Çocuk Hakları ile İlgili Temel Belgeler, Dostlar Dayanışma Derneği Ankara Şubesi, Ankara, 2005.

Transkript

1 Onarıcı Adalet

2 Onarıcı adalet anlayışı özellikle insan hakları alanındaki gelişmelerden ve ceza hukukunun insancıllaşmasından etkilenmiştir. Uluslararası düzeyde hazırlanan ve imzalanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gibi birçok anlaşmanın ardından, Tokyo Kuralları olarak da bilinen Hapis Dışı Önlemlerle İlgili Birleşmiş Milletler Asgari Standart Kuralları da hapis dışı önlemlerin kullanılmasını geliştirmek için temel prensipleri ve hapse alternatif bir cezaya tabi olan kimseler için minimum korunmaları düzenlemektedir. Çocuk Hakları ile İlgili Temel Belgeler, Dostlar Dayanışma Derneği Ankara Şubesi, Ankara, 2005.

3 Geleneksel Adalet ile Onarıcı Adaletin Mağdur-Fail Yaklaşımlarındaki Temel Farklılıkları: Onarıcı adalet kavramının, aslında dünya hukukundaki uygulamalarda çok eskilere varan bir geçmişi bulunmamaktadır. Pozitif hukuk düşüncesi ve uygulaması aslında büyük ölçüde denkleştirici-cezalandırıcı adalet (retributive justice) anlayışına dayanmaktadır. Geleneksel cezalandırıcı adalet sisteminde, kuralların ihlali yargılanır ve karşılığı ceza ile ödettirilir. Geçmişin değerlendirildiği bu yargılama sisteminde, kişide suçluluk duygusu uyanır ve yargılama sürecinde suçlu ifşa edilerek toplum dışına itilir. Bu sistem cezayı sadece cezalandırmak için verir, bununla birlikte toplumu suçlu ve mağdur diye ikiye böler. Oysa onarıcı sistemde, ilişkilerin ihlali yargılanır ve zararın telafi edilmesi yoluna başvurulur. Böylece yargılama geçmişe değil, gelece-

4 ğe yönelir ve yargılananda sorumluluk duygusunun uyanmasını sağlar. Bu sistemde hata ifşa edildiği için, kişi toplum dışına itilmez, adalet birleştirici nitelik kazanır. Geleneksel sistemde fail, toplumdan uzak tutulur, failin sosyal bir sorumluluk üstlenmesine ve verdiği zararları gidermesine çoğunlukla imkân tanınmaz. Faile yardım, faili ıslah etme düşüncesine dayanır. Buna karşılık onarıcı adalet, mağdurun ve failin ihtiyaçları arasında denge kurmak, sorunlarına çözüm bulmak suretiyle toplum menfaatleri üzerinde yoğunlaşır. Bu anlayışta ceza adaleti sistemi, tarafların hukuka tamamen uyarak, içinde sorunlarına çözüm buldukları yasal bir kurum şeklinde görülür. Suçlunun yakalanıp adalete teslim edilmesi toplumsal adaletin sağlanmasına yeterli değildir. Suçlunun topluma kazandırılması ve mağ- 2 ; Betül Onursal: Çocuk ve Demokrasi Küçüklere Özgü Yargılama Hukuku

5 durun uğradığı zararın karşılanması adaletin sağlanmasında gereklidir. Onarıcı adalet sürecinde istedikleri takdirde mağdur, ve suçlu (taraflar) doğrudan adaletin sağlanması sürecine katılmakta ve sorumluluklar almaktadır. Öte yandan geleneksel adalet anlayışı, öncelikle mağdurla da ilgilenmez. Hatta, resmi ceza adaleti uygulamasının mağdurların ihtiyaçlarını ve isteklerini yok saydığına dair sık sık tekrarlanan şikayetler söz konusudur. Resmi ceza adaleti süreci kamu otoritesi ve ona karşı eylemi saptanmış fail arasındaki ilişkiyi daha fazla önemser. Oysa, sosyal veya siyasi bir soruna bağlı olarak ortaya çıkmış vakalarda, sorunun asıl önem kazandığı zemin, fail (ya da sorumlu) ve mağdur arasındaki ilişkilerde gerçekleşir. Turgut Tahranlı: Hep beraber kazanmak

6 Onarıcı Adaletin İlkeleri: Onarıcı adaletin temelinde üç ilke yatmaktadır. Bunlar: Adalet, kişilerin gördükleri zararın onarılması yönünde çalışılmasını gerektirir. Suçtan doğrudan ve en fazla etkilenen kişilere, talep etmeleri halinde adalet sürecine katılmaları için fırsat sağlanmalıdır. Devletin rolü adil bir kamu düzenini korumak, toplumun rolü ise adil bir barış düzeni inşa etmek ve sürdürmektir.

7 Onarıcı Adalet Yaklaşımın Faydaları: Suç fiiline daha kapsamlı bir şekilde bakar: Suçu yalnızca kanun ihlali olarak tanımlamaktansa, failin mağdura, topluma ve hatta kendilerine zarar verdiğini kabul eder. Tüm tarafları dahil eder: Yalnızca devlete ve faile bazı anahtar roller vermektense, mağduru ve toplumu da sürece dahil eder. Başarı yı farklı şekilde ölçer: Ne kadar ceza verildiğini değil, ne kadar zararın onarıldığını ya da önlendiğini dikkate alır. Suç oranını azaltmayı yalnızca devletin sorunu olarak görmez, toplumun konuyla ilgisinin ve inisiyatif almasının önemini bilir.

8 Onarıcı Adaletin Amaçları Toplum düzenini ve barışını onarmak ve zarar görmüş ilişkileri düzeltmek. Suç oluşturan davranışı kabul edilemez olarak adlandırıp toplumsal değerleri yeniden olumlamak. Mağdurları desteklemek, onların seslerini duyurmalarını ve katılımlarını sağlamak ve ihtiyaçlarını belirlemek. Tüm ilgili taraflar tarafından, özellikle failler tarafından, sorumluluğun üstlenilmesini teşvik etmek. Onarıcı, ileriye dönük sonuçları belirlemek. Faillerin değişimini teşvik ederek tekrar suç işleme eğilimlerini azaltmak ve yeniden entegrasyonlarını kolaylaştırmak.

9 Onarıcı bir uygulamanın hedeflerine ulaşması için dört önemli unsur vardır: Tespit edilebilir bir mağdur; Mağdurun gönüllü katılımı; Suç oluşturan davranışının sorumluluğunu kabul eden bir fail; Failin gönüllü katılımı.

10 10 Onarıcı Adalet ve Çocuk-Genç Suçluluğu

11 Suça itilen, suç işleme ve suçun mağduru olma riski taşıyan çocuklara ilişkin tartışmalar tüm ülkelerin ana gündeminde önemli bir yer oluşturmaktadır. Tartışmaların merkezinde ise suça itilen çocukların özgürlüklerinin korunması ve onların kapalı kurumlara gönderilmesinin en son çare olduğu yaklaşımı vardır. Bu konudaki bilimsel araştırmalar da, suça itilen çocuklara yönelik kapalı kurumların çözüm olmadığını; aksine, gerçekleşmesi beklenen hedeflerin tam tersi sonuçlara yol açtığını öne sürmektedir. 11

12 Suça itilen çocuklara ilişkin uluslararası sözleşmeler ve şartlardaki hüküm son derece basittir: Çocukların kapalı kurumlarda bulundurulması, diğer bir ifade ile, özgürlüklerinden yoksun bırakılması en son başvurulan çare olmalıdır. Hiçbir kapalı kurum, çocuğun kişisel gelişme fırsatlarını en üst düzeye çıkardığını öne süremez ve çocuğun gereksinimlerine uygun ve toplumla yeniden bütünleşmeyi gözeten bir eğitimi yeterince veremez. 12

13 Bu amaçla aileyi de içine alan, toplum temelli çalışmalar çocuk politikalarında getirilen yeniliklerin başında gelmektedir. Uluslararası düzeyde hazırlanan ve imzalanan İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi gibi birçok anlaşmanın ardından, Tokyo Kuralları olarak da bilinen Hapis Dışı Önlemlerle İlgili Birleşmiş Milletler Asgari Standart Kuralları da hapis dışı önlemlerin kullanılmasını geliştirmek için temel prensipleri ve hapse alternatif bir cezaya tabi olan kimseler için minimum korunmaları düzenlemektedir. Çocuk Hakları ile İlgili Temel Belgeler, Dostlar Dayanışma Derneği Ankara Şubesi, Ankara,

14 Yine Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinde yer alan Çocuğun yüksek yararı ilkesine göre, ki çocuğun yüksek yararı denildiğinde çocukların biyolojik, psikolojik ve sosyolojik gereksinimlerinin karşılanması anlaşılmaktadır, cezalandırıcı değil, onarıcı adalet sisteminin yerleştirilmesi gerekmektedir. Avrupa Konseyi nin, Avrupa Birliği nin Hukuk birimi arasında yer alan tavsiye kararları da, özellikle çocuk adaletinde onarıcı adalet uygulamalarının yerleşmesini öngörmektedir. Gençler tarafından işlenen suçlara karşı, kamu davası açma yerine uygun alternatif yöntemlerin yaygınlaştırılması da, bir Avrupa Birliği standardı haline gelmiştir. 6 Mukayeseli hukuk Açısından Ceza Sorumluluğu Yaşı ve Alternatif Yaptırımlar; Prof. Dr. Feridun Yenisey 14

15 Çocuk adalet sisteminin amacı; kanunla ihtilaf halindeki her çocuğun topluma kazandırılması ve toplumda yapıcı rol üstlenmesinin sağlanmasıdır. Onarıcı adalet de, tanımı gereği, intikam kavramıyla bağdaşan anlayışın karşısında duran ve suç davranışının sebep olduğu zararın onarılması/tazmin edilmesi üzerinde duran bir adalet anlayışıdır. Onarıcı adalet anlayışı geleneksel ceza adaletinin bir alternatifi olmaktan çok bir tamamlayıcısıdır. Geleneksel yaklaşımlardan temel farkı, suç oluşturan eylemin devletten çok kişilere ve topluma yönelik olduğu kabulüne dayanmasıdır. 15

16 Bu anlayış, geleneksel ceza adaletindeki suçlama ve suçluluktan ziyade sorumluluk ve zararın onarımı ile topluma geri kazandırmaya odaklanarak, mağdur ve failin iletişimi ve insanileştirilmesi aracılığıyla adalete erişmeyi amaçlar. Bu hedeflere ulaşılması, tüm tarafların katkısına imkân sağlayan işbirliğine dayalı süreçler aracılığıyla mümkün olur. Bu bağlamda onarıcı adalet anlayışının suçun tekrarını önleme ve çocuğu topluma geri kazandırma anlamında önemli bir işlevi vardır. Çocuk ve genç suçluluğu özelinde toplum temelli iyileştirme/tedavi programlarının başarısı onarıcı adalet anlayışı ile artmaktadır. ABD Adalet Bakanlığı ile çocuk adalet ve çocuk suçluluğu önleme ofisine göre onarıcı adalet prensiplerini şu şekilde sıralayabiliriz: 7 Onarıcı Adalet: Mağdur fail arabuluculuğu ve uzlaşma uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı- Galma Jahic - Burcu Yeşiladalı /İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 16

17 1. Suç hasar, zarar ve yarardır. 2. Suç, mağdur kişileri ve toplulukları, suça yönelen gençleri incitir ve bu zararın düzeltilmesi zorunluluğunu oluşturur. 3. Suçun neden olduğu zararın nasıl telafi edileceği, mağdurun bakış açısı merkeze alınarak belirlenir. 4. Suça yönelen çocuk ve gençler sorumluluklarını kabul etmeli ve ortaya çıkan zararın telafisinde aktif rol almalıdırlar. 5. Toplum, mağdur ve fail dahil olmak üzere tüm üyelerinin refahından sorumludur. 6. Bütün insanlar saygınlık ve değer taşır. 7. Onarıcı çocuk adaletinin öncelikli amacı, zararın telafisi ve toplum içindeki ilişkilerin yeniden düzenlenmesi anlamında onarımdır. 17

18 8. Sonuçlar, ne kadar ceza verildiği ile değil, ne kadar zararın telafi edildiği ile ölçülür. 9. Toplumun aktif katılımı olmadan suçun kontrolü sağlanamaz. 10. Çocuk adaleti süreci; yaşa, yeteneğe, cinsel yönelime, aile statüsüne, farklı kültürlere ve geçmişlere ırki, etnik, coğrafi, dini, ekonomik ve diğer- saygılıdır ve bunlar arasında fark gözetmeksizin işler. Bu prensipler doğrultusunda, çocuk adalet sisteminde onarıcı adalet anlayışının mağdur ve fail ayrımı yapmadan, suçtan her iki tarafın da zarar gördüğü ve bu zararın telafi edilmesinde suça itilen gencin hem toplumla, hem de mağdurla uzlaşmasının önem taşıdığı söylenebilir. 8 U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, Office of Juvenile Justice and Delinquency Prevention, Guide for Implementing the Balanced and restorative Justice Model, ( ). 18

19 Onarıcı adalet anlayışı gence, suçun mağduru için zararın kabul edilebilir ve tatminkâr bir şekilde tazmin edilmesi gibi, suçun yarattığı problemi düzeltmek üzere, daha yapıcı yollar önerir ve suçu işleme sebebini açıklama fırsatı verir. Gencin, davranışlarının sonucunu anlaması, davranışlarının yanlış olduğunu kabul etmesi ve yaptığı yanlış davranışın olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekenleri yapmaya hazır olması, onun kişiliğinin gelişimine olumlu bir katkı sağlayacak ve toplum tarafından kabul görmesine yardımcı olacaktır. Daha da önemlisi, suça itilen çocuk/genç ile mağdur arasında uzlaşma sağlandığı takdirde, genç bir ıslah kurumuna yerleştirilmeyecek, suçlu olarak etiketlenmeyecek ve böylece hapishanenin getireceği 19

20 olumsuz çevreye de (tekrar suç davranışı göstermesinde etkili bir yer olarak) girmemiş olacaktır. Suça itilen çocuk ve gençlerin toplumla uzlaşmaları ya da toplumla bağlarının yeniden kurulması bu çocuk ve gençlerin kişisel becerilerinin geliştirilmesi, meslek edinmeleri ve en önemlisi ilgi görmeleri ile mümkündür. Çocuk adalet sistemi, söz konusu çocuk ve gençlerin becerilerini geliştirip, bunları yaratıcı bir şekilde ortaya koyma fırsatı sağladığı ölçüde suçun tekrarını önleme konusunda başarılı olabilir. Daha önce belirttiğimiz gibi, bugün pek çok Avrupa ülkesinde çocuk adalet sisteminde hapsin son çare olarak kabul edildiği görülmektedir. Torbel, P. Ve D. Thomas, Advancing Competency Development: A White Paper for Pennsylvania, National Center for Juvenile Justice,

21 Diversion olarak tanımlanan ve ülkemizde yönlendirme olarak kullanılan, suça sürüklenen çocukları adlî kovuşturmanın dışında tutabilecek tedbirler, çocuk veya gencin mahkeme veya hapis dışındaki çözümlerle toplumla bütünleştirilmesini ve ceza adalet sisteminin aşırı yükünün azaltılmasını amaçlamaktadır 10. İlk defa suç işleyen çocuğun adalet sistemine girişini önlemek amacıyla kullanılan ilk yönlendirme yöntemi, polis tarafından uygulanan adli tevbih yöntemidir. Polis, basit suç işlemiş genç hakkında ailesi ve sosyal çalışmacı ile temasta bulunduktan sonra, gence yaptığı işin olumsuz sonuçlarını anlatan bir konuşma yapılır ve kamu davasının açılması önlenir Jünschke, K. ve U. Tekin, Jugendkriminalität: Gegen die Kriminalisierung von Jugendlichen. Ed. Andere Buchkaden, Unicef Innocenti Dİgest 3, Juvenile Justice 21

22 Onarıcı adalet programları, çocukları yargılayan, mahkûm ederek, onlara suçlu damgası vuran adalet sistemlerine etkili bir alternatiftir. Onarıcı adalet programları, özellikle eğitim ağırlıklı olmaları sebebiyle, kovuşturmadan ayrılma (diversion) tedbirlerinin geliştirilmesine elverişli olup, hürriyeti bağlayıcı cezalara alternatifler sunarlar. Suça sürüklenen çocukların topluma kazandırılmasını ve sosyal sorumluluğunun geliştirilmesini sağlayan onarıcı adalet programları, gencin etrafında bir toplum gözetimi kurulmasını sağlar ve bu yönüyle toplum desteğini de kolaylıkla kazanırlar. 12 Çeşitli araştırmalar bu çeşit programlara katılan, program sonunda alınan kararları ve yükümlülükleri yerine getiren gençlerin genel olarak %50 sinin tekrar suça yönelmelerinin azaldığını ortaya koymaktadır Özbek, Mustafa: Suça Sürüklenen Çocuklara Yönelik Onarıcı Adalet Programları ve Çocuk Arabuluculuğu 13 Juvenile Delinquency World YOUTH Report, 2003:

23 Günümüzde birçok ülkede, suça sürüklenen çocuklara yönelik çeşitli onarıcı adalet programları geliştirilmiştir. Mevcut bu programlar arasında ülkeden ülkeye, çatışmanın değişik yorumları ve bu çatışmanın nasıl belirlenmesi ve çözülmesi üzerine geliştirilen değişik bakış açılarından kaynaklanan farklılıklar görülse de, birçok ortak yönleri de vardır. Bu ortak özellikler de, her programın, suçun hem mağdurlarına hem de faillerine sundukları fırsatlar olarak tanımlanabilir. Başlıca onarıcı adalet programları şu şekilde sıralanabilir: 1) Mağdur fail arabuluculuğu (victim offender mediation), 2) Topluluk ve aile grup toplantısı (community and family group conferencing), 3) Grup müzakeresi (circle sentencing), 23

24 4) Uzlaşma grupları (peacemaking circle), 5) Onarıcı denetimli serbestlik ve toplum heyetleri (reperative probation and commuity boards and panels). Birçok yargı sisteminde, onarıcı adalet programları (örneğin arabuluculuk programları), öncelikle suça sürüklenen çocuklar için geliştirilmiş, daha sonra yetişkinlere uygulanan programların temelini oluşturmuştur. 14 Birçok ülkede gençlere yönelik mevzuatlar, özellikle gençler için ceza adalet sistemi dışına yönlendiren programlar oluşturulmasını sağlar. Bu programların çoğu, onarıcı adalet ilkeleriyle paralel şekilde geliştirilmiştir. 14 Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Ceza Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Konulu Tavsiye Kararı (DEÜHFD 2005/1, s ), s

25 Bunun yanı sıra, ceza adaleti sisteminin dışında, okullarda ya da toplumlarda oluşturulan bazı programlar, toplumun hafif suçlara, resmi bir suçlama yapılmaksızın, eğitime dayalı uygun bir tepki verilmesini sağlar. Normalde resmi ceza adaletinin konusu olabilecek çocukların işlediği hafif suçlar, (çocuklar arasında çıkan kavgalar, basit yaralamalar, ufak hırsızlıklar, okul araç ve gereçlerine zarar verme gibi) çocuk arabuluculuğu veya anlaşmazlık çözüm gruplarına havale edilmektedir United Nations Office on Drugs and Crime, Handbook on Restorative Justice Programmes, s

26 26 ABD ve Avrupa Birliği Ülkelerinde Çocuklara Yönelik Onarıcı Adalet Uygulamaları

27 1. Okul ve Üniversitelerde Arabuluculuk Programları: Amerika Birleşik Devletleri eğitim sisteminde arabuluculuğa oldukça yaygın şekilde başvurulur. Okul ve üniversitelerde arabuluculuğa farklı şekillerde başvurulabilir, ancak en çok kullanılan yöntem akran arabuluculuğu dur (peer mediation). Akran arabuluculuğunda, öğrenci arabulucular, yaşıtları olan diğer öğrenciler arasında ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmek için görev yaparlar. Öğrenciler arasında bir anlaşmazlık çıktığında, öğretmenler, geleneksel disiplin hukuku yöntemlerini kullanmak yerine, arabuluculuğa başvurarak uyuşmazlığa düşen öğrencileri arabulucuya yönlendirirler. Arabulucu da arabuluculuk ve anlaşmazlık yönetimi (negotiation skills) üzerinde eğitim almış bir öğrencidir. 27

28 Bu yöntem, Amerika Birleşik Devletleri nde hemen her eyalette ve eğitim sisteminin hemen her kademesinde, okul temelli anlaşmazlık yönetimi adı altında uygulanmaktadır. Yöntem, öğrenciler arası anlaşmazlıkların çözümü yanı sıra, idari uyuşmazlıkların ve kurumla diğer kişiler arasındaki anlaşmazlıkların çözümünde de kullanılmaktadır. Unutulmaması gereken bazı noktalar; arabuluculuğun, arabuluculuk yöntemleri konusunda eğitim almış tarafsız bir arabulucu tarafından yönetilmesi ve arabuluculuğa başvurunun gönüllü olması gerektiğidir. 28

29 2. Mağdur-Fail Arabuluculuk Programları: Mağdur-fail arabuluculuğu, Avrupa Konseyi nin Ceza Konularında Arabuluculuk Hakkında Tavsiye Kararında...mağdurun ve failin, serbestçe kabul ettikleri takdirde, tarafsız bir üçüncü şahsın (arabulucu) yardımı ile suçtan doğan konuların çözümlenmesine aktif olarak katılabildikleri herhangi bir süreç olarak tanımlanmaktadır. 16 Mağdur-fail arabuluculuğu, mağdurların çıkarlarının korunması, zararlarının giderilmesi ve faillerin topluma kazandırılması amacıyla ortaya çıkmış olup, Kuzey Amerika ve pek çok Avrupa ülkesinde uygulanan bir alternatif çözüm yoludur. Suça itilmiş çocukların işin içinde olduğu anlaşmazlıklarda arabulu- 16 Onarıcı Adalet: Mağdur fail arabuluculuğu ve uzlaşma uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı/ Galma Jahic - Burcu Yeşiladalı /İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, s

30 culuğa başvurulması arabuluculuk süreci çocuk için başlı başına bir eğitim sayıldığından, özellikle önem taşır. Çocuk Haklarına İlişkin Avrupa Sözleşmesi ve Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmeleri de, suça itilmiş çocuklar hakkında arabuluculuk uygulamalarının geliştirilmesini önerir. 17 Arabuluculuk programlarında fail, suçtan etkilenen kişi ile yüzyüze gelip, mağdur üzerinde yarattığı olumsuz sonuçları görerek sorumluluk aldığından aynı suçu tekrar işleme olasılığı azalmaktadır. 18 Yapılan pek çok araştırma da, arabuluculuk sürecine katılan çocuklar arasında tekrar suç işleme oranının azaldığını göstermektedir. 17 Özbek, Mustafa: Suça Sürüklenen Çocuklara Yönelik Onarıcı Adalet Programları ve Çocuk Arabuluculuğu 18 Mukayeseli hukuk Açısından Ceza Sorumluluğu Yaşı ve Alternatif Yaptırımlar; Prof. Dr. Feridun Yenisey 30

31 Göz önünde bulundurulması gereken birçok değişken olsa da, MFA programlarının ortaya çıkışında bazı temel sebeplerin görülmesi mümkündür. Pek çok örnekte çıkış noktası, çocuk adalet sistemi içinde görev alan profesyonelleri, çocuk suçlarıyla ilgili daha yapıcı yollar aramaya teşvik eden yaklaşım değişikliği olmuştur MFA yı reşit olmayanlar için kullanan ilk halk tabanlı girişimlerden biri seksenlerin sonunda Belçika da ortaya çıkmıştır. Akademisyenler ve araştırmacılar, çeşitli araştırmalar yaparak ve onarıcı adaletin teorik çerçevesini genişleterek bu gelişime ciddi anlamda katkıda bulunmuşlardır. Norveç te, 1981 de, ilk MFA pilot projesi reşit olmayanlar için başlatılmıştır. Amaç genç faillere daha yapıcı ve daha eğitsel bir şekilde yaklaşmaktır. Norveçli kriminolog Nils Christie nin fikirleri, çatışmayla mücadele etmeye yönelik bu yöntemin teorik çerçevesini oluşturmuştur. Burada vurgulanan, tarafların içinde bulundukları çatışmayı çözmede 31

32 kendilerinin aktif bir rol oynamasına izin verilmesidir. Christie nin bahsettiği, toplumun suçla baş etmesi için sürece dâhil olması ve tam anlamıyla katılım göstermesi, gönüllü arabuluculara dayanarak yürütülen Norveç ve Finlandiya örgüt modellerinin temelini teşkil etmektedir. MFA, yine genç faillere yönelik suç politikasını geliştirmek amacıyla, seksenlerin sonunda İtalya ve İspanya da ve daha sonra Portekiz de uygulanmıştır. Bu ülkelerde ilk pilot projeler, suçun altında yatan sosyal ve ekonomik güçlüklerin ve ceza adalet sisteminin genç faillerin suç işleme nedenlerinin saptanmasında gösterdiği başarısızlığın farkında olan bir dizi profesyonel grubun girişimleri ile başlatılmıştır. İtalya da, arabuluculuğun uygulanması hakkında Adalet Bakanlığına bağlı Genç Hukuku Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan bir yönetmelik de bulunmaktadır UN Congress on the Prevention of Crime and the Treatment of Offenders, Vienna,

33 Avusturya da ise, seksenlerin başında, reşit olmayanlarla çalışan sosyal hizmet uzmanları MFA programlarının derhal uygulanmasını talep etmişlerdir. Bu durum, çocuk adalet sisteminde kamu hizmetinin alternatif bir önlem olarak ülke çapında başlatılmasıyla ve daha güçlü mağdur hakları akımının etkisi ile ortaya çıkmıştır. 20 Mağdur fail arabuluculuk programlarının en çok uygulandığı ülkelerden biri olan Amerika Birleşik Devletleri nde de, arabuluculuk programlarının temel önceliği suça sürüklenen çocuklardır. Amerika Birleşik Devletleri nde 1999 yılında, mağdur fail arabuluculuk programları üzerinde yapılan ulusal bir araştırmaya göre, mevcut programların %45 i sadece çocuklara hizmet sunmaktadır Onarıcı Adalet: Mağdur fail arabuluculuğu ve uzlaşma uygulamaları: Türkiye ve Avrupa Bakışı/ Galma Jahic- Burcu Yeşiladalı /İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, s Umbreit, Mark S.: Victim Offender Mediation in Juvenile or Criminal Courts (ADR Handbook for Judges, American Bar Association 2004, s ), s

34 34 Türkiye de Çocuk Arabuluculuğu

35 Ülkemizde çocuk arabuluculuğu 22, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usûl ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve Çocuk Koruma Kanununa Göre Verilen Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde uygulanmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununun arabuluculuğa ilişkin hükümleri, gerek suça sürüklenen çocuklar, gerek arabuluculuğa tâbi bir suça maruz kalan suç mağduru çocuklar bakımından uygulanır. Çocuk Koruma Kanununda arabuluculuğa yer verilmesi, Çocuk Koruma Kanunundaki çocuğun yaşama, gelişme, korunma ve katılım haklarının güvence altına alınması ve çocuklar hakkında özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler ile hapis cezasına en son çare olarak başvurulması ilkeleri dikkate alındığında oldukça isabetli olmuştur. 22 Özbek, Mustafa: Suça Sürüklenen Çocuklara Yönelik Onarıcı Adalet Programları ve Çocuk Arabuluculuğu 35

36 Mukayeseli hukukta, çocuklara ve yetişkinlere uygulanan arabuluculuk arasında bazı farklılıklar olsa da, arabuluculuğun genel usûl ve esasları her ikisinde de oldukça benzerdir 23. Ancak, arabuluculuk sürecinin işleyişinde, çocukların hassasiyetlerinin dikkate alınarak özel düzenlemeler yapılması yararlı olur. Ülkemizde de Ceza Muhakemesi Kanununda arabuluculuğa tâbi suçlar belirlenirken, çocuklarla yetişkinlerin işledikleri suçlar arasında bir ayırım yapılmamıştır. Oysa arabuluculuğun amaçları doğrultusunda, suça itilmiş çocuklar için arabuluculuğun kapsamının daha geniş tutulması gerekir. 23 Umbreit, Mark S./Coates, Robert B./Vos, Betty: Victim Offender Mediation: Evidence-Based Practice Over Three Decades (The Handbook of Dispute Resolution, San Francisco 2005, s ), s

37 Çocuk Koruma Kanununda çocukların korunması için öngörülen güvenceler, arabuluculuk sürecinde de uygulanmalıdır. Bu bağlamda, arabuluculuk sürecinde, çocuk ve ailesi herhangi bir nedenle ayrımcılığa tâbi tutulmamalı, çocuklara, durumları ve suçları ile orantılı ve kendi yararlarına olacak biçimde muamele edilmelidir. Bunun yanı sıra, çocuk ve ailesinin bilgilendirilmesi suretiyle arabuluculuk sürecine katılmaları, görüş ve düşüncelerini özgürce açıklamaları, etkili bir uyuşmazlık çözüm sürecinin izlenmesi sağlanmalıdır. Çocuk Haklarına Dair Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 12 nci maddesinin bir gereği olarak, arabuluculuk müzakerelerinde tarafların ve özellikle çocuğun yeterli ve eşit fırsata sahip olmasına özen gösterilmeli, çocuğa yeterli söz hakkı tanınmalıdır. 37

38 Arabuluculuk süreci boyunca failin bir çocuk olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Çocuğun, müzakerelerin her aşamasında görüşü alınmalı, özellikle de arabuluculuk sonunda giderim anlaşması yapılırken, anlaşma koşulları, çocuğun ihtiyaçları, ve menfaatleri dikkate alınarak formüle edilmelidir. Çocuk Koruma Kanununun 41 inci maddesi doğrultusunda, giderim anlaşmasının yapılması ve uygulanmasında, çocuğun yaşına ve gelişimine uygun şekilde eğitimini ve öğrenimini, kişiliğini ve toplumsal sorumluluğunu geliştirmesine imkân tanınmalıdır. Ek olarak, gizlilik olmadan arabuluculuk müzakereleri samimi ve özgür bir şekilde yürütülemeyeceğinden, müzakereler gizli olarak yürütülür (CMK m. 253,13). Arabuluculuk müzakerelerine çocuk, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve vekil dışında kimse katılamaz. Gizlilik ilkesi, çocuk ve mağdur açısından önemli bir güvencedir. 38

39 Suça itilmiş çocukların korunması, eğitilerek topluma yeniden kazandırılmaları için önemli bir fırsat olabilecek arabuluculuk süreci, yalnız bir anlaşmazlık çözüm yolu olarak görülmemeli, ceza adaleti sisteminin bir parçası haline getirilmelidir. Ülkemizde de çocuk arabuluculuğunun gelişmesi için, eğitimli arabulucular yetiştirilip, arabuluculuk kurumu ilköğretimden üniversitelere kadar eğitimin her düzeyine yayılmalıdır. 39

40 40 Türkiye de Çocuklara Yönelik Denetimli Serbestlik Uygulamaları

41 Hapsetmeye alternatif olarak geliştirilen uygulamaların başında denetimli serbestlik sistemi (probation) gelmektedir. Denetimli serbestlik uygulamaları, belli koşullar çerçevesinde işlenmiş suçlara yönelik olarak hapis cezası yerine, cezanın toplum içinde infaz edilmesi anlamına gelmektedir. Ülkemizde 1970 li yıllardan itibaren gözetim olarak bilinen uygulamalar, 2005 yılında yapılan yasal düzenlemelerle denetimli serbestlik adıyla işlerlik kazanmış ve yaygınlaştırılmıştır. Denetimli serbestlik mekanizması, kişinin işlediği suç nedeniyle tutuklanması veya cezaevine girmesi yerine, cezasını toplum içerisinde gözetim ve denetim altında çekmesini ifade eden, toplum temelli alternatif bir sistemdir. 41

42 Bu sistemde suç işlemiş kişi şarta bağlı olarak serbest bırakılır, kendisine mahkemece belirlenen koşullar ve süre içerisinde denetim planı doğrultusunda birtakım yükümlülükler getirilir. Suç işlemiş kişinin sosyalleşmesini teşvik etme, yeniden suç işlemesini engelleyici etkenleri güçlendirme ve toplumla yeniden bütünleşmesini sağlama çabaları olarak da tanımlanabilir. Yetişkin suçluluğundan farklı olarak çocuk suçluluğunda, suçun sorumlusu çocuk değildir. Bu anlamda çocuk suça itilerek aynı zamanda suçun mağdur u olmaktadır. Denetim altına alınan çocuğa ceza değil sorumluluk verilmektedir. Dolayısıyla bu sistem, özelikle suçla ilişkileri yetişkinlerden farklı olan çocuklar açısından son derece yararlıdır. 42

43 Çocukların ceza infaz kurumlarında bulunmaları, özellikle ilk kez suça karışmış çocukların farklı suç ve suçlu tipleriyle ve suçu alışkanlık haline getirmiş kişilerle temasa geçerek, daha çok zarar görmelerine ve vermelerine neden olabilmektedir. Denetimli serbestlik sistemiyle ise, suça karışmış çocuğa toplumla barışma imkanı sunulurken, diğer yandan çeşitli açılardan destek görmesi sağlanmakta, böylelikle çocuk, yeniden suça teşvik edecek etki ve ilişkilerden uzaklaştırılmaktadır. Böylelikle hem çocuk hem de toplum çok yönlü olarak korunmaktadır. Ayrıca, denetimli serbestliğin maliyeti, çocuğun bir ceza infaz kurumuna girmesinin maliyetinden daha düşüktür ve bu kurumlarda yaşanan kalabalıklaşma engellendiğinden bunun beraberinde getirdiği asayiş ve güvenlik sorunlarıyla daha az karşılaşılmaktadır. Çocukları yasalarda suç sayılan birtakım eylemlerde bulunmaya iten 43

44 nedenler sorgulanmaksızın caydırıcılık amacıyla cezaların üst sınırlarının arttırılması suçla mücadelede etkili olamamaktadır. Yurt dışındaki uygulamalar bu sistemin, kapalı kurumlardaki uygulamalara göre daha başarılı olduğunu, çocuklarda tekrar suça karışma oranının düştüğünü göstermektedir. Kısacası, denetimli serbestlik uygulamaları çocuk ve gençlerin belli yükümlülükleri yerine getirmeleri şartıyla, toplumdan uzaklaşmadan cezalarının infaz edilmesini sağladığı gibi, mağdurların talep etmesi halinde, suçun neden olduğu zararın telafisine gerekli desteği sağlamaktadır. Toplum temelli tretman programlarından birisi olarak kabul edilen denetimli serbestlik uygulamalarının başarısı, yukarıda da belirtildiği gibi, onarıcı adalet anlayışının yaygınlaşması ile mümkündür. 44

45 Denetimli Serbestlik Hizmetlerinin Temel İlkeleri; İnsan onuruna saygı ve dürüstlük: Denetimli serbestlik ve yardım ile koruma hizmetlerinde görev alanlar; insan haklarına saygı, dürüstlük ve kararlılık çerçevesinde hareket edecek; görevlerini yerine getirirken aşağılayıcı, onur kırıcı veya küçük düşürücü davranışlarda bulunmayacaktır. 45

46 Gizlilik: Denetimli serbestlik ve yardım ile koruma hizmetlerinde görev alanlar; suçtan zarar gören, şüpheli, sanık veya hükümlü ya da bunların ailesi hakkında öğrenmiş olduğu bilgileri veya düzenlediği raporların gizliliğini koruyacaktır. Bu bilgiler kanunun zorunlu kıldığı hâller dışında hiçbir kurum ve kişiye verilemeyecektir. 46

47 Tarafsızlık: Denetimli serbestlik ve yardım ile koruma hizmetlerinde görev alanlar; görevleri ile ilgili belgeleri inceleyebilecek; ancak buradan elde ettiği bilgilerle ilgili olarak soruşturmanın gizliliği ilkesine uyacak, tarafsızlığına gölge düşürecek davranış ve ilişkilerden kaçınacak ve davanın taraflarına eşit uzaklıkta olacaktır. 47

48 Çocuğun yüksek yararı: Çocuğun yüksek yararı ilkesi, çocuk hakları sözleşmesinde belirtilen dört temel çocuk hakkını merkeze alır. Bunlar; yaşama ve gelişme hakkı, eğitim hakkı, ayrım gözetmeme hakkı ve katılım hakkıdır. Çocuğun yüksek yararı denildiğinde çocukların biyolojik, psikolojik ve sosyolojik gereksinimlerinin karşılanması anlaşılmaktadır. Çocuğun yüksek yararını tehdit eden olumsuzlukların başında eğitimsizlik, yeterli sağlık hizmetleri alamama, olumsuz çevre koşullarında yaşama, sokakta yaşama, sokakta çalışma, çocuk işçiliği ve çocuklara yönelik ihmal, istismar ve şiddet gelmektedir. 48