Anayasa ve Kavramlar. Öyleyse, değiştirilemez 2.madde, yeni Anayasada yer bulacaksa, sözkonusu maddeye bu anlamda bir açık seçiklik getirmek

Transkript

1 Anayasa ve Kavramlar Hilmi Yavuz Bu bildiride Anayasanın dili ile hukuk mantığı arasındaki mutabakatın, kavramlar vasıtasıyla nasıl temellendirilebileceğini irdelemek istiyorum. Türkiye Cumhuriyeti sivil bir Anayasa yapmaya hazırlanırken, anayasanın dilinin nasıl olması gerektiğini irdelemenin, her şeyden önce bir anayasa söylemi inşâ etmekten geçtiğini önesürmek sözkonusudur. Bu söylem, Anayasanın, sözler (lafızlar) ile kavramlar arasındaki mütekabiliyetin zorunlu kıldığı Kartezyen bağlamda bir açık ve seçikliği temellendirmeyi öngören bir söylemdir. Açıklık ve seçiklik, her şeyden önce, Anayasa söyleminin birtakım belirsizliklerin önlenebilmesiyle mümkün olabilir. Bunu bir örnekle açıklamak istiyorum: 1982 Anayasası nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez olduğunu bildirdiği Türkiye Cumhuriyeti nin nitelikleri, bilindiği gibi, Demokratik, Laik, Sosyal bir hukuk devleti olarak belirlenmiştir. Buraya kadar bir sorun yok;- ancak, bu sıralamada, yani demokrasinin laiklikten önce, Sosyal hukuk devletinin de Laiklikten sonra zikredilmesinin bir bağlamı olmak gerekir. Yasaların lafzı ile ruhu arasında bir tutarlılık olması, yasa koyma işleminin [eski hukukî terimlerle söylersem: tedvin, taknin veya kodifikasyon un] temelkoyucu ilkelerinden biri, hattâ en önemlisidir. Dolayısıyla 2.maddede Demokrasinin, Laiklikten önce, (evet önce!) zikredilmesinin bağlamdan çıkarsanacak bir anlamı olmak gerekir. Yasa koyucunun, üç ayrı kağıt parçasına, Demokratik, Laik, Sosyal Hukuk Devleti diye yazıp bir torbaya koyarak, sekreter kızlardan birine, tombalacı usulü, kızım, sırayla çek bakalım! diyerek, bu sıralamayı rasgele yapmış olduğunu mu düşüneceğiz! Elbette hayır! Öyleyse, değiştirilemez 2.madde, yeni Anayasada yer bulacaksa, sözkonusu maddeye bu anlamda bir açık seçiklik getirmek

2 gerekecektir. Niçin? Çünkü, durum açık ve seçik bir biçimde ifade edilmediğinde, Laiklik mi Demokrasinin güvencesidir, yoksa Demokrasi mi Laikliğin güvencesi? türünden bazı soruların sorulmasına imkân verilmiş olmaktadır. Bu sıralamanın ruhuna aykırı olarak, Laikliğin Demokrasiden önce geldiğinin öne sürüldüğüne tanık olunan durumlar sözkonusudur. Cumhuriyet in 75. yıldönümü münasebetiyle ABD nin ünlü Harward Üniversitesi nde düzenlenen bir törende, bir anayasa profesörü olan Prof.Dr. Mümtaz Soysal, tastamam şunları söylemiştir: Cumhuriyetimizin jakoben niteliğini göz önüne almadan bizi anlayamazsınız. Biz Sevr haritası obsesyonu ile yetiştik ve çocuklarımızı bu şekilde yetiştiriyoruz ve bu jakoben niteliğe aykırı olan her şey, Cumhuriyet in temel niteliklerine aykırıdır. Bu bağlamda ılımlı Müslümanların yaptıklarını jakoben geleneğimizin laiklik anlayışına ters buluyoruz ve bunu bir tehlike olarak kabul ediyoruz. Anayasa profesörü, bu sözlerle Laikliğin, Demokrasiyle değil de,jakobenlik le güvence altına alınabileceği kanısındadır;- Demokrasiyle değil! Cumhuriyet in temel niteliklerinin neler olduğunu, bir Anayasa profesörüne hatırlatmak zorunda kaldığım için üzgünüm. T.C Anayasası nın 2.maddesi, Cumhuriyet in temel niteliklerini, açık ve seçik bir biçimde ortaya koymuştur ve bunlar arasında, jakobenlik yoktur! Dahası, Anayasa profesörünün Jakoben Cumhuriyet i öldürdüğü nü iddia ettiği Demokrasi, bu niteliklerin en başında zikredilir;- evet, en başında! Cumhuriyetimizin birincil niteliği, ilk sırada zikredildiği için Demokrasi dir ve bu Laikliğin Demokrasiye göre tanımlanması gerektiği anlamına gelir; yoksa Demokrasinin Laikliğe göre tanımlanacağını değil! Bu önceliğin, yeni Anayasanın dibâce sinde açık ve seçik biçimde belirtilmesi zorunludur. Yok,böyle değil, üçü de eşit ağırlıktaysa, bunun da açıklıkla dilegetirilmesi gerekir, ama bu, güvence konusunun cevapsız kalması demektir. Anayasa söyleminde bir başka önemli mesele de, hukuk ve siyaset kavramlarının, eski deyimle, efrâdını câmi, agyârını mâni bir tanımının yapılmamış olmasıdır. Meselâ ve en önemlisi, değiştirilemez 2. maddede zikredilen Laikliğin bir tanımı yoktur. Problemlerin çoğu, kavramlarla, onların tanımlarıyla ilgilidir.. Sistemler, tanımlanmış kavramlar üzerine inşa edilirler; tersinden söylersek, sistemsizlik, o sisteme ilişkin temelkoyucu kavramların tanımlanmamış olmasından ileri gelir.

3 Nitekim, bir defa daha altını çizerek belirteyim, Laiklik in,, eskilerin deyimi ile, efrâdını cami, ağyarını mani bir tanımı yoktur. Din işleriyle Devlet işlerinin birbirinden ayrılması nın, bu anlamda bir tanım olduğu söylenebilir mi? Tanım, o kavramın kaplamına giren herşeyi bir genus proximum la ( efrâdını câmî ) içine alan ve bir differentiam specificae ile ( agyârını mâni ) o kavrama ait olmayan herşeyi dışta bırakan bir önermedir. Mesela, insan akıllı bir memeli hayvandır tanımı, hem insanı en yakın cins ( genus proximum ) olan memeli hayvanlar ın içine alır, hem de, insan soyuna özgü bir farklılık ( differentiam specificae ) olan akıllı niteliğiyle, öteki memelilerden ayırır. Aristoteles ten bu yana, tanımın tanımı budur Din işleriyle Devlet işlerinin birbirinden ayrılması, Laiklik in neyi içine aldığının ve neyi dışarıda bıraktığının açık ve seçik belirtilmediği bir ifâdedir. Dolayısıyla da, bu anlamda Laiklik, Din in Devlet üzerinde etkin bir konumda bulunmaması üzerine inşa edilmiş negatif bir ifâdeyle dilegetirilmiştir. Bu negatif ifâdenin, işlevsel bağlamda belki bir anlamı olabilir;-ama ancak o kadar! Dinin Devlet işlerinden ayrılması nın, Dinin Devlet işlerine karışmaması biçiminde yorumlanarak, Din in neyi yapmaması gerektiğini bildirir bize; - Laiklik in ne olduğunu değil! O yüzdendir ki Laiklik, Din in Devlet işlerine karışmasını yasaklayan, buna karşılık Devletin Din işlerine karışmasının önünü açan bir pratikle hayata geçirilmiştir. Laiklik kavramının tanımının, kamusal alanın kime ait olduğunun yine açık ve seçik bir biçimde belirtilmesiyle doğrudan ve birebir ilişkisi vardır; kamusal alan ın da sivil toplum kavramıyla! Dolayısıyla, yeni anayasa, Laiklik,kamusal alan,sivil toplum kavramlarını, birbirlerinin tanımlarında yer alacak biçimde,hiyerarşik bir kavramlar manzumesiyle düzenlemek durumundadır. Kamusal alan Devletin alanı mıdır, yoksa Sivil toplumun alanı mıdır? sorusuna, açık ve seçik bir cevap verilmeden Laiklik in tanımlanması sözkonusu olamaz. Geleneksel hukuk ile modern hukuk arasındaki en temelli fark, buradadır. Modern Hukuk, eğer gerekiyorsa, önce, soyut ve genel kavramlarla kamusal alan ı tanımlar ve gündelik hayatta karşılaşılan her somut olayı da, bu tanım bağlamında ele alır. Ortada bir tanım olmadığında, meselelerin, soyut ve lojik (mantıksal) değil, somut ve dolayısıyla, analojik (benzeşim) ilişkilerine dayanılarak çözümlendiğini, kadîm toplumların

4 tarihinden biliyoruz. Tıpkı, balinaların suda yaşadıklarına bakılarak, balık diye tasnif edilmeleri gibi! Burada bir tespitte bulunmama izin verilsin: Çok uzun bir süreden beri Büyük Fransız Devrimi ve Aydınlanma nın temelkoyucu kavramları, Modernliğin dönüşümü bağlamında geçerliliğini yitirmiş bulunuyor. Bunların başında da, Kamusal Alan ın devletin alanı olduğu konusundaki yaklaşım geliyor. Fransız Laikçiliği nin ayırt edici özelliği budur. Oysa Demokrasi kavramı, temsilî Demokrasiden katılımcı Demokrasiye doğru dönüşüp Sivil toplum kavramı teorik anlamda öne çıkmaya, daha belirleyici olmaya başlayınca, Kamusal Alan ın Devlet e değil, Sivil toplum a ait bir alan olduğu görüşü yerleşmiştir. Dolayısıyla, Sekülerlik ile Laiklik arasındaki ayırt edici sınır, bazılarınca öne sürüldüğü gibi, birey ve yurttaş kavramlarından değil, bir defa daha belirteyim, Kamusal alan ın Devlet e mi, yoksa Sivil toplum a mı ait olduğu sorununun belirlenmesinden geçmektedir. Sekülerlik, Kamusal Alan ın Sivil Toplum a, Laiklik ise Devlet e ait olduğunu kesinler. Modernity and Postmodernity:Knowledge,Power and Self adlı çalışmasında Gerard Delanty, Jurgen Habermas ın kullandığı anlamda Kamusal Sfer in ( public sphere ) toplumda bir uzam ( space ) olduğunu ve bunun özel alan la devletin alanı arasında bir Sivil alan olarak konumlandığını bildiriyor ki, bu da sorunun nerede temellendiğini gösterir[delanty, 91].Sivil toplumun alanı,ayrıca kamusal iletişimin de söylem alanıdır. Hiç kuşku yok: Laiklik in tanımında zorunlu olarak atıfta bulunulması gereken Kamusal alan ve Sivil toplum kavramlarının da, yine efrâdını câmî, agyârını mâni bir biçimde tanımlanması gerekiyor. Yeni Anayasa, bu bağlamda birbirine yapısal olarak eklemlenen hiyerarşik bir kavramlar düzeni inşa etmek zorundadır. Müphem ifâdeler ve her tarafa kolaylıkla çekilebilen ibârelerle yazılacak bir Anayasanın, hiçbir mânâsı olamaz Notlar: Delanty,Gerard, Modernity and Postmodernity:Knowledge,Power and the Self, Sage Publications,London, 2000.[ It is clear that the public sphere is a space in society, since it is seen to reside in the civil domain between private and the domain of the state, but is also a domain of discourse.[ ] [A] form of discourse which is characterized by public communication. ]

5