MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU NUN UYGULAMA ALANI

Transkript

1 MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU NUN UYGULAMA ALANI BENNAR BALKAYA Uzman bilgisi, destek ve katkısı için Sayın Doç. Dr. Günseli Öztekin Gelgel, Sayın Doç. Dr. Yücel Sayman, Sayın Doç. Dr. Şükran Şıpka ve Sayın Dr. Figun Dinçer'e teşekkür ederim.

2 ÖZ Bu çalışmamızda 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) ve bu Kanun un uygulama alanı incelenmiştir. Gelişen ticari ve hukuki ilişkilerin bir sonucu olarak Türkiye nin de tahkim alanında milletlerarası nitelikte yeni bir kanun düzenleme zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu kapsamda çıkarılan Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanı, 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni Kanun un uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli olduğu araştırılmıştır. Tahkim yeri ve yabancılık unsurunun önemli konular olarak ele alındığı ve bu konular hakkında da Kanun taslağı hazırlanırken tartışmalar olduğu gözlenmiştir. Doktrindeki çeşitli görüşler de göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku nda tahkim tanımlanmış ve ilgili kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim Kanunu ve uygulama alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır. ii

3 İÇİNDEKİLER iii

4 KISALTMALAR Bkz. : Bakınız C. : Cilt E. : Esas HUMK ICSID md. MÖHUK MTK RG : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu : Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon : madde : Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun : Milletlerarası Tahkim Kanunu : Resmi Gazete s. : Sayfa T UNCITRAL vd. y.y. : Tarih : United Nations Commission on International Trade Law : ve devamı : Yayınevi yok iv

5 GİRİŞ Bu çalışma, 2001 yılında yürürlüğe giren Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) nu ve bu Kanun un uygulama alanını incelemeyi amaçlamaktadır. Bu Kanun un çıkarılmasından önce Türkiye de tahkim, sadece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmişti. Fakat HUMK, iç tahkim yani milli tahkime ilişkin hükümleri ihtiva ediyordu. Türkiye nin milletlerarası ticaret alanında rekabet edebilmesi için, milletlerarası düzeyde kabul edilir bir tahkim düzenlemesine sahip olması gerekiyordu. Bu açıdan Milletlerarası Tahkim Kanunu nun hazırlanması, olumlu bir gelişme ve yabancı sermayenin Türkiye ye getirilmesinin sağlanması yönüyle de Türkiye için önemli bir adımdır. Çünkü yabancı sermayedar; yatırım yapacağı ülkede ekonomik istikrar kadar hukuki yönden de istikrar olmasını arar. Bunun yanı sıra çıkacak uyuşmazlıkların yerel mahkemelerde çözümlenmesi, iki ayrı devletten olan tacirlerin tercih ettiği bir yöntem değildir. Çünkü farklı ülkede yerleşik tarafların diğer ülkelerin hukuk mevzuatını bilmesi mümkün değildir. Aynı zamanda yerel mahkemelerde davalar uzun sürdüğü gibi, yargılamanın yapılacağı ülkeden yerel avukatlarla çalışılması zorunluluğu da vardır ki bu da fazladan bir maliyet gerektirmektedir. Bu nedenle de milletlerarası normların olması ve milletlerarası ticaretin gerekleri doğrultusunda tahkim düzenlemelerinin hazırlanması Türkiye açısından çok önemli bir adımdır. Bu çalışmamızda Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanı incelenmiştir. Bu kapsamda; tahkim yeri ve yabancılık unsurunun, Kanun un uygulama alanının tespit edilmesinde belirleyici kriterler olduğu görülmüştür. Ayrıca Kanun un yürürlüğe girdiği 2001 yılından önce yapılmış anlaşmalara bu yeni Kanun un uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması için ne gibi şartların gerekli olduğu da araştırılmıştır. Doktrindeki çeşitli görüşler de göz önünde bulundurularak, bu çalışmanın birinci bölümünde genel olarak Türk Hukuku nda tahkim tanımlanmış ve ilgili 1

6 kaynaklar ele alınmıştır. İkinci bölümde Milletlerarası Tahkim Kanunu ve uygulama alanı incelenmiştir. Üçüncü bölümde ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanı dışında kalan konular tartışılmıştır. 2

7 I. GENEL OLARAK TÜRK HUKUKU NDA TAHKİM A. Genel Olarak Tahkim Kavramı Genel anlamda tahkim, bir sözleşmenin taraflarının, uyuşmazlığın çözülmesi veya doğacak muhtemel bir uyuşmazlığın çözümünde, devlet yargısı yerine hakem denilen şahıslara başvurması ve sorunun çözümlenmesinin hakem tarafından sağlanmasıdır. Doktrinde tahkim kavramı birçok yazar tarafından değişik şekillerde tanımlanmıştır. Kuru ya göre; Bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş iki tarafın, anlaşarak, bu uyuşmazlığın çözümlenmesini özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın bu özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasına tahkim denir. 1 Akıncı, Tahkim, kanunun tahkim yolu ile çözümlenmesine izin verdiği konular kapsamında olmak koşuluyla, taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet yargısında çözümlenmesi yerine, hakem adı verilen kimseler aracılığı ile çözümlenmesi konusunda tarafların anlaşmaları şeklinde tanımlanabilir tanımını yapmaktadır. 2 Şanlı ise; Prensip olarak tahkim, tekmil milli ve milletlerarası düzenlemelere göre tarafların serbest iradesine istinat eden bir yargılama usulüdür. demektedir. 3 Birsel e göre ise; Ticari tahkim, kanunun men etmediği konularda taraflar arasında doğmuş veya doğacak anlaşmazlıkların Tahkim sözleşmesi veya Tahkim şartı denilen bir akit hükmü uyarınca devlet yargısına başvurmadan taraflarca ve/veya yetkili kılınan şahıs ve mercilerce tayin edilmiş 1 Baki KURU-Ramazan ARSLAN-Ejder YILMAZ: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 8. Baskı, Yetkin Basımevi, Ankara, Eylül 1996, s.724; 2 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23 3 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları Uluslararası Ticari Akitler), 2. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Nisan 2002, s.211 3

8 bulunan gerçek kişiler (hakemler) tarafından, hakem davası sonucunda verilen, bir hakem kararı ile çözümlenmesidir 4 Maddi hukukta tanınan irade serbestisi prensibinin usul hukukunda uygulanmasının bir sonucu olarak, uyuşmazlığa düşen taraflar, yapacakları bir anlaşma ile bu uyuşmazlık hakkında karar verme yetkisini devletin mahkemelerinden alarak özel kişilere devredebilirler. 5 Bu nedenle de, aralarındaki uyuşmazlığın çözümünde kullanılacak yöntemi, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuku, uyuşmazlığı çözecek özel kişileri, bunların yetkilerini, hakemlerin toplanma yerlerini, yargılama dilini taraflar belirlemektedir. Devlet yargısında olmayan bir serbesti tahkim yargılaması taraflarında fazlasıyla bulunmaktadır. 6 Ayrıca devlet yargılamasından farklı olarak tahkim, uyuşmazlıkların çözümü için özel bir mekanizmadır. 7 Milletlerarası ticari ilişkilerin her geçen gün gelişerek artması sonucunda, taraflar arasındaki uyuşmazlıkların devlet yargısı yerine, tarafların seçtikleri hakem veya hakemlerce çözümlenmesi yöntemi gittikçe yaygınlaşmıştır. 8 Tahkim yoluna başvurulması için uyuşmazlığın tahkime uygun olması ve tarafların aralarındaki ilişkiden doğmuş ya da doğacak uyuşmazlıkların tahkim ile çözülmesi konusunda yaptıkları bir anlaşma olması gerekmektedir. Bu, taraflar arasındaki esas sözleşmenin bir maddesi olabileceği gibi, esas sözleşmeden bağımsız 4 Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s , Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan 1997, s Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, 2. Baskı, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Haziran 2003, sf.13 6 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz Sözleşmelerinden Kaynaklanan Uyuşmazlıklarda Tahkim Usulü (Kamu Hizmeti İmtiyaz), İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2, s.3 7 Jonathan HILL: The Law Relating To International Commercial Disputes, Lloyd s Of London Press Ltd., Glasgow/Great Britain, 1994, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, Seçkin Yayıncılık, Ankara, Mart 2003, s.23 4

9 bir tahkim sözleşmesi şeklinde de yapılabilir. Bu nedenle tahkim, taraf iradelerine bağlı bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Tahkim kendi içinde bazı ayrımlara tabi tutulmuştur. Tahkime başvuran tarafların iradelerine bırakılmış olup olmamasına göre ihtiyari tahkim, mecburi tahkim; belli bir kurum tarafından belirlenmiş kurallara uygun cereyan edip etmemesine göre kurumsal (institutional) tahkim, arızi (ad hoc) tahkim; tahkime konu olan uyuşmazlığın türüne göre alelade tahkim, ticari tahkim; tahkimin yabancılık unsuru içerip içermemesine göre milli tahkim, milletlerarası tahkim; tahkim anlaşmasının iki veya daha fazla tarafın arasında olmasına göre iki taraflı tahkim, çok taraflı tahkim şeklinde ayrımlara tabi tutulduğu görülmektedir. 9 Genel olarak üzerinde durulan ayrımlar ise milli tahkim (iç tahkim)-milletlerarası tahkim ayrımı 10 ile kurumsal (institutional)- arızi (ad hoc) tahkim ayrımıdır. Yerel hukuka göre ihtilafların tahkim yoluyla çözümlenmesi milli tahkim, konusunu milletlerarası ticari ihtilafların oluşturduğu tahkim ise milletlerarası tahkimdir. İç tahkim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ile düzenlenmiştir. Yerli tahkim olması durumunda, HUMK nun tahkime ilişkin hükümleri uygulanacaktır. Milletlerarası tahkim kavramı yerine milletlerarası ticari tahkim kavramı da kullanılmaktadır. Bu kavram, devletler arasındaki uyuşmazlıkların çözümünde başvurulan ve aslında devletler genel hukukunun konusunu teşkil eden tahkimleri de kapsayan bir üst kavram izlenimi vermektedir. Bu nedenle, yanlış anlaşılmaya uygun olan bu kavram yerine, özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerle 9 Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT: Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.3 10 İç tahkim-milletlerarası tahkim ayrımının doğru ama yetersiz olduğunu savunan görüşe göre, burada üçlü bir ayrıma gidilerek, iç tahkim, yabancı tahkim ve milletlerarası tahkim ayrımı yapılmalıdır. Bkz. Yücel SAYMAN: Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Tartışmalar, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s. 33 5

10 ilgili tahkimleri ifade etmek için milletlerarası ticari tahkim kavramı tercih edilmektedir. 11 Kurumsal tahkim, daimi bir hakem kuruluşunun idaresinde, onun önceden tanzim ettiği kurallara göre cereyan eden tahkimdir. 12 Tarafların iradelerince düzenlenmemiş hususlar, bu kurumun kurallarına göre yönetilecektir. Bu tahkim kurumları arasında en çok bilinenleri, Milletlerarası Ticaret Odası (MTO veya ICC Tahkimi), Amerikan Tahkim Kurumu (AAA), Londra Tahkim Kurumu (LCA), Stockholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu dur. Yine, milletlerarası ticari uygulamada bitkisel yağ sektörünün (FOSFA), pamuk sektörünün (Liverpool Cotton Rules), hububat sektörünün (GAFTA) kendine özgü tahkim kurumları mevcuttur. Ülkemizde de İstanbul Ticaret Odası ve İzmir Ticaret Odası nın tahkim faaliyeti vardır. 13 Tahkim prosedürlerinin bir kısmı, tamamen tarafların bizatihi kendilerinin kaleme aldığı veya atıfta bulunduğu muayyen kural ya da yasalara istinaden, onların veya tarafların verdiği yetkiye istinaden hakemlerin kontrolünde cereyan etmektedir. Bu tür tahkimlere, Ad Hoc Tahkim (Arızi Tahkim) denmektedir. 14 Ad hoc tahkim, tamamen tarafların iradi düzenlemelerine bağlı olarak, herhangi bir kurumun idaresinde cereyan etmeyen ve sadece belirli bir olay için geçici olarak oluşturulan tahkim türü ve yapısını ifade etmektedir Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s Cemal ŞANLI: Milletlerarası Ticari Tahkimde Esasa Uygulanacak Hukuk (Esasa Uygulanacak Hukuk), Sevinç Matbaası, Ankara, 1986, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.96 6

11 B. Milletlerarası Tahkim Kavramı Uyuşmazlıkların kural olarak devlet mahkemelerince karara bağlanması esastır. Fakat günümüzde milletlerarası ticari ve ekonomik ilişkilerin giderek yoğunlaşması ve buna bağlı olarak hukuki ilişkilerin de artmasıyla birlikte bu ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkların milletlerarası ticaretin gerekleri doğrultusunda çözüme kavuşturulması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bugün için yeryüzünde milletlerarası ticari uyuşmazlıkların çözümlenmesi için kurulmuş ve milletler üstü (supra national) seviyede görev yapan bir mahkeme bulunmamaktadır. Bu nedenle, milletlerarası ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıklar için devlet mahkemelerine başvurulduğu zaman, yine milli mahkemeler yetkili ve görevli olacaktır. Fakat farklı ülkelerde yerleşik taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkların belirli bir devletin milli mahkemeleri tarafından çözülmesi gerek milletlerarası ticaretin uzmanlık gerektiren konularında bilgi sahibi olma, gerekse tarafsızlık açısından sorun yaratabilir. 16 Ayrıca devlet mahkemelerindeki davaların sonuçlanmasının çok uzun zaman alması ve tarafların birbirinin hukuk ve yargılama sistemine kendi kaderini teslim etmek istememesi gibi unsurları da bu arayışı hızlandıran etkenler olarak sıralamak mümkündür. 17 İşte milletlerarası tahkim, ticari faaliyet yürüten tarafların ihtiyaçlarını en iyi şekilde karşılaması ve ortaya çıkan uyuşmazlıkların devlet yargısından bağımsız bir şekilde çözümlenip karara bağlanması açısından ticaret hayatında tercih edilen bir yargılama yöntemi olmuştur. Bu özelliği itibariyle tahkim, günümüzde bir uluslararası ticaret mahkemesi işlevi görmekte ve bu tür bir mahkemeye duyulan ihtiyaca cevap vermektedir. Tarafların, objektif davranılmayacağı endişesi ile birbirlerinin milli mahkemelerine 16 Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s Yavuz KAPLAN: Uluslararası Tahkim, Türkiye Açısından Yeni Gelişmeler ve Önemi, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt:77, Sayı:3, 2003, s.576 7

12 gitmek istememeleri ve diğer sebeplerle milli mahkemelerin tercih edilmemesi, tahkim usulünü popüler hale getirmektedir. 18 Tahkim, esas itibariyle tarafların iradesine dayanan özel bir yargılama yöntemi olmakla, milli mahkemelere nispetle kararların daha çabuk verilebileceği bir usuldür. Uyuşmazlıkların, kısa bir sürede çözümlenmesi ve karara bağlanması, ticaret dünyasının amaç ve ihtiyaçlarına uygundur. 19 C. Tahkimin Hukuki Niteliği Genel olarak tahkimin hukuki niteliği konusunda dört teori ileri sürülmüştür. Bunlardan üçü klasik hale gelmiş ve uzun zamandır bilinmekte olan kazai akdi ve karma teorilerdir. Dördüncüsü ise, nispeten yeni olan bağımsız teori dir. 20 Kazai teoriye göre, tarafların, bir tahkim sözleşmesi yaparak devlet yargısı dışında bir yargı yöntemi seçmeleri, tamamen tahkim yeri devlet hukukunun açık veya zımni izni ile mümkündür. Çünkü ülkede adaleti yönetmek hakkı münhasıran devlete aittir. 21 Uyuşmazlığı, hakem yoluyla çözmek isteyen tarafların, yaptıkları hakem sözleşmesi sonucu, atanan hakemlerin, devlet mahkemesindekine benzer usul kurallarını uygulayarak, yargılama yaptıklarına ve hakemlerin de devlet mahkemelerinde olduğu gibi, usule ilişkin yetkiler kullandıklarına ve taraf iradelerinin bu çerçevede uygulanma yeri bulunmadığına göre, burada kamu 18 Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s F. A. MANN: Lex Facit Arbitrum, International Arbitration, Liber Amicorum for M. Domke, Ed. By P. Sanders, The Hague-1967, s.161, naklen: Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s.42 8

13 hukukunun belirlediği ilkelerin hakim olduğu sonuçlar ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, verilen hakem kararları bir sözleşme niteliğinde değildir. 22 Akdi teoriye göre ise, tahkimin temelini bir sözleşme oluşturur ve tahkim sözleşmesi de Borçlar Hukuku sözleşmelerindendir. Bu teoriyi savunanlara göre, devletin tahkime etkisi sınırlandırılmıştır ve irade serbestîsi ilkesi esastır. Tahkim, uyuşmazlığı tahkim yoluyla çözmek isteyen tarafları serbest iradeleri çerçevesinde yürütülür. Çünkü, tahkime ilişkin anlaşma da dahil, seçilen hakemlerin yaptığı yargılama ve verilen hükümde, özel hukuk kuralları uygulanır. Zaten, hakemlerce yargılaması yapılan uyuşmazlık, özel hukuktan kaynaklanan sözleşmesel bir uyuşmazlıktır. Böyle olunca, hakemler tarafından verilen karar, devlet mahkemesinin bir kararı olmadığı için kesin hüküm niteliğinde de değildir. 23 Karma teoriye göre, tahkim esasen taraflar arasındaki bir sözleşmeye dayanmaktadır. Ancak bu sözleşme, kazai sonuçlar doğuran bir sözleşme olduğundan, bağlayıcılık gücünü tahkim prosedürünün cereyan ettiği yerin yargı düzeninden almaktadır. 24 Başlangıçta, tarafların tahkime gidip gitmemek, hakemlerin seçimi ve buna ilişkin anlaşmalarında, serbest iradeleri hakim olmakla birlikte, bu noktadan sonra yargılama, devlet mahkemesinde olduğu gibi, böyle bir uyuşmazlıkta uygulanacak kamu hukuku kuralları çerçevesinde yürütülür. 25 Bağımsız teoriye göre ise, milletlerarası özel ticari tahkim kurumu tamamen milletlerarası karakterli ticari uyuşmazlıkları konu edindiğine göre; kuruma, tahkim 22 Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri: International Arbitration Organizations, Ankara Barosu Dergisi, 2004/2, s , Ankara, 2004, s Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s Halil YILMAZ: Uluslararası Tahkim Örgütlenmeleri, s. 80 9

14 sözleşmesinden veya taraf iradelerinden bağımsız, milletlerarası bir hukuki nitelik izafe edilmek gerekir. 26 D. Türk Hukukunda Tahkime Dayanak Teşkil Eden Kaynaklar 1. Milli Tahkime İlişkin Kaynaklar tarih ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) milli tahkime ilişkin başlıca kaynaklardandır. HUMK md tahkime dair hükümleri ihtiva etmektedir Milletlerarası Tahkime İlişkin Kaynaklar Milletlerarası tahkimle ilgili olarak ülkemizde belli başlı bazı kanunlar ile yabancı devletlerle imzalanmış ikili yatırım antlaşmaları ve milletlerarası tahkime ilişkin milletlerarası sözleşmeler mevcuttur: sayılı ve tarihli Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun Cemal ŞANLI: Esasa Uygulanacak Hukuk, s RG. 2, 3, 4 Temmuz 1927, S. 622, 623 ve 624. HUMK nun tahkime ilişkin maddeleri için bkz. Turgut TURHAN v.d.: Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler, İç Tahkim ve Milletlerarası Tahkim (Ticari Tahkimi Düzenleyen Temel Metinler), Turhan Kitabevi Basım Yayın Ltd. Şti., Ankara, Mart 2002, s R.G., , sy sayılı Kanun, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda tahkim müessesesinin taraflarca kararlaştırıldığı durumlar için genel çerçeveyi belirleyen ana ilkeleri 10

15 sayılı ve tarihli T.C. Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun sayılı ve tarihli Danıştay Kanunu ve İdari Yargılama Usulü Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun sayılı ve tarihli Bazı Yatırım Hizmetlerinin Yap-İşlet- Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun 31 - Türkiye Cumhuriyeti Devleti nin diğer ülkelerle imzalamış olduğu ikili yatırım antlaşmaları 32 belirlemektedir. Bu ilkelere göre, taraflar, sözleşmeye koydukları bir tahkim şartı veya ayrı bir tahkim sözleşmesi ile tahkim yoluna gitmeyi kabul edebilirler (md. 4/1). Zehreddin ASLAN, Nilay ARAT, Kamu Hizmeti İmtiyaz, s.16. İlgili Kanun un 3. maddesinde Yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yokuyla çözümü düzenlenmiştir. Buna göre yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerde bunlardan doğan uyuşmazlıkların; -Türkiye de toplanarak Türk Hukuku na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya, -Yabancı bir ülkede toplanarak Türk Hukuku na ya da yabancı hukuka göre karar verecek hakem veya hakem kurulunda, -Kendi tahkim usulü bulunan milletlerarası tahkim kuruluşunda, çözülmesi kabul edilebilir. Şaban ERDİKLER: Yapılan Değişikliklerden Sonra Uluslararası Tahkimin Hukuki Çerçevesi, Yaklaşım Aylık Dergi, Yıl:8, Sayı:87, s , Mart 2000, s R.G., , sy Kanunun 2. maddesi ile Anayasa nın 125. maddesine eklenen hükümle kamu hizmetleri ile imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan ihtilafların tahkim yoluyla çözümü kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi Kanun, sırf kamu hizmeti imtiyaz, şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da tahkime gidebilme imkanını sağlamak üzere çıkarılmıştır. Bkz. Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitler, s Anayasa nın 125. maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Milletlerarası Tahkim Kararlarının (yabancı bir ülkede toplanarak o ülkenin milletlerarası tahkime uyguladığı usul kurallarının otoritesi altında bir hakem veya hakem kurulu tarafından verilen hakem kararı) geçerlilik ve bağlayıcılığı, -yabancı unsur taşıyan kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarla ilgili olarak Türk Anayasal Düzeni tarafından kabul edilmiştir. Bkz. Mahmut Tevfik BİRSEL: Türkiye de Yabancı Hakem Kararlarının Tenfizinin Anayasal ve Küresel Boyutları, Prof. Dr. İrfan Baştuğ a Armağan, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt:7, Özel Sayı 2005, İzmir, 2005, s R.G., , sy R.G., , sy İkili antlaşmalar için bkz. Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.255 vd. 11

16 tarih ve 3453 sayılı Kanunla onaylanan Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon (ICSID) tarih ve 3730 sayılı Kanunla onaylanan Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin Avrupa (Cenevre) Konvansiyonu tarihli ve 3731 sayılı Kanunla onaylanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında 10 Haziran 1958 tarihli New York Konvansiyonu sayılı ve 20 Mayıs 1982 tarihli Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK) 36 (md.43-45) 33 R.G., , sy Washington Sözleşmesi olarak da anılmaktadır. Bir uyuşmazlığın ICSID tahkimine sunulabilmesi için gerek kişiler gerek konu bakımından belli şartların gerçekleşmesi zorunludur. Öncelikle, bu tahkime Konvansiyon tarafı ev sahibi devlet ile yine Konvansiyon tarafı diğer bir devlet vatandaşı olan yatırımcı arasındaki uyuşmazlıklarda başvurulabilir. İlaveten, bu uyuşmazlık, bir yatırım la doğrudan ilişkili bir hukuki uyuşmazlık olmalıdır. Devletin, Konvansiyona taraf olması, tahkimde davalı ya da davacı olabilmesi için yeterli olmamaktadır. İlgili devletin söz konusu uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümüne onay vermiş olması da gereklidir. Bkz. İlhan YILMAZ: Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü ve ICSID, Beta Basım A.Ş., İstanbul, 2004, s R.G., , sy Avrupa Anlaşması, sadece taraflar arasındaki sözleşmenin yapıldığı sırada mutat meskenleri ve muamele merkezleri değişik akit ülkelerde bulunan gerçek veya tüzel kişi tacirler arasındaki mukaveleler ile milletlerarası karakterli ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların halline ilişkin tahkimlere uygulanır. (m. I/a, b). Böylece, konu itibariyla Anlaşma nın uygulama alanı milletlerarası ticari akitlerden doğan ihtilaflarla sınırlandırılmış. (m. I/1-a) Bkz. Cemal ŞANLI: 21 Nisan 1961 Tarihli Avrupa Anlaşması ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, s. 1-12, Ankara, 10 Mayıs 1990, s.4 35 R.G., , sy New York Anlaşmasının konu itibariyle uygulama alanını açıklayan I. madde hükmüne göre, Anlaşma tanıma ve tenfiz ülkesinden başka bir ülkede verilmiş hakem kararları nı kapsamaktadır. Buna göre, Anlaşmaya taraf olsun veya olmasın, herhangi bir yabancı ülkede verilmiş hakem kararları Anlaşmanın uygulama alanına dahildir. Ancak Anlaşmanın 1/3.maddesinde, devletlerin onay sırasında Anlaşmanın kapsamını sadece taraf devletlerde verilen hakem kararları ile sınırlayabilmeleri kabul edilmiştir. Türkiye de bu çekince ile Anlaşmayı onaylamıştır. Bu sebeple, New York Anlaşması Türkiye de sadece Anlaşmaya taraf olan devletlerde verilen hakem kararlarının tanınması ve tenfizine uygulanacaktır. Bkz. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s R.G., , sy New York Sözleşmesi nin kapsamında kalan yabancı hakem kararları MÖHUK hükümleri uyarınca tenfiz edilecektir. MÖHUK un 43. maddesinin başlığı yabancı hakem kararlarının tenfizi olmasına 12

17 sayılı ve 21 Haziran 2001 tarihli Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) 37 II. MİLLETLERARASI TAHKİM KANUNU VE UYGULAMA ALANI A. Milletlerarası Tahkim Kanunu Tahkim kavramına, Türk Hukuku nda çeşitli düzenlemelerde yer verilmiştir tarihli Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu (HUMK) tahkimi düzenlemektedir. Ayrıca, milletlerarası ticari ilişkiler bakımından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun (MÖHUK) da da tahkime ilişkin düzenlemeler vardır. Bundan başka Türkiye, tahkim alanında önem taşıyan hemen hemen tüm milletlerarası sözleşmelere taraf olmuştur. 38 Kanunun taslağını hazırlayan Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü ilk çalışmalarına 1997 yılında başlamıştır. Bu çalışmalara ilişkin olarak Enstitünün çıkarmış olduğu yayınların ilk cildinde yer alan tasarı metninin UNCITRAL (United karşın, MÖHUK da yabancı hakem kararından ne anlaşılması gerektiği konusunda bir açıklık yoktur. Yabancı hakem kararı, öğretide ve yargı kararlarında farklı esaslardan hareketle tanımlanmıştır. Bkz. Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s R.G., , sy MTK, esas itibariyle, milletlerarası tahkimin usul ve esaslarını düzenlemek üzere çıkarılmış olup (m.1/i) yedi bölümden meydana gelmektedir. İlk bölümde Kanunun amacı ve kapsamı ile tahkimde görevli ve yetkili mahkemeler, ikinci bölümde tahkim anlaşması, üçüncü bölümde hakemler, dördüncü bölümde yargılama usulü, beşinci bölümde hakem kararlarına karşı kanun yolu ve kararların icrası, altıncı bölümde tahkim giderleri ve son bölümde de kanunun yürürlüğü ve bu kanunla yürürlükten kaldırılan hükümler düzenlenmiştir. Bkz. TANRIBİLİR, Feriha Bilge/ ŞİT, Banu: Milletlerarası Tahkim Müessesesi ve Yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu (Milletlerarası Tahkim Müessesesi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Ergin Nomer e Armağan, Yıl:22, Sayı:2, 2002,, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.47 13

18 Nations Commission on International Trade Law) Model Kanununun aynısı olduğu söylenebilir. Fakat daha sonra yapılan çalışmalar neticesinde ortaya çıkan bugünkü metin UNCITRAL Model Kanununda yer alan kurallarla İsviçre Devletler Özel Hukuku Hakkındaki Kanunun milletlerarası tahkime ilişkin hükümlerinden esinlenerek hazırlanmıştır. 39 Bunun sonucunda 4686 sayılı, tarihli Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Türk Hukuku nda, milletlerarası tahkimle ilgili düzenlemeler, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun da ve New York Sözleşmesi nde bulunmakla birlikte, bu düzenlemeler yabancı hakem kararlarının Türkiye de tanınması ve tenfizi ile ilgilidir. Bu nedenle, yeni Milletlerarası Tahkim Kanunu ndan önce, yabancı unsurlu olsun veya olmasın, Türkiye deki bir tahkim, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu na tabi olmaktaydı. 40 Türk Hukukunda, yerli tahkim HUMK nda (md ) düzenlenmiş olmasına karşın, milletlerarası tahkime ilişkin olarak MÖHUK hükümleri (md ) ve 1991 yılında taraf olduğumuz New York Sözleşmesi ile Cenevre (Avrupa) Sözleşmesi dışında bir düzenleme getirme ihtiyacı uzun süre hissedilmemiştir. Bu nedenle 2001 yılında Türk Milletlerarası Tahkim Kanunu nun yürürlüğe girmesine kadar, Türk Hukukunun milletlerarası tahkim kavramının anlamına, milletlerarası tahkimin işleyiş usul ve esaslarına yaklaşımı konusunda kanuni dayanağı olan tespitler yapmak mümkün olmamıştır Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s Ayrıca UNCITRAL Kanun Örneği hakkında geniş bilgi için bkz. Mahmut T. BİRSEL, Ali Cem BUDAK: Milletlerarası Tahkim Konusunda Türk Hukuku Açısından Sorunlar ve Öneriler Türk Tahkim Hukuku ve UNCITRAL Kanun Örneği, s ve Ejder YILMAZ: Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi? II Taslaklar-Tartışmalar- Öneriler, Ankara 1999, s. 7 vd. İsviçre de milletlerarası tahkimi düzenleyen hükümler hakkında geniş bilgi için bkz. Turgut KALPSÜZ: İsviçre Hukukunda Milletlerarası Tahkim, Milletlerarası Tahkim Konusunda Yasal Bir Düzenleme Gerekir mi?, Sempozyum-Bildiriler-Tartışmalar, s. 1-58, Haz.:Selçuk Veziroğlu/Mertol Can, Ankara, 11 Nisan Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim., s Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s

19 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu nda yabancılık unsuru taşıyan tahkim anlaşmalarında bu Kanun un uygulanacağını belirtilmiştir. Fakat burada kast edilen Yabancılık Unsuru hakem kararlarının milliyetinin belirlenmesinde Yargıtay ın belirlediği kriterlerde ele alınan yabancılık unsurundan ayrılmaktadır. Kanun, belirli yabancılık unsuruna sahip olan tahkimi, milletlerarası tahkim tanımı altında düzenlemiştir. HUMK. nun tahkime ilişkin hükümleri (md ) ise, bu Kanun da belirtilen yabancılık unsurunu taşımayan, bu nedenle de milletlerarası olmayan tahkimi düzenleyen hükümlerdir. Fakat her iki tip hakem kararı da milli (Türk) hakem kararıdır. 42 Milletlerarası Tahkim Kanunu nun amaç ve kapsamı Kanun un 1. maddesinde ifade edilmiştir. UNCITRAL Model Kanunun temel olarak hedeflediği iki amaç 4686 sayılı Kanun da da gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Bu amaçlardan 43 ilki, milletlerarası alanda tahkim kuralları arasında birliği ve uyumu sağlamaktır. Böylece tahkime giden tarafların benzer kuralları bilerek hukuki güven içinde hareket etmeleri sağlanmış olacaktır. Gerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu nda gerekse diğer pek çok devletin tahkim düzenlemelerinde UNCITRAL Model Kanunu kısmen veya tamamen etkili olduğu için genel olarak tahkim kuralları arasında bir birlik sağlanmıştır. İkinci amaç, mahkemelerin milletlerarası tahkim üzerindeki yetkilerini ve denetimlerini azaltarak tahkimi taraf iradesine dayalı liberal bir kurum haline getirmektir. 44 Milletlerarası Tahkim Kanunu nun amaç ve kapsamı Kanunun 1. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: Bu Kanunun amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. 42 Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Milletlerarası Tahkim Kanununun Uygulama Alanı ve Getirmiş Olduğu Önemli Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk, Ünal Tekinalp e Armağan, C.II, İstanbul, 2003, s Milletlerarası Tahkim Kanununun amaç ve hedefleri ile ilgili ayrıca bkz.: Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s.24 15

20 Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Bu Kanunun 5 ve 6 ncı madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır. Bu Kanun, Türkiye de bulunan taşınmaz mallar üzerindeki aynî haklara ilişkin uyuşmazlıklar ile iki tarafın iradelerine tâbi olmayan uyuşmazlıklarda uygulanmaz tarihli ve 4501 sayılı Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun uyarınca yabancılık unsurunun bulunduğu kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi de bu Kanuna tâbidir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası antlaşma hükümleri saklıdır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 1. maddesi uyarınca bu Kanun un amacı, milletlerarası tahkime ilişkin usul ve esasları düzenlemektir (md.1/i). Böylelikle Türkiye de milletlerarası tahkim 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu na, iç tahkim ise 1086 sayılı HUMK na göre yürütülecektir. Kanun, milletlerarası tahkim i düzenlemekle beraber bu kavramın neyi ifade ettiği tanımlanmamıştır. Buna karşılık, hangi hallerde uyuşmazlığın yabancı unsurlu sayılacağı tek tek belirtilmiştir (md. 2). Taraflar arasındaki uyuşmazlığa yabancılık unsuru kazandıran hallerin varlığı halinde tahkimin, milletlerarası nitelik kazanacağı 2. maddede ifade edilmiştir. O halde Kanun, milletlerarası niteliğin tayininde taraflar arasındaki hukuki ilişkiyi esas almıştır. Bu hukuki ilişkide Kanun da sayılan yabancılık unsurlarından birinin varlığı halinde tahkim de milletlerarası sayılacaktır Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s

21 B. Kanun un Uygulama Alanı Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanı, Kanun un 1. ve 2. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya Milletlerarası Tahkim Kanunu hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanabilmesi için uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması, tahkim yerinin Türkiye olması gerekmektedir. 46 Ayrıca, herhangi bir tereddüt olmaması için Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 47 kapsamına giren sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümünün bu Kanun a tabi olacağı açıkça ifade edilmiştir Tarafların Milletlerarası Tahkim Kanunu nu Seçmeleri Kanun un 1. maddesinde Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır denmektedir. Buna göre, taraflar veya hakemler tahkim usulüne Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanmasını kararlaştırabilirler. Bu açıdan taraflara ve hakemlere irade serbestisi tanınmaktadır. 49 Milletlerarası Tahkim Kanunu uyarınca tarafların Türkiye de gerçekleşmeyen bir tahkime Kanun un uygulanmasını kararlaştırma yetkisi de tanınmıştır. Fakat 46 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s R.G., , sy Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.50 17

22 sorun, yabancılık unsuru taşımayan ve tahkim yerinin Türkiye olduğu bir uyuşmazlıkta bu Kanun un uygulanmasının seçilip seçilemeyeceğidir. Bu konuyla ilgili olarak farklı yaklaşımlar vardır. Fakat Kanun da tahkimin hangi hallerde milletlerarası nitelik kazanacağı çok geniş olarak belirtildiği için, artık yabancılık unsuru içermeyen bir tahkimde, sadece tarafların veya hakemlerin Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanmasını kararlaştırmaları doğru olmayacaktır. Bir diğer sorun ise, Kanun un yürürlüğe girmesinden önce yapılan bir tahkim anlaşmasında tarafların uyuşmazlığın Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu na göre çözümlenmesini kararlaştırmış olmaları durumunda uyuşmazlığa hangi hükümlerin uygulanacağıdır. Bu sorun, Kanun un zaman bakımından uygulama alanı kapsamında aşağıda detaylı olarak incelenmiştir. Buna göre, Milletlerarası Tahkim Kanunu usuli bir kanun olduğu için yürürlük tarihinden önceki tahkim anlaşmalarına da uygulanmalıdır. 50 Fakat Kanun un 8/A maddesi kapsamında durumu ele alırsak, taraflar Kanun un yürürlüğe girmesinden önce yaptıkları anlaşmalarında HUMK. na veya yabancı tahkim kanununa atıf yapmışlarsa, bu atıflar md. 8/A kapsamında Kanun un yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda da, Kanun un emredici kuralları ile sınırlı olmak kaydıyla, uygulama alanı bulacaktır. Burada taraf iradelerine bakmak gerekmektedir. Çünkü yapılan atıflar sadece Türk hukuki mevzuatı na gibi genel bir atıfsa, o halde Milletlerarası Tahkim Kanunu nun yürürlüğe girmesinden sonraki davalarda HUMK hükümleri taraf iradelerine dayanarak uygulama alanı bulamayacaktır Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Konuyla ilgili olarak Şanlı ise, MTK nun tahkim yeri olarak Türkiye nin belirlendiği, fakat yabancılık unsuru içermeyen tahkimlere uygulanması için, tarafların veya hakemlerin tahkim prosedürüne uygulanmak üzere Kanun u seçmiş olmaları gerekmektedir demektedir. Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s Cemal ŞANLI: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihinden Evvel Yapılmış Sözleşmelerden Doğan Tahkimlere Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu (Milletlerarası Tahkim Kanununun Yürürlük Tarihi), Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Gülören Tekinalp e Armağan, Yıl:23, Sayı:1-2, 2003, s MTK. md. 8/A: Taraflar, hakem veya hakem kurulunun uygulayacağı yargılama kurallarını, bu Kanunun emredici hükümleri saklı kalmak kaydıyla, serbestçe kararlaştırabilir ya da bir kanuna, milletlerarası veya kurumsal tahkim kurallarına yollama yaparak belirleyebilirler. 18

23 2. Tahkim Yeri Tahkim yeri ile ne ifade edilmek istendiği Kanun da açıkça düzenlenmemiştir. Fakat tahkim yerinin de facto değil, şeklen ifade edilmiş bir yer olduğu söylenebilir. Türkiye de bulunan tahkim yeri, tahkim davasında Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanmasını sağlayan bir bağlama noktasıdır. 52 Tahkim yerinin Türkiye olduğu uyuşmazlıklarda, uyuşmazlık yabancı unsurlu ise, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulama alanına girecektir. Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlenmesi halinde de, taraflar ya da hakem veya hakem kurulu Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanmasını kararlaştırabilirler. 53 Bu nedenle tarafların bu Kanun un uygulanmasını seçmelerine, tahkimin Türkiye dışında olması; tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklarda uygulanmasına da, tahkimin Türkiye de olması denilebilir. Tahkim yerinin Türkiye de olması, duruşmaların ve görüşmelerin Türkiye de yapılması konusunda bir zorunluluk getirmediği gibi, hakemlerin toplandığı, tanık ve bilirkişilerin dinlendiği ya da tahkim kararının verildiği yer olarak da anlaşılmamalıdır. Yukarıda ifade edildiği üzere, Türkiye de bulunan tahkim yeri, Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanma şartlarından biridir ve tahkim davasının Milletlerarası Tahkim Kanunu na tabi olmasını sağlayan bir bağlama noktası olarak kullanılmıştır. 54 Tahkim yerinin yabancı bir ülke olarak belirlendiği durumda, taraflar veya hakem kurulunca Milletlerarası Tahkim Kanunu nun uygulanacağı kararlaştırılmamışsa, kural olarak Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaz. Fakat Kanun un 1. maddesinde bu kuralın istisnaları belirtilmiştir ve Kanunun 5. ve 52 Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN: Milletlerarası Tahkim, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Ergin NOMER, Nuray EKŞİ, Günseli ÖZTEKİN, Milletlerarası Tahkim, s.26 19

24 6.madde hükümleri, tahkim yerinin Türkiye dışında belirlendiği durumlarda da uygulanır denmektedir. Kanunun 5. madde hükmü uyarınca, tahkim şartına rağmen Türk mahkemelerinde dava açılması durumunda tahkim itirazında bulunmak mümkün kılınmıştır. Ayrıca 6. maddeye göre Türk mahkemesinden ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı istenebilecektir Yabancılık Unsuru 4686 sayılı Kanun un uygulanabilmesi için uyuşmazlığın (1) yabancılık unsuru taşıması, (2) tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya kanunun taraflar veya hakemlerce seçilmiş olması gerekmektedir. (MTK. md.1) Görüldüğü gibi 4686 Sayılı Kanun un uygulanması, konu itibariyle iki şarta bağlanmıştır: Birincisi, uyuşmazlığın nitelik itibariyle yabancılık unsuru taşıması; İkincisi de tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi veya taraflarca Türkiye nin tahkim yeri olarak seçilmesidir. 5. ve 6. madde kapsamına giren hususlar dışında, Kanun, tahkim yeri olarak Türkiye nin öngörülmediği milletlerarası tahkimlerde uygulanmaz. 56 Dikkat edilirse ilk şart alternatifi olmayan, mutlaka bulunması zorunlu olan bir unsurdan söz etmektedir. Buna karşılık ikinci şart kendi içinde alternatifli bir düzenlemeye sahiptir. Tahkim yeri Türkiye de olmamakla beraber, Kanun un uygulanacağı taraflarca veya ad hoc tahkim veya kurumsal tahkimde hakemler tarafından kararlaştırmışsa, tahkim, bu Kanun hükümlerine tabi olacaktır Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Cemal ŞANLI: Uluslararası Ticari Akitler, s Nuray EKŞİ: Milletlerarası Tahkim Kanunu Hakkında Genel Bir Değerlendirme, s

25 Milletlerarası Tahkim Kanunu, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar hakkında uygulanır. (MTK, md.1) Anayasa'nın 125 inci maddesinde yer alan milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler dolayısıyla gidilebileceği yönündeki amir hükmü doğrultusunda 4686 sayılı Kanun un 2. maddesi ile yabancılık unsurunun kapsamı belirlenmiştir. 58 Bir uyuşmazlığın hangi hallerin varlığı halinde yabancılık unsuru taşıyacağı ve buna göre tahkimin ne zaman Milletlerarası Tahkim niteliği kazanacağı hususu Kanun un 2. maddesinde şu şekilde belirtilmiştir: Aşağıdaki hâllerden herhangi birinin varlığı, uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını gösterir ve bu durumda tahkim, milletlerarası nitelik kazanır. 1. Tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması. 2. Tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; a) Tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden, b) Asıl sözleşmeden doğan yükümlülüklerin önemli bir bölümünün ifa edileceği yerden veya uyuşmazlık konusunun en çok bağlantılı olduğu yerden, Başka bir devlette bulunması. 3. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşmeye taraf olan şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatına göre yabancı sermaye getirmiş olması veya bu sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışından sermaye sağlanması amacıyla kredi ve/veya güvence sözleşmeleri yapılmasının gerekli olması. 4. Tahkim anlaşmasının dayanağını oluşturan asıl sözleşme veya hukukî ilişkinin, bir ülkeden diğerine sermaye veya mal geçişini gerçekleştirmesi. 58 Burhan ORMANOĞLU: Yabancı Sermaye Yatırımlarına İlişkin Uyuşmazlıkların Çözümünde Uluslararası Tahkim, Devlet Bütçe Uzmanlığı Araştırma Raporu, 2004, (Çevrimiçi), Erişim: 4 Kasım 2006, s

26 tarihli ve 4501 sayılı Kanun hükümleri saklıdır. 59 Milletlerarası Tahkim Kanunu, milletlerarası tahkimden ne anlaşılması gerektiğini açık bir şekilde tanımlayan ilk düzenlememiz olmuştur. Burada dikkati çeken, bir hakem kararının milletlerarası olup olmadığı belirlenirken, ilk defa, tahkim yerinden, tahkim usulüne uygulanan kurallardan değil, fakat ağırlıklı olarak, uyuşmazlığın esası ile ilgili unsurlardan hareket edilmesidir. Buna göre, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu ilk defa yabancılık unsurundan ne anlaşılması gerektiği Türk Hukuku nda bir kanun hükmü ile tarif edilmiştir sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun un 1. maddesinde yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir. Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır. denmektedir. Fakat bu Kanun da yabancılık unsuru tanımı yapılmamıştır. Doktrinde ise yabancılık unsurunun tanımını yapan hukukçular bulunmaktadır Milletlerarası Tahkim Kanununun 2. maddesinin son fıkrası uyarınca yabancılık unsurunun belirlenmesinde 4501 sayılı Kanun hükümleri saklı tutulmuştur. Çünkü Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yolun Başvurulması Halinde Uygulanması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanunun 2. maddesinde Yabancılık unsuru, sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından en az birinin yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması ve sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini ifade eder demek suretiyle yabancılık unsuru tanımlanmıştır. (4501 sayılı Kanun, md.2-c) 60 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.52. Ayrıca Avrupa Sözleşmesi nin uygulama alanı için bkz. Ejder YILMAZ: Milletlerarası Ticari Tahkime Dair Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku Hakkında Bazı Düşünceler (Bir Yorum), Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990, s New York Sözleşmesi hükümlerine göre yabancılık unsuru için bkz. Şeref ÜNAL: Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve İcrası, 10 Haziran 1958 tarihli New York Sözleşmesi ve Türk Tahkim Hukuku, Avrupa (Cenevre)-New York Sözleşmeleri ve Türk Tahkim Hukuku Sempozyumu, Ankara, 10 Mayıs 1990 s Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, 9. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 1998, s.5, belirli olay veya ilişki yabancı bir veya birden çok hukuk nizamı ile de temas halinde bulunuyorsa yabancılık unsuru (milletlerarası unsur) taşır. ; Aysel ÇELİKEL, Günseli ÖZTEKİN GELGEL: Yabancılar Hukuku, 12. Bası, Beta Basım A.Ş., İstanbul, Şubat 2005, s.11, yabancılık unsuru olaya yabancı bir kişinin karışması şeklinde ortaya çıktığı gibi, olayın yabancı bir ülkede doğması veya sonuçlarının orada gerçekleşmesi ile de olabilir. 22

27 Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 2. maddesi uyarınca bir tahkime milletlerarası nitelik kazandıracak yabancılık unsuruna ilişkin haller şunlardır: a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin Bulunduğu Yer Kriteri b. Tahkim Yeri Kriteri c. İfa Yeri veya Uyuşmazlık Konusunun En Çok Bağlantılı Olduğu Yer Kriteri d. Yabancı Sermaye veya Yabancı Kredi/Güvence Kriteri e. Bir Ülkeden Diğerine Sermaye veya Mal Geçişi Kriteri f. Kamu İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmeleri a. Tarafların Yerleşim Yeri veya Olağan Oturma Yeri ya da İşyerlerinin Bulunduğu Yer Kriteri Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 2/1. maddesine göre tahkim anlaşmasının taraflarının yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin ayrı devletlerde bulunması halinde tahkim milletlerarası sayılacaktır. Bu hal daha çok gerçek durumun belirlenmesi ile ilgilidir. Uyuşmazlığın taraflarının gerçek yerleşim yeri, oturma yeri, işyeri tespit edilmelidir. Eğer bu yerler, farklı devletlerde ise, tahkim Milletlerarası Tahkim Kanunu nun kapsamına girmektedir. 62 Burada dikkat edilmesi gereken, tarafların milliyetinin değil, yerleşim ve olağan oturma yerinin esas alındığıdır. Bu nedenle Türkiye de yerleşik bir yabancının tahkim anlaşmasına taraf olduğu uyuşmazlıklar, aşağıda incelenecek diğer koşulların bulunmaması halinde yabancı unsurlu sayılmayacaktır. Ayrıca, tahkim anlaşmasının tarafı yurt dışında yerleşik olan bir kişi ve fakat Türk vatandaşı 62 Feriha Bilge TANRIBİLİR, Banu ŞİT: Milletlerarası Tahkim Müessesesi, s

28 olsa, uyuşmazlık yabancı unsur taşıdığı için, tahkim milletlerarası nitelikli sayılacaktır. 63 Tarafların yerleşim yerinin veya olağan oturma yerinin belirlenmesinde farklı hukuk sistemleri farklı vasıflandırmalar öngörebilir. Nomer e göre bir kanunlar ihtilafı kuralının uygulanmasında bir hukuki kurum veya hukuki ilişki ile ilgili hukuk düzenlerinde farklı vasıflandırmalara tabi tutulmakta ise, bu vasıflandırmalardan hangisinin dikkate alınacağı bilinmelidir. Vasıflandırmada en fazla taraftar kazanmış olan doktrin lex fori (özel hukuka ait davalarda takip edilecek usul, prensip olarak kendisine başvurulan mahkemenin tabi bulunduğu hukuka, yani lex fori ye göre yürür.) dir. Yani hakim bağlanma konusu olan hayat ilişkisini kendi hukuk düzeninin yaptığı şekilde hukuki kalıp içerisine sokacak, yani onu vasıflandıracaktır. Buna göre Türk hakimi Türk maddi hukukuna göre vasıflandırma yapacaktır. 64 Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 2. maddesinin uygulanmasında da, aynı şekilde tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yeri ile ilgili bir problem çıktığında, hakimin hukuku olarak Türk Hukuku na göre vasıflandırma yapılması uygun olacaktır. 65 Tahkim anlaşmasının tarafı, genellikle şirketler olduğu için, Milletlerarası Tahkim Kanunu ndaki ifadesiyle işyerinin bulunduğu yerin esas alınması gerekecektir. Tüzel kişinin statüsü veya ana sözleşmesi bulunmuyorsa, fiili idare merkezinin dikkate alınması uygun olacaktır. 66 Kanun da yabancılık unsuru kapsamına giren hallerin belirtilmiş olmasına karşın, söz konusu koşulların hangi anda (tahkim sözleşmesinin yapıldığı an veya tahkim başvurusunun yapıldığı an ya da herhangi bir başka zaman) aranacağına dair 63 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s.89, 91. Ayrıca Bağlanma konusu ve vasıflandırması için bkz. s. 88 vd., lex fori prensibi için bkz. s.301 vd. 65 Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s

29 bir düzenleme yoktur. 67 Devletler özel hukukunda statü değişikliği 68 olarak adlandırılan bu problem, MÖHUK un 3. maddesinde değişken ihtilaflar başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre yetkili hukukun vatandaşlık, ikametgâh veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça, dava tarihindeki vatandaşlık, ikametgâh veya mutad mesken esas alınır. Görüldüğü gibi, MÖHUK statü değişikliği durumunda kural olarak dava anındaki durumu esas almaktadır. Buna karşılık MÖHUK taki bağlama kuralları için getirilen bu kuralın, Milletlerarası Tahkim Kanunu açısından uygulanması hakkaniyetli olmayabilir. Akıncı ya göre, yerleşim yeri, olağan oturma yeri ve işyerinde değişiklik olması durumunda, tahkim şartı düzenlendiği andaki durumun dikkate alınarak tahkimin Milletlerarası Tahkim Kanunu nun kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi daha hakkaniyetli olacaktır. 69 b. Tahkim Yeri Kriteri Milletlerarası Tahkim Kanunu nun 2. maddesine göre tarafların yerleşim yeri veya olağan oturma yerinin ya da işyerlerinin; tahkim anlaşmasında belirtilen veya bu anlaşmaya dayanarak tespit edilen hâllerde tahkim yerinden başka bir devlette bulunması tahkime milletlerarası nitelik kazandıracaktır. Tahkim yerinin Türkiye olarak belirlenmesi, tahkimin Milletlerarası Tahkim Kanunu na tabi kılınması anlamını taşımaktadır. Bu anlamda tahkim yeri olarak Türkiye nin belirlenmesi bir bağlanma noktasıdır ve Türkiye bu tahkimler bakımından tahkim mahkemesinin yerini (Seat of Arbitration) teşkil eder. Buna göre, yabancılık unsuru içeren ve tahkim yeri olarak Türkiye nin seçildiği tahkimler 67 Mehtap YILDIRIM-ÖZTÜRK: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu, (Çevrimiçi), Erişim: 29 Kasım Statü değişikliği ( conflit mobile ) tatbiki gerekli maddi hukuk nizamının değişmesini ifade eder. Kavram ile ilgili olarak bkz. Ergin NOMER: Devletler Hususi Hukuku, s Ziya AKINCI: Milletlerarası Tahkim, s.54 25