PARA VE MAL BORÇLARINDA YAPTIRIMLARIN ÖZET TARİHÇESİ:

Transkript

1 TÜRKİYE NİN DE TARAF OLDUĞU MİLLETLERARASI ANLAŞMALARA AYKIRI BAZI KANUNLARIN DEĞİŞTİRİLMESİ KONUSUNDA GEREKÇELER: BİRİNCİ BÖLÜM PARA VE MAL BORÇLARINDA YAPTIRIMLARIN ÖZET TARİHÇESİ: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Hocam Ord. Prof. Dr. ANDREAS B. SCHWARZ ın eseri olup, diğer Hocam merhum Doç. Dr. BÜLENT DAVRAN tarafından tercüme edilen 1948 yayımı Borçlar Hukuku Dersleri adlı kitabın 82 ve devamı sayfalarında özetlendiği üzere, para ve mal borçlarının yerine getirilmemesine, direnceye uğramasına; - Borçlunun parçalanıp et ve kemiklerinin alacaklılar arasında paylaşılmasından, - Köle olarak çalıştırılmasına, - Sonra hapsedilmesine, kadar değişik yaptırımlar uygulanmış ve zamanla borçluların tüm mallarının haczi, daha sonra da borçlunun yaşaması ve mesleğini yapması için zaruri malları hariç diğer mallarının satılması yollarına gidilmiştir. Şöyle ki: 1) Merhum Hocamız Dr. SCHWARZ ın eserinin 82. Sahifesine göre: Bugünkü hukuk kültüründe biz normal mesuliyet tarzını, borçlunun mameleki ile mesuliyeti olarak kabul ettiğimiz halde eskiden bu mesuliyet, şahsın fizik mevcudiyeti ile, hayatı, bedeni ve hürriyeti ile mesuliyeti, yani bizzat şahsın vücudunu icraya mevzu teşkil etmesi suretile mesuliyeti şeklinde idi. Eski devirlerde şahsın bu mesuliyeti çok şiddetli ve zalimane idi; alacaklının, kendisine karşı mesul olan şahsı, yani rehineyi ve sonra bizzat borçluyu öldürmek ve sakatlamak hakkına malik olması eski ve iptidai hukukların hemen

2 - 2 - hepsinde tesadüf olunan bir keyfiyettir. Romada Milattan evvel beşinci asırda meydana getirilen XII Levha Kanununun bu hususa ait çok şiddetli hükümleri meşhurdur. Bu hükümlere göre, muayyen bir zamanda borç ödenmediği takdirde alacaklılar borçluyu parça parça etmeye mezun idiler ve her alacaklı tarafından borçlunun vücudundan, alacağına nisbetle fazla et parçası ayrılmış olmasının bir haksızlık telakki edilmeyeceği tespit olunmuştu. Bu hüküm iptidai hukukların hemen hepsinde görülen tezahürlerin aynıdır; bunlarda, şahsın uzuvlarından her birine ayrı ayrı kıymet takdir edilirdi ve alacaklı alacağına göre, bunları kesmek hakkını haizdi. merhum hocamız SCHWARZ ın bu yazının altına koyduğu (8) numaralı dip notu da şöyledir: Josef Kohler Hukuk meydanında Şekspir (Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz) isimli kitabında, Venedik taciri piyesine istinaden, eski borçlar hukukunun bu sakatlama metodu hakkında, hukuk tarihine müteallik çok istifadeli materiyel toplamıştır. Bu dramda yapılan bir akitle murabahacı Shylock a borçlu Antonio nun etinden yarım kilo kesmek hakkının verilmesi, hukuk tarihine müteallik hakikatlere tamamiyle uymaktadır; borçlu da çok mahir bir kadın avukat, Portia tarafından şu şekilde müdafaa edilmiştir; Gerçi murabahacıya borçlunun etinden yarım kilo kesmek hakkı verilmiştir, fakat murabahacının bir damlacık bile fazla kan akıtmağa hakkı yoktur. Bu hukuki müdafaa tarzı Oniki Levha Kanununun yukarıda zikretmiş olduğumuz ahkamının tamamen aksini ifade etmektedir.

3 - 3-2) İ.Ö yıllarında yaşadığı bilinen Babil Kralı HAMMURABİ nin 282 maddelik kanunlarında da borçlunun karısının, çocuklarının alacaklı emrinde köle gibi çalıştırılması usulü vardı. Ancak Hammurabi Kanunlarının 117. Maddesine göre borçlu ile karısı ve çocuklarının köle gibi çalıştırılması üç yılla sınırlanmıştı Maddeye göre alacaklının köle gibi çalıştırdığı borçlu ve ailesini üçüncü şahıslara kiralaması da mümkündü. 3) Borçlunun köle gibi çalıştırılması usulü eski Mısır da da vardı ve İ.Ö. 8. Asırda Kral BOKCORIS tarafından kaldırılmıştır. 4) Borçlunun vücudu ile sorumluluğu prensibi Yunanistan ın sadece Atina şehrinde de İ.Ö. 6. Asrın sonlarında SOLON kanunlarile kaldırılmıştır. 5) Roma da, İ.Ö. 449 yılında yapılan XII Levha Kanunun getirdiği borcunu ödemeyen borçlunun öldürülmesi ve etlerinin alacaklılar arasında paylaşılması kuralının faydasızlığı anlaşıldığından alacaklının borçluyu öldürme hakkından borç için KÖLELİK safhasına geçilmiştir. H. PETITMANGİN adlı bir Fransız tarafından yazılan ve Roma tarihinden alıntılar yapan 1954 yayımı VERSIONS LATİNES COMMENTEES adlı kitabın 139. Sayfasında da belirtildiği gibi, borçlunun çalışarak borcunu ödemesine kadar köle edinilmesi PETER FAMİLİUS = aile babasının karısı ve çocuklarını satabilmesi kuralı gereğince, borçlunun malı sayılan çocuklarını ve karısını da kapsamaktadır. Roma da bu kuralın kaldırılması için, İ.Ö. 295 yılında KONSUL APPİUS ile SERVİLİUS bir mücadele başlatmıştır. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından yayımlanan ARGUMENTUM adlı derginin 1993 Mayıs sayısının 612. Sayfasında Nurcan İPEK tarafından belirtildiğine göre;

4 - 4 - XII Levha Kanunu nda usul hukukunu tamamlayan icra usulünde önemli hükümler yer almaktaydı. Tab.III.1. Aeris confessi rebusque iure iudicatis XXX dies iusti sunto. 2. Post deinde manus iniectio esto. In ius ducito. 3. Ni iundicatum facit aut quis endo eo in iure vindicit, secum ducito, vincito aut nervo aut compedibus XV pondo, ne maiore, aut si volet minore vincito. 4. Si volet suo vivito. Ni suo vivit, qui eum vinctum habebit, libras farris endo dies dato. Si volet, plus dato. Bu hükme göre, karar verildikten sonra borçlunun borcunu ödemesi için 30 gün yasal süre verilir. Bu süreden sonra alacaklı borçluya el koyar ve magistra önüne götürür. Borlu mahkumiyet kararını yerine getirmezse ya da magistra önünde kimse onun için kefil olmazsa, alacaklı kimse onu kendisiyle birlikte alıp götürür, ya zincire vurarak hapsedebilir. Zincirler 15 ağırlıktan fazla olmasın ya da isterse daha az ağırlıkla borçluyu bağlayabilir. Eğer borçlu isterse tek başına yaşar, tek başına yaşamazsa onu bağlı tutacak kimse her gün için bir libre tahıl verir, eğer isterse daha fazla verebilir. El koymayı (manus inectio) takip eden 60 gün içinde üç defa borçluyu Pazar kurulduğu günlerde Roma nın belirli bir meydanına götürerek, onu kurtarabilecek kimselere bildirmek zorundaydı. Borç ödenmediğinde alacaklı borçlu üzerinde mutlak bir iktisaba sahip olurdu; borçlusunu isterse öldürebilir, isterse Roma sınırı olan Tiber nehrinin öteki yakasında köle olarak satabilirdi. Kişi üzerindeki icra usulü XII Levha Kanunu ndan sonra çok uzun bir süre devam etmiş, ancak praetor hukukunun yalnız malları hedef alan icra usulünü getirmesiyle önemli değişiklikler olmuştur.

5 - 5 - VERSİONS LATİNES adlı eserin 11. Sahifesinde belirtildiğine göre, Roma da tiyatrocu ve tiyatro yazarı olup, 20 adet piyesi günümüze de intikal eden, İ.Ö. 254 doğumlu PLAUTUS (Plaute) de borçlarını ödeyemediği nedenile değirmene su taşıma işlerinde çalıştırılmıştır. 6) Borçlunun vücudu ve emeğile sorumlu olması usulü Roma da Pretor Hukuku ile İmparator Hukuku tarafından kaldırılmıştır. 7) Prof. Dr. Coşkun ÜÇOK un 1967 yılında Türkçeleştirdiği MOĞOL Kanunlarına göre ödenmeyen vergiler iki kat olarak ödenirdi. Bir hayvan teslim etme borcu olan, hayvan tesliminde dirence gösterirse bir hayvan daha teslim etmek zorundaydı. (s. 169 vd.) 8) Borç için hapis usulü Fransa da, bazı istisnalarla tarihli, Almanya da 29 Mayıs 1868 tarihli, Avusturya da 4 Mayıs 1968 tarihli kanunlarla kaldırılmıştır. 9) İslam dan önce Araplarda hem ağır faiz uygulaması, hem de borç için hapis vardı, Arapça da RİBA adı verilen katlamalı faizi yasaklayan Kuran ı Kerim BAKARA suresinin 130. Ayetinde borçlandırmaların imkan nispetinde şahit huzurunda yazılı delile bağlanmasını tavsiye ettikten sonra, en son nazil olan 282. Ayetinde iyi niyetli borçluyu korumuş gereğinde alacaklının alacağını bağışlamasını tavsiye etmiştir. FAISAL EĞİTİM VE YARDIMLAŞMA VAKFI 1990 yayını olup, Prof. Dr. Ahmet AKGÜNDÜZ ün önemli katkıları bulunan OSMANLI KANUNNAMELERİ VE HUKUKİ TAHLİLLERİ adlı dokuz ciltlik eserin 1. Cildinin 292. Sahifesinde belirtildiğine göre, İslam Hukukunda: Borcunu ifa etmeyen (ödemeyen) medyun (borçlu) bedenen mücazat görmez. Meğer ki, müflis iflasında hıyanet, hile ile... malını gizlemiş olsun Bu hallerde borçlunun dövülmesi bile mümkündür, bu eserin aynı sahifesinden anlaşıldığına göre, Osmanlı İmparatorluğu nda da bu kural uygulanmıştır. Ayrıca, borçlu çalışabilecek durumda ise,

6 - 6 - Kadı (hakim) borçluyu borcun ikmaline değin çalışmaya icbar eder Bu şekilde de borcun ödenmesi imkansız görülürse borçlu serbest bırakılır. Hatta, halen İİK. 82 ve benzeri diğer birçok kanunlarımızda olduğu gibi, borçlu ve ailesinin yaşaması için zaruri olan mallar da kendisine bırakılır. Osmanlı İmparatorluğunda 30 Nisan 1914 tarihli kanunla, kötüniyeti alacaklı tarafından kanıtlanan borçlunun hapsedilmesi usulü Cumhuriyet devresinde merhum Hocamız Ord. Prof. MUSTAFA REŞİT BELGESAY ın çabalarile çıkarılan 24 Nisan 1929 tarihli İcra ve İflas Kanunu ile yumuşatılmış, hapis borçlunun hile ve desise yapması hallerile sınırlanmıştır. 10) Vergi borcunu ödemeyenleri devlet emrinde çalıştırma sorumluluğunu getiren VARLIK VERGİSİ de, ilginç bir tarihi geçittir. MAYA Dergisi nin 1999 Aralık sayısında yayımlanan bir incelememizde belirtildiği gibi; CHP. iktidarının bir de Varlık Vergisi işkencesi vardır. 11 Kasım 1942 tarihli 4305 sayılı bu kanunun 2. Maddesi: A) 2395 ve 2728 sayılı kanunlarla ek ve tadilleri mucibince mükellef bulunanlar, B) Büyük çiftçiler (Büyük çiftçiden maksat, işinin idaresine ve vüsatine halel getirmeksizin bu mükellefiyeti ifa edebilecekleri bu kanunda yazılı komisyonlarca tesbit edilenlerdir), C) Uhdelerinde bulunan binaların ve hisseli ise hissedarlarının hisselerine düşen bir yıllık gayrisafi iradı yekünu liradan ve arsalarının vergiden mukayyet kıymetleri liradan yukarı bulunan ve bu miktarların tenzilinden sonra mütebaki irat ve kıymetlerle bu vergiyi verebileceği komisyonlarca kararlaştırılanlar,

7 -7 - D) 1939 senesinden beri 2395 veya 2728 sayılı kanunlar mucibince vergiye tabi bir iş ve teşebbüsle uğraştığı halde bu kanunun neşri tarihinde işini terk, devir veya tasfiye etmiş bulunanlar, E) Meslekleri tacir, komisyoncu, tellal veya simsar olmadığı halde 1939 senesinden beri velev bir defaya münhasır olsa bile ticari muamelelere tavassut ederek komisyon veyahut tavassut mukabili olarak her ne nam ile olursa olsun para veya ayniyat almış olanlar ı Varlık Vergisine tabi tutmuş, - VERGİNİN TARHI başlığını taşıyan 7. Maddesile Varlık Vergisi salacak komisyonların oluşturulması usulünü düzenlemiş, - 9. Maddesinde, bu komisyonların en geç onbeş gün içinde Servet Vergisini salmasını emretmiş, Maddesinde salınan vergilerin ilan suretile tebliğini yeterli görmüş, komisyonlarca takdir edilen verginin kesin olduğunu, bu vergilere itiraz edilmeyeceğini, idari ve adli mercilerde dava açılamayacağını vurgulamış, Herkes mahkeme önünde haklarını korumak için gerekli gördüğü yasalı araçları kullanmakta serbesttir. diyen 1924 Anayasasının 59/1. Maddesini ihlal etmiş, Maddesinde, salınan vergilerin ilan tarihinden itibaren onbeş gün içinde mal sandığına ödenmesini emretmiş, onbeş günlük ödeme süresi beklenmeden menkul ve gayrimenkullerin ihtiyaten haczini kabul etmiş,

8 /3. Maddesinde Talik (ilan) tarihinden itibaren bir ay zarfında borçlarını ödemeyen mükellefler borçlarını tamamen ödeyinceye kadar memleketin herhangi bir yerinde bedeni kabiliyetlerine göre askeri mahiyeti haiz olmayan umumi hizmetlerde veya belediye hizmetlerinde çalıştırılırlar. Ancak üçüncü maddenin son fıkrasında yazılı olanlardan ikinci maddedeki mükellefiyete tabi bulunanlarla kadınların ve elli beş yaşını mütecaviz erkeklerin borçları hakkında Tahsili Emval Kanunu tatbik edilmekle beraber bunlar çalışma mükellefiyetine tabi tutulmayabilirler. Bu fıkra hükmüne göre çalıştırılanlara verilecek ücretin yarısı borçlarına mahsup olunur. kuralını getirmiş, İşkence, eziyet ve angarya memnudur diyen Anayasanın 73. Maddesini ihlal etmiş, Maddesinde de Kollektif ve komandit şirketlere ait vergilerin icabı halinde ortakların ve komanditerlerin şahsi mallarından istifası hususunda da Tahsili Emval Kanunu hükümleri tatbik olunmakla beraber ortak ve komanditerler çalışma mecburiyetine de tabi tutulabilirler ve on ikinci maddenin ikinci fıkrası hükmü bunlar hakkında da tatbik olunur. Şeklindeki kuralı getirerek, Anonim, Limited ve Komandit şirketlerde, ortaklığın borcundan sınırlı olarak zorunlu bulunan ortakları koruyan uluslar arası kanuni sınırlamayı da yok saymıştır. Varlık Vergisi mükelleflerinin Devlet emrinde çalıştırılması yolu ile vergi tahsilinin imkansızlığı acı tecrübelerle anlaşıldığından, tarihli ve 4501 sayılı Kanunla bu sorumluluğun kaldırılması Maliye Bakanlığının yetkisine verilmiş ve uygulamadan kaldırılmıştır.

9 - 9-11) Gelişmiş ülkeler mevzuatına paralel olarak, mal ile sorumluluk sistemine de, borçlu lehine kurallar getirilmiş, borçlunun çalışması ve yaşaması için zorunlu malların haczedilememesi kuralı kanunlaştırılmıştır. Haczedilemeyecek veya kısmen haczedilebilecek malları 12 bend halinde açıklayan İİK. 82 ile bu kuralı tamamlayan 83 ve 84. Maddeler borçluyu koruyan kurallardır. İ.Ö. çok eski zamanlardan bu yana; Borcunu ödemeyen borçlunun öldürülmesi, etlerinin alacaklılar arasında bölüşülmesi, Daha sonraları borcu ödeninceye kadar köle gibi çalıştırılması, Roma da ve Hamurabi Kanunlarında olduğu gibi bazı devrelerde borçlunun karısı ile çocuklarının da köle gibi çalıştırılması ve satılması, Sonraları borçlunun hapsedilmesi gibi acımasız yaptırımlardan, Sonra 1860 lardan itibaren sadece mal ile sorumluluğu getiren modern kanunlar, borçluyu o derece korur hale gelmiştir ki, İİK. 83a maddesi haczi yasaklanan malların haczedilebileceğine dair sözleşmeleri de geçersiz saymıştır. Borçlunun haline münasip EVİ gibi borçlunun bazı mallarının haczedilmesini yasaklayan İİK dışında birçok özel kanunlar da borçlu için vaz geçilmez nitelikte bazı mal ve hakların haczini yasaklamıştır sayılı Muhasebei Umumiye K. M.2; sayılı Çiftçi Mallarını Koruma Hakkındaki K. M.22; sayılı T.C. Emekli Sandığı K. M.20; sayılı Köy Kanunu m.8; sayılı Belediyeler K. M.19; gün ve 80 sayılı K. M.1;

10 sayılı Türkiye Radyo ve Televizyon kanunu m.59; s. Kanun m.21; sayılı Milli Prodüktivite Merkezi Kuruluş K. M.15; sayılı Arsa Ofisi Kanunu m.17; sayılı Kanun m.5; sayılı Kefalet Kanunu m.11, sayılı İskan Kanunu m.16/f, m.30; sayılı Kanun m.12; sayılı Kanun m.13; sayılı Orman Kanunu m.31 VI; sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.61; - Ticaret kanunu m. 753, 892,I; sayılı Kanun m.14,iii; sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanunu m.37; sayılı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu m.121; sayılı Bağ-Kur Kanunu m.67; sayılı Devlet Memurları Kanunu m.203,iii; 207,IV; 236; sayılı Gecekondu Kanunu m.34/e; sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu (1923 sayılı Kanunla değişik) m. 143 son fıkra; m.154,iii, m.176 son fıkra; m.177,ii; sayılı Arsa Ofisi Kanunu m.11,i; sayılı Tarım Kredi Kooperatifleri ve Birlikleri Kanunu m.8; m.16,iii; sayılı Noterlik Kanunu m.38,v; sayılı Deniz İş Kanunu m.32; sayılı İş Kanunu m.28; sayılı Seyahat Acentaları Kanunu m.12; sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu m. 29; sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu Ek.m. 25; - Sermaye piyasası araçlarının aracı kuruluşların borçlarından dolayı haczedilemeyeceğine ilişkin, Kanunun bu hükmüne aykırı olarak çıkarılan Tebliğ. - Devlet malları sözcüklerinin Anayasa ya aykırı olmadığına ilişkin Anayasa Mahkemesinin tarihli kararı (R.G sa s.47)

11 Ayrıca... Devlet mallarının haczedilemeyeceğine dair konulmuş olan hüküm, kamu hizmetlerinin düzenli ve arasız bir tarzda yürütülmesini sağlamak maksadını güden... Devletin kendisine ait olan borcu ödemesi lüzumu Devlet kamu kişiliğinin itibar ve haysiyeti icabından bulunmakla, Devletten alacaklı bulunan kişilerin kovuşturma yollarına başvurmalarına lüzum ve ihtiyaç bulunmayacağı da aşikardır. Devlet mallarından bulunan orman ve bunlardan çıkarılan... maddeler üzerine bu mallar Devlet mülkiyetinde bulunmak kayıt ve şartı ile haciz konulmasının doğru olmadığıda tarihli ve 14/5 sayılı İBK. ile kabul edilmiştir. (Bu kanunlar Baki KURU, Ramazan ARSLAN ve Ejder YILMAZ ın 2001 yılı yayımı İcra İflas kanunundan alınmıştır.) Halen yürürlükte bulunan tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu Hile ve desise halleri dışında borçlu için hapis cezası getirmediği halde, yıllarında yapılan değişikliklerle, maddelerde borç için hapsen cezalandırma halleri genişletilmiş, ancak mal ve sorumluluk prensibi ile borçlunun zorunlu bazı mallarının haczedilememesi kuralı korunmuştur tarihli ve 3222 sayılı kanuna ilave edilen İİK. 352a maddesi, İİK ye dayalı hapis cezalarının tescil edilmeyeceğini ve paraya çevrilemeyeceğini emretmiş, parasal borçlar için hapis cezasını yasaklayan ve Türkiye nin de katıldığı milletlerarası antlaşmalara ters düşmüştür. 12) Türk İcra ve İflas Kanununun tercüme edildiği İsviçre İcra Kanununda bulunmadığı halde, acemi hukukçuların yönlendirdiği bankaların girişimi neticesinde İİK maddelerde 10 günden üç yıla kadar hapis cezası getirilmiş ve borçluların hapis cezasile ödeme yapmaya zorlanması kuralı hortlatılmıştır ve 1988 yıllarında İİK de düzenlenen hapis cezası İsviçre Kanununda yoktur.

12 ) Aşırı faiz ve tefecilik yolu ile çok para kazanmak isteyen bankaların girişimile 1983 tarihli ve 3167 sayılı Çek Kanunu da, bağışladığı veya borç verdiği parayı içeren çekleri ödemeyenlere dahi bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası çıkarılmıştır. AB nin tazyiki neticesinde 2001 yılında parasal borçlar nedenile hapis cezası verilmeyeceği kuralının Anayasanın 38. maddesine eklenmesinden sonra karşılıksız çek davaları durdurulmuş ise de, yine Devlet kuruluşu Bankalar Birliği ile T.C. Merkez Bankası da dahil yine bankaların girişimile Çek Kanunu değiştirilmiş, bu defa, karşılıksız çek düzenleyenler ilk suçları için 80 milyar lirayı aşmamak üzere para cezası ve sonraki karşılıksız çekler için yine beş yıla kadar hapis cezası getirilmiş olup, halen bu kanun yürürlüktedir. 14) 4389 sayılı Bankalar kanununun 17/1. maddesi İmzası bankayı ilzam edenleri, verdikleri zararla sorumlu olduğu halde İMAR Bankası oluyı nedenile UZANLARI ezmek amaçlı tarihli ve 4969 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi banka yönetici ve hakim ortaklarının eş ve çocuklarını da tüm banka zararlarından sorumlu tutmuştur. 15) Tüm sorumluluklar için KUSUR arayan Dünya mevzuatı ile aileyi koruyan Anayasanın 41. maddesine ve İnsan Hakları Sözleşmelerine aykırı 4969 sayılı Kanun yeterli görülmemiş ve UZAN ları daha çok ezmek için tarihli 5020 sayılı Kanun çıkarılmıştır. Bu Kanunun Ek 2. maddesine göre eş ve çocuklardan başka Kan ve kayın hısımlar ile bunların evlatlıklarını da BDDK nın İmar Bankası yönetim kurulunda görevli üyeleri dahil, tüm banka temsilcilerinin sorumlu tutulduğu zararların tümünden müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

13 ) 4389 sayılı Bankalar Kanununu 1999 dan bu yana 6 defa değiştiren tarihli ve 5354 sayılı kanunun birinci maddesi de, batan bankaların temsilci ve hakim ortaklarına ait mal ve şirketleri dilediği bedelle satma yetkisini FON a vermiş ve teminat malların alacaklılara ait olamayacağını emreden Medeni Kanunun 949. maddesi ile görevi kötüye kullanmayı beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandıran TCK kurallarına ters düşmüş ve mülkiyet hakkını koruyan Anayasanın 35. maddesile Hiçkimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz. Diyen Anayasanın 38. maddesini de ihlal etmiştir. UZAN KANUNLARI diye de ünlü 4969 ve 5020 sayılı kanunların Anayasaya aykırılığı da Mahkemelerimizce Anayasa Mahkemesine duyurulmuştur. Özel Vakıf Üniversitelerinin yasama organı, Orman ve Bayındırlık Bakanlıkları ile Sarıyer Belediyesini etkileyerek ormanları talan etmesi karar ve yasaları arasında altı defa iptal eden ve şükranla karşılanması gereken yargı organımız Uzan Kanunlarının da çok yönden Anayasaya aykırılığını dile getirmiştir. Gerekçe ve ayrıntıları Hayri DOMANİÇ in 2005 Ekim tarihli İMAR BANKASI OLAYI adlı 850 sayfalık ilmi kitabında yazılı, Anayasaya aykırılık davalarının özetleri şöyledir: 1) BAKIRKÖY 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ nin tarih ve 2004/166 dosyalı ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI na başvurusunun NETİCE BÖLÜMÜ: NETİCEİ TALEP: 1) 4969 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin Anayasanın 2, 5, 10, 18, 35, 38/1-6, 41 ve 138/1. maddelerine,

14 - 14-2) 5020 sayılı Kanunun 20, 21, 23, 26, 27. maddelerinin Anayasanın 2, 10, 25, 46, 48 ve 138. maddelerine aykırı olduğundan, İptali için Anayasanın 152. maddesi gereğince ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA, 3) Dosyadaki belgelerin onanı örneklerinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesini, 4) Anayasa Mahkemesinin KARARINA KADAR DAVANIN GERİ bırakılmasına karar verildi ) İSTANBUL 3. İDARE MAHKEMESİ nin tarih ve 2004/1451 dosyalı ANAYASA MAHKEMESİ NE BAŞVURU HAKKINDA GEREKÇELİ KARARI ŞÖYLEDİR: T.C. 3. İDARE MAHKEMESİ ESAS NO: 2004/1451 İSTANBUL ANAYASA MAHKEMESİ NE BAŞVURU HAKKINDA KARAR Teleon Reklamcılık Filmcilik San. ve Tic. A.Ş. hissedarı Duran DÜNDAROĞLU vekili Av. Mehmet Saim TİKİCİ tarafından, yoğun bir şekilde mal varlığını Fonun alacağını tahsil etmesine engel olacak biçimde hileli ve kanun dışı yollarla kaçırma fiillerini gerçekleştiren ŞİRKETLERİN YÖNETİMLERİNİN

15 14/1 FON TARAFINDAN DEVİR alınmasının Fonun alacağının tahsili bakımından yararlı olacağından bahisle banka, şirket ve diğer ilgili kayıtların tetkikinden; T. İmar Bankası TAŞ. nin yönetim ve denetimine sahip olduğu iştirakleri; T.İmar Bankası TAŞ. nin yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran tüzel kişi ortaklar; T.İmar Bankası TAŞ. nin GERÇEK VE TÜZEL KİŞİ ORTAKLARININ YÖNETİM VE DENETİMİNİ DOĞRUDAN YA DA DOLAYLI OLARAK TEK BAŞINA VEYA BİRLİKTE ELİNDE BULUNDURAN ŞİRKETLER NİTELİĞİNDE haiz olan ve/veya T.İmar Bankası TAŞ. nin DOĞRUDAN VEYA DOLAYLI HAKİM ORTAKLARI; Ve/veya YÖNETİCİLERİ ADINA HAREKET EDEN ve aralarında davacının hissedarı olduğu şirketin de yer aldığı listedeki şirketlerin ortaklarının temettü hariç ortaklık haklarıyla bu şirketlerin yönetim ve denetimlerinin davalı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından devir alınmasına ve söz konusu şirketlerin mevcut yönetim ve denetim kurulu ÜYELERİNİN AZLİNE; Yönetim ve denetim kurulu üyeliklerine atamaların TMSF bünyesinden ve/veya TMSF iştiraklerinden ve/veya TMSF dışından yapılmasına; ORTAKLARIN TEMETTÜ hariç ortaklık haklarıyla yönetim ve denetimleri devralınan şirketler arasında yer alan ve davacının hissedarı olduğu şirketin ANA SÖZLEŞMESİYLE BAĞLI KALMAKSIZIN ŞİRKET YÖNETİM kurulu üye sayısının 5 kişi olarak, denetim kurulu üye sayısının ise 2 kişi olarak belirlenmesine ve kurul halinde görev yapmak üzere... nın yönetim kurulu üyeliklerine... nın denetim kurulu üyeliklerine atanmasına ilişkin tarih ve

16 - 14 /2 13 sayılı Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kurulu kararının YOKLUKLA MALUL olduğunun hükmen tespiti istemiyle açılan davada davacı vekilinin dava dilekçesinde ileri sürdüğü 4969 sayılı Yasanın geçici 2. Maddesinin 2. Ve 4. Fıkraları ile; 5020 sayılı Yasanın 18. Maddesi (4389 sayılı Yasanın 9/1-b fıkrasına eklenen ek paragrafının), 20. Maddesi (4389 sayılı Yasanın 15/7-a maddesinin); 21. maddesi (4389 sayılı Yasanın 15/a maddesinin), 23. Maddesi (4389 sayılı Yasanın 17/a maddesinin); 26. maddesinin 4. Fıkrası (4389 sayılı Yasanın 22/6 ek paragrafının), 27. Maddesinin (4389 sayılı Yasanın ek madde 1, 2, 3 ve 6. Maddeleri); Anayasanın 2, 6, 9, 10, 13, 15, 35, 36, 38, 41, 46, 47, 48 ve 138. Maddelerine aykırı olduğu yolundaki iddiaları Mahkememizce de CİDDİ GÖRÜLMEKLE söz konusu istem hakkında dava dosyası incelendikten sonra gereği düşünüldü: Dava; içeriği yukarıda ayrıntılarıyla değinilen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun tarih ve 13 sayılı kararının YOKLUKLA MALUL OLDUĞUNUN HÜKMEN tespitine, dolayısıyla iptali istemiyle açılmış bulunmaktadır. Dava konusu olayla ilgili hükümlerin incelenmesi bakımından ihtilaf konusu kararın 4389 sayılı Yasanın 15/7-a maddesi hükmü şartları dahilinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna tanınan idari karar alma yetkisine bağlı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu nedenle 4389 sayılı Yasanın 5020 sayılı Yasayla değişik 15/7-a hükmü ile bu hükmün uygulanmasını zorunlu kılan diğer bağlantılı hükümlerinde ihtilafın esasının çözümlenmesi bakımından incelenmesi zorunluğu bulunmaktadır.

17 14/ sayılı Yasanın 5020 sayılı Yasayla değişik 15/7-a maddesinde, Fon, alacağının tahsili bakımından yarar görmesi halinde ve FONA BORÇLU OLUP OLMADIKLARINA BAKILMAKSIZIN, hisseleri kısmen veya tamamen kendisine intikal eden bir BANKANIN; Yönetim ve denetimine sahip olduğu İŞTİRAKLERİNİN, Bu BANKANIN yönetim ve denetimini DOĞRUDAN veya DOLAYLI OLARAK TEK BAŞINA veya birlikte elinde bulunduran TÜZEL KİŞİ ortaklarının; Gerçek ve tüzel kişi ortaklarının yönetim ve denetimini doğrudan ya da dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulundurdukları ŞİRKETLERİN ORTAKLARININ; Bu şirketlerde sahip oldukları hisselerinin tamamına ve/veya bir kısmına ilişkin temettü hariç, ortaklık hakları ile bu şirketlerin YÖNETİM VE DENETİMİNİ devralmaya ve şirket ana sözleşmesinde belirlenen yönetim, müdürler ve denetim kurulu üyelerinin sayılarıyla BAĞLI KALMAKSIZIN ve imtiyazlı hisselere DAYANILARAK ATANIP ATANMADIKLARINA BAKILMAKSIZIN; GÖREVDEN ALMAK ve/veya üye sayısını arttırmak ve/veya eksiltmek suretiyle bu kurullara üye atamaya yetkilidir hükmü yer almaktadır. Bu hüküm incelendiğinde Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun öncelikle Fona intikal eden bir bankadan dolayı doğmuş bir ZARARININ olması icap etmektedir.

18 Bu nedenle, Fon alacaklarının hangi durumlarda oluşmuş sayılacağını tespit etmek önem arz eder. 14/ sayılı Yasa ile değişik 4389 sayılı Bankalar yasasının ilgili maddeleri incelendiğinde Fon alacaklarının 15/7-b fıkrasında tanımlandığı, bunun dışında aynı Yasanın 15/a, 17-a, 17/1, ek madde 1, ek madde 2 ve 22/3 ile 4. Maddelerinde Fonun ALACAĞINA İŞARET EDİLMEK suretiyle Hazine alacağı SAYILAN HÜKÜMLERİN yer aldığı göze çarpmaktadır. Keza 4969 sayılı Yasanın geçici 2. Maddesinin 2. Ve 4. Fıkraları ile Fon alacaklarının TAHSİLİ TEMELİNDE tedbir ve tahsilata yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir. O HALDE, YÖNETİM VE DENETİMİ FONA GEÇEN BANKADAN DOLAYI FON ALACAKLARININ DOĞUP DOĞMADIĞI, DAVACININ, BANKANIN ETKİN ORTAĞI BULUNUP BULUNMADIĞI, DAVACININ HİSSEDARI BULUNDUĞU ŞİRKETİN DOĞRUDAN VEYA DOLAYLI TEK BAŞINA YAHUT BİRLİKTE BANKA İŞTİRAKİ OLUP OLMADIĞI HUSUSLARININ ÖNCELİKLE TESPİTİ GEREKMEKTEDİR. Dava dilekçesi ve ekleri incelendiğinde Türkiye İmar Bankası TAŞ soruşturması kapsamında davacının ortağı bulunduğu şirketin tüm malvarlığına 4969 sayılı Yasanın geçici 2. Maddesine istinaden tedbir konulduğu, takiben bu maddeye göre davalı idarece ihtiyati haciz girişimlerinde bulunulduğu ve nihayet Fon tarafından davacının hissedarı bulunduğu şirketin temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimine Fon tarafından el konulduğu anlaşılmaktadır. Yine dava dilekçesinde özetle, davacının şirketinin İmar Bankasının iştiraki olmadığı, hiçbir biçimde doğrudan ya da dolaylı olarak hakim ortak olmadığı, İmar Bankasından davacının ŞİRKETLERİNE KAYNAK aktarılmadığı, İmar Bankası hakim ortakları ile birlikte hareket edenler arasında bulunmadıklarından bahisle Yasanın 15/7-a maddesine istinaden yönetim ve denetimine el konulmasının hukuk dışı olduğu, esasen 15/7-a maddesi hükmünün uygulanması için lüzumlu olan en önemli koşulun yani hisseleri Fona intikal etmiş bir bankanın

19 somut olayda mevcut olmadığı iddialarının ileri sürüldüğü görülmektedir. 14/5 Dava dosyası ve ekleri, bununla beraber ihtilaf konusu olaya ilişkin mevzuat, davacının Mahkememizce ciddi bulunan iddialarıyla birlikte incelendiğinde aşağıda belirtilen Yasa maddelerinin Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varılmaktadır. Şöyle ki: 5020 Sayılı Yasayla değişik 15/7-a hükmünde bu hükmün uygulanmasının ön koşulu olarak Fon alacaklarından bahsedilmiştir. Bu anlamda Fon alacağının doğrudan tanımlandığı hüküm ise Yasanın 15/7-b maddesi hükmüdür. Belirtilen bu Yasa maddesinde; hisseleri kısmen veya tamamen Fona intikal eden bankanın yönetim ve denetimini doğrudan veya dolaylı olarak tek başına veya birlikte elinde bulunduran ortaklarının veya yöneticilerinin, yönetim kurulu, kredi komiteleri, şubeler, diğer yetkililer ve görevliler aracılığıyla veya sair suretlerle banka kaynaklarını ve varlıklarını; Doğrudan veya 3. Kişilere rehnetmek, teminat göstermek, ekonomik gücü olmayan kişilere kredi vermek, karşılığında kredi temin etmek amacıyla kredi kullandırmak; Yurt içi veya yurt dışı banka veya mali kuruluşlar nezdinde depo veya sair adlarla hesap açtırmak veya bu hesapları teminat göstermek ve sair şekillerde kullanmak suretiyle veya başkaca dolanlı işlemlerle edindikleri veya bu suretle 3. Kişilere edindirdikleri para, mal, her türlü hak ve alacakların temininde kullanılan banka kaynakları ve varlıkları nedeniyle doğan alacaklar Fon alacağı sayılır. Bu alacaklar hakkında 6183 sayılı Amme Alacakları Tahsil Usulü Hakkında kanun hükümleri uygulanır. Fon, bu para, mal, her türlü hak ve alacaklara ihtiyati haciz koymaya, muhafaza altına almaya ve bunlardan değeri Fon tarafından belirlenemeyenlere 213 sayılı Vergi Usul kanununun 72. maddesine göre kurulan takdir komisyonlarının, Fon tarafından

20 14/6 belirlenecek kurum ve kuruluşlarca hazırlanacak raporları da dikkate alarak tespit edeceği değer üzerinden, alacağına ve/veya BU BANKALARIN FON TARAFINDAN devralınan zararlarına mahsuben devralmaya yetkilidir. Bu alacaklara zararın ve/veya alacağın doğmasına SEBEBİYET veren HAKSIZ İŞLEMİN YAPILDIĞI TARİHTEN İTİBAREN 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunun 51. Maddesinde belirtilen oranda gecikme zammı uygulanır. (a) ve (b) bentlerindeki yetki banka hisselerinin kısmen veya tamamen 3. Kişilere satış, devir veya intikalinden sonra da kullanılabilir, hükmü yer almaktadır. Bu hükümde, banka kaynaklarının aktarılmasına yönelik her türlü dolanlı işlemin konusu Fon alacağı olarak yasa koyucu tarafından değerlendirilmektedir. O HALDE ÖNCELİKLE YARGILAMA NETİCESİNDE İŞLEMİN DOLANLI OLDUĞU VE BANKA KAYNAKLARININ KULLANILMASINA (VE/VEYA AKTARILMASINA) YÖNELİK OLDUĞU ORTAYA ÇIKMIŞ OLMALIDIR Kİ DOLANLI İŞLEMLERE KONU OLAN TUTAR FON ALACAĞI SAYILABİLSİN. BUNUNLA BİRLİKTE DOLANLI İŞLEME TARAF OLANLAR DA BİRLİKTE HAREKET EDEN SAYILABİLSİN. İşte kısaca içeriğine yer verilen Yasanın 15/7-b maddesi hükmünden sonra davalı idarece Yasanın 15/7-a maddesi hükmünün kendisine verdiği yetkilere dayanılarak FONA BORÇLU OLUP OLMADIĞINA BAKILMAKSIZIN BİR ŞİRKETİN, hisseleri Fona geçen bir bankanın dolaylı İŞTİRAKİ olduğundan bahisle temettü hariç ortaklık hakları ile YÖNETİM VE DENETİMİNE BU SURETLE EL KONULMAKTADIR.