ğer ki ihlal ve iç hukukun temel önemi haiz bir kural ı ile ilgili olsun". Sözle şmenin 27. maddesine göre; "Bir taraf bir andla şmay ı icra etmeme gerekçesi olarak iç hukukunun hükümlerine ba şvuramaz" (Çeviriler şu kaynaktan al ınm ışt ır: Enver Bozkurt, Türkiye'nin Uluslararas ı Hukuk Mevzuat ı, Geni şletilmi ş 2. Baskı, Nobel, Ankara, 1999, ss. 562,567.)

20 170 KEMAL BAŞLAR itibariyle,87 hem de özel ki şilerin haklar ın ı ilgilendiren hükümler içermesi nedeniyle," 1/95 say ılı GB Karar ı 'n ın Resmi Gazete'de yay ımlanmas ı gerekirdi. Oysa, söz konusu Karar ne 1 Ocak 1996 günü öncesi, ne de bu tarih sonras ı Resmi Gazete'de yay ımlanmışt ır. Anayasa'n ın 90. maddesinin 4. f ıkras ına göre, bir antla şma Türk kanunlar ında değişiklik yap ılmas ın ı gerektiriyorsa, 90. maddenin birinci f ıkras ı gereğince i şlem yap ılmas ı gerekir. Diğer bir deyi şle, Türk yasalar ında deği şiklik yap ılmas ın ı gerektiren antla şmalar, bir oldu bitti (fait accompli) ile Meclis'i yasa ç ıkarma zorunda b ırakacaklar ından, bu yasalar ı ç ıkarma yetkisinin as ıl sahibi olan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin böyle bir yükümlülük alt ına girip girmek istemedi ğini her durumda önceden takdir etmesi gerekir. Anayasa'n ın hiçbir yerinde, Avrupa Topluluklar ı organlar ına delege edilmi ş bir yetki kayd ı bulunmadığına göre, bu durum Ortakl ık Konseyi kararlar ı için de geçerlidir. Bunun aksinin dü şünülmesi halinde, bir grup bürokrat ve Hükümet temsilcisinin, kendi uygun gördükleri antla şmalar ın uygulanmas ı için gerekli olan yasal değişiklikleri yapma konusunda halk iradesinin tecelli etti ği Meclis'e direktif vermelerinin yolu aç ılm ış olur. Türkiye'nin Ankara Anla şmas ı için üstlendikleri yükümlülükleri yerine getirme zorunlulu ğu, Devletin uluslararas ı sorumluluğu ile ilgili bir sorun olup; Anayasa'n ın 90. maddesinin göz ard ı edilmesini gerektirmez. Anayasa'n ın 90/4. maddesi yorum gerektirmeyecek kadar aç ık bir hükümdür. GB Karar ı'n ın, Gümrük Kanunu ve ilgili mevzuat, d ış ticaret rejimi, anti damping ve anti sübvansiyon, fikri ve s ınai mülkiyet, rekabet, idare ve anayasa hukukunda ne tür de ği şiklikler gerektirdi ği başka eserlerde kapsaml ı olarak anlat ıld ığı için,89 GB Karar ı 'n ın 90/4. madde kapsam ında değerlendirilmesi gerekti ği aç ıktır. 87 Karar ın ekonomik ve ticari niteli ği ile ilgili olarak, Gümrük Birli ği Karar ın ın uygulanmaya başland ığı 1996 y ılından 2003 y ı l ı sonuna kadar Türkiye'nin sadece gümrük vergisi kayb ı n ın 80 milyar dolar civar ında olduğu ifade edilmektedir. Devlet Maliyesine yük getiren bu tür bir anlaşman ın 3. fıkra hükmü d ışında değerlendirilmesi dü şünülemez. 88 Karar, ki şi hallerini çe şitli şekillerde etkilemektedir. Bunlar ın başında, rekabet kurallar ı ile ilgili düzenlemeler gelmektedir. "Bu karar uluslararas ı Antlaşmaya dayan ılarak akdedilen bir uygulama antla şmas ı olarak nitelendirilse bile, -ki bu mümkün gözükmemektedir-, Türklerin ki şi hallerine doğrudan etkide bulundu ğundan ötürü, yürürlü ğe girebilmesi için ayr ıca bir iç hukuk i şlemi yap ılmas ı gerekmektedir...". içinde, Kerem Cem Ş anl ı, Rekabetin Korunmas ı Hakk ındaki Kanun'da Öngörülen Yasaklay ıc ı Hükümler ve Bu Hükümlere Ayk ırı Sözleşme ve Teşebbüs Birli ği Kararlar ının Geçersizliği, Lisansüstü Tez Serisi No: 3, Rekabet Kurumu Yay ın ı, No: 514,20. < >, 89 Tekinalp, çal ışmas ın ın sayfalar ı aras ında Türk hukukunda yap ılacak de ğ i şiklikleri ayr ınt ı l ı olarak aç ıkladığından, bunlara burada tekrar yer verilmeyecektir sonras ı, Gümrük Birli ği'ne uyum kapsam ında, rekabetin ve tüketicinin korunmas ı ile ilgili kanunlar yürürlü ğe konulmu ş, patent, telif haklar ı, ticari markalar, endüstriyel tasar ımlar ve ithalatta haks ız rekabetin engellenmesi ile ilgili Kanun Hükmünde Kararnameler ç ıkarılm ıştır.: Türk mevzuat ında deği şiklikler yap ılmas ı gerekmektedir. Avrupa Birli ği'ne Uyum Sürecinde Gümrük Birli ği'nin D ış