ANTROPOLOJK KARAR KAVAI NDA HAYSYET, HAKLAR VE HUKUK FELSEFES DIGNITY, RIGHTS AND LEGAL PHILOSOPHY WITHIN THE ANTHROPOLOGICAL CROSS OF DECISION-MAKING

Transkript

1 ANTROPOLOJK KARAR KAVAI NDA HAYSYET, HAKLAR VE HUKUK FELSEFES DIGNITY, RIGHTS AND LEGAL PHILOSOPHY WITHIN THE ANTHROPOLOGICAL CROSS OF DECISION-MAKING Winfried BRUGGER * (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) ** Özet nsan eylemi, kabaca iki kısıma ayrılabilir: (1) Gündelik/sıradan eylemler; dier bir deyile, konuyla ilgili olarak elimizde bulunan her türlü verinin ve yaptıımız her türlü hesabın bize aynı istikameti gösterdii basit meseleler. (2) Problemli/mükül eylemler, yani elimizdeki verilerin ve zihnimizdeki gerekçelerin bize farklı farklı yönleri gösterdii zor meseleler. Bu gibi durumlarda kii, verecei kararların aırlıını omuzlarında hisseder ve kendisinin bir karar kavaında bulunduunu fark eder. Bu makale, daha ziyade bu neviden zor meselelerle karı karıya kaldıında kiinin nasıl bir sistematik dahilinde karar verip, eylemde bulunması gerektii hususunu konu edinmektedir. Antropolojik Karar Kavaı Teorisi, hem bireysel hayatın tanziminde, hem de toplumsal eylemlerin düzenlenmesinde nazara alınabilecek, insan eylemine dair sistematik bir izah sunar. Buna göre her insan, zor bir kararın arefesinde bulunduu zamanlarda kendisini yatay ve dikey eksenleri bulununan bir karar kavaının orta noktasında hisseder. Yatay eksen üzerinde, insanın geri sinde geçmis zaman (kiinin o ana kadarki hayatı, tecrübeleri vs.) ve ileri sinde gelecek zaman ; dikey eksen üzerinde ise insanın yukarı sında idealler/deerler/yüksek fikirler ve aaı sında temel ihtiyaçlar bulunur. nsan önemli bir karar verecei zaman, bu yönlerin her birisinden gelen ve kararına etki etmeye çalıan, fakat yerine göre birbirleriyle çatıma ve hatta belki de çeliki halinde bulunan farklı telkinlere maruz kalır. sabetli bir karar alabilmek ve baarılı bir eylemde bulunabilmek için gerekli olan, somut olayda belirili bir istikamet ya da mülâhaza yönünde kararını vermeden önce, her dört ciheti de dikkate almak, bunları en iyi bir ekilde birbirleriyle irtibatlandırmaya ve her dört cihetin de çakıtıı ortak noktayı bulmaya çalımaktır. Sürekli olarak bir ya da birden fazla cihetin gözardı edildii kararlar ise, insan davranılarının çok boyutlu bir deerlendirmesini yapmayı ihmal ettiklerinden dolayı isabetli deildir. Karar Kavaı nın, münferit fertler için gelitirilmi olan bu tahlil/analiz edici nitelii, firmalardan hukuk düzenlerine, devletlerden devletlerüstü yapılanmalara kadar dier her türlü teekkül için de nisbî olarak geçerlidir. Bu keyfiyetin doru anlaılması, bir yandan insan haysiyeti, temel haklar ve insan hakları kavramlarının felsefî olarak temellendirilmesinde, dier yandan ise hukukun ve siyasetin insan tabiatına uygun bir ekilde yorumlanıp yapılandırılmasında bize yardımcı olur. Anahtar kelimeler: Antropoloji, insan tabiatı, insan haysiyeti, insan hakları, temel haklar, hukuk felsefesi, hukuk metodolojisi, tabiî hukuk. Abstract Human action can be divided up roughly into two categories: routine actions or easy cases in which all impulses and considerations point in the same direction; and problematic actions or hard cases in which these impulses and arguments point in different directions. Then the actor has to bear the cross of decision-making. The article concentrates on these hard cases which lead to a decisional cross for the agent. The decisional cross provides a map of decisionmaking in hard cases; it provides binoculars with built-in crosshairs, displaying the vertical and horizontal lines within the horizon of socialization, interaction and enculturation. On first inspection the decisional cross only reveals an awkward predicament, a problem, not a solution for decisions regarding the task of leading a good life, either individually or collectively. On closer inspection it is possible to develop a systematic anthropology of human action that helps orient the actor toward leading an individual life as well as to orient collective actors and organizations, be it * Prof. Dr., Almanya da Heidelberg Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Kamu Hukuku ve Hukuk Felsefesi Kürsüsü nde öretim üyesidir. bruggerw@jurs.uni-heidelberg.de ( ** Almanya da Heidelberg Üniversitesi Hukuk Fakültesi nde Kamu Hukuku ve Hukuk Felsefesi Kürsüsü nde doktora örencisidir. m.ikbal.imamoglu@alumni.uni-heidelberg.de.

2 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 91 companies, legal systems, nation states or supranational entities. If we are crossed with a difficult decision, the ego or self stands at the crux of operating impulses coming from below and from above. The horizontal and vertical axes of consideration cross one another with two energized poles each thus equaling four decisional perspectives in total. Visually and metaphorically speaking, in the here and now of a problematic decision, on the horizontal axis of the cross of decisionmaking the past - one s former life experiences and biography - pushes from behind and the future pushes from in front in order to gain consideration amongst the options for a plan of action. The Id is our animalistic nature pressuring the ego from below, representing our most basic human needs and their desire for satisfaction. The norms and ideals of what is beautiful, good, just, and transcendent, herald from above, visually and metaphorically speaking. Motives and arguments pull at us from all four directions. The four perspectives in hard cases are poised against and contradict each other, but even within each perspective conflicts can arise. A good shot or a worthwhile decision has to find the crossing point of the four modes of reflection only there we expect the right fit of the decision to be made by this person in this situation. Key Words: Anthropology, human nature, human dignity, human rights, fundamental rights, legal philosophy, legal interpretation, natural law. I. Antropolojik Karar Kavaı nda Eylem Hukuk, insanî olmalıdır! nsanın tabiatına uygun olmalı ve tüm insanlar için ortak olan özelliklere dayanmalıdır! Hukuk felsefesinin bir çok okulu, bu genel ifadeler üzerinde hemfikir olacaktır. Fakat, insanî olmak, insan olmak ve insan tabiatına uygun olmak için hangi unsurların gerekli olduuna ve bunlardan hangilerinin aslî unsurlar olarak kabul edilmesi gerektiine dair teferruata girildikçe, hemen fikir ayrılıkları ba gösterecektir. Meselâ bu noktada, insanın tabiatını somut ihtiyaçlara dayalı olarak algılayan ve insanın temel ihtiyaçlarını merkezde tutan bir insan tabiatı algısı, insan olmanın asıl belirleyici unsuru olarak akıl ve ruh u önplanda tutan bir insan tabiatı algısı ile çatımaya girecektir. zafiyeci okullar (relativistic schools) ise, meseleye üpheci bir ekilde yaklaarak, hukuktaki bir çok kanaatin dier farklı kanaatler içinden yalnızca bir tanesi olduunu ve bunların da tarihsellik ile malûl olduklarını söyleyecektir. Yöntemciler (proceduralists) ise, makul bir insan ve hukuk tarifi yapmayı zorlatıran belirsizliklerden ve tartımalardan çıkı yolu olarak, somutlatırıcı süreçlere tâbi olmayı teklif edeceklerdir. Onlara göre, bu tarz soyut tartımalar yapmak yerine, iddet kullanımını dılayan ve karar alma sürecine, ilgili olan herkesin mümkün olan en geni çapta katılımını amaçlayan demokratik karar mekanizmalarından çıkacak olan sonuçlara tâbi olunmalıdır. Bu yazıda, hukukun hangi artları gerçekletirmesi hâlinde insan tabiatına uygun olabilecei hususunda fikir beyan ederken, kıstas olarak insanın eylem inin (Handeln, human action) temel alınması gerektii tezi teklif edilecektir. Zira her canlı, genellikle belli bir amaç dorultusunda hareket eder ve çou canlının da örenme ve belirli bir ölçüde de iletiim kurabilme kabiliyeti vardır. Fakat insanolu eylemde/davranıta bulunur, hisseder, anlamlandırır, ölçer biçer, temellendirir ve karar verir. Her ne kadar basma kalıp gibi görünse de, insanın eylemi/davranıı bir o kadar da çok boyutlu ve aydınlatıcıdır. Özellikle de eer mesele, genelde olduu gibi hukuken balayıcılıı olan kararların alınmasına zemin hazırlayabilecek nitelikte hayatî bir önem taıyorsa... Yani zor bir mesele ( hard case ) ise... Bu gibi durumlarda, Antropolojik Karar Kavaı nın ( das anthropologische Kreuz der Entscheidung, anthropological cross of decisionmaking ya da anthropological decisional cross ) önemi açıa çıkar. 1 Peki bununla kast edilen nedir? 2 1 Teorinin orjinal isminde yer alan Kreuz/crux kelimesini Türkçe ye, Almanca daki Kreuzung, ngilizce deki cross kelimelerine karılık gelen kavak kelimesi ile çevirmenin daha uygun olacaını düündüm. Çünkü Kreuz/crux kelimesinin Türkçe ye, bu kelimenin Avrupa dilleri ve kültüründe gündelik hayatın içinde kazanmı olduu ve dinî kökeninden nisbeten soyutlanmı olan manalarını göz ardı ederek, dorudan haç ya da çarmıh eklinde tercüme edilmesi uygun olmazdı. Zira Türkiye balamında düünüldüünde, Avrupa dillerinde ve kültürlerinde olduunun aksine, bu kelime kiinin zihninde ilk etapta dinî çarıımlar uyandırmaktadır. Bu nedenle de, kelimenin haç ya da çarmıh olarak çevrilmesi, teorinin ilgili olduu balamdan, yani insan eylemlerinin ve kararlarının yapısını ve farklı boyutlarını bir sistem dâhilinde izah etmeye çalıan bir teori olmak balamından çıkartılarak, daha ziyade dinî çarıımların etkisinde kalan yanlı bir bakı açısıyla deerlendirilmesine sebep olabilirdi. Bu yüzden, yazarın da muvafakatıyla, Kreuz/crux kelimesini kavak eklinde tercüme ettim. Nitekim yazar da, teorisinin Avrupa literatüründe de yanlı olarak dinî mahiyetli bir teori olarak algılanmasının önüne geçmek için, yeri geldikçe bu kelimenin her ne kadar çıkı ekseni itibarıyla dinî kaynaklı olsa da, günlük dil içinde dinden baımsız, herkese mâl olmu genel bazı anlamlarının olutuuna dikkati çekmektedir. Bu meyanda olmak üzere, meselâ Almanca da insanın bel kemii, müzikte diyez iareti ve çapraz iareti de haç/çarmıh ( Kreuz ) olarak adlandırılmaktadır. Çev. Kreuz/crux kelimesini kavak (Kreuzung/cross) olarak tercüme etmenin, teorinin ismini koyarken yazarın bu ismin okuyucuda uyandırmasını arzu ettii çarıımlar bakımından bir mahzurunun olmadıına ve her ne kadar haç/çarmıh ( Kreuz, crux ) kelimesinin Avrupa kültüründe

3 92 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) nsanın davranıları kabaca iki ekilde ele alınabilir: gündelik, sıradan eylemler ve problemli/mükül eylemler. Davranılarımız genelde, günlük sorunlarımızı vakitten tasarruf ederek çözmek için günaırı tatbik ettiimiz alıkanlıklar, sıradan eylemler üzerinden yürür. Eer karımıza, alıageldiimiz ekilde davranmakla çözemeyeceimiz ve istediimiz sonuçlara ulaamayacaımız özel bir durum çıkarsa, bu bize rahatsızlık verir ve bizi dertlere giriftar eder. Lâkin bize rahatsızlık veren ve bizi sıkıntıya sokan bu gibi hâller, alıkanlıklarımızı, bizi dikkatli ve uurlu bir ölçüp biçme faaliyetinde bulunmaya zorlayan ve yeni kararlar almamızı gerektiren bir deiim sürecine sokar. Bu hâllerde kii, kolaylıkla alınabilecek sıradan kararlar ile eyleminin gidiatını uurlu bir ekilde bizzat tayin etmesinin gerektii, kendisini zora sokan ve omuzlarında aırlıını hissettii kararlar arasındaki farkı anlar. Bir ahıs veya bir olay sebebiyle/tarafından çarmıha gerilmek ( es ist ein Kreuz mit ) deyimi, bu gibi durumları ifade etmek için kullanılır. Bununla dar anlamda, yani dinî manada, Hz. sa nın çarmıha gerilmesi, meakkat, üzüntü ve eziyet kastedilir. 3 Fakat bu deyim de artık belirli bir oranda dinî mahiyetinden soyutlanmıtır. Günlük dilde ise bu deyim, kiinin bir baka kiiyle ya da belli bir durumda baının dertte olduu ve bunun yol açtıı sıkıntının kolay kolay üstesinden gelemedii, meseleyi farklı farklı açılardan ele almasının gerektii ve sürekli farklı tercihler arasında gidip geldii durumları ifade etmek için kullanılır. Bunu, kiiyi bu ekilde zora sokan hâllerin mahiyetine bakarak daha iyi açıklayabiliriz. Bir karar kavaında olduunu ve alacaı kararların aırlıını omuzlarında hissettii bu gibi durumlarda kii kendisini, (1) ahlâken çözülmesi zor, (2) sonuçları itibarıyla önemli ve/veya (3) kimliini, kendi ahsiyeti hakkındaki kanaatlerini etkileyecek nitelikte hayatî önem taıyan kararlar almak zorunda hisseder. manının gevremesi ( es ist ein Kreuz mit ) deyimi, yalnızca ilk bakıta bir malubiyet hâlini ifade eder. Daha dikkatli baktıımızda ise bu deyimden, iki farklı mülâhaza ile hem bireysel hayatın tanziminde, hem de toplumsal eylemlerin düzenlenmesinde nazara alınabilecek, insan eylemine dair sistematik bir antropoloji gelitirmemiz mümkündür. 1. Sadece insanolu, geçmii, imdiki zamanı ve gelecei kuatan bir zaman yelpazesi içinde birbiriyle anlaır, iletiim kurar ve eylemde bulunur; kaldı ki bir de keke denilmek suretiyle dillendirilen ve tüm bu zamanların getirmi olduu sınırlamalardan sıyrılmak özlemini ifade eden hissiyat uyandırdıı çarıımlardan farklı da olsa, kavak kelimesinin uyandırdıı çarıımların yine de teorinin anlatmak istedikleriyle uyumlu olduuna ve hatta teorinin kavramsal, mecazî ve görsel açılardan daha iyi anlaılması için kavramı birebir çevirmeye nisbetle daha iyi yardımcı olduuna dair izahat için bkz. dipnot 8. 2 Aaıdaki izahlar, yazarın Das anthropologische Kreuz der Entscheidung in Politik und Recht [ Siyasette ve Hukukta Antropolojik Karar Kavaı ] (Nomos, Baden-Baden, 2. baskı, 2008) adlı kitabına ve Menschenwürde im Licht des anthropologischen Kreuzes der Entscheidung [ Antropolojik Karar Kavaı Iıında nsan Haysiyeti ] (Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Cilt 56, Mohr Siebeck, Tübingen, 2008), Würde, Rechte und Rechtsphilosophie im anthropologischen Kreuz der Entscheidung [ Antropolojik Karar Kavaı nda Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi ] (Winfried Brugger, Ulfried Neumann ve Stephan Kirste nin editörlüünü yaptıkları Rechtsphilosophie im 21. Jahrhundert [ 21. Yüzyılda Hukuk Felsefesi ], Suhrkamp Verlag, Frankfurt a. M., 2008 adlı kitabın içinde, s ) balıklı makalelerine istinat etmektedir. Metinde kullanılan alıntıların kaynaklarına dair ilgili atıflar için bu eserlere müracaat edilebilir. Ayrıca Antropolojik Karar Kavaı Teorisi nin felsefeden, psikolojiye, hukuka ve ekonomiye kadar uzanan bir yelpaze içerisinde farklı disiplinler tarafından nasıl algılandıına dair tartımalar için u esere de bakılabilir: Über das anthropologische Kreuz der Entscheidung [ Antropolojik Karar Kavaı na Dair ] (Hans Joas/Matthias Jung (ed.), Nomos, Baden-Baden, 2008) [Tercümeyi yaparken, yazarın Würde, Rechte und Rechtsphilosophie im anthropologischen Kreuz der Entscheidung [ Antropolojik Karar Kavaı nda Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi ] balıklı makalesini esas aldım. Yazarın, bu makaleden daha sonraki bir tarihte yayınlamı olduu ve içerisinde baka bazı izahların ve ilavelerin de bulunduu Dignity, Rights, and Legal Philosophy within the Anthropological Cross of Decision-Making (German Law Journal, No. 10, Ekim 2008) balıklı makaleye de zaman zaman müracaat ederek, makalenin en güncel hâlini takdim etmeye çalıtım. Bu son makaleye u adresten ulaılabilir: Çev.] 3 Alman kültüründe, haç/çarmıh denilince dinî sembolik manada akla ilk gelen, Hz. sa nın çarmıha gerildii zaman yaadıı acılar, ızdıraplar ve çektii eziyetlerdir. Bu meyanda olmak üzere es ist ein Kreuz mit deyimi ile kast edilen, kiinin bir olay veya bir ahıs tarafından çok acılara, sıkıntılara, ızdıraplara maruz bırakılmasıdır. Türkçe de benzeri durumları ifade etmek için kullanılan deyim, imanını gevretmek deyimidir. Bununla dar anlamda, yani dinî manada, insanın çektii meakkat, üzüntü ve eziyet sebebiyle neredeyse Allah tan ümidini kesecek hâle gelmi olması kast edilir. Yazarın, orjinal metinde kullandıı es ist ein Kreuz mit deyiminin dinî mahiyetine de atıfta bulunmu olmasından dolayı, bu deyimi yine dinî bir mahiyeti bulunan imanını gevretmek deyimi ile tercüme etmek mümkündü. Fakat bunu yaparken, yazarın es ist ein Kreuz mit deyimi ile kendi teorisi arasında kurmaya çalıtıı mecazî ilikiye dair olarak yaptıı vurguyu yansıtmak mümkün olmazdı. Zira bu deyime atıf yapmakla yazarın çarıtırmak istedii mana udur: Nasıl Hz. sa çarmıha gerildiinde binbir türlü elemlere, acılara, eziyetlere maruz kalmısa, insanolu da tıpkı bunun gibi, önemli kararlar almak zorunda olduu zamanlarda çok çeitli acılar çeker, sıkıntılara maruz kalır. Deyimin manası ve dinî çarıımı ile Karar Kavaı Teorisi arasında kurulmaya çalıılan bu mecazî ilikiden baka, yazarın yapmak istedii dier bir husus da, günlük dile çile çekmek, acı duymak, sıkıntılara duçar olmak manalarıyla yerlemi olan bu deyimin merkezinde duran haç/çarmıh ( Kreuz ) kelimesi ile kendi teorisinin isminde yer alan Kreuz kelimesi arasındaki ayniyete dikkat çekmek suretiyle, kiinin alması gereken önemli/zor kararlar sebebiyle çile çektii, acı duyduu, sıkıntılara maruz kaldıı zamanlarda, kendisinin bir Karar Kavaı nda bulunduunu ona hatırlatmak için, okuyucunun zihninde kinaye yollu görsel bir resim oluturmaktır. Çev.

4 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 93 da cabası... Mecazî ve görsel bir ekilde söylemek gerekirse, bu zaman boyutu, Karar Kavaı nın yatay eksenini tekil eder. 4 Mükül bir karar alınması gereken yerde ve zamanda, kiiye geçmi zaman arkasından/gerisinden, gelecek zaman ise önünden/ilerisinden, eylem planını yaparken kendilerini de göz önünde bulundurması için baskı yaparlar. Bu süreç esnasında kiinin, hem hedeflerini seçmesi, hem hedeflerinin önem derecelerini tayin etmesi, hem somut durumları ve sosyal artları göz önünde bulundurduunda hedeflerinin ne derece ulaılabilir olduunu hesaplaması ve hem de bunlara uygun araçamaç mütalâalarını yapması gerekir. Herhangi bir ekilde karar verilsin ya da verilmesin, her iki hâlin de, kiinin u ana kadarki hayatına yön veren süreklilik çizgisinin ve kiinin kendi özgeçmii ile ilgili u ana kadarki kanaatlerinin tasdik edilmesi, düzeltilmesi, kesintiye uraması veyahut da ileriki zamanlarda belli tercihlerin yapılıp yapılmayacaının karara balanması yönünde tesirleri olacaktır. 2. Karar Kavaı nın dikey ekseni ise, insanın kendi içgüdüleri ile tamamen balı olmamasından dolayı gündeme gelmektedir. O, kendi kendisi için bir projedir ; o, tavır gelitiren bir varlıktır ; o, kendi kendisini ina eder. 5 Her ne kadar insanı yeme-içme ve cinsellikten, sevilip sayılmaya kadar bir çok temel ihtiyaç sıkıtırsa da, bunların tatmininin hangi yollardan ve neler ile olabilecei ve bunlar arasındaki öncelik sırasının nasıl olması gerektii, insanın genetik yapısına detaylı olarak derc edilmi deildir. Bilakis Tanrı, tabiat ve/veya evrim, insan için, tercihlerini yaparken zorluklar çekmesini murad etmitir. Tercih çilesi ( Qual der Wahl, torment of choice ) öncelikli olarak, insanın tercih edecei araçların, yöntemlerin ve amaçların eya, insanlık ve sosyal ilikiler alemi ile olan dı ilikilerini tayin ederken karısına çıkar. nsanın, temel ihtiyaçlarının, hislerinin, bilebildiklerinin (cognitions) 6 ve ideallerinin birbiriyle içiçe geçmi boyutları nedeniyle artık kavranılamaz bir hâle gelmi olan iç alemini tanzimde çektii tercih çilesi de, dı alemini tanzim esnasında çektii bu çile ile balantılıdır. Tüm bu karmaıklıklar, içgüdü/dürtü ile tatbikat arasında yaanan gelgitlerde ortaya çıkmaktadır ve insanın hareketine iradî bir yön katarak onu eyleme/davranıa dönütürmektedir. Bu keyfiyet, insan kaderinin alâmetifarikasını tekil eder. Öyle ki insan, aaıdan gelen dürtülerine uyacaı zaman bile belli deerlendirmeler yapmak zorundadır. Örnein açlıımızla ne ekilde ba edeceimiz bile aslında belirsizdir: Yemein keyfini çıkartmak için lokantaya gidebiliriz, evde normal bir öün yemei yiyebiliriz ya da abur cubur bir eyler atıtırabiliriz. Bu farklı ihtimallere daha yakından baktıımızda, aslında her birisinin açlıa ve yemee dair çarıtırdıkları deiik anlamların olduunu görürüz. Kant a göre insan, kendi içgüdülerinin/dürtülerinin tesiri altındadır, ama onlara uymak zorunda deildir. Bu yüzden de o, kendi kendisine koyduu ve kendi baına deerlendirmesini yapabildii kuralların muhatabıdır. Bu nedenle, dürtülerini disiplin altına almak, ilemek, medeniletirmek ve ahlâkîletirmek, insan için bir vazife olarak ortaya çıkmaktadır. 7 Psikanaliz, bu hususları sistematize eden bilim dallarından bir tanesidir. Sigmund Freud, insanın ruh yapısının, Alt-Benlik, Benlik ve Üst-Benlik (Id, Ego, Super-Ego) kategorilerinden olutuunu söyler. Alt-Benlik, Benlik i aaıdan tazyik eden tabiî kuvveleri, yani tatmin edilmeyi arzulayan temel ihtiyaçları ifade eder. 8 Yukarıdan ise, kiiye bu temel ihtiyaçların hangi yollarla, hangi araçlarla ve hangi amaçlara yönelik olarak tatmin edilebileceini gösteren, kiinin ait olduu kültür çevresinde revaçta olan ve sosyalleme ve kültüre vâkıf olma (enculturation) 9 ile kiinin içselletirdii, güzelin, iyinin, adaletlinin ve ulvî olanın ne olduuna dair olan 4 Das anthropologische Kreuz der Entscheidung in Politik und Recht [ Siyasette ve Hukukta Antropolojik Karar Kavaı ] (Nomos, Baden-Baden, 2. baskı, 2008) adlı kitabımda da gösterdiim gibi, toplum ve hukuk felsefesi alanlarında yatay ve dikey eksen üzerinde hareket edilerek gelitirilmi gerekçeler ve mülâhazalar ziyadesiyle mevcuttur. Fakat ilk defa Karar Kavaı, müahhas olaylara bakmak suretiyle, bu iki eksenin nasıl sistemletirilebileceine dair bir izah sunmaktadır. 5 Bkz. Gehlen, Arnold. Der Mensch. Seine Natur und seine Stellung in der Welt [nsan. nsanın Tabiatı ve Dünyadaki Konumu], Vittorio Klosterman, Frankfurt, 12. baskı, 1978, s En geni anlamıyla cognitions kavramı, aslında insanı bilebilmeye sevk eden her türlü süreci ifade eder. Bu meyanda olmak üzere, meselâ insanın algılayabilmek, düünebilmek, örenebilmek, idrak edebilmek, hayal edebilmek ve hatırlayabilmek kabiliyetleri de aynı ekilde bu kavramın içinde mündemiçtir. Kr. Peter Prechtl/ Franz-Peter Burkard (ed.), Metzler Philosophie Lexikon: Begriffe und Definitionen [Metzler Felsefe Sözlüü: Kavramlar ve Tanımlar], J. B. Metzler, Stuttgart, 1999, Kognition maddesi. Çev. 7 Kant ın bu konulara dair söylediklerinin bir tahlili için bkz. Funke, Gerhard. Kants Stichwort für unsere Aufgabe: Disziplinieren, Kultivieren, Zivilisieren, Moralisieren [ Bizim Vazifemize Dair Kant ın Anahtar Kelimeleri: Disipline Sokmak, Medenîletirmek, Terbiye Etmek, Ahlâkîletirmek ], Akten des vierten internationalen Kant-Kongresses [Dördüncü Uluslararası Kant Kongresi Tutanakları] içinde, Mainz, 6-10 Nisan 1974, s (Editör: Gerhard Funke, de Gruyter, Berlin, 1974) 8 Bkz. Freud, Sigmund. Abriss der Psychoanalyse [Psikanaliz e Genel Bakı], s. 9-11, 1953/ Kültüre mâl/vâkıf olma (enculturation, Enkulturation): nsanın içinde yaadıı kültürün kendine has olan karakterini yakından tanıması, ona vâkıf olması sürecini ifade eden Etnoloji ve Antropoloji Bilimleri ne ait olan bir kavramdır. nsan bu süreç zarfında iradî/bilinçli ya da gayriiradî/bilinçsiz olarak, içinde bulunduu toplumda belli ekillerde davranmanın, sosyal olarak kurumsallamı davranı biçimlerinin (örn. söz vermek gibi), özel anlamı olan sembollerin, eyaların ve makbul hünerlerin neler olduunu ve ne anlama geldiini idrak eder. Bu kavramdan farklı olarak sosyalleme kavramı ise, kiinin toplumda cârî olan rolleri ve kuralları örendii sürecin tamamını ifade eder. Peter Prechtl/Franz-Peter Burkard (ed.), Metzler Philosophie Lexikon: Begriffe

5 94 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) kurallar ve yüksek fikirler kendilerini bildirir. Hatta bazen bu temel ihtiyaçlar, cismanî ihtiyaçları önemsizletiren, hatta kıymetsiz kılan veya yeni manevî ihtiyaçlar ortaya çıkartan bir Tanrı tasavvuru ile aılır. Bu tarz yukarıdan gelen muhayyilelerin bir kısmı eyaya ve bedene ilikindir ve inzivadan sefahata kadar geni bir yelpazede seyreder. Yine bir kısmı ise, insan ruhunun kendine has olmak üzere ürettii mahsullerdir ve insan ihtiyaçlarının yapısını kısmen ayrıtırır ya da ona, sevgide veya dinî anlam dünyasında yeni ufuklar açar. 3. Benlik veya Nefis, zor bir kararın arefesinde bulunduu zaman aaıdan ve yukarıdan tesir icra eden bu etkenlerin orta noktasında durur ve kendisini bir kavaın ortasında kalmı gibi hisseder. 10 Benlik in içinde, yatay ve dikey olmak üzere iki tane ekseni olan ve bünyesinde birbiriyle gerilim hâlinde bulunan farklı kutupları barındıran bir muhakeme düzenei yer alır. Yani insanın içinde, kararlarına tesir eden toplam dört tane müessir kuvvet birbiriyle çakımaktadır. O hâlde içimizde, Goethe nin dedii gibi iki tane deil, dört tane ruh bulunmaktadır. 11 Bu dört kuvvetten her birisi, bize farklı kaynaklardan bilgilerin akmasına ve kendimizi farklı ekillerde tevik edebilmemize vesile olduundan dolayı, bize sıkıntı veren her türlü davranıımıza tesir eder. Bu dört kuvvet, iki ana ekilde gün ııına çıkar: (1) Kiinin, ölçme biçme, muhasebesini yapma ve karar alma süreçlerinde bilinçli bir ekilde bunlar üzerinde düünmesi ile ortaya çıkarlar. (2) (a) Bilinçli olarak alınmı olan bir karar, davranı seçimine duygusal planda etki eden yeil ıık ( Geç! ), sarı ıık ( Geç? ) veya kırmızı ıık ( Dur! ) sinyalleri tarafından kuvvetlendirilebilir. (b) Tereddütte kalınan durumlarda, bilinçli olarak alınacak bir kararın yerine, bu sinyallerin iaret ettii hissiyatın etkisiyle duygusal bir davranı biçimi benimsenebilir. 4. Böylece Antropolojik Karar Kavaı, hareket ile eylemi/davranıı, hayvan ile insanı kategorik bir ekilde birbirinden ayırdetmeye imkân salar. Bunun yanında, Karar Kavaı nın tahlil edici (analytical) ve kaide koyucu (normative) bir boyutu da vardır. Tahlil edici boyutu açısından bakıldıında, insan kararlarının iç yapısını bir gözlemcinin dıarıdan bakıı ya da kiinin kendisine içeriden bakıı zaviyesinden, dört cihet eliyle çözümlemeyi mümkün kılar. Yukarıya, aaıya, geriye ve ileriye, yani ideallere, temel ihtiyaçlara, geçmiten miras alınmı ben-idraklerine ve gelecek planlarına bakılar (reflections), bunların içinde mündemiç olan araç-amaç telâkkileri de nazara alındıında, bize insanın karar alma sürecinin en derininde yatan yapının genel bir haritasını verir. Her ne kadar, kiinin bilebildiklerinin, geçmiten miras aldıı birikimlerinin, hislerinin ve kararlarının ya da beyinde cereyan eden nöro-biyolojik süreçler ile insanın tercihlerinin, birbirleri ile nasıl bir etkileim içinde bulundukları meselesinin henüz tüm detayları ile izah edilememi olduunu itiraf etmek gerekirse de, bu derindeki yapı und Definitionen [Metzler Felsefe Sözlüü: Kavramlar ve Tanımlar], J. B. Metzler, Stuttgart, 1999, Enkulturation maddesi. Her ne kadar bu tanım fert eksenli olarak yapılmısa da, yazarın metinde enculturation kavramını kullanırken kast ettii mana daha genitir ve sadece müahhas ferdin kültüre aina olması sürecini deil, aynı zamanda davranı biçimlerinin, sembollerin ve eyaların da zamanla kültürün bir parçası hâline gelmesi sürecini ifade etmektedir. O yüzden bu kavramı, her iki manayı da kuatacak ekilde kültüre mâl/vâkıf olmak eklinde tercüme ettim. Fakat metin içerisinde kavramın bu iki manadan yalnızca bir tanesine hasr edildii yerlerde, manayı bozmamak için yerine göre kültüre vâkıf olmak ya da kültüre mâl olmak kavramlarından uygun olanı tercih ettim. Her iki mananın da birlikte kastedildii yerlerde ise, kavramı kültüre mâl/vâkıf olmak eklinde kullandım. Çev. 10 Burada kavak tabiri ile kast edilen, yolların kesitii noktadır. nsan bir kavakta kaldıı zaman, önünde farklı yönlerden gelen, farklı yönlere giden yollar vardır ve yapması gereken, bu yollardan hangisine girmesi ya da kavak karısına çıkıncaya kadar takip edegeldii yolun imdi nasıl devam etmesi gerektii hususunda bir karar vermektir. nsan bu esnada kendisini kavaın ortasında hisseder ve doru yolu bulabilmek için saına, soluna, önüne ve arkasına bakınmaya balar. Farklı yönlerden gelen araçların birbirleriyle çarpımalarını önlemek için, kavaklara genellikle trafik lambaları konulur. Bu lambalar vasıtasıyla kimin öncelikli geçi hakkına sahip olduu belirlenerek, trafik bir düzene sokulur. Antropolojik Karar Kavaı Teorisi ne göre, her insanın içinde bir kavak vardır. Fakat burada kavak, yatay deil dikey olarak düünülmelidir. Yani farklı yolların gidip geldii istikametler sa, sol, ön, arka deil, bilakis yukarı, aaı, ileri ve geridir. Bu yönlerden geri ve ileri, geçmi zaman ı ve gelecek zaman ı temsil eder ve Karar Kavaı nın zaman boyutunu tekil eden yatay eksen üzerinde yer alırlar. Yukarı ve aaı ise, idealleri/deerleri/yüksek fikirleri ve temel ihtiyaçları sembolize eder ve dikey eksen üzerinde bulunur. nsan bir karar verecei zaman, bu yönlerin herbirisinden gelen ve kararına etki etmeye çalıan farklı telkinlere maruz kalır. Bu noktada insanın içindeki Karar Kavaı ile trafikte karılatıımız kavak arasındaki fark ortaya çıkmaktadır. Zira trafikte, trafik lambaları vasıtasıyla hangi yönden gelen araçların geçi hakkına sahip oldukları bir kurala balanmı ve düzene sokulmutur. nsanın Karar Kavaı nda ise, farklı yönlerden, yani geçmi zaman, gelecek zaman, idealler/deerler/yüksek fikirler ve temel ihtiyaçlar cihetlerinden gelen farklı telkinlerden hangisinin öncelikli olarak nazara alınması gerektiine dair bir kural ve bir düzen yoktur. Hangi yönden/cihetten gelen telkinlere, ne derece öncelik hakkı verilecei, her olayda ve kiiden kiiye farklılık göstermektedir. Ayrıca, yalnızca bir cihetten gelen telkinata kulak vermek de insanı tatmin etmemektedir. Bu yüzden o, belirli bir yola girdikten, yani belirli bir istikamette karar verdikten sonra bile sürekli olarak dier yolları, yani dier cihetlerden gelen telkinleri de hatırında tutmak ve bir yandan kararı dorultusunda hareket ederken, dier yandan da devamlı olarak kendisini ve verdii kararı sorgulamak durumundadır. nsan için karar vermeyi bir çile ye dönütüren de ite bu durumdur. Çev. 11 Burada yazar, Goethe nin Faust adlı eserinde, insanın içinde sürekli birbiriyle çatıma, çelime, hesaplama ve mücadele hâlinde bulunan his ve fikirlerin olduunu ifade etmek için söyledigi Zwei Seelen wohnen, ach! in meiner Brust [Gösümün içinde iki tane ruh var; ah, bundan ne kadar muzdaribim!] beytine atıf yapmaktadır. Bkz. Johann Wolfgang von Goethe, Faust 1, Beyit Çev.

6 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 95 yine de bir kara kutu deildir. Karar Kavaı nın kaide koyma potansiyeli, her ne kadar tahlil etme potansiyeline oranla daha az geli mi olsa da, yine de gereksiz deildir. Buna göre, kaide olarak iyi, baarılı bir eylem, eylemde bulunan kiinin somut olayda belirli bir istikamet ya da mülâhaza yönünde kararını vermeden önce, yapısal olarak her dört ciheti de nazara aldıı eylemdir. Sürekli olarak bir ya da birden fazla cihetin gözardı edildii kararlar ise, insan davranılarının çok boyutlu bir deerlendirmesini yapmayı ihmal ettiklerinden dolayı kaideten ya kötüdür, ya da herhâlükârda çok tehlikelere yol açabilecek niteliktedir. Meselâ insanın sadece geçmiteki yaantısını, temel ihtiyaçlarını, amaçlar araçları merulatırır eklinde bir düsturu veya zamanın artları ( Zeitgeist ) tarafından belirlenmi sosyal standartları merkezde tutan yaklaımlar bu nevidendir. Karar Kavaı nın dört cihetinin ayrı ayrı göz önünde bulundurulması, her ne kadar insanın içinde bulunduu her durumda ona bir emniyet hissi veremezse de, tek bir amacın ya da deerin diktasına nisbetle ona daha salam bir istinad noktası ve duru kazandırır. 5. Karar Kavagı nın, mükül meselelerin tahlil edilmesi esnasında nasıl bir mercek ve yol haritası olarak kullanılabileceini ve bize nasıl bir bakı açısı kazandırdıını, u ana kadarki izahlarımızla münferit fertler bazında göstermi olduk. Karar Kavaı nın, münferit bireyler için gelitirilmi olan bu tahlil edici yönü, firmalardan hukuk düzenlerine, devletlerden devletlerüstü yapılanmalara kadar dier her türlü teekkül için de nisbî olarak geçerlidir. Bunlar, her birisinin kendine has bir kiilik yapısının, kimliinin, ruhunun ve gönlünün, aklı ve vücuduyla bir ahsiyetinin bulunduu gerçek kiiler gibi deillerdir; bilakis, insanlar tarafından belirli üretim ve tanzim faaliyetlerini gerçekletirmek için kurulmu sun î varlıklardır; her birisinin kendine has tekilat yapısını anlatan bir tekilat tüzüünün ( enabling act, organic act ) bulunduu tüzel kiilerdir. Daha yakından bakıldıında, bu neviden birliktelikler de aynı fertler gibi, kendi geçmilerinin, gelecee dair planlarının, ideallerinin ve tatmin etmeleri için kurulmu oldukları temel ihtiyaçlarının, yani Karar Kavaı nın bir veya birden fazla cihetinin ııında hareket ederler. Onlar da tıpkı fertler gibi, eer ikna edici bir kurumsal kimlik ( corporate identity ) oluturmak veya baarılı bir yapısal görünüm kazanmak istiyorlarsa, durularını bu dört cihetin ııında tayin etmeli ve ona göre tekilatlanmalıdırlar. Meselâ ilk bakıta, müzelerin daha ziyade geriye/geçmi zamana, düünce kurulularının (think thanks) ileriye/gelecek zamana, dinî tekilatların, mensuplarının manevî ihtiyaçlarını önplanda tutmaları sebebiyle yukarıya/yüksek fikirlere ve sosyal hizmetlerin de, hasta ve fakir durumda olanların yiyecek ve barınma ihtiyaçlarının tatminine yönelik olmalarından dolayı aaıya/temel ihtiyaçlara bakarak hareket ettikleri söylenebilir. Uzun bir geçmii olan her teekkül, insanların hayatiyeti ve karılıklı etkileimi için önemli olan bir temel ihtiyaç a muhtemelen daha ziyade hizmet ediyordur. Fakat bunu yaparken daha geni bir anlamda ve daha meru bir zeminde hareket edebilmek için, yukarıdan gelen telkinlere de kulak verir ve dikey eksende yer alan üretim (ekonomi), güvenlik (hukuk), sevgi ve saygı (aile ve dinler) gibi dier bazı ihtiyaçları da karılamaya çalıır. Bunun yanında, her teekkülün dikey ekseni, aynı zamanda yatay eksen üzerinde, yani kendisinin geliimine, iyilemesine veya kötülemesine dair olan tarihsel süreç üzerinde temellenmitir. Biz her ne kadar geriye baksak, yani derebeylikler dönemi ile sanayi devrimini hatırımızda tutsak da, u anda modern zamanı yaamaktayız ve nazarımızı ileriye, yani modernite sonrası zamana (post-modernity) çevirmekteyiz. lk bakıta yalnızca geriye/geçmi zamana bakarak hareket ettii intibaını uyandıran müze örneinde bile, her dört cihetin yapısal olarak ne derece önemli olduu açıkça ortaya çıkmaktadır. Zira bir müzenin varlıını koruyabilmesi ve maddî kaynak bulabilmesi, ancak hizmet ettii toplum açısından önemli olan bir meseleyi kendisine konu edinmesiyle mümkündür; velev ki bu mesele, o toplumun tarihinde unutulmak istenen veya rahatsızlık duyulan bir zaman kesitine ait bile olsa Bu nedenle, Almanya da veya baka bir yerde bulunan bir Yahudi Katliamı Müzesi (Holocaust museum), Yahudi insanının maruz kaldıı cismanî ve zihinsel tecavüzleri konu edinir (aaıya bakı). Fakat bunu yapmasının temelinde, aslında yukarıdan gelen telkinler, yani Yahudi olmayan beyaz insanın üstünlüü teorisine (Aryan race theory) karı, insan haysiyetinin evrensellii teorisini dillendirmek gibi idealler yatmaktadır. Bunun yanında müzenin dier bir amacı da, Yahudilere karı yapılan bu tecavüzlerin hangi tarihsel balam içinde gerçekletiini ( Böyle bir ey nasıl olabildi? ) ortaya koymakla (geriye bakı), gelecekte böyle bir eyin tekrar gerçeklememesi için ( Bir daha asla! ) hangi önlemlerin alınabilecei noktasında gelen ziyaretçileri eitmektir (ileriye bakı). Daha soyut söylemek gerekirse, her toplumsal aktör ya belli bir amaca hizmet etmesi için bilinçli bir ekilde kurulmu ve tekilatlanmıtır, ya da kendisini Karar Kavaı na bakarak tanımlayan insanoluna belli ekillerde hizmet etmek için zaman içinde iyi kötü kendi baına gelimitir. Fakat neticede hem bu teekküller, hem de insanolu aynı Kavak üzerinde hareket etmektedirler. Farklılıklar

7 96 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) ise genelde iki noktada tezahür eder: Örnein hukuk sistemleri ve ulus devletler gibi toplumsal aktörler ve teekküller, genelde daha uzun yaarlar ve az ya da çok belirli bir amaçları vardır. Buna karın insanlar, ömürleri daha kısa olmasına ramen, gelitirmek zorunda oldukları kimliklerinin, ihtiyaçların, faaliyetlerin ve anlam ufuklarının her çeidiyle alâkadar olması sebebiyle mecburen her türlü amaç ile ilgilenirler ( all-purpose beings) Daha önceden de belirttiimiz gibi, insan ya alıkanlıklarını ya da belli problemleri temele alarak (habit-based or problem-based) eylemde bulunur. Karar Kavaı, insan eylemlerinden esas olarak problem temelli olanlarla ilgilenir. nsanların düçar oldukları mükül durumların ortaya çıkmasına genellikle, örnein hisler ile ideallerin çatıması ya da hastalanmaktan dolayı duyulan endienin sebep olabilecei içsel gerilimler (inner-tensions) neden olur. Her ne kadar dıarıdan bir müdahale olmaksızın ortaya çıkan bu türden arıza sinyalleri, müahhas aktörün Karar Kavaı nda düünerek eylemde bulunmasına neden olabilirse de, Karar Kavaı nda düünmesinin gereklilii, ona genelde fiillerinin kendi çevresindeki ahıslara veya kurumlara müteallik ciddî sonuçlarının olabilecei hâller ya da onlardan gelen ve bizzat kendisini hedef alan veya kendisi ile ilgili ciddî sonuçlar douran fiiller sebebiyle mülhem olacaktır. Her iki hâlde de kii, ya olduu yerden kımıldamaz ve problemin varlıını inkar eder; ya da kiilik, krizleri çözmekle geliir ( ego growth through crisis resolution ) kaidesine uygun olarak hareket eder ve problemin üstesinden gelmek için giriimlerde bulunur. 13 Aynı ekilde, dier tüm insanlar ve kurumlar/teekküller de kendilerine özgü bir Antropolojik Karar Kavaı nda hareket ederler. Böylece nazarımız, (ferdî) eylem boyutundan ( Aktions-Perspektive ), bir çok insanın ve teekkülün birbirleri arasındaki karılıklı iliki ( Interaktions-Perspektive ) boyutuna uzanır. Nitekim bunların hepsi de aynı ekilde nazarlarını arkaya ve yukarıya çevirerek hareket ettiklerinden dolayı, geçmi zamandaki karılıklı ilikilerin/etkileimlerin (interactions) bir sonucu olarak muhtelif ekillerde ortaya çıkmı ve toplumda farklı derecelerde iz bırakmı olan, içinde bulunulan zamanın diline ve ruhuna ekil veren, kültürün artık bireysel/öznel olmaktan çıkmı ve tüm topluma mâl olmu olan muhteviyatıyla yüz yüzedirler. Böylece münferit eylem ( action ), karılıklı etkileim e ( interaction ), Max Weber in tabiriyle sosyal eylem e ( social action ) dönüür. Bu nedenle de, eylemin manasını anlayıp deerini takdir edebilmek için, onun, eylemler arasındaki karılıklı etkileim ve kültüre mâl/vâkıf olma ile arasındaki yapıcı/kurucu mahiyetteki ilikisinin sürekli göz önünde bulundurulması gerekir. ekil 1. Antropolojik Karar Kavaı nda Fail/Özne Sosyalleme (socialization) Eylemlerin karılıklı olarak birbirleriyle etkileimi (interaction) kültüre mâl/vâkıf olma (enculturation) Arkaya/Geriye: Nereden geliyorum? Geçmi zaman ahsî idealler, deerler, yüksek fikirler; deal benlik, kiinin kendisine dair olan idealindeki tasavvuru Yukarıya: Kararın verildii zaman: imdiki zaman Hakikî/asıl benlik, kiinin kendisine dair olan hâlihazırdaki tasavvuru Sosyalleme (socialization) Eylemlerin karılıklı olarak birbirleriyle etkileimi (interaction) kültüre mâl/vâkıf olma (enculturation) Öne/leriye: Nasıl birisi olmayı istiyorum? Gelecek zaman Sosyalleme (socialization) Eylemlerin karılıklı olarak birbirleriyle etkileimi (interaction) kültüre mâl/vâkıf olma (enculturation) Aaıya: çgüdüler, ihtiyaçlar; kiinin anlık maddî ihtiyaçlarının tatminini arzu eden nefsi, ampirik/maddî benlii (The empirical Ego/Self) Sosyalleme (socialization) Eylemlerin karılıklı olarak birbirleriyle etkileimi (interaction) kültüre mâl/vâkıf olma (enculturation) 12 Meseleye daha yakından bakıldıında, tabiî ki daha dar bir alanda hareket eden teekküller ve müesseseler ortaya çıkabilecei gibi, daha geni bir alanda ve çok çeitli amaçlar dorultusunda hareket eden müesseselerin (multi-purpose institutions) var olduu da görülebilir. Kiinin nasıl bir hayat sürdürmesi gerektiine dair geni kapsamlı kurallar koyan dinî bir birliktelik örneinde görülebilecei gibi, bu tarz müesseseler insan varlıının her alanını kuatıyor da olabilir. 13 nsanın, hislerinin ve fikirlerinin çatıtıı durumlarda sorunların varlıını inkâr etmesi ya da kendini bastırması, Psikoloji Bilmi tarafından da tanınan malûm örneklerdir.

8 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 97 II. Antropolojik Karar Kavaı nda nsan Haysiyeti ve nsan Hakları 1. nsan, cesedi ve ruhuyla, maddesi ve manasıyla, kalbi ve aklıyla insan tabiatında var olagelen, zaman boyutuna ve araç-amaç ilikisine dair mülâhazaları yansıtan yatay eksen ile olan-yorum-olması gereken e (Sein-Deutung-Sollen-Reflexion) dair mülâhazaları yansıtan dikey eksenin çakıtıı orta noktada yer alır. O hâlde bu tehisten yola çıkılarak, insan haysiyeti kavramına dair nihaî olmasa da, önemli olan bir yaklaım tarzı kazanılabilir. Nesnel olarak bakıldıında, zor kararların alınması gereken zamanlarda, bu dört farklı cihetten gelen çeitli saikler ve gerekçeler insanı tazyik eder ve ona farklı farklı istikametler gösterirler. Bundan da öte, meselâ kiinin mümkün olduunca iyi bir e ve ebeveyn olmak yönündeki ideali ile kendisinin gece gündüz çalımasını gerektiren mesleinde iyi bir yere gelmek yönündeki idealinin çatıması örneinde görülebilecei gibi, bu dört cihetin herbirisinden gelen saik ve gerekçeler, hem dier cihetlerden gelenlerle, hem de kendi içlerinde, çekime ve hatta belki de çeliki hâlinde bulunabilirler. Bu hâl, karar vermeyi bir çile, kararı verecek olan kimseyi de bir özne hâline getirir. Zira bir karara varmanın ve bir eylemin manasını deerlendirmenin ne kadar zor ve zahmetli bir i olduunu en iyi takdir edecek olan, eylemde bulunan kiinin bizzat kendisidir. Çünkü eylem/fiil en nihayetinde ona ithaf edilmektedir ve verdii kararın mesuliyetini taıyacak olan da odur. Nitekim kii ile eylemi arasında kurulan bu ba, tüm sosyal ilikilerin de temelidir. Ayrıca, baskı ve cebir gibi dıarıdan gelen veya ruh hastalıkları gibi içeriden gelen müessir kuvvetlerin eylemde bulunan kii üzerinde büyük bir tazyik uygulayarak onun temyiz kudretini ortadan kaldırdıı istisnaî hâller dıında, tüm hukuk düzeninin ilemesi de bu baın kurulabilmesi artına balıdır. ahıs kavramı, Karar Kavaı ile salam bir temele balanır. Zira bu kavram, insanın düünebilme, seçebilme ve bir eyin meruiyetini sorgulayabilme kabiliyetleriyle donatılmı olan ve onu dier mahlukattan ayıran hususî yapısına istinad eder. Bu durum ise, insan nevini temayüz ettiren bu kabiliyetlerin, o türün her bir mümessilinde, yani her bir ahısta da mevcut bulunduunu ve normal artlar altında, yetikin her insanın bu kabiliyetler hakkında bilgisinin olduunu ve gerekli olduunda bu kabiliyetleri güncelletirerek harekete geçirebileceini kabul etmeyi gerektirir. Bu nedenle de, geneli ifade eden ahıs ( person ) ve özeli ifade eden ahsiyet ( personality ) kavramlarını birbirlerinden ayırdetmek gerekir. Bir insan veya bir ahıs, temel ihtiyaçlarının ve içgüdülerinin ona has olan bir ekilde karımasının, kendi özgeçmiinin, kendisine rehber edindii ideallerin, deerlerin ve yüksek fikirlerin tesiri altında ileriye bakarak kendisi için oluturduu kimlikle ve bu kimlikte zaman içinde yaptıı deiikliklerle, yani kendi Karar Kavaı nda ahsiyet olur. ahsiyetin oluumu, uyumlu ya da sıradan bir ekilde gerçekleebilir (örn. anasının kızı) ya da eyanın hikmetini sorgulamak ve tavır gelitirmek suretiyle giriilen daha üretken bir faaliyetin neticesi olabilir. ahsiyetin oluumu ayrıca, geçici/yüzeysel veya kalıcı izler bırakan bir ekilde cerayan edebilir; kiinin kendi hür iradesinin ya da maruz kaldıı baskının mamulü olabilir. Herhâlükârda, her insanın, ahsiyetinin oluumunda nelerin tesirine maruz kaldıı ve kendisinin kim olduu hususlarında az ya da çok düünerek oluturduu bir benlik tasavvuru vardır. Bu tasavvur göz önüne alındıında, her insan, yeri bir bakasıyla doldurulamayacak nev i ahsına münhasır bir ferttir. Bu da, Batı da toplum ve hukuk felsefesinin aırlıklı olarak benimsedii, ferdin rızasını meruiyetin temel kıstası olarak kabul eden meruiyetçi ferdiyetçilik ( legitimatory individualism ) düüncesinin üzerinde durduu temel fikirdir. Batı ya nisbetle geleneklerine daha balı olan toplumlar ise, nazarlarını daha ziyade geriye/geçmi zamana ve yukarıya, yani kiinin toplum hayatına faydalı olabilmesi için nasıl bir hayat yaaması gerektii sorusuna çevirerek, toplum ve hukuk felsefeslerini buna göre ekillendirirler. nsan haysiyetini, Karar Kavaı nı göz önünde bulundurarak yorumladıımızda, haysiyet kavramı ile hukukun temel kavramları olan ahıs, ahsiyet, mesuliyet ve isnad kavramları arasındaki iliki kendiliinden ortaya çıkmaktadır. Çünkü bu dört kavramın hepsi de, insanın geriye, ileriye, aaıya ve yukarıya bakarak eylemde bulunduu önkabulünden yola çıkmakta ve karar vermek zorunda olmanın, insanın omuzlarına yüklenmi aır bir yük olduunu kabul etmektedirler. Bu nedenle de bu kavramlar tanımlanırken, mükül bir durumda karar vermek zorunda kalan insanın durumu göz önünde bulundurulmaktadır. Böylece de anayasaların ve insan hakları bildirilerinin neden insanın hareket hürriyeti ile maddî ve manevî varlıını koruma ve gelitirme hakkını korudukları daha iyi anlaılmaktadır. Çünkü bu haklar, bir hukuk sisteminin, insanın hayatiyeti için gerekli olan temel artlarla uyumlu olabilmesi için gereklidirler ve bu yüzden de iyi bir hukukun nasıl olması gerektii yönündeki deerlendirme ölçüleri (standarts of good law) tayin edilirken merkezî ehemmiyeti haizdirler. Zira her ahıs kendisini ancak kendi zaviyesinden deerlendirebileceinden dolayı, bu metinlerde ahsiyetin tanımı yapılırken, müstakil ahısların pekala birbirlerinden farklı olabilecek olan benlik tasavvurlarını kuatacak ekilde, fert/birey eksenli bir tanım yapılmaktadır. Nitekim sıradan bir tüketici dahi, kendi

9 98 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) içsel penceresinden bakıldıında, aslında emsalsiz bir insandır. Hareket hürriyeti ile ifade edilmek istenen, yalnızca insanın belli bir ekilde hareket etmek mecburiyetinde tutulamayacaı fikri deildir. Bilakis hareket hürriyetinin temelinde, davranılarımızın içeriden (dört cihet) ve dıarıdan (sosyalleme, eylemlerarası karılıklı etkileim, kültüre mâl/vâkıf olma) çok çesitli tesirlere maruz kaldıı fikri yatar. Ayrıca hareket hürriyeti, insanın hislerinin ve bakı açılarının çok luu içinde ne yönde hareket etmesi gerektiine dair karar verirken, kendisi için en uygun deerlendirmeyi ve tercihi yapabilme hakkını ifade eder. Hukuk düzeni açısından bakıldıında, hareket hürriyetinin amacı, her insana kendi hayatını yaama, kendince bir istikamet sahibi olma, esnek bir alanda hareket edebilme ve kendi hissiyatının ve bakı açılarının dört boyutlu düzleminde istedii yönde tercih yapabilme hakkının salanmasıdır. 14 nsanların eitlii fikrinin temelinde de, tüm insanların fert olma ve ahsiyet oluturma bakımından eit kabiliyetlere sahip oldukları düüncesi yatmaktadır. Bizi hayvanlardan ve sair mahlukattan ayıran eer deri rengimiz, ırkımız, cinsiyetimiz ya da deitirmekten aciz olduumuz baka herhangi ahsî özelliklerimiz deil de, bu kabiliyetlerimiz ise, o zaman insanların insan olmalarından dolayı eitliklerinin korunması gerektii fikri en iyi bu kabiliyetler merkeze alınarak temellendirilebilir. Bu nedenle insanların eitlii ( equality of mankind ) ilkesi de yine hukukun iyi ve adil bir hukuk olabilmesi için gerekli olmazsa olmaz artlardan bir tanesidir. nsan haysiyetinin temelde saygı görmesi de, bu kabiliyetler ve ahıs olmak bakımından, insan siması taıyan herkesin eit olduu fikrine balıdır. Fakat burada, temel kıstaslar ( basic standarts ) ile insandan daha fazla beklentileri olan mükemmeliyetçi kıstaslar (standarts of excellence ) arasında bir ayrım yapmamız gerekir. Bu nedenle de, insan olarak saygı görebilmesi için kiinin her zaman ve her yerde düünüp taınarak, temellendirerek, mesuliyet hissederek ve bizzat kendisi olarak ortaya çıkmasını ve buna uygun davranmasını art koamayız. Her insan, mantıklı ya da mantıksız, hukuka uygun ya da aykırı davranıp davranmadıına, toplumda iyi ya da kötü bir örnek olup olmadıına bakılmaksızın, sadece insan olması, yani eylemde bulunabilme, düünebilme ve kendi eylemlerini kendisi ve bakaları nezdinde merulatırabilme istidatlarının olması bakımından temel olarak saygı görmeyi hak eder. Ona bu saygının gösterilmesi, müahhas olayda bu istidatlarını deerlendirip deerlendirmediinden, hatta suç ilemesi hâlinde olduu gibi, bu istidatlarına uygun ya da aykırı davranıp davranmadıından baımsızdır. Fakat kiinin toplum nezdinde saygınlık kazanması ve çeitli meakkatlere katlanarak elde ettii itibarını muhafaza edebilmesi için pekâlâ bu istidatlarını kullanması gerekli olabilir. Ayrıca devlet büyükleri ya da halk kahramanları gibi, topluma iyi bir örnek olmu ve kendilerinin tecrübe ettikleri sahalarda insan eylemlerinin ve eylemlerarası karılıklı ilikinin nasıl olması gerektii hususunda toplumda mükemmel olanın ölçülerini (standarts of excellence) koymu olan ahıslara, herkese gösterildiinden daha fazla bir saygının gösterilmesi de tabiî ki normaldir. Bu meyanda olmak üzere, kiinin namusunu ve haysiyetini korumak amacıyla hakaret suçlarını cezalandıran Alman Ceza Kanunu nun 185 vd. maddeleri her iki boyutu da kuatır: (1) Suçlunun insan ve ahıs/fert olmak sıfatı müzakere konusu yapılamaz; ona sadece kötü niyetli ya da Ayıp etmi! denilebilir. (2) Zira saygıdeer bir vatandaın itibarı, üçüncü kiiler tarafından sebepsiz yere zedelenemez. 2. Eylem/davranı, kendi iç alemine çekilmek hariç, çounlukla kiiler arasında karılıklı etkileim hâlinde cereyan eden sosyal bir harekettir. Bu hareket, önceden beri sürekli aynı ekilde tekrarlanageldii için kolayca yapılabilir bir mahiyette olabilecei gibi, yeni eyler/fikirler üretmeye yönelik de olabilir. Bu ikinci hâlde ise, yenilik getirici hareket, karılaılan sorunların çözülmesine yardımcı olabilecei gibi, baka ihtilafların ortaya çıkmasına da sebep olabilir. Bu son hâl, tereddütte kalınan durumlarda hukuku ve devleti, krize/ihtilafa sebep olan meseleyi kuvvet kullanmadan ve mümkün olduunca verimli bir ekilde çözmek için plan yapmaya sevk eder. Her ne olursa olsun, bu tarz karılıklı ilikilerde, herkesin müstakil birer aktör/özne olarak anlam verme/yorumlama, deerlendirme yapma ve eylemde bulunma hususlarında tek baına hak sahibi olduu ve bu noktada özgür, eit ve mütekabiliyet ilkesiyle balı bulunduu farz edilmelidir. Bu, kiinin haysiyetine saygı gösteriliyor olabilmesi için gereklidir. Zira insan haysiyetine saygı, her insanın kendi durduu yeri bulmasına ve kendine has bir ahsiyet gelitirmesine vesile olan Karar Kavaı nın dört ciheti ile de balantılıdır: Hayatta kalmak ile ilgili olan yemek, içmek, dinlenmek, üremek ve cinsellik gibi temel ihtiyaçlar cihetinden bakıldıında, asıl olan insan haysiyetine uygun bir ekilde bu ihtiyacların karılanmasıdır. Ama aynı ey, geçmii hakkında malûmat sahibi olmakla beraber, gelecee yönelik olarak da bir kimlik oluturmak ve kendisi 14 Bu hususları, nsan Hakları nın nsan Tasavvuru, yani modern insan hakları belgeleri tarafından tarif edilen insan modeli balamında dier yazılarımda da inceledim. Bkz. Brugger, Winfried. Zum Verhaltnis von Menschenbild und Menschenrechten [nsan Tasavvuru ve nsan Hakları Arasındaki likiye Dair], Vom Rechte, das mit uns geboren ist. Aktuelle Probleme des Naturrechts [ Doumla Birlikte Elde Ettiimiz Hakka Dair. Tabiî Hukuk un Güncel Meseleleri] (Editör: Wilfried Härle/Bernhard Vogel, Herder, Freiburg, 2007) içinde s Ayrıca aynı makalenin daha erken bir zamanda yayınlanmı ngilizce tercümesi için bkz. The Image of Person in the Human Rights Concept, 18 Human Rights Quarterly 594 (1996).

10 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 99 olarak kalabilmek gayreti eklinde ortaya çıkan ve kiinin kendi özgeçmiinde ifadesini bulan ben-idraki ile bu çerçevede benimsenmi olan tüm idealler/yüksek fikirler için de geçerlidir. Bu tarz bir karılıklı ilikide merkezî bir esas gizlidir. Ama bu esas, aynı zamanda bir çok tartımalı sorunun da çekirdeini tekil etmektedir: Her dört cihette de ortaya çıkan ahıs olmak ve ahsiyet gelitirmekle ilgili boyutların, eylemde bulunan tüm insanlar için aynı derecede önemli olduunun kaideten kabul edilmesi noktasında fikir birlii vardır. Hukuk diliyle ifade etmek gerekirse: Müstakil aktöre/özneye ve onun Karar Kavaı na bakıldıında, ona karı saygı duyulması ve onun belli eylerden korunması için kendisine gerekli haklar ın tanınması gerektii ortaya çıkmaktadır. Fakat kiinin bir eye hakkının olduu ( right to ) ifadesi, henüz bu haktan doan mükellefiyetin muhatabının kim olduunu belirtmemektedir, yani bu hakkın kime karı ( right against ) olduu ve kimden alınacaı soruları henüz cevapsız kalmaktadır. Ayrıca bu ifade, hak sahibinin ve mükellefin iki ya da çok taraflı yetkilerinin ve mükellefiyetlerinin somut içeriinin ne olduunu da özel olarak belirtmemekte ve hakkın mutlak bir hak mı, yoksa nisbî bir hak mı olduuna dair de bir beyanda bulunmamaktadır. Bu noktada genelde fikir ayrılıkları ve almak ile vermek arasındaki rekabet ortaya çıkmaktadır. Kaldı ki, ahlâkın ve hukukun zedelenmesine karı makul bir tepkinin nasıl olması gerektiine dair olan sorular ise bu aamada henüz hiç gündeme gelmemitir Karar Kavaı nın, tıpkı insan haysiyetine yaptıı genel atıfta olduu gibi, bu tarz çekimeleri de detaylı olarak çözmeye katkısı çok azdır. Zira bu neviden olan suallerin çözülmesi için baka dier mütalâaların da yapılmasına ihtiyaç vardır. Ama yine de, Karar Kavaı ndan ilham alarak bu tarz uyumazlıkların çözümü esnasında gözetilmesi gereken üç artı u ekilde zikredelebiliriz: (1) Öncelikle, bu tarzdaki mütalâayı gerektiren kararlarda tüm insanların, ilgili ahıslar ve ahsiyetler olmaları sebebiyle fikir beyan etme hakkının (Recht zur Mitsprache) olması ve fikirlerinin de dinlenilmesi gerekir. Bunun siyasî açıdan neticesi ise, demokrasinin bir insan hakkı olarak kabul edilmesi; bir fikrin beyan edilmesinden önceki aamada yer alan, yani fikrin olumasına ve beyan edilmesine uygun zeminin hazırlanmasına imkân salayan, düünce, toplantı ve dernek kurma hürriyeti gibi iletiim haklarının ve fikrin beyan edilmesinden sonraki aamada yer alan, yani bir fikri beyan ettikten sonra o fikrin savunulmasına imkân salayan yargılanma esnasındaki dinlenilme hakları nın güvence altına alınması gerektiidir. (2) Sürece dair olan bu mülâhazadan baka, bir de içerie dair olan, yani meselenin aslını, çekirdeini ilgilendiren bir mülâhazanın daha yapılması gerekir 15 : Herhâlükârda, Karar Kavaı nın dört cihetinden her birisinin temelinde yatan aslî unsurların dikkate alınması ve daha sonra daha yakından özel olarak tehis edeceimiz dier aktörler/özneler tarafından tevik edilmesi gerekir. Buna dair olarak, Karar Kavaı nda kendisinin nazarıdikkate alınması için ısrar eden ve modern anayasalarda ve insan hakları bildirilerinde de genel olarak güvence altına alınan birkaç örnek verilebilir: Aaıya bakıldıında, mesele ferdin yaayabilecei asgarî artların nasıl güvence altına alınabilecei, bunun nasıl düzenlenip tekilâtlandırılabilecei meselesidir. Yukarıya bakıldıında, mesele, örnein din ve dünya görüü için serbest bir alanın nasıl güvence altına alınabilecei meselesi ile ilgilidir. 16 Geçmie, yani geriye bakıldıında ise önemli olan, kendi hayatımızı içinde yaayarak gelitirdiimiz evlilik ve aile kurumunlarına karı saygı duyulması ve bunların tevik edilmesi meselesidir. 17 leriye bakıldıında ise mesele, insana, kendi geleceini planlayabilmesi ve ahsî ya da meslekî yaantısında kendisini etkileyen tercihler yapabilmesi için gerekli olan hareket ve yaam alanlarının tanınması ve koruma altına alınması meselesidir. Bu dört tefekkür düzlemi özetlenerek u ekilde ifade edilebilir: nsan haysiyetine gerekli saygının gösteriliyor olabilmesi için, insanın vücut bütünlüü ile cismanî ihtiyaçları ve kendi ahsî tarihçe-i hayatı boyunca oluturmu olduu psikolojik yapısı ve kimlii nazara alındıında, bunların dokunulmazlıının, en azından bunların özünü oluturan çekirdek alan itibarıyla korunma altına alınmı olması gerekmektedir. (3) Nihayetinde taleplerin ve edimlerin, alacakların ve borçların, hakların ve mükellefiyetlerin ( rights and responsibilities ) karılıklı olarak birbirleri ile tartılıp somutlatırılabilmesi için, yakın çevreden uzak çevreye, hislerden hesaplara, belli sahalara/sektörlere has ve özel boyuttakilerden, evrensel boyuttaki aidiyet ilikilerine, toplumsal tekilâtlanmadan devlet tekilâtına kadar farklı ekillerde kendini 15 Meselâ Alman Anayasası md. 19 II de öyle bir hüküm yer alır: Bir temel hakkın özü hiç bir zaman ihlâl edilemez. 16 Meselâ bkz. Alman Anayasası md. 4 I : nanç ve vicdan hürriyeti ile dinî ya da felsefî bir akideyi benimseme hürriyeti dokunulmazdır. 17 Meselâ bkz. Alman Anayasası md. 6 I : Evlilik kurumu ve aile, devlet tarafından özel olarak korunur.

11 100 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) gösteren karılıklı iliki alanlarının (Sphären von Interaktion) nazara alınması gerekir. 18 Bu meyanda muhafazakar komünteryenler (conservative communitarianism) diyebileceimiz kesim, yerel, bölgesel veya millî olan yakın çevrenin öncelikli olarak nazara alınması gerektii fikrini benimserler. Bunlardan farklı olarak Evrenselciler ya da dier bir söyleyile eitlikçi komünteryenler (egalitarian communitarianism), tüm insanların insan olmak bakımından ait oldukları uzak çevrenin, yakın çevreye nisbetle öncelik hakkının olması gerektiini savunurlar. Liberal komünteryenler (liberal communitarianism) ise ikisinin ortasında bir yol seçerler: Onlara göre, karılıklı mesuliyetlerin, aile boyutundakilerden evrensel boyutta olanlara doru, iç ve dı ilikiler bakımından bir derecelendirmeye tâbi tutulması gerekir. Bu derecelendirme yapılırken, kiinin kendi karar kavaındaki duruundan ortaya çıkan konumunun, yani her ferdin nev i ahsına münhasır olduu ve bizatihi amaç olarak görülmesi gerektii fikrinin temel kaide olarak göz önünde bulundurulması gerekir. Bu meyanda olmak üzere, her ne kadar fiilî uygulamalar bazen farklılık arz etse de, özellikle toplumsal iktidar bahis mevzuu olduunda, tüm cemiyeti bütünüyle kuatan totaliter rejimlere karı koyabilmek için ruhanî ve dünyevî iktidar alanlarının birbirinden ayrılması gerektii fikri ve kuvvetler ayrılıı ilkesi, hem temel haklar ve insan hakları konusundaki modern doktrine ve hem de her ne kadar onun dorudan bir sonucu olmasa da Karar Kavaı Teorisi ne uygundur. Modern hukuk için karakteristik bir ayrım olan devlet ve toplum ayrımı ile insan haklarının savunma hakları (Menschenrechte als Abwehrrechte) olarak algılanması fikri, bir yandan iktidarın suiistimal edilmesi neticesinde ortaya çıkabilecek olan tecavüzlere karı alınmı birer tedbir mahiyeti arz ederken, dier yandan da insanların içinde yaadıkları, anlam ve tatmin bulabildikleri hayat tarzlarının farklılıının ve çokluunun bir ifadesidir. 3. Karar Kavaı nın, insan haysiyeti ve insan hakları kavramlarının aydınlatılması için bize ne kazandırdıını özetleyecek olursak, müsbet boyut ile menfi boyutu birbirinden ayırdetmek gerekir: Müsbet manada Karar Kavaı, insan haysiyetine dair bir derleme bir teori (ensemble theory) sunar. Lâkin bu derleme, rastgele yapılmı, karman çorman bir derleme deildir; bilakis sistemletirilmi ve yapısal olarak, anlamın/yorumun, deerlendirmenin ve kararın dört cihetini de ayrı ayrı ortaya koyan ina edici bir teoridir (architectural theory). Böylece eyleme bakan yönleriyle ( actionistically ), hem ihtiyaca dair mülâhazalar (aaı bakıldıında), hem kimlie dair mülâhazalar (geriye ve yukarıya bakıldıında), hem Kant ın akla dair mülâhazaları (yukarıya, ahlâkiyata bakıldıında), hem dinî mülâhazalar (yukarıya bakı, akın olana ilikin olarak yorumlandıında) ve hem de kiisel yaratıcılıa dair olan mülâhazalar (dört cihetin üretkenlii tevik edecek bir ekilde kesimesi hâlinde) bir yere oturmakta ve açıklıa kavumaktadır. Karar Kavaı nazara alındıında, insanın haysiyetini ilgilendiren tüm bu boyutların her bir insan için ne derece önemli olduu ortaya çıkmaktadır! Aynı ey, karılıklı eylemlerin birbirleriyle olan etkileimi ( interactionistically ) açısından bakıldıında da geçerlidir. Buna göre, insanlararası ilikilerde karılıklı olarak saygı gösterilmesi gereken hâllerin, ilgili hayat tarzlarının ve tekilâtların/teekküllerin bünyesinde ekillendirilmesinde, bunların kültür eksenli olarak yorumlanmasında, sembolik ekillere ve içtimaî ruha 19 atıf yapılmak suretiyle temellendirilip, younluk kazandırılmasında Karar Kavaı nazarıdikkate alındıında mesele daha anlaılır bir hâl kazanmaktadır. Karar Kavaı aynı zamanda, nev i beerin, yani insan türünün haddizatında haysiyetinin olduu fikrinden, bu türün her bir ferdinin de ayrı ayrı haysiyet sahibi olması gerektii fikrine ve oradan da her bir ferdin nev i ahsına münhasır olduu, yerinin bakalarıyla doldurulamayacaı ve bu nedenle de bizatihi haysiyet sahibi olduu fikrine ulamanın mümkün ve makul olduunu da göstermektedir. Hem nev i beerin evrensel bir özelliini, hem her bir ferde yüklenmi ahsî bir vazifeyi ve hem de ancak bazı fertlerin hakkını verebildikleri ahsî bir baarıyı dillendiriyor olması bakımından, Karar Kavaı nın bu aamaların tümü için söylenecek bir sözü vardır. Fakat buna ramen yine de, Karar Kavaı formülünden çok fazla ey beklememek gerekir. Bu formül, her ne kadar insan tabiatına uygun bir hukukun ve siyasetin nasıl olması gerektii sorusuna dair bazı cevaplara cevaz vermez ve onları elerse de, bir çou 18 Komünteryenizm ile ilgili olarak bkz. Brugger, Winfried. Liberalismus, Pluralismus, Kommunitarismus, Nomos, Baden-Baden, 1999; Brugger, Winfried. Communitarianism as the social and legal theory behind the German Constitution, 2 International Journal of Constitutional Law 431 (2004). [Yazarın, Liberalismus, Pluralismus, Kommunitarismus adlı kitabının içinde yer alan Kommunitarismus als Verfassungstheorie des Grundgesetzes [(Alman) Anayasa(sı)nın Temelindeki Anayasa Teorisi Olarak Komünteryenizm] balıklı makalesinin Türkçe tercümesi için bkz. Çev. Can, Osman. Anayasa Teorisi Olarak Komünteryenizm, e- akademi, Sayı 3, Mayıs 2002 ( Yazar bu makalesinde, Komünteryen Teori nin her üç ubesini de, yani tutucu komünteryenizm, evrenselci-eitlikçi komünteryenizm ve liberal komünteryenizmi ayrı ayrı ele almakta, aralarındaki teorik farklılıklara iaret etmekte ve teorideki bu farklılıkların pratie nasıl yansıdıını müahhas olaylar üzerinden göstermeye çalımaktadır. Çev.] 19 Burada yazar, içtimaî ruh kavramı ile Hegel in objektiver Geist kavramına, yani münferit fertleri aan, tarihsel süreç içerisinde gelien hukuk ve ahlak anlayıı ile örf ve adetlere damgasını vurmak suretiyle belirli bir kültürü ve toplumu kuatan ruha atıf yapmaktadır. Çev.

12 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 101 için de yolu açık bırakır. O, dier cihetlere de kâfi miktarda ehemmiyet vermeksizin, tek yönlü bir bakı açısıyla sadece bir ciheti göz önünde bulunduran ve bu ciheti de mutlaklatırmak suretiyle insan haysiyetini temellendirmeye çalıan teorileri indirgemeci olarak yaftalar ve dıarıda bırakır. Bu nevi teorilerden olmak üzere akla ilk gelenler, meselâ insanın hayatta kalmaya ve elemlerden uzak olmaya dair olan temel ihtiyacını veya insanın manevî yönünü ya da insanı araç-amaç balamında düünen ve onun tabiata ve çevresine ekil verme iktidarını önplana çıkartan teorilerdir. Karar Kavaı, insanların her birisinin içlerinde var olan dört ruhu taımak bakımından sahip oldukları eit statüyü göz önünde bulundurmayan teorileri de dıarıda bırakır. Bu nedenle örnein, bir ırkın üstünlüünü savunan teoriler kabul edilemez. Ayrıca, dört cihetten bir ciheti tamamen safdıı etmek isteyen teoriler de kabule âyan deildir. Meselâ Marksizmi indirgemeci bir biçimde yorumlayan bir anlayı, Din, toplum için afyondur! demekle insanların din vesilesiyle yukarıya bakmalarını küçümsemekte ve böylece Karar Kavaı nın dikey boyutunu görmezlikten gelmektedir. Ayrıca bu önkabulün bir neticesi olarak da, herhangi bir dine mensup olan insanları acımasızca ezebilmektedir. Bu sebeple, bu ekilde bir Marksizm anlayıı örneinde karımıza çıkan, insanı indirgemeci bir biçimde ele alan ve insanın manevî ve dinî tabiatına uygun bir hukuk düzeni vücuda getirmeye muvaffak olamayacak olan bir teoridir. nsan vücudunun ve psikolojik yapısının (Psyche) kırılgan ve incinebilir bir yapıda olduunu ve bundan tüm insanların aynı ekilde muzdarip olduklarını ihmal eden teoriler de bu nevidendir. Hâlbuki Karar Kavaı ekseninde düünüldüünde, her insanı ilgilendiren bu kırılgan ve incinebilir olma hâlinin bizi, insan vücudunun ve psikolojik yapısının bütünlüüne/dokunulmazlıına saygı gösterilmesi ve insan haysiyetini rencide edici davranıların ve ikencelerin reddedilmesi gerektii fikrine götürmesi gerekir. Buna ramen yine de birçok soru cevapsız kalmaktadır. Fakat bu durumun, bu cevapların verilebilmesi için gerekli olan gerekçelerin Karar Kavaı na müracaatla dillendirilebilmesinin mümkün olmamasından dolayı ortaya çıktıı zannedilmemelidir. Asıl sorun, Karar Kavaı nın sadece bu dört cihetten ibaret olmamasından kaynaklanmaktadır. Zira her bir cihetin kendi içinde, geçmie, gelecee, ideal olana ve temel ihtiyaçlara dair farklı yorumların yapılabilmesi mümkündür. Ayrıca, bahis konusu olan her bir noktainazarın, bu dört cihet açısından somut olarak nasıl deerlendirilmesi ve konumlandırılması gerektii sorusu da, asıl kararı verecek olanın müahhas fert olması dolayısıyla cevapsız kalmaktadır. Çünkü bu dört cihet arasındaki doru dengeyi kuracak ve her birisinin ne yönde anlaılması gerektiini tesbit edecek olan, kararı verecek olan ahsın bizzat kendisidir. Bu, onun için yalnızca bir hak deildir; aynı zamanda, çözülmesi zor olan olaylar karısında kalan hiç kimsenin kendisini kurtaramayacaı bir meydan okumadır. Nitekim bu söylenenler, birbirleriyle devamlı mücadele hâlinde bulunan önceliklerini, en azından bilinçaltında sürekli olarak gözden geçiren, onları anlamlandırmaya ve düzenlemeye çalıan bir fert için herhâlükârda geçerlidir. Zaten kiiye kendi ahsiyetini kazandıran da haddizatında bu süreçtir! Bireysel ve toplumsal aktörler/özneler arasında anlamların/yorumların, deerlendirmelerin ve kararların çatıtıı durumlarda ise bu söylenenler evleviyetle geçerlidir. Meselâ hayat ile hayatın, haysiyet ile haysiyetin karı karıya geldii zamanlarda olduu gibi Bu tip durumlarda yapılacak olan deerlendirmelerin somut içeriinin nasıl olması gerektii sorusu, ne Karar Kavaı Teorisi ile ve ne de insan haysiyetine dair olan dier birçok teoriden yalnızca birisi ile tek baına nihaî olarak çözülemez. Çünkü bu teorilerin içerdii deerlendirmeler oldukça soyutturlar ve müahhas olaylardan soyutlanarak ifade edilmi olduklarından dolayı, ilk bakıta yalnızca kendi balarına dururlar. Bu aamada, daha önce de ifade edildii gibi, Anayasa ve kanunlarla hüküm tesis edilmek suretiyle soyut mülâhazaların somutlatırılması, müahhas olaylarla irtibatlarının tesisi ve tüm bunların hangi usullerle yapılacaının tayin edilmesi gerekmektedir. Anayasa ve kanunların somutlatırma vazifesinin temeli, bunların muhatabı olan tüm ilgililerin, yani vatandaların, anlamlandırma/yorumlama, deerlendirme ve neticeye tesir etme noktasında sahip oldukları eit haktır. Bu somutlatırma vazifesi icra edilirken, Anayasa ve kanunların ayrıca dikkat etmeleri gereken dier bir husus da, ilgili meselenin merkezî ehemmiyeti haiz yönlerinin nazarıdikkate alınması gereidir. Her ne kadar Karar Kavaı bu aamaya kadar sonucu tayin edici nitelikte detaylı açıklamalar getirmese de, bir meselenin çözümü esnasında hareket edilmesi gereken zeminin tehisi ve göz önünde bulundurulması gereken hususların tesbiti esnasında yine de bize belli noktalarda yardımcı olur. Bu söylenenleri daha da anlaılır kılmak için, Alman Hukuku ve Alman Anayasa Mahkemesi kararları göz önünde bulundurularak hazırlanmı u ekilde bazı senaryolar üzerinden fikir yürütebiliriz: (1) Evlatlık olarak alınmı bir çocuun, kendi genetik kimliini aratırmak için aslî hüviyeti hakkında bilgi almaya dair bir temel hakkı olmalı mıdır? Karar Kavaı nın dört ciheti zaviyesinden bakıldıında, aslında mesele açıktır. Yani aaıya, insanın tabiî temeline ve ayrıca Karar Kavaı nın

13 102 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) yatay ekseninde ortaya çıkan insanın kimliine bakıldıında, bu bilgi alma hakkının ne kadar önemli olduu ortaya çıkmaktadır. Lâkin burada, çocuu evlatlık olarak alan ailenin durumu da hesaba katılmalıdır. Zira bu aile, çocuun dier temel ihtiyaçlarını karılamakta, ona kendi deerler dünyasını açmak suretiyle kendince genetik deilse bile sosyal bir kimlik çizgisi sunmaktadır. Meseleye bu aile açısından bakıldıında, biyolojik anne-babanın gizli kalmasında bazı durumlarda bir menfaat bulunması muhtemeldir. Burada kimin menfaatinin öncelikli olarak nazara alınması gerektii hususunda Karar Kavaı bu ve benzeri tüm olayları nihaî bir ekilde sonuçlandıracak nitelikte bir ey söylemeye muktedir deildir. Alman Anayasa Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi, Cilt 79, s. 256 ve devamında bu konudaki fikrini belirtmitir. Buna göre, gerekli dier artların mevcut olması hâlinde, evlatlık olarak alınmı bir çocuun kendi genetik soyunu örenme noktasında kaideten bir hakkı vardır. Bu çözüm, her ne kadar insan haysiyeti ve Karar Kavaı zaviyelerinden bakıldıında makul bir çözüm ise de, mutlak manada tek doru çözüm deildir. (2) Karar Kavaı, hukuka aykırılıkların neticeleri hakkında, meselâ bir cezanın ekli ve süresi hakkında kesin ve net bir eyler söylemek için de yeterli derecede özele indirgenmi deildir. Bunun için ayrıca müstakil ceza teorilerine ve somut olayın özelliklerine bakılması gerekir. Ama açık olan birey vardır ki, o da udur: Bir cinayet ileyen, yani Ceza Kanunu nun 211. maddesi uyarınca, özellikle tasvip edilemeyecek bir sebepten dolayı bir kimsenin hayatına son veren ve böylece o insanın haysiyeti için gerekli olan hayatiyet artını ortadan kaldıran bir kiinin, ciddî manada bir cezaî müeyyide ile karılaması gerekir. Böyle bir müeyyidenin ölüm cezası mı, mutlak anlamda müebbet hapis cezası mı, yoksa genelde sadece 15 sene süren prensipte müebbet hapis cezası mı olması gerektii, yalnızca Karar Kavaı na bakılmak suretiyle kesin bir ekilde tayin edilemez. Fakat Karar Kavaı yine de, failin fiili ve kendisi ile ilgili olan boyuta, yani onun, Karar Kavaı nın dört ciheti açısından bakıldıında kendisini ve fiilini nasıl tanımladıı, hangi ihtiyaçların ve ne tür düüncelerin tesiriyle hareket ettii, neyi amaçladıı hususlarına dikkati çekebilir ve bizi, muharrik sebebin önemine, failin kastına ve(ya) kusuruna dair olan mevzular üzerinde daha dikkatli düünmeye davet edebilir. Failin fiilini, yalnız baına duran bir eylem olarak deil de, failin dıındaki dünya ile de irtibatlı, yani dı dünyadaki eylemlerle karılıklı etkileim hâlinde bulunan bir eylem olarak düündüümüzde, Karar Kavaı bize, failin fiilinin yabancı ahıslarla ilgili olan yansımaları, tahribatın boyutları, madura, akrabalarına ve genel olarak insanların, gündelik ilerini yaparken kendilerini emniyette hissetme ihtiyacı düünüldüünde topluma olan tesirleri açılarından da deerlendirilmesi gerektiini hatırlatabilir. Karar Kavaı ayrıca, kültürel düzlemin ehemmiyetine de dikkati çekebilir. Meselâ, ölüm cezasının serbest bırakılması hâlinde ortaya çıkabilecek olan hukuk sisteminin yozlaması (brutalization of the legal system) tehdidine iaretle, hukukun etkinliinin ancak faillerin öldürülmesi ile salanabileceini ileri süren çözüm tekliflerinin kısmen de olsa önünü kesebilir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi (BVerfGE) 45, s. 187 ve devamında, Ceza Kanunu nun 211. maddesinde düzenlenen adam öldürme suçu için öngörülen mutlak anlamda müebbet hapis cezası ile alâkalı olarak u ekilde karar vermitir: Bu ceza gerçi anayasaya uygundur, ama kural olarak üzerinden 15 sene geçtikten sonra cezanın tekrar gözden geçirilmesi gerekir; ki bu da çou zaman mahkûmun erken bir tarihte tahliye edilmesi ile neticelenmektedir. Karar Kavaı zaviyesinden bakıldıında, Anayasa Mahkemesi nin bu kararı her ne kadar meselenin çözümünde mutlak manada belirleyici olabilecek bir mahiyette deilse de, yine de isabetli bir karardır: Zira insanların kiilik yapısı, temelde iyiden ya da kötüden yana karar verebilmek imkânını bünyesinde barındırmaktadır. Bir suç ileyen kimse, somut olayda ve fert olarak isabetsiz davranmıtır; ama bu fiili sebebiyle o yine de, gelecee yönelik olarak, adil ve suçuna uygun bir cezayı çektikten sonra hukuka riayet edecei ve bakalarının yaam hakkına saygı gösterecei ihtimalinden ve vazifesinden kendini tamamen mahrum bırakmı sayılamaz. Nitekim gelecek zaman boyutu, insan hayatının belirleyici niteliklerinden birisidir. Müebbet hapis cezası verilerek gelecekten tamamen mahrum/men edilen ve geçmiinin bir anına mahkum/hapis edilen bir suçlu, böylece insanlıının ve insanlık haysiyetinin bir kısmını kaybetmi olur. Her ne kadar bu mülâhaza, her zaman ve her mesele için kesin bir çözüm sunmasa bile, mahkûmun bu neviden bir maduriyetinin önüne geçmek, kesinlikle nazarıitibara alınması gereken hususlardan birisidir. Fakat eer mahkûmun serbest bırakılmasından sonra yeni suçlar ileyebilecei yolunda üpheler varsa, bu mülâhaza ile çatıma hâlinde olan baka dier mülâhazalar da gündeme gelebilecektir. (3) Karar Kavaı nda aaıya bakıldıında, insanın bedenini ve hayatını tehdit edebilecek derecede önemli olan ihtiyaçlarının, onun aslî yapısının bir parçası olduu ortaya çıkmaktadır. Fakat bu, insanın hayvanlarla ortak olan bir yönünü tekil eder ve insanı insan yapan özelliklerinden sayılmaz. Bu sebeple de, ne hayvanlar, ne de insanlar ikenceye maruz bırakılamazlar. Onların vücut bütünlüü kaideten dikkate alınmalıdır. Ama yine de insanolu her ne kadar hayvanları yese de, birbirini yemez Bu durum ancak, haysiyetin kaynaının ne olduu belirlenirken, sadece cismanî olarak acılara maruz

14 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 103 kalabilir olma ve arı hissedebilme nin deil de, düünebilmenin, fert olabilmenin ve kimlik uuruna sahip olmanın da nazara alınması hâlinde izah edilebilir ya da muhtemelen meru görülebilir. Baka bir deyile, bu ancak Karar Kavaı nın dikey ve yatay eksenlerinin birbirleri ile irtibatlı olarak ele alınmasıyla anlaılabilir. Bu meyanda olmak üzere, Medenî Kanun md. 90a nın Hayvanlar eya deildir. Onlar, özel kanunlarla korunur. diyor olması dorudur. Bu özel kanunlar, cismanî olarak acılara maruz kalabilir olma ve arı hissedebilme nin yanında, hayvanlarda gözlenen dier bazı insanî davranılar da dikkate alınarak hazırlanmıtır. Ama yine de bu kanunlar, Karar Kavaı nın her dört cihetini birden kuatmamaktadır. Bu nedenle, gerçi hayvanlar bizlerle aynı dünyayı paylamaktadırlar ve hatta bazı insanî özellikler de göstermektedirler. Ama nihayetinde onlar bize sadece benzer dirler, yoksa bize edeer deillerdir. (4) Burada, insan haysiyetinin ve temel haklar ile insan haklarının en yüksek veya aslî vechelerinin neler olduu hakkındaki tartımaya da deinilebilir: Bu tartımada kii daha ziyade yukarıya, yani insanın akın veya manevî/ruhanî tabiatına, veyahut da aaıya, yani tüm canlılar için hayatî önem arz eden cesede/bedene ve hayata bakabilir. Daha keskin bir ekilde ifade etmek gerekirse: Kiinin insanı nasıl gördüü, aırlık noktasını nereye koyduuna göre deiir. Yani, insanı duruma göre aklî ( cogital ) ya da hayvanî ( animal-like ) olarak 20, Tanrı tarafından yaratılmı veya gelimi maymun olarak 21 görmek mümkündür. Karar Kavaı nın zaviyesinden bakıldıında ise, bu tarz hiyerarik izahlar bize fazla bir ey kazandırmaz. Zira bu mülâhazalar, Karar Kavaı nın yalnızca dikey ekseni göz önünde bulundurularak yapılmaktadır. Bu ise, yatay eksende konulanan insanın özgeçmii ve geleceini planlama boyutlarının yeterli bir ekilde nazara alınmasına mâni olmaktadır. Hâlbuki her iki eksen de, insan hayatının zorunlu birer parçasıdır. Olaylara ve artlara göre bu eksenlerden biri ya da dieri tehdit/tehlike altında olabilir. III. Karar Kavaı nda Temel Hakların Boyutları Temel hakların Karar Kavaı nda temellendirilmesi bariz bir ekilde önplana çıkmaktadır: Çünkü temel haklar, önemli temel ihtiyaçların ve bunları meru kılan deerlerin, gelecekte tekrar benzeri ihlâllere maruz kalmamaları için, bunların geçmite kalan bir zaman diliminde maruz kaldıkları ihlâllere cevap verirler. Bu meyanda, Anayasa nın temel hakları düzenleyen bölümünün tümü, 2. Dünya Savaı ndan sonra düzenlenen dier bütün uluslararası insan hakları belgeleri gibi, u parolayı seslendirir: Bir daha asla! Bizim toplumumuzda, Nasyonel Sosyalizm terörü gibi bir barbarlık bir daha asla yaanmasın! Temel hakların, bu ekilde bir terör rejiminin tekrar hâkim olmasının önünde toplumu koruyucu bir kalkan vazifesi görüyor olması, bu hakların meruiyet zeminini tekil eder. Onların bu vazifesi nedeniyle, temel hakların sınırlandırılması için meclis çounluunun kararı tek baına yeterli olmamaktadır; bilakis sınırlamada önemli kamusal menfaatlerin var olduunun isbat edilmesine dair yerine getirilmesi gereken sıkı artlar vardır. Bu artların yerine getirilip getirilmediinin kontrolü de bu yüzden, herhangi bir ihtisas mahkemesinin deil, Anayasa Mahkemesi nin vazifesi dâhilinde bulunmaktadır. Temel hakların, tam da Karar Kavaı nın tefekkür basamakları ile deerlendirilebilecek ikinci bir boyutu daha vardır. Temel haklar, devlet otoritesinin yalnızca geçmite yaptıı, bir temel hakkın ihlâli mahiyetinde olan ve bu nedenle de herhangi bir ekilde telâfi/tazmin edilmesi gereken bir icraatına karı mı, yoksa gelecekte vuku bulabilecek baka herhangi bir kamusal icraata karı da mı korumaktadır? Temel hakları düzenleyen maddelerin kelime manasına baktıımızda bu sorunun cevabını göremeyiz: Zira bu maddeler, ya kamu otoritesinin fiillerine karı korunması gereken özgürlük hakları olarak, hayatın belli bir alanını (örn. aile) veya belli bir eylem eklini (örn. toplanmak) korur mahiyette; ya da eitlik güvencesi kapsamında olmak üzere, anayasanın emrettii veya yasakladıı eitlik ilkesine uygun ve aykırı olan muameleleri (meselâ insanların kanun karısındaki eitlii, ırk ve cinsiyet temelli ayrımcı muamelelerin yasak olması gibi) tarif eder mahiyette düzenlenmilerdir. Mademki temel haklar, siyasî bir cemiyetin meruiyeti için bu derece önemlidir, o hâlde onların geriye ve ileriye yönelik tesirleri olmalıdır. Nitekim bu, Alman Hukuku nda da böyledir. Temel Haklar, koruma kapsamına alınan hayat alanlarının veya ilgili davranı ekillerinin, devlet eliyle gerçekleecek gayrimeru müdahalelere karı dokunulmazlıını genel olarak güvence altına almalıdır. Eer geçmite, hukuk devleti ilkesinin ve adalete dair mülâhazaların bir gerei olarak düzeltilmesi gereken, temel hak ihlâli tekil eden uygunsuz bir 20 Nietsche, Friedrich. Vom Nutzen und Nachteil der Historie für das Leben [Tarih in Hayata Faydası ve Zararına Dair], Deutsche Geschichtsphilosophie von Lessing bis Jaspers içinde, s. 360 (Rossmann, Kurt (ed.). Verlag Schibli-Doppler, Birsfelden, 1959) 21 Gehlen, bkz. yukarıda dipnot 3.

15 104 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) sınırlama vuku bulduysa, ihlâle maruz kalan temel hakkın sahibi için, duruma göre ve genelde meclis tarafından çıkartılmı bir kanuna uygun olarak bu ihlâlin giderilmesine, eski hâlin iadesine, zararın önlenmesine veya tazmin edilmesine yönelik talep hakları gündeme gelir. Henüz vuku bulmu bir temel hak ihlâli yoksa, fakat gelecekte öngörülebilir bir zaman dilimi içinde bu neviden bir ihlâlin vuku bulabilecei tehdidi varsa, temel hakların dokunulmazlıı düüncesi geriden/geçmi zamandan ileriye/gelecek zamana yönelir ve tehdit eden ihlâle karı, temel haklar fikrinden ilham alan ve genellikle kanunen detaylı bir biçimde düzenlenmi bulunan bir müdahalenin men i talebine dönüür. Temel hakların temelinde yatan dokunulmazlık/bütünlük fikri (the notion of integrity), hem geriye/geçmie, hem de ileriye/gelecee bakan bir koruma boyutuna sahiptir. Bu koruma boyutları, aaıya bakıldıında, mülkiyet hakkı ve eref/namus gibi önemli temel ihtiyaçların korunması; yukarıya bakıldıında ise, bu temel haklara saygı gösterilmesi fikrinin normatif olarak yüceltilmesi eklinde kendini gösterir. Böylece anayasa ve kanunlar tarafından, Karar Kavaı nın dört ciheti de nazara alınmak suretiyle adil bir sosyal düzen fikri gerçek hayata taınmaktadır. IV. Karar Kavaı nda Hukuk Felsefeleri ve Yorum Metotları Karar Kavaı zaviyesinden hukuk felsefesi okullarına bir bakalım Burada hâkim olan, daha önce girizgâhta da belirttiimiz gibi, rekabet ve kesrettir. Fakat bu kesretin/çokluun ardında, bize hukuk felsefesinin özünü verebilecek nitelikte olan sınırlı sayıda ideal tipler, örnek okullar mevcuttur. Bu okullardan dört tanesi, Antropolojik Karar Kavaı nın bakı açısıyla uyumludur. Bunların herbirisine dair u ekilde küçük birer misal vermek mümkündür: imdiki zaman açısından bakarak, Karar Kavaı nın yatay ekseninde nazarımızı geriye, yani geçmi zamana çevirirsek ve hukuku, öncelikli olarak, bizi u andaki zamana taıyan gelenek çizgisinde yorumlarsak, kendimizi 19. yy. da Friedrich Carl von Savigny tarafından temsil edilmi olan Tarihselci Hukuk Okulu nun (Historische Rechtsschule, the historical school of law) çizgisinde buluruz. Bu okulun temel sorusu udur: Geçmi ile imdiki zaman, ya da olmakta olan (becoming) ile olmu olan (being) arasındaki iliki ne tür bir ilikidir? Bu soruya verdii cevap ise u ekildedir: Bir ailenin, bir milletin, bir devletin ferdî olarak her insanın varlıı haddizatında lüzumludur Bir milletin yaadıı her ça/zaman dilimi, tüm geçmi zamanların hem devamıdır, hem de geliimidir Tarih, yalnızca bir ibretler manzumesi deildir, bilakis kendimizin hâlihazırdaki vaziyetimizi hakkıyla anlayabilmemiz için yegâne yoldur. O hâlde burada, bir milletin ahs-ı manevîsi nin ( Volksgeist, the national character ) evrilmesi ve gelecek nesillere devredilmesi fikri önplanda durmaktadır. Bu durum, nazarlarını yukarıya çeviren, yani hukuku daha ziyade deerler ve idealler zaviyesinden deerlendiren hukuk felsefesi okullarında daha farklıdır. Bir hukuk ve devlet düzeninin deeri, farklı açılardan tehis edilebilir. Birkaç örnek zikretmek gerekirse, meselâ insan haysiyetinin ve haklarının korunması açısından, hukuk ile güç arasındaki iliki açısından, iktidarın ele geçirilmesi yolları açısından (demokrasi, diktatörlük vs.), belli bir kültürün, dinin, sınıfın veya ırkın özellikle tevik ediliyor olup olmaması açısından Geni anlamda düünüldüünde, Hukuksal dealizm (legal idealism), mevcut bir hâle (özellikle de temel bir ihtiyaca), çünkü ile balayan bir gerekçe ile belli bir anlam ya da meruiyet atfeden her türlü teoriyi bünyesinde barındırır. Bunu, modern ve üzerinde uzlama salanabilecek meruiyet kriterlerine uygularsak eer, karımıza öncelikle adaleti hukuk sistemlerinin en yüksek erdemi olarak gören okullar çıkar. Tabiî Hukuk (natural law) ve Akılcı Hukuk (Vernunftrecht, the law of reason) okulları, adalet fikrinin önplana çıkartıldıı iki teori akımıdır. Bu teorilerin modern ekilleri, yapılan düzenlemelerin adil sayılabilmesi için içeriklerinin nasıl olması gerektii sorusunun cevabını tayin ederken, tüm vatandaların ve(ya) insanların eit özgürlük haklarına sahip olmaları gerektii fikrinden hareket etmeleri ile dier teorilerden ayrılırlar. Bu tarz teoriler, adalete dair hükümlerin tarihsellikten baımsız, kendi ahsına münhasır bir karakteri olduunu vurgulamakla, Savigny nin temsil ettii Tarihselci Hukuk Okulu (legal historicism) ve Evrimci Hukuk Okulu (legal evolutionism) fikirlerinden ayrılan bir Ahlâkî Hukuksal dealizm (moral legal idealism) fikrini savunurlar. Bu nedenle, Akılcı Hukuk Okulu nun bizim hukuk düüncemiz için en önemli temsilcisi olan Kant, gerçi insanın içgüdülerle donatıldıını, fakat içgüdülerden gelen dürtüler dorultusunda hareket etmek mecburiyetinde olmadıını itiraf eder ve böylece antropolojinin klasik düünürlerinden birisi olarak boy gösterir. Fakat onun zaviyesinden bakıldıında, hukuk, insanın içgüdülerini yalnızca terbiye etmekle ve medenîletirmekle deil, bilakis aynı zamanda ve her eyden önce bunları ahlâkîletirmekle de mükelleftir. Kant ın anladıı manada ahlâkîletirmek ise, ancak insanlar arasında karılıklı olarak

16 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 105 özgürlüün ve saygının hâkim olduu bir düzenin tesis edilmesi ile mümkündür, ki bu da hukukun gerçekten meru ve adil olabilmesi için arttır. imdi de, u ana kadar hukuk felsefesine yönelttiimiz nazarımızı yukarıdan aaıya, yani herkeste mevcut olan maddî benlik e ( collective Id ), insanın temel dürtülerinde ve temel ihtiyaçlarında yerleik olan antropolojik sabitelere çevirelim. Bunlar, Karar Kavaı nda sadece vücudu ve hayatı, arzuları, cinsellii deil, aynı zamanda münferit bireyleri ve kültürleri aan ve çou insanda ve cemiyette rastlanan, meselâ saygı görmeye, sevilmeye, dostluk kurmaya, kendini gelitirmeye, istirahat etmeye, yalnız kalmaya duyulan ihtiyaç gibi tüm dier soyut ihtiyaçları da kuatır. Hukuk felsefesi okulları genellikle bu ihtiyaçlar arasında bir tercih yapar. Bu meyanda meselâ, ortak noktaları, insan aklını insanın ampirik/maddî güdülerinin bir memuru olarak görme eilimindeki hukuk felsefesi okullarına rastlanabilmektedir. Bu felsefelere göre aklın vazifesi, araç-amaç arasında makul bir denge kurmaktır. Bu temel güdüler, bazen iyi huylu olmaktan ziyade tehditkâr, hatta kötü huylu olarak karakterize edilir, ki bu açıdan bakıldıında insana dair oldukça kötümser bir tasavvur gelitirmek mümkündür. Bunun neticesinde de gayet tabiî olarak devlete güçlü bir rol verilir. Devletin vazifesi, insanın en temel ihtiyaçlarının öncelikli olarak güvence altına alınması eklinde tehis edilir: Yani, yaamını sürdürebilmek/hayatta kalabilmek için gerekli olan artlar korunma altına alınmalı, emniyet ve düzenin tesisi garanti edilmelidir. Bu tarz bir teori, dar anlamda Hukuksal Antropolojizm (legal anthropologism) olarak adlandırılabilir. Bunun en iyi örnei, 17. yüzyılda yaamasından ve ngiliz iç savaını görmesinden dolayı, kitabı Leviathan da her insanın dier insanlar için bir kurt hükmünde olduunu yazan Thomas Hobbes tur. Ona göre, eer güçlü bir devlet devreye girmezse, olabilecek en korkunç eyin; yani sürekli bir ölüm korkusu ve tehlikesinin hâkim olduu devamlı bir mücadele hâlinin 22 oluması tehdidi vardır. Nitekim ona göre insan hayatı kısacıktır ve yalnızlıkla, sefaletle, irençlikler ve hayvanîliklerle kuatılmıtır. Bu nedenle de Hobbes, hereyin üzerinde bir gücü/hâkimiyeti olan kuvvetli bir hükümdarın herkesin hayat hakkını ve emniyetini güvence altına aldıı bir toplumsal sözleme (social contract) yapılmasını tavsiye etmektedir ki, bunda aılacak birey yoktur. Böylece geriye sadece nazarımızı ileriye, yani gelecekte ulaılması arzu edilen belli bir toplumsal hedefe baarıyla ulaabilmek için hukuku bir araç olarak gören ve hukukun rolünü de aırlıklı olarak bu zaviyeden deerlendiren, bu nedenle de Araçsal Hukuk Anlayıı (legal instrumentalism) kapsamında düünülebilecek olan hukuk felsefesi okullarına çevirmek kalıyor. Karl Popper tarafından gelitirilmi ve Almanya da Hans Albert ile önemli bir temsilciye kavumu olan Eletirel Akılcılık (ciritical rationalism) bu kategoriye girer. Bu felsefenin anahtar kelimesi udur: Hukuk, sosyal teknolojidir (law as social technology). 23 Bilim, hukukî ve siyasî aktörleri, var olan veya kurulması hedeflenen müesseselerin bireysel, kurumsal ve teknik açılardan deerlendirildiinde nasıl algılandıı ve bu farklı bakı açılarının birbirleriyle nasıl bir iliki içinde bulundukları ve arzu edilen toplumsal düzenin tesis edilebilmesi için en uygun yolların neler olduu konularında bilgilendirmekle mükelleftir. Bu bilgilendirme, hukukî kuralların ve siyasî teebbüslerin gidiata yön verebilme istidatlarının gelimesine vesile olur. Eletirel Akılcılık a göre, bu istidadın verimli bir ekilde fiiliyata geçirilebilmesi için, ayrıca farklı düzenlerin (ekonomi, siyaset, hukuk, bilim, din vs.) her birisinin kendi içinde kabul ettii baarı/verimlilik kıstaslarının da nazarıitibara alınması gerekmektedir. Buraya kadarki anlattıklarımız, Antropolojik Karar Kavaı nın her dört boyutuna dair hukuk felsefesi okullarının gelitirdikleri farklı bakı açılarından örneklerdi. 24 Hukukla ilgili olarak yapılacak bir felsefenin câzip ve ikna edici olabilmesi için, yapısal olarak her dört cihetin de konu edilmesi ve bu cihetlerin en iyi bir ekilde birbirleriyle irtibatlandırılması gerekir. Hiçbir ekilde bir veya birden fazla cihetin daha en batan göz ardı edilmesi yoluna gidilmemelidir. Nitekim böyle yapılması da zaten mantıksız olur. Zira dört cihetten her birisi, her zaman bizimle beraberdir ve bizim yaantımıza yön verir. Bunlar, yaadıımız dünyanın, hukuk açısından bakıldıında ise hukukun dünyasının yapıcı unsurlarıdır. Her somut olayda bu dört cihetin herbirisinden ayrı ayrı, bize nasıl davranmamız gerektiini söyleyen talimatlar gelir. Bizim yapmamız gereken ise, bu talimatları somut olayın özelliklerine göre birbiri ile uyumlu hâle (practical concordance) getirmektir. Aslına bakılırsa, yukarıda basettiimiz hukuk felsefesi okullarından herbirisi, bu dört cihetin hepsine de deinmektedir ve belli bir dereceye kadar bunları birbirleriyle uyumlu hâle getirmeye çalımaktadır. Fakat belirttiimiz gibi, bunu yaparken herbirisinin 22 Bu devamlı mücadele hâli, Hobbes tarafından, insanların henüz bir devlet kurmadan önce içinde bulundukları doal hâl olarak kabul edilmekte ve bu yüzden de tabiî hâl (the state of nature) olarak adlandırılmaktadır Çev.] 23 Bkz. Albert, Hans. Kritischer Rationalismus [Eletirel Akılcılık], UTB, Stuttgart, 2000, s Bu dört hukuk felsefesi ve hukuk metodolojisi okulunun Amerika daki örnekleri için bkz. Brugger, Winfried. Legal Interpretation, Schools of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks from a German Point of View, 42 American Journal of Comparative Law 395, (1994).

17 106 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) aırlık verdii nokta, evrimcilik (evolution), idealizm (idealism), antropolojizm (anthropologism) ve araçsalcılık (instrumentalism) olması bakımından birbirlerinden farklıdır. Karar Kavaı, yorum metotlarına yönelik olarak da belli bir tefekkür sahası açar. Buna göre kanunlar, fertlere bir kimlik vermek veya onların kimliini deitirmek ve yeniden yapılandırmak için oluturulmu, insan tabiatını açıklayan ahsiyete dair metinler ( texture of personality ) olarak anlaılamazlar. Bu yüzden onlar yalnızca, demokratik usullerle kararlatırılmı metne dayalı bir yapı ( textual structure ) arz ederler. Fertler için geçerli olan hayatını idame ettirme vazifesinin yerini, kanunlar açısından bakıldıında, hukuk çerçevesinde meselelerin hâlli vazifesi alır. Friedrich Carl von Savigny nin kaidelerini temel alan ve bu kaideleri daha da gelitiren modern yorum usulü, metne balı yorum, sistematik yorum, tarihsel yorum ve teleolojik yorum usullerinden oluur. 25 Geriye baktıında, yorumcunun nazarına geçmite kalmı bir tarih takılır: Çıkarıldıı tarihte, Karar Kavaı çerçevesinde verilmi toplumsal bir karar tekil eden ve belli bir meselenin hâllini amaçlayan kanunun vaz edildii tarih... Geçmie daha detaylı olarak bakıldıkça, bir çok hukuksal kavramın tarih içindeki süreklilikleri/devamlılıkları ve kazandıkları anlamlar, somut meselenin hâlli için önemli oldukları nisbette yorumcuya yardım eder. Her iki yaklaım da tarihsel yorum un kapsamı dâhilindedir: iradî oluum (voluntative genesis) ve sürekli geliim (continuous development). 26 Fakat yorumcunun yapması gereken, kanunun konuluundaki hikmeti (ratio legis) yalnızca geçmie matuf olarak tehis etmeye çalımak deildir. Bilakis kanunun dün olduu gibi, bugün ve yarın da makul ve kabul edilebilir bir geçerliliinin olabilmesi ve toplumda mümkün olduunca geni bir kitlenin kabulüne mazhar kılınabilmesi gereklidir. Bu deerlendirme ölçüleri, Karar Kavaı nda dikey eksende konulandırılmıtır: Kanunlar, ilgili oldukları sahalardaki temel ihtiyaçların tatmin edilmesine matufturlar. Meselâ Sosyal Güvenlik Hukuku, dostluk ve kültürel katılım gibi bütünleyici parçalarıyla birlikte hayatta kalmak için gerekli asgarî artların; Ceza ve Ceza Usul Hukuku, genel olarak insanların ve fakat suç ilendikten sonra da suçlunun vücudunun ve hayatının ; Evlilik ve Aile Hukuku ise cemiyetin, istikrarın, cinselliin ve neslin devamının korunmasına aırlıklı olarak yönelmitir. Bu neviden temel ihtiyaçların kanunlarda soyut deerler olarak yerlemesi, yukarıya bakıldıında, ilgili anayasa maddelerinden ya da hukuk tarafından kanunlatırılmamı olsa dahi yine de varlıını sürdüren cemiyetin dinî veya ahlâkî dier ideallerinden/deerlerinden kaynaklanır. Hukuk kurallarının detaylı bir ekilde tartılması ve gösterdikleri istikametin tayin edilerek somutlatırılması vazifesi ve bu vazifeden doan mesuliyet, Karar Kavaı nın dört ciheti zaviyesinden bakıldıında öncelikle kanunkoyucuya, ardından da kanunun yorumlanması aamasında vatandalara, hukukçulara ve hâkimlere aittir. Her iki somutlatırma aamasında da, deerlendirmeler yapılırken öznel unsurların ie karıması kaçınılmazdır: Kanunun konulu amacına veya kanunun uygulanacaı olaya bakılmak suretiyle belli bir olayda verilmesi gereken somut ve kabul edilebilir bir kararın nasıl ve ne yönde olabileceinin objektif bir ekilde tesbiti genelde mümkün olmaz; ki bu durum, insanlardaki ahsiyeti oluturan veya kimlii etkileyen kararlarla benzerlik gösterir. Zira bu kararların da nasıl ve ne yönde verilmesi gerektii, hiç bir zaman ya da genelde kiiye balayıcı bir biçimde önceden söylenemez. Bilakis bu kararlar, her zaman kiinin faal olarak sürece katılmasını ve kararını sürekli gözden geçirmesini gerekli kılar. Nasıl insanlar için kendi ahsiyet ve kültürlerinin hem yaratıcıları, hem de yaratılmıları/mahlûkları oldukları söylenebilirse, aynısı hukuk kurallarının yorumu için de söylenebilir: Hukuk kuralları da, yorumcunun önünde hazır buldugu ve kendisi için balayıcı olan, anayasa ve kanunkoyucu tarafından yaratılmı olan mahlûklar dır. Bununla balı olarak, yorumcu da aynı zamanda, ilgili kanun hükmünün somut olaya bakan anlamının yaratıcı sıdır. Bu nedenle de, aslında hukuk her ne kadar önceden yapılmı da olsa, sürekli geliim hâlindedir. 25 Alman ve Amerikan usulü hukuk yorum metotlarındaki farklılıklar için bkz. Brugger, Winfried. Einführung in das öffentliche Recht der USA [Amerikan Kamu Hukuku na Giri], C.H. Beck, München, 2. baskı, 2001, 2 ve Alman Hukuk Metodolojisi nde tarihsel yorum un iki farklı türü vardır: (1) Kanunkoyucunun belirli bir zamandaki iradesini aratıran yorum; burada iradîlik (voluntarism) aır basar. (2) Örnein sözleme ya da anayasa gibi, bir hukukî kavramın ya da mülâhazanın zaman içerisindeki (muhtemelen kendiliinden olan) organik geliimini aratıran yorum; burada ise gelenek ve evrim önplandadır.

18 Antropolojik Karar Kavaında Haysiyet, Haklar ve Hukuk Felsefesi 107 ekil 2. Hukuk Felsefesi ve Yorum Metotları nda Antropolojik Karar Kavaı Hukuk ve anayasanın içindeki veya ötesindeki ideallere/deerlere/yüksek fikirlere bakı Pozitifletirilmi veya Ahlâkî dealizm (Positivized or Moral Idealism) Yukarıya: Geriye: Tarihsel Yorum: (1) Hukukî kavramın geliimine bakı Hukuksal Tarihselcilik (Legal Historicism) (2) Ortaya çıkı ekline göre yapılan yorum (Genetic Interpretation): Kanunkoyucunun, kanunu koyduu zamandaki iradesine/niyetine bakı Hukuksal radecilik (Legal Voluntarism) imdiki Zamanda Yorum Hukuk metnine ve metnin anlaılması için gerekli olan balama bakı Metincilik. (Textualism) Amaç: Nazarın ileriye, geriye, yukarıya ve aaıya çevrilmesi suretiyle kanun metnini doru yorumlamak. leriye: Belirli bir varsayımdan hareketle yapılan yorum/teleolojik Yorum (Teleological Interpretation): Gelecee bakı - Araçsal Hukuk Anlayıı (Legal Instrumentalism) Aaıya: lgili ahsın/yorumcunun ihtiyaçlarına bakı - Hukuksal Antropolojizm (Legal Anthropologism) V. Sonuç Karar Kavaı, ne ferdî, ne de içtimaî planda doru kararların kendisine bakılarak türetilebilecei bir çıkarım modeli ( model of subsumption ) sunmaz. Karar verirken riayet edilmesi gereken detaylı bir kurallar manzumesi de takdim etmez. Mesele, bu dört cihetin birbirinden baımsız küllî kaideler olarak yüceltilmesi meselesi de deildir. Bilakis mesele, ihtilaflı durumlarda, karılıklı ilikilerde ve bunları kuatan kültüre mâl/vâkıf olma sürecinde (enculturation) göz önünde bulundurulması gereken bir anlamlandırma/yorumlama, deerlendirme ve karar verme sahasının yapılandırılmasıdır ki, insan her zaman bu yapının içerisinde yer alır. Karar Kavaı bize, mükül durumlarda karar verirken kullanılabilecek bir harita ve mercek sunar. Bu haritayı ve mercei kullanarak olaylara ve ahıslara baktıımız zaman, Karar Kavaı nın dikey ve yatay eksenlerinin, sosyalleme, eylemlerarası etkileim ve kültüre mâl/vâkıf olmanın çizdii çerçeve içerisinde yer aldıını görürüz. sabetli bir atı yapmak, yani takdire âyan bir karar alabilmek için gerekli olan, her dört cihetin de kesitii ortak noktayı doru tayin edebilmektir. Müahhas bir kiinin, müahhas bir olayda verecei karar, yalnızca bunu yapabilmesi hâlinde salıklı bir karar olacaktır. Karar Kavaı, insanı bir bütün olarak, yani cismi ve ruhuyla, hisleri ve fikirleriyle var olan bir özne olarak deerlendirir; ki bu özne için Tanrı, tabiat ya da evrim, karar verirken çile çekmesi ni murad etmitir. Bunun neticesinde de insan, kaderini yaarken farklı davranı ihtimâlleri arasında tercih yapması gereken zamanlarda tercih çilesi ni çeker ve bazen de bu çileyi çekerken zorlanır. Bu yüzdendir ki insanlar, Karar Kavaı açısından bakıldıında tüm cihetlerin aynı istikameti gösterdii ve nasıl karar verilmesi gerektiinin neredeyse kendiliinden anlaıldıı gündelik, sıradan hayata sık sık medhiyeler düzerler. Fakat eer müahhas olayda her dört cihet de ahsiyetin çekirdeinde birbirleriyle çakııyorlarsa, kiinin empatik bir ekilde davranarak kendisini farklı farklı açılardan deerlendirmesi ve metanetli olması gerekir. Dört cihetin de birbiriyle çakımasına neden olan böyle bir davranıın dengelenmesinde, mesele belli bir ortalama davranı a yakınlamak veya tecrübeli ve basiretli olanın

19 108 Winfried BRUGGER (Çev. : Muhammed kbal MAMOLU) fikrine öncelik vermek meselesi deildir. Bilakis tek tip olmanın önüne geçerek, davranı farklılıklarını mümkün kılmaktır. Bu yüzden de Karar Kavaı bize, iyi bir hayat yaamamız için gerekli olanın, sadece kendi önceliklerimize kulak vermek olduu tarzındaki sâfiyâne bir anlayıın terk edilmesi gerektiini söyler. Her insan bir öznedir, ferttir ve nev i ahsına münhasırdır. Karar Kavaı, bu durumun fark edilmesinde bize yardımcı olur. Bu ise, hukuk düzeninde dikkate alınması ve güzel bir ekilde düzenlenip tekilâtlandırılması gereken önemli bir hakikattir. Eski bir Alman atasözüyle ifade etmek gerekirse: Im Creutz lernt sich der Mensch erst selber recht kennen Atasözünün birebir karılıı: Kii, ancak çarmıha gerildiinde kendini doru dürüst tanıyabilir. Bununla kast edilen asıl mana ise udur: nsan, kendisine bir karar kavaında olduunu hatırlatan ve dört cihetin birbiriyle çatımasına sebep olan içinden çıkılması zor durumlarla karı karıya kaldıı zaman, kendini daha iyi tanır. - Çev.