TÜKETI CI NI N KORUNMASI I LE I LGI LI DÜZENLEMEDE YER ALAN SI GORTA I LE I LGI LI TEMEL HÜKÜMLER

Transkript

1 TÜKETI CI NI N KORUNMASI I LE I LGI LI DÜZENLEMEDE YER ALAN SI GORTA I LE I LGI LI TEMEL HÜKÜMLER (TKHK Şerhi- I lgili Yönetmelikler ve On-line Sigorta) Samim ÜNAN 7/11/2013 tarihinde kabul edilen ve 2014 yılı Mayıs ayı sonunda yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), tüketici işlemi niteliğini taşıyan sigorta sözleşmelerine uygulanacak bir çok kural getirmiştir. TKHK ile sigorta sözleşmesini düzenleyen temel yasaların sayısı ikiye çıkmıştır: TTK yanında artık TKHK da önemli bir uygulama alanı bulacaktır. Çünkü ülkemizde yapılan sigorta sözleşmelerinin çoğunluğu tüketici sıfatını taşıyan kişilerle kurulmakta ve TKHK da düzenlenen taksitle satış, işyeri dışında kurulan sözleşme veya mesafeli sözleşme niteliğini taşımaktadır. Kredi bağlantılı sigorta sözleşmeleri de uygulamada özel bir yere sahiptir ve sürekli sayıları artmaktadır. Bu olgular TKHK hükümlerinin sigorta sözleşmeleri bakımından ne kadar önemli olduğunu yeterince anlatmaktadır. Bunların en önemlilerine aşağıda değineceğiz. BI RI NCI KISIM Amaç, Kapsam ve Tanımlar Amaç MADDE 1 (1) Bu Kanunun amacı; kamu yararına uygun olarak tüketicinin sag lık ve güvenlig i ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sag layıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu giris imlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların olus turulmasında gönüllü örgütlenmeleri tes vik etmeye ilis kin hususları düzenlemektir. A. Sigorta alanında tüketicinin korunması Sigortaya ilişkin özel düzenleme sigorta ettirenleri/sigortalıları özel olarak korumaktadır. Bu koruma aşağıdaki araçlarla sağlanmaktadır: - Sigorta sözleşmesine ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin bir çoğunun sigorta ettirenler/sigortalılar yararına emredici olması (yaklaşık yüzde yetmiş) - Sigortacılık Kanunu nda yer alan hükümler - Sigortacılık alanında düzenleme ve denetleme yapmak bakımından görevli/yetkili olan kamu makamının işlemleri. 1

2 Yukarıda sayılan koruma yalnızca tüketici sıfatına sahip olan sigorta ettirenler/ sigortalılar için değil, çok güçlü olan sigorta ettirenler (büyük endüstri veya hizmet şirketleri) için de mevcuttur. Türk hukuku büyük riskler ile büyük risk niteliğini taşımayan (diğer) riskler ayırımını yapmamakta ve özellikleri ne olursa olsun bütün sigorta ettirenleri/sigortalıları her türlü rizikoları bakımından eşit biçimde korumaktadır. I. Sigorta ilis kisine TKHK hükümlerinin uygulanmasına gerek olup olmadıg ı sorunu Tüketicinin korunması bağlamında ilk olarak tartışılması gereken husus ayrıntılı özel yasal düzenlemelerle zaten geniş bir koruma altında olan sigorta tüketicilerinin Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde ayrıca korunmalarına gerek olup olmadığıdır. Sigortacılık etkinliği özel olarak düzenlenmiş ve deyim yerindeyse yasal koruma altındaki bir etkinliktir tarihli Sigortacılık Kanunu ile getirilmiş olan hükümler sigorta yaptıranların hak ve çıkarlarının güvence altında tutulması amacıyla devletin başlıca aktörleri (sigorta şirketleri, reasürans şirketleri, sigorta aracıları, eksperler ve diğerlerini) denetlemesine ve bazı düzenlemeler yapmasına ilişkin ana ilkeleri ve sigorta yaptıranlar için oluşturulan güvenceleri (mesela Güvence Hesabı, karşılıklar, teminatlar), sigorta yaptıranlar ile sigortacılar (veya Güvence Hesabı) arasında baş gösterecek uyuşmazlıkların çözümlenmesine ilişkin özel olanakları (mesela sigortacılıkta tahkim ) ortaya koymaktadır. Sigorta sözleşmesine uygulanacak yasal kuralları içeren Türk Ticaret Kanunu (TTK) ise, yüzde yetmişten fazla oranda emredici hüküm öngörerek sigorta sözleşmesinden (tüketici sıfatına sahip olup olmadıklarına bakmadan) yarar sağlayan herkesi korumuştur. Bu koruyucu mekanizmalara ek olarak, ülkemizde sigorta genel koşulları devlet tarafından belirlenmekte (düzenlenmekte ve yayınlanmakta) ve sigortacıların yapacakları sigorta sözleşmelerinde (ana içerik olarak) bu genel koşulları kullanmaları da yasal bir zorunluluk haline getirilmiş bulunmaktadır (bu kanımızca yanlış bir çözümdür; Türkiye nin bu yanlıştan en kısa zamanda dönmesi gerekir). Sigorta genel koşulları, ülkemizde genellikle sigortacıların haklarını kısıtlayıcı ve sigortadan yararlananların durumlarını kuvvetlendirici bir biçimde kaleme alınmaktadır. Bütün bunlar sigorta yaptıranların ve sigorta sözleşmesinden yarar sağlayanların sigortacı karşısında geniş biçimde (en azından yeterince) korunduğu anlamına gelmektedir. Bu da, tüketicilerin korunmasına ilişkin kurallara sigorta alanında gereksinim olmadığı düşüncesini güçlendirmektedir. Ancak, tüketicilere sigorta dışındaki ilişkilerde sağlanan korumadan onları sigorta alanında yoksun bırakmanın da kabul edilmesi mümkün bir çözüm olmadığı ortadadır. Eğer sigortayı özel olarak düzenleyen kuralların tamamı, tüketicinin korunmasına ilişkin hükümlerden daha geniş bir koruma getirmekte ise, o takdirde tüketicilere ilişkin düzenlemeye gereksinim kalmaz. Buna karşılık, eğer sigorta hakkındaki kurallar tüketicilere ilişkin kuralların sağladığı korumadan daha geride ise, o zaman tüketici hukukunun da devreye girmesi lazım gelir. Bugünkü durum, tüketicilere ilişkin birçok 2

3 kuralın sigortayı düzenleyen kurallardan daha fazla ölçüde tüketici dostu olduğunu göstermektedir. Bu da bize tüketici hukukunun sigorta alanında geçerli olması gerektiğini kanıtlamaktadır. Diğer yandan, sigorta hukukunun sigorta yaptıran ve sigortadan yararlanan bütün kişiler için öngördüğü korumadan tüketici sıfatına sahip sigorta ettiren/sigortalıların aynı düzeyde yararlanmaları da gereklidir (madalyonun öbür yüzü). Bir hukuk sisteminin tüketici olmayanlara (mesela tacirlere, profesyonellere) sağladığı korumadan tüketicileri yoksun bırakması düşünülemez. Şu halde, sigorta tüketicisi - hem sigorta hukukundaki koruyucu düzenlemeden - hem de tüketici hukukundaki koruyucu düzenlemeden yararlanacaktır. Söz konusu çifte koruma bazı durumlarda şu sonuca yol açabilmektedir: Aynı husus (mesela bilgilendirme) hem tüketiciye ilişkin düzenlemede hem de sigortaya ilişkin düzenlemede ayrı ayrı ve bazı farklarla düzenlenmiş olabilmektedir. Böyle bir olasılıkta kanımızca tüketicinin lehine olan hükümlerin tamamı (kümülatif olarak) uygulanmalıdır. II. Sigorta tüketicisi kavramı Büyük riskler ile diğer riskler ayırımını benimseyen ülkelerde (özellikle Almanya, Fransa) karşımıza çıkan görünüm, tüketici hukukunda verilen tüketici tanımının sigorta alanındaki tüketici tanımından farklı oluşudur. Bu noktada sigorta tüketicisi (insurance consumer) kavramından kısaca söz etmemiz lazım gelir: Örnek aldığımız Avrupa Birliği ndeki sigortaya ilişkin düzenlemelerde, küçük ve orta ölçekli işletmeler de (KOBİ ler) tüketiciler gibi korunmakta, sigorta sözleşmesi hukukuna ilişkin sigorta ettireni koruyucu emredici kurallar ve sigortacının bilgilendirme yükümlülüğü yalnızca büyük riziko söz konusu ise devre dışı kalmaktadır. Büyük riziko deyimi, yukarıda Yasal Düzenlemenin Temel Eksikleri/Hatalı Tercihleri başlığı altında açıkladığımız üzere belirli ölçüyü aşan büyüklükteki (mesela 250 kişiden fazla çalışanı bulunan veya senelik cirosu belirli bir tutarı aşan) işletmelerle ilgili olan rizikoları veya yasa gereği büyük riziko niteliğinde sayılan rizikoları (mesela kredi sigortası, yük sigortası) anlatır. Türkiye de ise, TTK başlangıçta büyük riziko kavramından habersiz olarak hazırlanmış, taslağın ortaya çıkmasından kanunun çıkarılmasına kadarki aşamalarda ise büyük riziko sayılması gereken rizikoların bilgilendirme yükümlülüğünden ve emredici hükümlerden ayrık tutulmasına ilişkin öneriler dikkate alınmamıştır. Oysa, büyük rizikoların söz konusu olduğu hallerde bizde de Kara Avrupası nın önde gelen devletlerindeki çözümlere yer verilmeliydi. Şu halde günümüz hukukunda, sigorta tüketicisi küçük ve hatta orta ölçekli ticaret ve endüstri şirketlerini ve profesyonelleri de kapsamaktadır. Başka bir anlatışla, sigorta alanında özel koruma altında olan müşteriler yalnızca tüketicilerle sınırlı değildir. 3

4 Büyük risklerin söz konusu olmadığı bütün durumlarda emredici hükümler devreye girmekte ve sigorta ettiren/sigortalıların hak ve çıkarları bunlar sayesinde güvence altında tutulmaktadır. III. Tüketici is lemi nitelig indeki sigorta ilis kisine uygulanacak kurallar Tüketici sıfatını taşıyan kişilere uygulanacak kurallar (tüketici hukuku) bu sıfata sahip olmayanlara uygulanacak kurallardan (genel hükümler, ticaret hukuku hükümleri) farklı olduğuna göre, çifte düzenlemeye tabi olma durumu sigorta ilişkisinde de söz konusu olacaktır. Tüketici niteliğini taşıyan sigorta ettirenlere sigortayı özel olarak düzenleyen kurallar ve (sigorta ettirenin daha lehine olmak koşuluyla bunlardan önce gelmek üzere) tüketicileri korumaya yönelik kurallar; tüketici niteliğini taşımayan sigorta ettirenlere ise yalnızca sigorta ilişkisi hakkındaki hükümler uygulanacaktır. Tüketici işlemi niteliğindeki sigorta sözleşmelerine (sigorta ettirenin ticari veya mesleki amaçla yaptırmadığı sigortalar) uygulanacak iki ayrı kategori kuraldan hangisi tüketicinin daha lehine ise, o kurallara öncelik verilecektir. Bu sebeple eğer sigorta mevzuatı, tüketici mevzuatına oranla tüketici sigorta ettirenin çıkarını daha fazla gözetmekte ve ona daha geniş bir koruma sağlamakta ise tüketici mevzuatı değil, sigorta mevzuatı uygulama alanı bulacaktır. Bu noktada şu soruna da değinmemiz gerekir: Bir sigorta sözleşmesinin tüketici niteliğini taşımayan bir sigorta ettiren tarafından bir tüketici sigortalı hesabına (lehine) yapılmış olması durumunda acaba tüketiciyi koruyan özel hükümler uygulanacak mıdır? Konu tartışmaya elverişli görünmektedir. Son aşamada sigorta sözleşmesinden yararlanan kişinin bir tüketici olduğu ve bunun da sözleşme yapılırken sigortacı tarafından bilindiği durumlarda, en azından tüketiciyi koruyucu bazı hükümlerin uygulama alanı bulması gerektiği düşünülebilir. Bununla birlikte, TKHK m.3(l) tüketici işlemini tüketici ile kurulan sözleşme olarak tanımlamış olduğundan, sözleşmenin tarafının tüketici olmadığı hallerde kural olarak TKHK hükümlerinin uygulanmayacağı sonucunun çıkarılması da mümkündür. Diğer taraftan çift amaçlı (kısmen mesleki veya ticari amaçla yapılan) bir sözleşmede, o sözleşmenin tüketici işlemi sayılıp sayılmayacağı ağır basan amaç dikkate alınarak belirlenmelidir. IV. Emredici nitelik TKHK, tüketici işlemlerinde tarafların hak ve yükümlülüklerini (satıcı veya sağlayıcı ile tüketici arasındaki sözleşme ilişkisini) düzenlerken, getirmiş olduğu hükümlerin aksinin kararlaştırılamayacağına ilişkin açık bir kurala yer vermemiştir. Ancak, bu kuralların aksinin kararlaştırılabilmesine olanak tanımak TKHK nın çıkarılma amacına ters düşer. Bu sebeple bu yasadaki kuralların tarafların anlaşmasıyla etkisiz hale getirilemeyeceği kabul edilmelidir. 4

5 V. Yönetmelikler TKHK, Anayasa nın güvencesi altında olan sözleşme özgürlüğünü sınırlayıcı birçok kural içermektedir. Sözleşme özgürlüğünün yasa ile daraltılması ancak ayrık hallerde ve kamu için yarar sağlaması koşuluyla söz konusu olur. TKHK satıcı veya hizmet sağlayıcılar aleyhine olan bu sınırlamaları tüketicileri koruma amacıyla getirmiştir. Ancak, sınırlamaların önemli bir bölümü de yönetmeliklere bırakılmıştır. Bu seçim temel hukuk düzeni ile bağdaşmamaktadır. Türkiye, yaptığı kanunları özet biçiminde tasarlamakta; çok önemli ayrıntılar yasama tarafından belirlenmemekte ve yönetimin takdirine bırakılmaktadır. Bu çok yanlış ve yönetimin keyfiliğine (en azından yargı bunu saptayana kadar) yeşil ışık yakan uygulamadan en kısa zamanda vaz geçilmesi lazımdır. B. I lgili yasa hükümleri Kapsam MADDE 2 (1) Bu Kanun, her türlü tüketici is lemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar. Sigorta sözleşmesi de aşağıda göreceğimiz gibi (çoğu halde) bir tüketici işlemidir. Dolayısıyla tüketici işlemi niteliğini taşıyan bütün sigorta sözleşmelerinde TKHK uygulanabilecektir. TKHK, tüketici işlemi niteliğindeki hukuksal işlemlere uygulanır (TKHK m.2). Tüketici işlemi TKHK m.3(l) de tanımlanmıştır. Bu tanım uyarınca tüketici işlemi deyimi mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade etmektedir. Görüldüğü gibi tüketici işlemi tanımı sigorta sözleşmesini de (açıkça) içermektedir. Öte yandan, TKHK m.49(1) (cümle 1) sigortanın, bir finansal hizmet olduğunu belirtmiştir. TKHK hizmet deyimini de açıklığa kavuşturmuştur (TKHK m.3(d)). Buna göre hizmet, ücret veya başkaca bir çıkar karşılığında yapılan (veya yapılacağı söz verilen) mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusudur. Tüketici işleminin bir tarafı (mal) satıcı veya (hizmet) sağlayıcı; diğer tarafı ise tüketicidir. TKHK tüketiciyi ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlamıştır (TKHK m.3(k)). Yukarıda tüketici hukukunun tüketici kavramıyla sigorta hukukunun sigorta tüketicisi kavramlarının aynı olmadığını; sigorta sözleşmesi hukuku alanında küçük ve orta büyüklükteki işletmelerin de sigorta tüketicisi sayılarak emredici hükümlerle korunduğunu vurgulamıştık. Sigortacı, TKHK anlamında bir hizmet sağlayıcıdır. TKHK m.3(ı) kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet 5

6 sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişinin (hizmet) sağlayıcı (sayılacağını) hükme bağlamıştır. Yukarıda değindiğimiz hükümler çerçevesinde, TKHK hükümlerinin sigorta sözleşmelerine de uygulanacağı ve sigortacının hizmet sağlayıcı sıfatıyla kendisinden sigorta ürünü satın alanlara karşı sorumlu olacağı açıktır. Tanımlar MADDE 3 (1) Bu Kanunun uygulanmasında; d) Hizmet: Bir ücret veya menfaat kars ılıg ında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sag lama dıs ındaki her türlü tüketici is leminin konusunu, Sigorta, yukarıda da belirttiğimiz gibi, TKHK anlamında bir (finansal) hizmet niteliğini taşımaktadır (TKHK m.49(1)). f) Kalıcı veri saklayıcısı: Tüketicinin gönderdig i veya kendisine gönderilen bilgiyi, bu bilginin amacına uygun olarak makul bir süre incelemesine elverecek s ekilde kaydedilmesini ve deg is tirilmeden kopyalanmasını sag layan ve bu bilgiye aynen ulas ılmasına imkân veren kısa mesaj, elektronik posta, internet, disk, CD, DVD, hafıza kartı ve benzeri her türlü araç veya ortamı, Kalıcı veri saklayıcısı (durable medium, support durable) son zamanlarda çok önem kazanmış olan bir araçtır. Yazılı şekil koşulunun bazı hallerde geçerli bir alternatifini oluşturan kalıcı veri saklayıcısı, sigorta uygulamalarında da dünyada gittikçe daha yaygın bir kullanım alanı kazanmaktadır. TKHK, gelişmelere koşut bir biçimde, bilgilendirmenin kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yapılmasına olanak tanımıştır. Kalıcı veri saklayıcısı bilginin saklanmasını ve daha sonra incelenmesini sağlamaktadır. SMS, CD, DVD, e-posta, hafıza kartı, web sayfası kalıcı veri saklayıcısı niteliğine sahip ortamlardır. g) Konut finansmanı kurulus u: Konut finansmanı kapsamında dog rudan tüketiciye kredi kullandıran ya da finansal kiralama yapan bankalar ile Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu tarafından konut finansmanı faaliyetinde bulunması uygun görülen finansal kiralama s irketleri ve finansman s irketlerini, g ) Kredi veren: Mevzuatı gereg i tüketicilere kredi vermeye yetkili olan gerçek veya tüzel kis iyi, ı) Sag layıcı: Kamu tüzel kis ileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kis iyi, Sigortacı, yukarıda da vurgulamış olduğumuz üzere, TKHK anlamında bir hizmet sağlayıcıdır. 6

7 k) Tüketici: Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kis iyi Tüketici tanımı tartışmalara yol açmış olan bir husustur. Özellikle üç hal duraksamaya neden olmuştur: - Tüketicinin gelecekte yürütmeye başlayacağı mesleksel (veya ticari) etkinliği amacıyla bir işlem gerçekleştirmesi (mesela bir süre sonra açacağı büro için almış olduğu elektronik cihaz için sigorta yaptırması). - Bir kişinin ticari veya mesleksel amaçlar doğrultusunda hareket etmekle birlikte, uzmanı olmadığı bir alanda işlem gerçekleştirmesi (mesela, avukatın bürosu için alarm satın alması). Bu son olasılıkta şu hususu özellikle vurgulamak lazımdır: Sigorta ürünü satın almak, çok büyük bir çoğunlukla sigorta sektöründe etkin olan kişilerin uzmanı oldukları bir sigortayı yaptırmaları dışında- bu son hal kapsamında sayılacaktır. Çünkü sigorta özel bir uzmanlık alanıdır ve uzak görüşlü davranmakla yükümlü olan tacirler dahi bu uzmanlığa sahip olmakta çok zorlanırlar. - Tüketicinin aynı anda hem mesleksel (veya ticari) etkinliği amacıyla hem de özel amaçlarla işlem gerçekleştirmesi (mesela hem ticarette hem de özel hayatta kullanılan motorlu araç için sigorta yaptırılması; home-office (ev-işyeri) için yangın sigortası yaptırılması) Gelecekte yürütülecek mesleksel etkinlik tüketici sayılmayı gerektirmez. Tacirin uzmanı olmadığı alanda işlem yapması da tüketici sıfatını kazanmasına kural olarak yetmez. Çifte amacın söz konusu olduğu hallerde ise, hangi amacın ağır bastığı belirleyici olabilir. TKHK nın tüketici tanımı, dernek ve vakıfları da kapsamaktadır. Ancak iktisadi işletmeye sahip dernek ve vakıfların bu işletme kapsamındaki etkinlikleri bakımından tüketici sayılmamaları gerekir. l) Tüketici is lemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kis ileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kis iler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, tas ıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözles meler de dâhil olmak üzere her türlü sözles me ve hukuki is lemi, ifade eder. TKHK, tüketici işlemini tanımlarken, sigorta sözleşmesinin de (sigortacı ile bir tüketici arasında kurulmak kaydıyla) bu nitelikte olduğunu belirtmiştir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi TKHK daki tanım uyarınca taraflardan birinin tüketici olmadığı bir sözleşmeyi tüketici işlemi saymak zordur. Buna karşılık, bir tacirin tüketicileri temsil ederek sigorta sözleşmesi kurması (mesela işveren tarafından çalışanların temsilcisi olarak yapılan kaza sigortası) tüketici işlemi sayılmalıdır. 7

8 I KI NCI KISIM Genel Esaslar TKHK Genel Esaslar başlıklı ikinci kısmında tüketici işlemlerinde geçerli olacak temel ilkeleri (m.4), tüketici sözleşmelerindeki haksız şartları (m.5), satış veya hizmet sağlamaktan kaçınmayı (m.6) ve sipariş edilmeyen mal ve hizmetleri (m.7) hükme bağlamaktadır. Genel esaslar kısmındaki bütün hükümler sigorta bakımından önemlidir. Temel ilkeler MADDE 4 (1) Bu Kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözles meler ile bilgilendirmeler en az on iki punto büyüklüg ünde, anlas ılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir s ekilde düzenlenir ve bunların bir nüshası kâg ıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilir. Sözles mede bulunması gereken s artlardan bir veya birkaçının bulunmaması durumunda, eksiklik sözles menin geçerlilig ini etkilemez. Bu eksiklik sözles meyi düzenleyen tarafından derhâl giderilir. (2) Sözles mede öngörülen kos ullar, sözles me süresi içinde tüketici aleyhine deg is tirilemez. (3) Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını bekledig i ve sözles meyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözles meyi düzenleyenin kendi menfaati dog rultusunda yapmıs oldug u masraflar için ek bir bedel talep edilemez. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kurulus lar ve kart çıkaran kurulus lar tarafından tüketiciye sunulan ürün veya hizmetlerde ise tüketiciden faiz dıs ında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilis kin usul ve esaslar Bakanlıg ın görüs ü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak s ekilde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir. (4) Bu Kanunda düzenlenen sözles melere istinaden tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilis kin bilgilerin, sözles menin eki olarak kâg ıt üzerinde yazılı s ekilde tüketiciye verilmesi zorunludur. Uzaktan iletis im aracıyla kurulan sözles melerde ise, bu bilgiler kullanılan uzaktan iletis im aracına uygun s ekilde verilir. Bu bilgilerin tüketiciye verildig inin ispatı sözles meyi düzenleyene aittir. (5) Tüketicinin yapmıs oldug u is lemler nedeniyle kıymetli evrak nitelig inde sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak s ekilde senet düzenlenebilir. Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak düzenlenen senetler tüketici yönünden geçersizdir. (6) Tüketici is lemlerinde, tüketicinin edimlerine kars ılık olarak alınan s ahsi 8

9 teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılır. Tüketicinin alacaklarına ilis kin kars ı tarafça verilen s ahsi teminatlar dig er kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır. (7) Temerrüt hâli de dâhil olmak üzere, tüketici is lemlerinde biles ik faiz uygulanmaz. A. FIKRA 1- Yasa uyarınca yazılı olarak düzenlenmesi gereken sözles meler ve yazılı yapılması gereken bilgilendirmeler; sözles medeki eksik hükümler TKHK 4(1) yazılı şekil koşulu ve bilgilendirme hakkında özel bir düzenleme getirmiştir. Buna ek olarak bazı koşulların eksik olmasının sözleşmenin geçerliğine etkisi hususu da bu fıkrada özel olarak düzenlenmiştir. I. TKHK da s ekle tabi kılınmıs olan tüketici is lemleri ve bilgilendirmeler 1) Bilgilendirmeler TKHK, birçok hükmünde sigortacının bilgilendirme yükümlülüğü altında olacağını öngörmüş bulunmakla birlikte, bu bilgilendirmenin yazılı olarak yerine getirilmesi zorunluluğunu özel olarak vurgulamamıştır. - Taksitle satışa ilişkin TKHK m.18(1), bu tür satışlarda tüketicinin cayma hakkına sahip olacağını öngörmüştür. TKHK m.18(2) bu hususta tüketicinin bilgilendirileceğini hükme bağlamakta ve bilgilendirmenin yapıldığını kanıtlama yükünün sigortacının üzerinde olacağını belirtmektedir. Bununla birlikte bilgilendirmenin şekli konusunda herhangi bir yasal düzenleme yoktur. Ayrıntılar TKHK m.21(2) uyarınca yönetmelikte yer alacaktır. - İş yeri dışında kurulan sözleşmelere ilişkin TKHK m.47(3) de bu çeşit sözleşmelerde bilgilendirme yükümlülüğünün mevcut olacağını belirtmiş olmakla birlikte, bunun şekline ilişkin açıklık içermemekte, bu hususu yönetmeliğe bırakmaktadır. - Mesafeli sigorta sözleşmelerinde ise TKHK m.49(2) kullanılan iletişim araçlarına uygun biçimde bilgilendirme yapılacağını hükme bağlamıştır. Online sigorta sözleşmeleri ile çağrı merkezi aracılığıyla yapılan sigorta sözleşmelerinde sözleşme öncesinde kağıt üzerinde bilgilendirme zaten konu dışıdır. Yönetmeliklerin bazılarında ise, bilgilendirme yükümlülüğünün kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yerine getirilmesi gerektiği öngörülmüştür: - Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği (FHİMSY) m. 6(1) bilgilendirmenin kural olarak kağıt üzerinde (yazılı olarak) veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla yapılacağını 9

10 - İş Yeri Dışında Kurulan Sözleşmeler Yönetmeliği (İYDKSY) m.5(1) de iş yeri dışında yapılan sözleşme niteliğini taşıyan tüketici işlemlerinde tüketicinin yazılı olarak veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla bilgilendirileceğini hükme bağlamışlardır. Buna karşılık, Taksitle Satış Sözleşmeleri Hakkında Yönetmelik (TSSHY) bilgilendirme yükümlülüğünü yalnızca cayma hakkı konusunda öngörmüştür (m.7(4) cümle 2). Bu yönetmelikte yer alan hüküm yasadaki cümleyi aynen tekrarlamakta ve yalnızca cayma hususunda tüketicinin bilgilendirildiğinin uyuşmazlık halinde hizmet sağlayıcı (sigortacı) tarafından kanıtlanacağını belirtmekle yetinmiş bulunmaktadır. Bu noktada özellikle şu hususu vurgulamamız gerekir: Gerek FHİMSY gerek İYDKSY - bir yandan ön bilgilendirme adı altında sözleşme öncesinde tüketiciye bazı bilgilerin aktarılacağını - diğer yandan aktarılan ön bilgiler de dahil bütün sözleşme koşullarını içeren bir sözleşme düzenleneceğini ve yine sözleşme öncesinde tüketiciye (kendisini bağlamadan önce) verileceğini hükme bağlamışlardır (FHİMSY m.6(1) ve (2) ve m. 7(1); İYDKSY m.5(1) ve m.7(2)). Buna karşılık TSSHY ön bilgilendirmeyi gerekli görmemiştir. Ön bilgilendirme tüketicinin sözleşmeyi yapıp yapmama konusundaki kararını bilgilenmiş olarak (yeterince düşündükten ve gerektiğinde kıyaslama yaptıktan sonra) vermesini sağlamaya yöneliktir. Ancak, yalnızca sözleşmenin esaslı unsurlarını değil, bütün ayrıntılarını ve bu arada ön bilgilendirmeye konu olan hususları da içeren bir yazılı sözleşme metni düzenleme ve tüketicinin kabulüne sunma yükümlülüğü ( geniş kapsamlı şekil koşulu ) benimsenince aynı (ön) bilgiler tüketiciye sözleşme öncesinde iki kere aktarılmış olacaktır. Bunun gerekli (teke indirilmesinin daha uygun) olup olmadığı tartışmaya açık görünüyor. Çifte aktarım tüketiciye iki değişik aşamada değerlendirme yapma fırsatı verecektir. Bu yönden yararlı sayılabilir. 2) Sözles meler a) Yazılı s ekil s artı TKHK bazı sözleşme türlerinin yazılı olarak yapılması gerektiğini öngörmüştür. Mesela - TKHK m.17(3) uyarınca taksitle satış sözleşmesi - TKHK m.47(4) uyarınca işyeri dışında kurulan sözleşmeler yazılı şekil koşuluna tabidir. Yazılı şekil kural olarak sözleşme metninin kağıt üzerinde yer alması ve tarafların bu içerikte bir sözleşme ile bağlı olmaya yönelik iradelerini metnin altını imzalayarak ortaya koymaları anlamına gelir (BK m. 14 fk.1). Bununla birlikte, imzalı mektup, teyit edilmiş faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinler de yazılı şekil yerine geçer (BK m.14 fk.2). 10

11 Yazılı şekil koşulunun temel bir unsuru olan imza kural olarak el ile atılmalıdır (BK m.15 fk.1). El ile atılan imzanın eşdeğeri ise güvenli elektronik imzadır (BK m.15 fk.2). BK m.12 fk.2 uyarınca yasada öngörülen şekil kural olarak geçerlilik şekli olduğundan, TKHK nın yazılı şekil koşuluna tabi tuttuğu sigorta sözleşmelerinde karşılıklı borç altına giren sigortacı ve tüketicinin imzaları bulunmalıdır. Bu gerek yerine gelmedikçe şekle uygun işlem yapılmış olmaz ve sözleşme geçerli biçimde kurulmuş sayılmaz. Belirtmek lazım gelir ki, sözleşme kurulmadan önce tüketiciye verilen metinler (mesela ileride yapılacak sözleşmenin hükümlerini içeren bilgilendirici taslaklar), sigortacı tarafından imzalanmış olsalar da tüketici açısından henüz bağlayıcı değildirler. Ancak BK m.14 fk.2 bazı koşullarla el ile atılmış (ıslak) imza gereğinin ortadan kalkmış olacağını belirtmiştir: Teyit edilmiş faks veya buna benzer iletişim araçlarıyla gönderilip saklanabilen metinler yazılı şeklin yerini tutma özelliğini taşımaktadır. Borçlar Kanunu nun anlatımı başarılı sayılamaz. BK m.14 fk.2 elma ve armut toplamından oluşan bir hükümdür: - Bu fıkranın baş tarafında, geleneksel çözüm tekrarlanmış ve imzalı mektup ve (artık nesli tükenmiş bir uygulama olan) aslı imzalanmış telgrafın yazılı şekil koşulunun yerine gelmiş kabul edilmesi için yeterli olacağı belirtilmiştir. Bu iki durumda da imza mevcuttur. Fıkranın son kısmındaki güvenli elektronik imza kullanılarak oluşturulan metinlerin yazılı şekle eşdeğer olacağı anlamına gelen hüküm de güvenli elektronik imzanın el yazısıyla atılmış imza ile bir tutulacağı kuralı ile uyumludur. BK m.15 fk.1 cümle 2 ıslak imza ile güvenli elektronik imza arasındaki denkliği açık biçimde vurgulamıştır. Bu halde de ıslak imzanın eşdeğerinden söz edilebilir. - Buna karşılık fıkranın ortasındaki teyit edilmiş faks veya benzeri iletişim araçlarıyla gönderilen (saklanmaya elverişli) metinler ne ıslak imzaya ne de güvenli elektronik imzaya eşdeğer nitelik taşır. Faks facsimilé- bir metnin kopyasının elektronik yolla bir başkasına aktarılması, diğer bir anlatışla elektronik yolla başka bir yerde üretilmesidir. Ancak, kopyası aktarılan orijinal metinde imza bulunmayabilir; BK yalnızca imzalı faksları kapsayan bir düzenleme getirdiği yolunda hiç bir sınırlama içermemektedir. Kaldı ki, BK, benzer iletişim araçları ile (mesela Internet üzerinden e-posta içeriği veya eki olarak) gönderilen metinlerin imza veya bunun kopyasını içermesi gerektiğini de öngörmemiştir (Elektronik ortamda üretilen metinlerde ıslak imza değil ancak kopyası bulunabilir). Bu sebeplerle, yazılı şekilde yapılması öngörülen bir sözleşmeyi mesajının teyidi ile (güvenli elektronik imza kullanılması gerekmeksizin) geçerli biçimde kurmak olanaklıdır. - Her iki tarafa birden borç yükleyen sözleşmelerde tarafların ikisi de imza atmak veya imza yerini tutan işlemde bulunmak zorundadır. Borçlar Kanunu nun aradığı teyit kanımızca metni (mesela faksı) göndermiş ve bu 11

12 metinle borç üstlenmiş olan kişi tarafından gerçekleştirilecektir. Diğer bir anlatışla yalnızca faksı göndermek yeterli olmayacak, ikinci bir işlemle (teyit) beyan sağlamlaştırılacaktır. Yasanın teyit koşulunu aramasının gerekli olmadığını düşünmekteyiz. Çözüm şöyle olabilirdi: Orijinal (ıslak imzalı) belgenin kullanılan iletişim yöntem veya aracıyla yollanmasının mümkün olmadığı hallerde (mesela faks, Internet), bunun bir kopyasının yollanması yeterli görülebilirdi. Mesela ıslak imzalı orijinal belge, taratıldıktan sonra bilgisayara kaydedilip daha sonra e-posta eki olarak iletildiği zaman durum böyledir. Buna karşılık asıl (ıslak imzalı) belgenin fotokopisinin adi (elektronik olmayan) postayla gönderilmesi veya ıslak imzalı asıl belgenin varlığını göstermeyen e-posta mesajları yeterli sayılmayabilir. Tüketici işlemlerinde yazılı şekil şartı tüketiciyi korumaya yönelik olduğundan, onun sözleşmeyi kurucu beyanının sözleşme metni altına atacağı (ıslak) imza veya teyit edeceği bir faks gönderisi veya yine teyit edeceği bir uzaktan iletişim aracıyla yollanmış iletide yer alması gerekir. Fakat, sözleşmenin bütün koşullarını içeren bir metin sigorta tüketicisine, sözleşmeyi kuran irade açıklamasını yapmadan önce elektronik yolla ulaştırılmış ise, bu metnin sigorta tüketicisi tarafından imzalanarak geri gönderilmesi, imzalandıktan sonra bu imzalı metnin taratılarak e-posta ekinde yahut faksla geri gönderilmesi (ayrıca teyit gerekmeksizin) yeterli görülebilir. Yazılı şekil şartının mevcut olmadığı mesafeli sigorta sözleşmelerinde ise, sigorta ettirenin basit onayı ile yetinilebilir. İş yeri dışında yapılan sözleşmeler de TKHK da yazılı şekle tabi kılınmışlardır. Ancak yönetmelik (İYDKSY) finansal hizmetlere ilişkin tüketici sözleşmelerini yasanın uygulama alanı dışında bıraktığı için iş yeri dışında kurulan sigorta sözleşmeleri hakkında TKHK ve İYDKSY hükümleri uygulanmayacaktır. b) Sözles menin bir nüshasının tüketiciye verilmesi TKHK, bazı sözleşmelerin yazılı şekilde kurulması gerektiğini hükme bağladıktan başka, tüketici ile yapılan sözleşmenin bir nüshasının (o sözleşme yazılı şekil koşuluna tabi bulunmasa dahi) tüketiciye (kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla) verilmesi lüzumunu da hükme bağlamıştır. - TKHK m.4(1) cümle 1 uyarınca tüketiciye verilecek nüsha, yazılı şekle tabi olan sözleşmelerde tüketici tarafından da imzalanmış olan sözleşme metnini aynen içermelidir. - TKHK m.4(1) cümle 1 sözleşmenin veya bilgilendirmenin bir nüshasının tüketiciye kalıcı veri saklayıcısı ile (de) verilebilmesine açıkça olanak tanımış olduğundan, sigortacı, ıslak imzalı nüsha vermek yerine bunun elektronik ortama aktarılmış bir örneğini (kopyasını) ulaştırmakla yetinebilecektir. Yazılı şekle tabi kılınmış olan sözleşmelerde, tüketicinin imzasını attığı asıl nüshayı veya asıl nüshalardan birini elinde bulundurmayı istemesi durumunda sigortacının buna karşı çıkmaması gerekir. c) Sigorta poliçesi 12

13 Bu noktada sigortacı tarafından sözleşme kurulduktan sonra TTK 1424(1) uyarınca 24 saat içinde tek taraflı olarak düzenlenip tüketiciye verilmesi gereken sigorta poliçesinin, TKHK m.4(1) anlamında sözleşme sayılıp sayılmayacağı ve onun yerini tutmasının mümkün görülüp görülmeyeceği hususu üzerinde de durmamız lazım gelir. Poliçe kural olarak sözleşme değildir ve onun yerini tutmaz. Yalnızca bir ispat aracıdır. Ancak tüketiciye sigortacı tarafından verilen sigorta poliçesi yasanın tüketiciye sözleşmenin bir örneğinin verilmesi ile izlediği ona gerektiğinde dayanabileceği bir kanıt sağlama amacını yerine getirmeye elverişlidir. Bu sebeple sigorta sözleşmelerinde TTK 1424(1) uyarınca sigorta tüketicisine verilecek olan poliçe yeterli görülebilir. Ancak bu, yalnızca poliçenin sigorta sözleşmesini aynen yansıttığı hallerde böyledir. Eğer poliçe sözleşmeye aykırı ise, tüketicinin sigortacıyla yapmış olduğu yazılı sözleşmenin (sigortacıya karşı delil olarak dayanılabilecek) bir nüshasının elinde olması kanıt açısından önem taşıyacaktır. II. Sözles me ve bilgilendirmede metne ilis kin s artlar TKHK m.4(1) e göre, kullanılan yazının en az 12 punto büyüklüğünde olması ve metnin anlaşılabilir bir dilde, açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi lazımdır. Bu kurallar tüketiciyi alacağı kararlar öncesinde daha iyi aydınlatmak ve bilgilenmiş olarak sözleşme ilişkisine girmesini ve bu ilişkiyi sürdürmesini sağlamaya yöneliktir. Anlaşılabilir dil deyimi, tüketici sıfatını taşıyan sigorta ettirenle onun bildiği ve anladığı dillerden birinde (mesela İngilizce, Arapça) sözleşme yapılmasını değil, tüketici ile sözleşme kuran tacir veya profesyonelin sözleşmede kullandığı anlatımların (ülkenin resmi dili olan Türkçe dilinde olması yeterlidir) yazı üslubu olarak anlaşılabilir olmasını ifade etmektedir. Sözleşmenin açık, sade ve okunabilir bir şekilde düzenlenmesi koşulu da, anlaşılabilir olma koşulunun ayrıntılarıdır. Açıklık ve sadelik tüketicinin metni en iyi ve doğru biçimde kavramasına hizmet edecektir. Ağdalı dille ve artık kullanılmayan eski veya yabancı dildeki sözcüklerin içinde yer aldığı bir yazı oluşturulması tüketicinin sözleşmeyi gereği gibi algılamasını zorlaştırabilir, hatta olanaksız hale getirebilir. Eğer bir sözleşme koşulu açık değilse veya birden çok anlama gelmekte ise, sigortacının aleyhine yorumlanacaktır (in dubio contra proferentem veya stipulatorem = kuşku halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır). Okunabilirlik ise, tüketicinin dikkatinin dağılmamasını sağlamaya yöneliktir. Ancak okunabilirlik koşulundan maksadın ne olduğu kuşku yaratabilecektir. Olasılıkla, seçilen yazı karakterinin tüketici tarafından kolayca algılanabilecek olması vurgulanmak istenmiştir. Kullanılan yazının aksi kararlaştırılmadıkça stilize bir yazı olmaması ve resmi alfabe kullanılarak yazılmış olması gerekecektir. Mesela gotik karakterlerin tercih edilmesi halinde anlaşılabilir nitelikten uzaklaşılmış olduğu varsayılabilecektir. Tüketiciye sunulan belge üzerinde yer alan logo, sembol gibi ögelerin metnin asıl 13

14 anlamının kolay bir biçimde algılanmasını engellemesi- tüketiciye, gözünün başka hususlara kaymasına elverişli bir belge sunulması- dahi anlaşılabilir olma koşuluna aykırı düşecektir. TKHK m.4(1), yazılı yapılması gerektiği hükme bağlanan sözleşmelerin ve bilgilendirmelerin bir nüshasının kağıt üzerinde veya kalıcı veri saklayıcısı ile tüketiciye verilmesi lazım geldiğini hükme bağlamıştır ( kalıcı veri saklayıcısı tanımı için yukarıda metni yer alan TKHK m.3(f) ye bkz.). Yukarıda da vurguladığımız gibi, sigortacı sözleşmenin asıl (ıslak imzalı) nüshalarından birini vermekle yükümlü tutulmamıştır. Bunun bir örneğini kalıcı veri saklayıcısı aracılığıyla ulaştırması yeterli görülmüştür. TKHK, bilgilendirme konusunda TTK ile kıyasladığımızda daha ileri bir adım içermektedir. TTK 1423(1) bilgilendirmenin yazılı olması gerektiğini öngörmüş olduğu halde, TKHK buna ek olarak kalıcı veri saklayıcısı aracılığı ile de bilgilendirme yapılmasına yeşil ışık yakmış bulunmaktadır. Ancak, bu çözüm eksiktir: - Kalıcı veri saklayıcısı ile bilgilendirme, her şeyden önce bilgilendirilecek tüketici buna açık veya örtülü biçimde onay vermişse geçerli bir yöntem oluşturabilir. Elektronik ortamı kullanmayan bir tüketiciye CD veya USB vermenin anlamı yoktur (veya ona -dışarıdan yardım alma zorunluluğu sebebiyle- gereksiz yere aşırı bir yük yüklemek anlamını taşır). - Buna karşılık, bilgilendirilecek kişinin e-posta adresi vermiş olması Interneti kullandığı anlamına gelir. III. Sözles medeki eksiklikler TKHK m.4(1) cümle 2 sözleşmede yer alması gereken hususlardan bazılarının eksik olması halinde sözleşmenin geçersiz hale gelmeyeceğini, eksikliklerin sözleşmeyi hazırlayan tarafından giderilmesi gerektiğini öngörmektedir. Bu düzenlemenin BK m.2 fk.1 deki temel ilkeyi tüketici sözleşmeleri bakımından değiştirmeye yönelik olup olmadığı tartışmaya açıktır. - BK m.2 fk.1 bir sözleşmenin kurulabilmesi için tarafların o sözleşmenin esaslı noktaları üzerinde anlaşmış olmaları gerektiğini (ancak ikinci derecedeki hususlar üzerinde anlaşmış olmamalarının sözleşmenin kurulmuş sayılmasını engellemeyeceğini) hükme bağlamaktadır. Şu halde, BK sisteminde, taraflar sigorta sözleşmesinin esaslı noktaları üzerinde anlaşmamışlarsa ortada bir sözleşme yoktur ve bundaki eksikliklerin giderilmesi de olanaklı değildir. - Buna karşılık TKHK m.4(1) cümle 2 sözleşmede bulunması gereken şartlardan bir veya birkaçının bulunmaması halinde bu eksikliklerin sigortacı tarafından (derhal) giderileceğini belirtmektedir. Bu hükmü, TKHK uyarınca tüketici ile yapılan sözleşmede yasa gereği yer alması lazım gelen ancak sözleşmenin esaslı unsurunu oluşturmayan hususlara yönelik saymak doğru olur. Aksi halde, sözleşmeler hukukunun temel bir ilkesi (sözleşmenin ancak o 14

15 sözleşmeye ilişkin temel öeler üzerinde anlaşma halinde kurulmuş olacağı kuralı) göz ardı edilmiş olacaktır. Bunun kabul edilebilmesi mümkün değildir. B. FIKRA 2- Sözles mede öngörülen kos ulların sözles me süresi içinde tüketici aleyhine deg is tirilememesi Bir sigorta sözleşmesinin değişen koşullara uygun hale getirilmesi gereksinimi söz konusu olabilir. Sözleşmede değişiklik yapılması kural olarak tarafların anlaşması ile olur. Eğer sözleşmenin kurulması yasa uyarınca şekle tabi ise, bunun değiştirilmesi de aynı şekil koşuluna uyulmuş olmasına bağlıdır (BK m.13). Sigortacılar zaman zaman sigorta sözleşmelerine tek taraflı olarak bunda değişiklik yapabileceklerine ilişkin hükümler koymaktadırlar. TKHK m.4(2), tüketicilerin taraf olduğu sözleşmelerde süre içinde tüketicilerin aleyhine değişiklik yapılmasına izin vermemiştir. TTK ise sigorta sözleşmelerinin sigorta süresi içinde değişikliğe uğramasını kabul etmektedir. - TTK 1425(3) sigorta genel şartlarının sigorta süresi içinde değişmesi halinde bu değişikliğin mevcut sözleşmelere (sigorta ettiren/sigortalı lehine olmak koşuluyla) derhal uygulanacağını hükme bağlamaktadır. Bu hüküm TKHK m.4(2) ile uyumludur. - Buna karşılık, TTK 1414 sigortacının ayarlama şartına dayanarak primi artırmasını geçerli saymıştır. Ancak, TTK nın izin verdiği bu değişiklik sigorta ettirenin aleyhine olduğundan TKHK ya tabi (tüketici işlemi niteliğindeki) sigorta sözleşmelerinde geçersiz sayılacaktır. C. FIKRA 3- Tüketiciden masraflar için ek bir bedel istenememesi. TKHK 4(3) tüketiciye yüklenebilecek masraflar hakkında sınırlama getirmektedir. Bu hüküm, kendi çıkarı doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için sigortacının tüketiciden ek bir bedel talep etmesini yasaklamaktadır Her şeyden önce sigortacının temel edimi (sigorta koruması sağlama) bakımından gerekli bir masraf söz konusu ise bunun yalnızca sigortacıya ait olması gerektiği açıktır. Bu gibi masrafların karşılığının esasen sigorta primi içinde sayılması gerekmektedir. Bundan başka TKHK, bir masrafın, sigortacının çıkarı doğrultusunda yapılmış olması halinde de bunun tüketici konumundaki sigorta ettirenden istenemeyeceğini hükme bağlamaktadır. Fikrimizce bu hükmün sigorta alanında kayda değer bir uygulaması olmayacaktır. Çünkü TTK sigorta ettirenin birçok halde sözleşme ile bağlantılı masrafları sigortacıdan isteyebileceğini (diğer bir anlatışla bu masrafların sigortacı tarafından yapılması/son aşamada üstlenilmesi gerekeceğini) açıkça öngörmüştür (TTK 1426(1)- rizikonun veya tüketiciye riziko gerçekleşince sigortacı tarafından ödenmesi gereken sigorta parasının 15

16 belirlenmesi için yapılan giderler; TTK 1448(3)- zararı önleme, azaltma veya sigortacının üçüncü kişilere olan rücu haklarının korunması amacıyla alınan önlemlerin gerektirdiği giderler; TTK 1474(1)- sorumluluk sigortasında sigortalıya karşı ileri sürülen tazminat istemiyle ilgili makul giderler; TTK 1476(1)- sorumluluk sigortalarında sigortacının tüm giderler kendisine ait olmak üzere tazminat talebini yönetmesi). Bazı sigortalarda sigortacının verdiği bazı ek hizmetler karşılığında ücret alabileceği öngörülebilmektedir. Mesela, kredi sigortasında sigortacının olası alıcılar ile ilgili olarak soruşturma, inceleme ve müdahale giderine sigortalının katılması söz konusudur (Kredi Sigortası Genel Şartları C.6). Ancak kredi (ticari alacak) sigortasında sigorta ettiren zorunlu olarak tüketici değil tacir olduğundan bu düzenleme zaten tüketicileri ilgilendirmemektedir. TTK nın sağladığı koruma, TKHK ya oranla daha geniştir. D. FIKRA 4- Tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilis kin bilgilerin, sözles menin eki olarak kâg ıt üzerinde yazılı s ekilde tüketiciye verilmesi. TKHK 4(4) tüketici ile sözleşme yapan tacir veya profesyonel kişinin, alacağı ücret ve masraflara ilişkin ayrı yazı verme yükümlülüğünü düzenlemektedir. Bu yazının sözleşme ekinde kağıt üzerinde verileceği hükme bağlanmıştır. Tüketicinin tacirle sözleşme kurduğunda hangi parasal yükümlülüğü üstlenmiş olacağı kuşkusuz onun (o sözleşmeyi yapıp yapmamaya ilişkin) kararını etkileyen faktörlerin başında gelir. Bu konuda onu en erken aşamada uyarmanın yararı açıktır. TKHK da bu düşünceden yola çıkarak, tüketiciden talep edilecek her türlü ücret ve masrafa ilişkin bilgilerin, sözleşmenin eki olarak kağıt üzerine yazılı şekilde verilmesi zorunluluğunu hükme bağlamıştır (TKHK m.4(4) cümle1). Bununla birlikte, uzaktan iletişim aracıyla kurulan sözleşmelerde, bilginin kullanılan uzaktan iletişim aracına uygun şekilde mesela çağrı merkezinden sesli iletişim yoluyla kurulan sözleşmelerde, sözlü olarakverilmesi mümkündür (TKHK m.4(4) cümle 2). Yasal düzenlemenin kanımızca duraksama yaratan tarafı şudur: TKHK m.4(4) bilgilerin sözleşme ekinde verilmesini yeterli bulmuştur. Eğer bundan maksat, yapılmış sözleşme ise, o zaman çok geç bir aşamada bilgi verilmiş olacaktır. Sigorta alanında TTK 1423(1) sigortacının ve acentesinin, sigorta sözleşmesi kurulmadan önce, gerekli inceleme süresini de tanımak koşuluyla, kurulacak sigorta sözleşmesine ilişkin tüm bilgileri... sigorta ettirene yazılı olarak bildireceğini hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, sigortacı, TKHK uyarınca daha gevşek bir bilgilendirme yükümlülüğü altında sayılsa dahi, TTK uyarınca söz konusu olan bilgilendirme yükümlülüğü kapsamında sözleşmenin tüketiciye getireceği parasal yükü ona sözleşme öncesinde bildirmekle yükümlüdür. Nitekim, mesafeli sigorta sözleşmelerinde sigorta tüketicisi prim konusunda sözleşme öncesinde (sözleşme ile bağlı olmasını sağlayan irade açıklamasını yapmadan önce) bilgilendirilecektir (Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği m. 5(1)(ç)). 16

17 TKHK m.4(4) son cümle uyarınca, tüketiciden talep edilecek ücret ve masraflara (tüketicinin o tüketici işlemi sebebiyle üstlenmiş olacağı toplam parasal külfete) ilişkin bilgi verme yükümlülüğünün yerine getirildiği, uyuşmazlık halinde sigortacı tarafından kanıtlanmak zorundadır. E. FIKRA 5- Tüketicinin borcu için sadece nama yazılı ve her bir taksit ödemesi için ayrı ayrı olacak s ekilde senet düzenlenmesi zorunlulug u. Tüketici işlemlerinden tüketici aleyhine doğan borçlarla ilgili olarak emre veya hamile yazılı kıymetli evrak düzenlenmesi yasaklanmış, yalnızca nama yazılı senede yeşil ışık yakılmıştır. Böylece tüketicinin sözleşmeden doğan savunmaları, senedi devralan kişiye karşı her halde ileri sürmesine olanak tanınmıştır. Emre veya hamiline yazılı senet yasaklanmasaydı, bu tür senetlerde geçerli olan savunmalardan soyutluk ilkesi uyarınca, tüketici senedi devralan kişiye karşı tarafı olduğu tüketici işleminden kaynaklanan savunmaları ileri süremeyecekti. Öte yandan, tüketici işlemi tüketicinin borcunu taksitle ödeyeceğini öngörmekte ise, her bir taksit için ayrı (nama yazılı) senet düzenlenmesi de zorunludur. TKHK 4(5) hükmüne aykırı senetler yalnızca tüketici bakımından geçersiz sayılacaktır. Eğer başka senet borçluları varsa, onlar açısından geçersizlik söz konusu olmayacaktır. (Dolayısıyla, tüketicinin borcu için tüketiciden başka bir kişi emre veya hamile yazılı bir kıymetli evrak düzenlemişse, bunun geçerli sayılması söz konusu olabilecektir). Sigorta sözleşmeleri alanında prim borcu için emre veya hamiline yazılı senet alma uygulaması gittikçe azalmakla birlikte, yine de başvurulmaya devam edilen bir yöntemdir. F. FIKRA 6- Tüketici is lemlerinde, tüketicinin edimlerine kars ılık olarak alınan s ahsi teminatların adi kefalet, kars ı tarafça verilen s ahsi teminatların ise müteselsil kefalet sayılması TKHK m.4(6) tüketicinin tarafı olduğu sözleşme ile üstlendiği edime karşılık kişisel teminat alınması ile ilgilidir. Ayni güvenceler (mesela tüketicinin rehin vermesi) bunun dışındadır. Bankaların verdiği kredi ile motorlu araç veya konut satın alan tüketiciden, o taşıt veya konut üzerinde banka lehine rehin kurması istenebilecektir. Belirtmek gerekir ki sigorta alanında tüketici sıfatına sahip sigorta ettirenlerden sözleşme yapılırken kişisel (veya ayni) güvence alınması yaygın bir uygulama değildir. TTK 1417(2), bazı hallerde prim borcu için sigorta ettirenden güvence istenmesine olanak tanımıştır. TTK 1417(2) uyarınca, sigorta ettiren acze düşmüş, iflas etmiş veya hakkında yapılan takip semeresiz kalmışsa, sigortacı ondan güvence isteyebilecek ve eğer bu istem bir hafta içinde yerine getirilmezse sözleşmeyi feshedebilecektir. TTK 1417(2) sigorta ettirenin prim ödeme yükümlülüğünü konu aldığından, bu maddede sayılan haller (acze düşme, iflas) bir sigorta tüketicisi hakkında söz konusu olmuşsa, 17

18 TKHK m.4(6) düzenlemesinin uygulanacağı düşünülebilir (ancak iflas halinde nasıl uygulanabileceği ayrı bir sorundur). Buna karşılık TTK 1456(2) de bahsi geçen güvencenin TKHK m.4(6) daki güvence ile ilgisi yoktur. TTK 1456(2), sigorta konusu malvarlığı unsuru üzerinde başka bir kişi lehine sınırlı ayni hak mevcut olduğu takdirde, sigorta tazminatının tamir veya eski hale getirme amacıyla kullanılmak için sigorta ettiren malike, güvence göstermesi koşuluyla ödenebileceğini hükme bağlamaktadır. Burada tüketici olsa dahi sigorta ettirenden edimine karşılık olarak alınan bir güvence söz konusu olmadığından, TKHK m.4(6) devre dışı kalacaktır. (7) Tüketici is lemlerinde biles ik faiz uygulanmaması Tüketici işlemi niteliğini taşıyan sigorta sözleşmelerinde, prim borcunun ödenmesinde temerrüt olasılığı için ayrı bir faiz anlaşması yapılması şimdiye kadar söz konusu olmamıştır. Tüketici sözles melerindeki haksız s artlar MADDE 5 (1) Haksız s art; tüketiciyle müzakere edilmeden sözles meye dâhil edilen ve tarafların sözles meden dog an hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düs ecek biçimde tüketici aleyhine dengesizlig e neden olan sözles me s artlarıdır. (2) Tüketiciyle akdedilen sözles melerde yer alan haksız s artlar kesin olarak hükümsüzdür. Sözles menin haksız s artlar dıs ındaki hükümleri geçerlilig ini korur. Bu durumda sözles meyi düzenleyen, kesin olarak hükümsüz sayılan s artlar olmasaydı dig er hükümlerle sözles meyi yapmayacak oldug unu ileri süremez. (3) Bir sözles me s artı önceden hazırlanmıs ve standart sözles mede yer alması nedeniyle tüketici içerig ine etki edememis se, o sözles me s artının tüketiciyle müzakere edilmedig i kabul edilir. Sözles meyi düzenleyen, bir standart s artın münferiden müzakere edildig ini iddia ediyorsa bunu ispatla yükümlüdür. Sözles menin bütün olarak deg erlendirilmesinden standart sözles me oldug u sonucuna varılırsa, bu sözles medeki bir s artın belirli unsurlarının veya münferit bir hükmünün müzakere edilmis olması, sözles menin kalan kısmına bu maddenin uygulanmasını engellemez. (4) Sözles me s artlarının yazılı olması hâlinde, tüketicinin anlayabileceg i açık ve anlas ılır bir dilin kullanılmıs olması gerekir. Sözles mede yer alan bir hükmün açık ve anlas ılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hüküm, tüketicinin lehine yorumlanır. (5) Faaliyetlerini, kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kis i veya kurulus ların hazırladıkları sözles melere de niteliklerine bakılmaksızın bu madde hükümleri uygulanır. 18

19 A. Genel olarak (6) Bir sözles me s artının haksızlıg ı; sözles me konusu olan mal veya hizmetin nitelig i, sözles menin kurulus unda var olan s artlar ve sözles menin dig er hükümleri veya haksız s artın ilgili oldug u dig er bir sözles menin hükümleri dikkate alınmak suretiyle sözles menin kurulus anına göre belirlenir. (7) Sözles me s artlarının haksızlıg ının takdirinde, bu s artlar açık ve anlas ılır bir dille yazılmıs olmak kos uluyla, hem sözles meden dog an asli edim yükümlülükleri arasındaki hem de mal veya hizmetin piyasa deg eri ile sözles mede belirlenen fiyat arasındaki dengeye ilis kin bir deg erlendirme yapılamaz. (8) Bakanlık, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmıs sözles melerde yer alan haksız s artların, sözles me metinlerinden çıkarılması veya kullanılmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alır. (9) Haksız s artların tespit edilmesi ve denetlenmesine ilis kin usul ve esaslar ile sınırlayıcı olmamak üzere haksız s art oldug u kabul edilen sözles me s artları yönetmelikle belirlenir. Tüketicilerin korunması hakkındaki yasal düzenlemenin önemli bir ögesi de haksız şartlara (haksız sözleşme koşulları; haksız genel işlem koşulları= unfair contract terms; clauses abusives) ilişkin hükümlerdir. Bunların varlık sebebi tüketiciler ile sözleşme yapan kuruluşların, önceden hazırladıkları sözleşme metinlerini dayatmaları ve bunların aksine anlaşma yapmayı olağan koşullarda kabul etmemeleridir. Hukuk düzeninin emredici kurallarına ters düşmeyen önceden hazırlanmış sözleşmelerde her şey tüketici ile sözleşme yapan ekonomik gücü yüksek kuruluşun yararına olarak (hukuka uygun bir biçimde) düzenlenmekte (bütün yedek hukuk kuralları tüketici aleyhine biçimlendirilmekte); böylece toplamda tüketicinin çok aleyhine olan bir yapı ortaya çıkmaktadır. Genel işlem koşulları hakkında tüketicinin yararına bazı sınırlar çizilmesi gereksinimi, tüketici aleyhine uygulamada bozulmuş olan dengeyi yeniden kurmaya yöneliktir. Tüketici mal satan veya hizmet sunan büyük kuruluşa oranla bilgi, deneyim ve ekonomik güç açısından zayıf konumdadır. Öyleyse özel olarak korunması gerekir. (Belirtmek gerekir ki bazı ülkelerin tercihi yalnızca tüketicileri değil, tüketici olmayanları da genel işlem koşulu oluşturmuş ve kullanmakta olan kuruluşlara karşı korumak yönündedir. Mesela Almanya ve Türkiye, genel işlem koşulları hakkındaki koruyucu düzenlemelerini yalnızca tüketicilerle sınırlı tutmamışlar ve bu düzenlemenin tacirler veya profesyoneller arasındaki sözleşme ilişkilerinde de ( business to business or professionals veya professionals to business or professionals ) geçerli olacağını öngörmüşlerdir. Almanya bu hususta tutarlı bir örnektir. Fakat Türkiye için aynı gözlemi yapmak olanağı yoktur. Türkiye, genel işlem koşulları ile ilgili olarak TKHK da yalnızca tüketici işlemleri için, Borçlar Kanunu nda da her türlü işlem için geçerli olmak üzere düzenleme getirmiştir. Böylece ülkemizde yapay bir çifte (düal) sistem oluşmuştur. Oysa ülkemizin ya Fransa gibi yalnızca tüketici işlemlerini 19

20 kapsayan ya da Almanya gibi bütün işlemleri kapsayan bir yasal düzenleme benimsemesi lazım gelirdi. Genel işlem koşulları hakkındaki kuralların tacirler ve profesyoneller arasındaki sözleşmelere uygulanmasının altında yatan düşünce şudur: Genel işlem koşulu kullanarak satış veya hizmet sunumu sözleşmeleri yapan bir kişi, diğer taraf ekonomik açıdan daha güçlü olsa dahi, kendi oluşturduğu ve kullandığı metne hakimdir ve anlamını zayıf ve kuvvetli yanlarını herkesten iyi bilmektedir. Diğer taraf ise kendisine önerilen sözleşme koşullarını gereği gibi değerlendirebilmek için masraf yapmak ve emek harcamak zorundadır. Bu da taraflar arasında denge olmadığı sonucuna götürür ve genel işlem koşulu kullanan kişiye karşı diğer tarafı korumak gereksinimini ortaya çıkarır. Haksız şartlar (genel işlem koşulları, sigorta genel koşulları) bağlamında ilk olarak vurgulanması gereken husus, çifte düzenlemedir. Ülkemizde hem Borçlar Kanunu (BK m ) hem de TKHK (m. 5) düzenleme getirmiş bulunmaktadır. Borçlar Kanunu nda (tüketici işlemi niteliğinde olmayanlar da dahil) bütün sözleşmeler bakımından geçerli kurallara yer verildikten sonra, aynı hususu bir de tüketici mevzuatında düzenlemenin gereği yoktur. Eğer BK hükümleri eksik veya yanlış ise, onları değiştirmek doğru çözümdür. Ülkemizde sigorta genel şartları Devlet tarafından düzenlenmektedir. Bu özellik, sigortacıların yasa gereği sözleşme ilişkisine girerken (en azından ana içerik olarak) kullanmakla yükümlü oldukları bu sözleşme hükümlerinin haksız şart sayılmaları bakımından duraksama yaratmaktadır. Ancak, genel işlem koşullarını kimin hazırladığı (daha doğrusu bunların kullanan tarafından hazırlanmamış olması) önemli değildir. Önem taşıyan, bunların diğer tarafla görüşülmesi ve böylece değiştirme olanağının sunulmasıdır. Bu bakımdan devletin hazırladığı genel işlem koşullarının da haksız şartlar hakkındaki düzenlemeye tabi olması mümkündür. Sigorta özel şartları da BK m.20 fk.1 ve TKHK m.5(1) anlamında genel işlem koşulu sayılır. Çünkü bunlar da tıpkı sigorta genel şartları gibi önceden ileride kullanılacak çok sayıda sözleşmede kullanılmak üzere hazırlanmış sözleşme hükümleridir. Sigorta teminatının kapsamını veya sigortacı tarafından alınacak karşılığı (primi) (diğer bir anlatışla sigorta sözleşmesinin sinallagmasını bu sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayıran temel noktaları) belirleyen hükümler ( core terms ) haksız şartlara ilişkin düzenlemeye tabi değildir. Aşağıda esas olarak TKHK da yer alan hükümleri inceleyeceğiz. Ancak bu hükümlerin getirdiği sistem, ana çizgileri açısından BK bakımından da geçerlidir. B. FIKRA 1- Haksız s art kavramı TKHK 5(1) haksız şartı tanımlamaktadır. Genel işlem koşulları içinde yer alan bir sözleşme şartının haksız sayılması aşağıdaki koşulların gerçekleşmesine bağlıdır: - şartın tüketiciyle görüşülmemiş olması - şartın tüketici aleyhine dengesizliğe yol açması 20