VEKİLİ : AV. AHMET ERCAN CEMAL GÜRSEL CAD.(YALI CAD.)NO:186 K:2 D:4 Karşıyaka/İZMİR

Transkript

1 YARGITAY 13. HUKUK DAİRESİNE BAŞKANLIĞINA Gönderilmek Üzere KARŞIYAKA 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLĞİNE DOSYA NO : 2014/330E.-2015/56K. DAVALI :MAVİŞEHİR MODERN SİTESİ YÖNETİM KURULU BAŞKANLIĞI Ataşehir Mah. 8291/1 Sk. No:4 Çiğli / İZMİR VEKİLİ :Av.ERKUL ERDEM-Av. ABDULGANİ TANBOĞA - Av. A.AYKUT DİKENCİK- Av. Gül Betül SAKARYA (Adres antettedir.) DAVACI :CRN ÖZEL GÜVENLİK HİZ.LTD.ŞTİ Haydar Aliyev Cad. No:42 K:5 D:9 Bayraklı / İZMİR VEKİLİ : AV. AHMET ERCAN CEMAL GÜRSEL CAD.(YALI CAD.)NO:186 K:2 D:4 Karşıyaka/İZMİR KONU : Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 14/11/2016 tarihli 2015/29248 E. 2016/21045 K. sayılı onama kararının kaldırılarak usul ve kanuna aykırı yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi talebi ile karar düzeltme dilekçemizin sunulmasından ibarettir. AÇIKLAMALAR : Yargıtay 13. Hukuk Dairesi, 14/11/2016 tarihli 2015/29248 E., 2016/21045 sayılı kararının aşağıda belirteceğimiz sebeplerle karar düzeltilmesi talebimizdir.. Yerel Mahkeme Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/330 E. Sayılı dosyasında yürütülen itirazın iptali davasında davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine karar vermiş, söz konusu karar temyiz edilmiş, hüküm dairenizce 14/11/2016 gün 2015/292E /21045K. Sayılı ilamı ile onanmıştır. Karar, eksik ve hatalı incelemeye dayalı olup karar düzeltme dilekçemiz doğrultusunda bozulması gerekmektedir. Davanın rededilen kısmına bir diyeceğimiz olmamakla birlikte ; davanın kabul edilen kısmı ile aleyhimize hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır. İş bu sebeple Karşıyaka 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/330 E. 2015/56 K. Sayılı kararına karşı karar düzeltme talebinde bulunma zorunluluğu hasıl olmuştur. Şöyle ki; Aşağıda detaylı olarak açıklanacağı üzere yerel mahkemenin kararı açıkça yasaya aykırı olup, hukukun veya taraflar arasındaki sözleşmenin yanlış uygulanmış olması nedeniyle HMK m.371 kapsamında BOZMA nedenidir. Taraflar arasında uyuşmazlık '' taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin niteliği, sözleşmedeki tek taraflı cezai şartın geçerli olup olmayacağı, müvekkil site yönetimin tüketici olup tacir olmadığı, haksız şart niteliğinde bulunan cezai şartın uygulanıp uygulanamayacağı, ve dava

2 konusu işçilerin davacı firmadan önce de sitede çalıştıkları ve asıl işvereninin her zaman müvekkil site yönetimi olduğu '' noktalarında toplanmaktadır. Şöyle ki; YARGILAMA KONUSU SÖZLEŞME İLİŞKİSİ TÜKETİCİ MAHKEMELERİNİN GÖREV ALANINA GİRMEKTEDİR.YEREL MAHKEME GÖREVSİZDİR. 1-) Sözleşmenin yapıldığı sırada yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun Amaç başlıklı 2. maddesi ve 3. maddeleri ışığında müvekkil tüketici konumundadır.aynı kanunun 23.maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü itilafa tüketici mahkemelerinin bakacağını öngörmüştür.iş bu sebeple yargılama konusu yerel mahkemenin görev alanına girmemekle tüketici mahkemeleri görevlidir. Kaldı ki tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 6502 sayılı yeni Tüketici yasasının GEÇİŞ HÜKÜMLERİ başlıklı geçici 1.maddesi uyarınca '' Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki tüketici işlemlerine, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına bu işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak: 6502 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan ve hâlen geçerli sözleşmelerin bu Kanuna aykırı hükümleri yürürlük tarihinden itibaren uygulanmaz. Bu sebeple görev konusunun KAMU DÜZENİNDEN ve EMREDİCİ OLDUĞU ve HER AŞAMADA RESEN GÖZETİLECEĞİ hususları değerlendirilerek öncelikle GÖREVSİZLİK KARARI verilmesi ve dosyasının görevli tüketici mahkemesine görülmesi elzemdir. Sayın mahkemece bu husus hiç irdelenmemiş olup karar düzeltme sebebimizdir. 2-) DAVA KONUSU İŞÇİLER MÜVEKKİL SİTEDE BAŞINDAN BERİ ÇALIŞMAKTA OLUP İLK ALT İŞVERENLERİ DAVACI DEĞİL BENGÜ GÜVENLİK İSİMLİ ŞİRKETTİR. Dava konusu işçiler müvekkil site yönetiminde ; 2012 yılında Bengü Güvenlik Firması ile çalışmaya başlamıştır yılında davacı firmaya geçmişler ve yine müvekkil firmada çalışmaya devam etmişlerdir yılının nisan ayında ise iş akitlerine davacı tarafından son verilmiş ve müvekkil site yönetimine geçmişlerdir. 3-) DAVACI ŞİRKET, İŞÇİLERİ SİTE YÖNETİMİNE GETİREN ŞİRKET DEĞİLDİR.BUNUN ÜZERİNDEN HAK TALEP EDEBİLMESİ TMK m.2 KAPSAMINDA HAKKIN KÖTÜYE KULLANIMI NİTELİĞİNDEDİR. Davacı şirket yetkilisi tarafından, bahse konu personellere 2014 Mart ayından sonra müvekkil sitede çalışmaya devam edebilecekleri söylenmiştir. Tüm bunlar dosya kapsamı,

3 tanık anlatımları ve hayatın olağan akışı ile sabittir. Bu nedenle davacı şirketten ayrılan personeller ile müvekkil site yönetimi arasında imzalanan iş akitlerinde davacının onayı bulunduğu ortadadır. Davacı şirkette sadece 1 yıl çalışmış olan işçilerden ötürü müvekkilden talep edilen bedel haksız ve hukuka aykırıdır. Davacının bu talebi TMK madde 2 anlamında hakkın kötüye kullanımı niteliğindedir. 4-) MÜVEKKİL SİTE YÖNETİMİ BİR TİCARİ İŞLETME OLMAMAKLA BİRLİKTE TACİR DE DEĞİLDİR. BU SEBEPLE TİCARET KANUNU ANLAMINDA REKABET YASAĞI VE HAKSIZ REKABET HÜKÜMLERİNE TABİİ DEĞİLDİR. Kaldı ki ; borçlar kanunu anlamında bir rekabet yasağı anlaşması yapılması işçi ile işveren arasında söz konusu olabilir. Şöyle ki rekabet yasağı sözleşmesi ile işverenle rekabet etmeme yükümlülüğü ancak işçiye yüklenebilir. Olayımızda akdedilen sözleşmede davacı ile müvekkil site yönetimi arasında bir işçi - işveren ilişkisi bulunmamaktadır. Davacının personeli ile yapmış olduğu bir rekabet yasağı sözleşmesi mevcut ise de bu yönde taleplerin muhatabı müvekkil site yönetimi değil, personelin kendisidir. Olayımızda davacı şirketin hizmet alanı çalışma sırlarının personel tarafından bilinmesi, bunun işverene karşı rekabet unsuru olarak kullanmasına ve dolayısıyla işverenin menfaatinin zedelenmesine neden olacak nitelikte değildir. Güvenlik hizmet sözleşmesine dayalı bir iş ilişkisinde personelin işin sırlarını bilmesi, yeni akdedeceği iş sözleşmesi ile işverenin menfaatlerini zedeleyeceği iddiası gerçekle bağdaşır nitelikte değildir. Kaldı ki davacı sözleşme konusu personele eğitim verip sertifika almalarını da sağlamış değildir.yerel mahkemenin kararı bu sebeple eksik inceleme ürünüdür. 5-) YEREL MAHKEMENİN KARARI DAVACININ SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMESİNE YOL AÇMAKTADIR.TEK TARAFA BORÇ YÜKLEYEN CEZAİ ŞART GEÇERSİZDİR.DAVACI TARAFIN HERHANGİ BİR ZARARI DA SÖZ KONUSU DEĞİLDİR. Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede cezai şart niteliğinde olan hüküm tek tarafa borç yükleyen nitelikte olup böyle bir düzenlemenin geçerli olması mümkün değildir. Şöyle ki cezai şart niteliğindeki hükümler iki tarafa da borç yükleyen hüküm niteliğinde olmak zorundadır. Yargıtayın yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. CEZAİ ŞART DENK ve KARŞILIKLI OLMAK ZORUNDADIR. Dava konusu uygulama aynı zamanda TBK m.25 uyarınca genel işlem koşulları ve haksız şart oluşturmaktadır. Bu şartın gerçerliliği halinde TBK m hükümleri uyarınca sözleşme özgürlüğünde bulunması gerekli güç dengesinin müvekkil aleyhine bozulduğu ortadadır. Kesinlikle kabul anlamına gelmemekle birlikte ; sayın mahkemece takdir edilen cezai şart miktarı fahiş olup bu miktarın müvekkil site yönetimi tarafından ödenmesi site sakinlerine çok ağır bir yük getirmiş olup hakkaniyete de aykırıdır. Davacının işçilerin kendisi ile olan iş akitlerini zaten sonlandırmış olduğu için zaten hiç bir zararı da yoktur. Yine kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydı ile sözleşmedeki haksız şart ve genel işlem koşulu niteliğinde olan bu hüküm nedeniyle % 50 oranında cezai şart ödemeye mahkum edilmesi tacir de olmayan ve tüketici olan site yönetiminin tüm ekonomik dengelerini sarsmış ve site sakinleri arasında büyük bir huzursuzluğa sebebiyet vermiştir.kaldı ki iş bu cezai şartın ödenmesi davacının

4 SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMESİNE yol açacaktır bunun da hukuken korunması mümkün değildir sayılı Türk Borçlar Kanunu II. Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi MADDE Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkansız hale gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkansız hale gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hakim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. Kesinlikle kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacının site ile çalışmış olması halinde elde edeceği bedel toplamı bilirkişi tarafından hesap edilmiştir. Oysa bu davacının KARI değildir. Bu bedele sigorta ve KDV ve işçilerin kıdem tazminat toplamları ve sair giderler dahildir. Oysa davacının bu iş devam etseydi elde edeceği kar oranının da hesaplanması ve ona göre hüküm kurulması gerekli iken sanki tüm bedel KAR imişçesine hesap yapılıp cezai şart belirlenmiştir. 6-) YEREL MAHKEMENİN KARARA DAYANAĞI OLAN SÖZLEŞME;SÖZLEŞME SERBESTİSİ İLKESİ İLE ANAYASAL ÇALIŞMA HÜRRİYETİ İLKESİNE AYKIRIDIR. Yerel mahkeme karar gerekçesi olarak davalı site yönetimi ile davacı şirketten ayrılan personeller arasında imzalanan iş akitlerine davacı firmanın onayı bulunmadığı davalı tarafın aktin 7/H bendine aykırı hareket ettiği göstermiştir. Öncelikle belirtmek gerekir ki ; yerel mahkemenin kararının dayanağı olan tarihli Güvenlik Hizmet Sözleşmesinin 7. Maddesi TBK m.26 da ifadesini bulan sözleşme serbestisi ilkesi ile Anayasal çalışma hürriyeti ilkesine aykırıdır sayılı Türk Borçlar Kanunu ''MADDE 26 - Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' Anayasamızın Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı 48. Maddesi ; '' Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir.'' Hükmü ile kişilerin çalışma ve sözleşme özgürlüğünü güvence altına almaktadır. 7-) DAVACI ŞİRKET TMK m2. ANLAMINDA İYİNİYETLİ DEĞİLDİR Tüm bunların yanında hukukumuzda iyiniyet asıldır. Türk Medeni Kanunu Madde 2 '' Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.''

5 Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. '' Oysa davacı taraf siteye kendi getirmediği en başından bu yana asıl işvereni site yönetimi olan işçiler üzerinden hakkaniyete aykırı bir bedeli kötüniyetli olarak müvekkilden talep etmiş yerel mahkemede bu konuda müvekkil aleyhine karar vermiştir. Tüm bu karar düzeltme sebeplerimiz dava ve murafaa aşamasında da ileri sürülmüş ancak yerel mahkeme ve sayın dairenizce dikkate alınmamış hiç ve gereği gibi irdelenmemiş cevapsız bırakılmıştır. Tüm itirazlarımıza ve kanunun açık yasağına rağmen hesap bilirkişisi olarak hukukçu bilirkişilere tevdi edilmiştir. HUMK Madde I. Yargıtay kararlarına karşı tefhim veya tebliğden itibaren 15 gün içinde aşağıdaki sebeplerden dolayı karar düzeltilmesi istenebilir; 1- Temyiz dilekçesi vekanuni süresi içinde verilmiş olması şartiyle karşı tarafın cevap dilekçesinde ileri sürülüp hükme etkisi olan itirazların kısmen veya tamamen cevapsız bırakılmış olması, 2- Yargıtay kararında birbirine aykırı fıkralar bulunması, 3- Yargıtay incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde bir hile veya sahteliğin ortaya çıkması. 4- Yargıtay kararının usul ve kanuna aykırı bulunması, Tüm bu sebeplerden ötürü, HUMK. 440 gereğince ve sayın heyetinizin re'sen göz önüne alacağı üzere Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin onama kararının düzeltilerek bozulmasına karar verilmesi zarureti doğmuştur. NETİCE ve TALEP :Yukarıda arz ve izah edilen sebeplerden ötürü KARAR DÜZELTME TALEBİMİZİN KABULÜ ile Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 14/11/2016 tarihli 2015/29248 E. 2016/21045 K. sayılı HUMK m.440 gereğince itirazlarımızı ve savunmalarımızı cevapsız bırakan usul ve yasaya aykırı onama kararının kaldırılarak usul ve kanuna aykırı yerel mahkeme kararının bozulmasını saygıyla arz ve talep ederiz DAVALI MAVİŞEHİR MODERN SİTESİ YÖNETİM KURULU BAŞKANLIĞI VEKİLİ AV.ERKUL ERDEM