AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI İNCELEMESİ MAHMUT ÖZ-TÜRKİYE DAVASI

Transkript

1 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARI İNCELEMESİ MAHMUT ÖZ-TÜRKİYE DAVASI Hazırlayan Habib ATAK * İNCELENEN KARAR: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İkinci Dairesinin 3 Temmuz 2012 tarih ve Başvuru No: sayılı Mahmut Öz -Türkiye Kararı İNCELENEN KARARIN İÇERİĞİ Başvurucu Mahmut ÖZ tarafından Türkiye Cumhuriyeti aleyhine 29 Ocak 2008 tarihli dava dilekçesi ile bireysel başvuru yoluyla dava açılmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince inceleme sonucunda Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrası, 4. fıkrası, 5. fıkrası, 6. maddesinin 1. fıkrasının ve 13. maddesinin ihlal edildiği kararına varılmıştır. Olay ve Olgular Bıçak tehditi ile çete halinde reşit olmayan bir kişinin cep telefonunu gasp etmekle suçlanan 1990 doğumlu olup İstanbul'da ikamet eden kendisi de reşit bulunmayan başvuranın 15 Ocak 2007 tarihinde Çocuk Mahkemesince tutuklandığı, başvuran ve arkadaşları hakkında Cumhuriyet Savcısınca 17 Mayıs 2007 tarihinde Bakırköy Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince atılı suçun doğası ve niteliği, delillerin durumu ve tutuklanma tarihi gözönünde tutularak 24 Mayıs 2007 tarihinde tutukluluk halinin devamına karar verildiği (tensip kararı olduğu değerlendirilmektedir), İlk duruşmanın Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinde 26 Temmuz 2007 tarihinde gizli oturum olarak yapıldığı, sanıkların savunmalarının dinlenildiği, duruşma sonunda başvuranın serbest bırakılma talebinin reddedildiği, atılı suçun doğası ve niteliği, delillerin durumu ve kaçma riski konusunda somut olguların varlığı gözönünde tutulduğu belirtilerek tutukluluk halinin devamına karar verildiği, İkinci duruşmanın 18 Ekim 2007 tarihinde yapıldığı, bu duruşmada mahkemece basvuranın mahkeme salonuna naklini sağlayacak personel bulunmadığından dolayı basvuranın oturuma getirilemediğinin kaydedilmiş olduğu, durusma sonunda basvuranın ilk durusmadaki gerekçelerle tutukluluk halinin devamına karar verildiği, durusmada mağdurun ifadesinin alındığı, mağdur ifadesinde, sanıkların ailelerinin özür dilediklerini ve kendini tazmin ettiklerini beyan ederek saldırganlara karsı sikâyetini geri aldığını belirttiği, * Bolu Cumhuriyet Savcısı

2 Başvuranın avukatının 19 Ekim 2007 tarihinde Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi nde tutukluluk kararına itiraz ettiği, müvekkilinin gerekirse kefaletle serbest bırakılmasını talep ettiği, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 30 Ekim 2007 tarihinde heyet başkanı savcıdan yazılı görüş istediği, Savcının bildirdiği görüşte itirazın reddini basvuranın tutukluluk halinin devamını talep ettiği, Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 31 Ekim 2007 tarihinde suçun islendiğine dair kuvvetli süphe bulunduğu gerekçesiyle, suçun doğası ve gerektirdiği nedeniyle ayrıca fiilin Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK) 100. maddesinin 3. fıkrası uyarınca suç teskil ettiği gerekçesiyle savcının görüsüne uygun olarak itirazı reddettiği, Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15 Kasım 2007 ve 14 Aralık 2007 tarihlerinde resen arastırma sonucunda, basvuranın tutukluluk halinin devamına karar verdiği (duruşma dışında celse arasında evrak üzerinden tutukluluk uzatımının kastedildiği değerlendirilmektedir.), Üçüncü duruşma olan 4 Ocak 2008 tarihli durusma sonunda, delillerin toplandığı gerekçesiyle ve tutuklulukta geçen süreyi göz önünde tutarak basvuranın serbest bırakılmasına karar verildiği, Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 26 Kasım 2008 tarihinde basvuranın isnat edilen suçu islediğine hükmetmis ve basvuranı üç sene dört ay hapis cezasına mahkûm ettiği, Türk Yargıtay ının internet sitesinde, dosya sorgulandığında, temyiz incelemesinin halen derdest olduğunun görüldüğünün kaydedildiği, AİHM'in Hukuki Değerlendirmesi I. Sözlesmenin 5. maddesinin ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak A. Sözlesmenin 5. maddesinin 3. fıkrası ile ilgili olarak; Basvuran, Sözlesmenin 5. maddesinin 3. fıkrasına istinaden uzun tutukluluk süresinden sikâyet etmektedir. Hükümet, basvuranın tutukluluk süresinin isnat edilen suçun ağırlığı, doğası ve niteliği göz önünde tutulduğunda makul bir süre olduğunu savunmaktadır. İlgilinin, silahlı gasp fiiliyle suçlandığını ve tutukluluğunun kamu düzeni ve güvenliğini korumak için gerekli olduğunu ileri sürmektedir. Hükümete göre, adli makamlar basvuranın yeniden aynı türde bir suç islemesinin önüne geçmek ve aynı zamanda masum insanların hayatını koruma altına almak amacıyla tutuklama ve tutukluluk halinin devamı kararları vermislerdir. Basvuran, resit olmadığı halde altı ay boyunca tutuklu kaldığını belirtmekte ve tutukluluk halinin devamıyla ilgili kararların yeterli gerekçeden yoksun olduğundan sikâyet etmektedir. AİHM, herhangi bir davada tutukluluk süresinin makul süreyi asmamasının gözetilmesinin öncelikle ulusal adli makamların görevi olduğunu hatırlatmaktadır. Bu amaçla, ulusal adli yetkililer, kisisel özgürlüğe saygı kuralına istisna getirilmesini masumiyet karinesi bakımından teyit edecek gerçek kamu menfaati kosulunun mevcut olduğunu veya olmadığını ortaya koyacak nitelikteki tüm kosulları incelemeli ve ilgilinin salıverilmesini reddettikleri kararlarında bu kararların gerekçelerini de bildirmelidirler. AİHM, özellikle söz konusu

3 kararlarda belirtilen gerekçeler ve ilgilinin basvurularında belirttiği tartısmaya mahal bırakmayan olgular temelinde Sözlesmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edilip edilmediğini belirlemek zorundadır. (Assenov ve diğerleri v. Bulgaristan, 28 Ekim 1998, paragraf. 154, Hükümler ve Kararlar Raporu 1998-VIII). Tutukluluk halinin devamı kararının hukuki olmasının olmazsa olmaz bir sartı, yakalanan kisinin suç teskil eden bir fiil islediği yolundaki kuvvetli süphenin devam etmesidir. Ancak, belli bir süre sonunda artık bu da yeterli olmayacaktır. AİHM bu durumda adli makamlar tarafından kabul edilen diğer nedenlerin özgürlüğün kısıtlanmasına gerekçe teskil edip etmediğini ortaya koymak zorundadır. Sayet bu gerekçeler uygun ve yeterli ise AİHM, ayrıca yetkili ulusal makamların davanın yürütülmesinde gerekli özeni gösterip göstermediklerine bakar. AİHM, Türkiye aleyhine açılan birçok davada küçüklerin tutuklanmaları uygulamasına yönelik kaygılarını ifade ettiğini ve Sözlesmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği yönünde karar verdiğini hatırlatmaktadır (Selçuk v. Türkiye, no , paragraflar , 10 Ocak 2006, Güveç v. Türkiye, no , paragraflar , 29 Ocak 2009; Nart v. Türkiye, no , paragraflar , 6 Mayıs 2008). Bu davada, söz konusu dönem basvuranın 15 Ocak 2007 tarihinde yakalanmasıyla baslamıs ve 4 Ocak 2008 tarihinde serbest bırakılmasıyla son bulmustur. Dolayısıyla bu süre yaklasık bir senedir. Bu dönem boyunca, basvuranın tutukluluk hali düzenli olarak değerlendirilmistir. Hâkimlerin tutukluluk halinin devamı kararları atılı suçun doğasına, verilmesi beklenen cezaya, delillerin durumuna, suçu islediğine dair kuvvetli süphe bulunmasına, kaçma riskine, delillerin karartılması ve mağdur ve tanıklar üzerinde baskı kurma olasılığına, yani CMK nın 100. maddesinin 3. fıkrası hükmü üzerine bina edilmistir. AİHM, öncelikle Hükümetin kamu düzenini sağlamaya ve basvuranın tekrar suç islemesi endisesine iliskin savlarının ulusal adli makamlar tarafından dikkate alınmamıs göründüğünü kaydetmektedir. Her halükarda, AİHM benzer gerekçelerin Hükümet tarafından sadece ulusal hukukta öngörüldüğü ölçüde ileri sürülebileceğini dikkatlere sunmaktadır. Hâlbuki, Türk hukukunda kamu düzenine zarar gelmesi veya tekrar suç isleme olasılığı, tutukluluk gerekçeleri arasında sayılmamaktadır. AİHM, adli makamlar tarafından basvuranın tutukluluk halinin devamına yönelik gösterilen gerekçeler ile ilgili olarak, delillerin karartılması ve mağdur ve tanıklar üzerinde baskı kurma olasılığının tutukluluk kararlarında açıkça belirtilmediğini kaydetmektedir. Oysa, basvuranın tutukluluk halinin devamı kararının ikinci durusma günü olan 18 Ekim 2007 tarihinden sonra bu gerekçelere dayandırılması pek mümkün değildir. Nitekim, anılan son tarihte, ana deliller toplamıs, sanıklar ve mağdur Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dinlenmislerdir. Kaçma olasılığı ile ilgili olarak, Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, 26 Temmuz ve 18 Ekim 2007 tarihli durusmalarında kaçma riski yönünde somut olgular olduğunu kaydetmistir. Bununla birlikte, mahkemenin bu olasılığa dair hiç bir emareden bahsetmediğini tespit etmek gerekmektedir. AİHM, ayrıca basvuranın avukatının 18 Ekim 2007 tarihinde verilen tutukluluğun devamı kararına itiraz ettiğini kaydetmektedir. Bu itirazda, müvekkilinin gerekirse kefaletle serbest bırakılmasını talep etmistir. Hâlbuki yetkili hâkim bu talebe cevap vermemis ve bu tedbirin ilgilinin mahkeme huzuruna çıkarılmasını neden temin etmeyeceği ile ilgili olarak herhangi bir açıklama getirmemistir.

4 Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi nin, ayrıca tutukluluk halinin devamı kararlarında ileri sürülen gerekçelere bakıldığı vakit, bilhassa basvuranın yası dikkate alındığında bu tedbirin son çare olarak ve Türk hukuku ve birçok uluslararası sözlesmeden kaynaklanan yükümlülüklere uygun biçimde uygulandığına dair bir sonuç çıkmamaktadır. AİHM, ulusal makamların davanın yürütülmesinde gerekli özeni gösterip göstermediklerine iliskin fazladan inceleme yapmayı gerekli görmemektedir. AİHM, Sözlesmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. B. Sözlesmenin 5. maddesinin 4. fıkrası ile ilgili olarak; Basvuran, 18 Ekim 2007 tarihli karara itirazı hakkında etkin islem yapılmadığından sikâyetle Sözlesmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. AİHM, tarafların, tutukluluk haline itirazda bulunulan bir davaya katılma hakkı olduğunu ve tarafların (savcı ve tutuklunun) esitliği ilkesinin gözetilmesi gerektiğini hatırlamaktadır. Bu gereklilik ulusal yasada farklı sekillerde yerine getirebilir, fakat her halükarda karsı taraf verilen beyanlardan haberdar edilmeli ve bunlara mukabele edebilmelidir. Sözlesmenin 5. maddesinin 4. fıkrası kapsamında usule iliskin ilk güvence, itirazı inceleyen Hâkim tarafından fiilen dinlenme hakkıdır. AİHM, 18 Ekim 2007 tarihli durusma sonunda Bakırköy Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi nin, basvuranın, gıyabında tutukluluk halinin devamına karar verdiğini kaydetmektedir. Bakırköy Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, 31 Ekim 2007 tarihinde dosya üzerinden karar vermis ve Bakırköy Cumhuriyet Savcısı nın yazılı görüsüne uygun olarak bu karara yapılan itirazı reddetmistir. AİHM, geçmiste Türkiye de mevcut olan sistem gibi, sistemlerde her itirazın incelenmesi amacıyla durusma yapılmasını gerekli kılmanın ceza yargılamasını akamete uğratabileceğini kabul ettiğini hatırlatmakta, 5. maddenin 4. fıkrası kapsamındaki usulün ivedilik sartı da dâhil özgün niteliği dikkate alındığında, her itiraz için durusma yapılmasının gerekli olmadığını değerlendirmektedir. AİHM, Altınok v. Türkiye, ilgilinin itiraz islemleri sırasında durusmada bulunmamasının Sözlesmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlali anlamına gelmediği sonucuna varmıstır; zira ilgili, Hâkimin tutuklama kararı vermesinden birkaç gün öncesinde mahkeme önüne çıkarılmıstır. AİHM, ayrıca bu sikâyete konu kararın 31 Ekim 2007 tarihinde verildiğini, yani basvuranın hâkim karsısına son çıktığı gün olan 26 Temmuz 2007 tarihinden itibaren üç aydan fazla bir süre geçtiğini dikkatlere sunmaktadır. AİHM bu noktada, tutukluluk kararına yapılan itirazı değerlendirecek Hâkim karsısına çıkma hakkının makul aralıklarla uygulanması zorunluluğunu hatırlatmaktadır. Ancak, somut olayda davada bu süre üç ayı asmıstır. AİHM, kisisel özgürlüğün söz konusu olduğu bir durumda bu sürenin makul nitelenemeyeceği kanaatindedir. Basvuranın, Cumhuriyet Savcısı nın yazılı görüsünün kendisine tebliğ edilmediğine dair sikâyeti ile ilgili olarak, AİHM, itirazın değerlendirilmesi esnasında, savcının salıverme talebinin reddine yönelik görüsünü Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine sunduğunu, fakat bu değerlendirmelerin basvuranın avukatına tebliğ edilmediğini kaydetmektedir. Beyoğlu

5 Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, savcının görüsüne uygun olarak karar vermis ve basvuranın itirazını reddetmistir. Basvuran ve avukatı, savcının görüsü kendilerine tebliğ edilmediği ve görüse cevap veremediklerinden dolayı savunmada tarafların esitliği ilkesi gözetilmemistir. Bu nedenle, AİHM, iç hukuk kapsamındaki itiraz yolunun Sözlesmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının gerekliliklerine uygun olmadığını değerlendirmekte ve bu hükmün ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. C. Sözlesmenin 5. maddesinin 5. fıkrası ile ilgili olarak; Basvuran, son olarak tazminat talebinde bulunabileceği basvuru yolunun bulunmamasından sikâyet etmektedir. Basvuran, Sözlesmenin 5. maddesinin 5. fıkrasını ileri sürmektedir. Hükümet, basvuranın CMK 141. ve takip eden maddeler uyarınca tazminat elde etme imkânına sahip olduğunu savunmaktadır. AİHM, Sözlesmenin 5. maddesinin 5. fıkrasında belirtilen tazminat hakkının, bu hükmün diğer fıkralarından herhangi birinin ihlal edildiğinin bir ulusal makam veya Sözlesmenin kurumları tarafından tespit edilmis olmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır. Bu davada, AİHM 5. maddenin 3. ve 4.paragraflarının ihlal edildiği sonucuna varmıstır. Dolayısıyla, basvuranın uğradığı zarar için tazminat elde etme imkânı bulunup bulunmadığı belirlemek kalmaktadır. AİHM, CMK nın 141. maddesinde tutuklanan kisi için uzun bir liste teskil eden bazı hallerde tazminat talep etme hakkı öngörüldüğünü kaydetmektedir. AİHM, bu hükme bakıldığında, sayılan hiçbir halde tutuklulukla ilgili usul hataları neticesinde hâsıl olan zarar için tazminat talep etme imkânı öngörülmediğini gözlemlemektedir. AİHM, ayrıca bu hükmün sanığa yargılama esnasında tazminat basvurusunda bulunma imkânı tanımadığını gözlemlemektedir; zira iç hukukta söz konusu itiraz sadece kararın kesinlesmesinden sonra yapılabilmektedir. Bu durumda, dava halen derdest olduğundan dolayı, basvuran söz konusu basvuruyu yapma imkânına su an için sahip değildir. Dolayısıyla, AİHM, Hükümet tarafından isaret edilen tazminat yolunun Sözlesmenin 5. maddesinin 5. fıkrası anlamında etkin bir basvuru yolu olmadığı kanaatindedir. Bu nedenle, AİHM, Sözlesmenin 5. maddesinin 5. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıstır. II. Sözlesmenin 6. ve 13. maddelerinin ihlal edildiği iddiası ile ilgili olarak Basvuran, Sözlesmenin 6. ve 13. maddelerine istinaden davasının makul sürede görülmediğinden ve kendisine karsı yürütülen ceza davasının süresine itiraz edebileceği iç hukuk yolu bulunmadığından sikâyet etmektedir. A. Sözlesmenin 6. maddesi ile ilgili olarak; Hükümet, ihtilaf konusu davanın, süresinin makul olmadığı değerlendirmesinin yapılamayacağını ve ulusal makamların davanın yürütülmesinde gerekli özeni göstermedikleri yönünde elestirilemeyeceğini savunmaktadır.

6 Dikkate alınması gerek dönem 15 Ocak 2007 tarihinde baslamıs olup dava Yargıtay da halen derdesttir. Dolayısıyla, dava iki yargılama asamasında hâlihazırda bes yıldan fazla sürmüs durumdadır. AİHM, bir dava ile ilgili makul sürenin davanın kosullarına ve AİHM nin yerlesik içtihadı bağlamında özellikle, davanın karmasıklığına, basvuranın ve yetkili makamların tutum ve davranısına göre değerlendirildiğini hatırlatmaktadır. AİHM, bu davada konu edilenlere benzer sorunlara iliskin pek çok davaya bakmıs ve Sözlesmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği yönünde karar vermistir. AİHM, sunulan bütün delilleri değerlendirmistir ve Hükümetin bu davada farklı bir karara varmasına yol açacak hiç bir olgu ve argüman sunmadığı kanaatindedir. Bu konudaki içtihadı ısığında, AİHM, somut olayda davanın süresinin asırı olduğunu ve makul süre gerekliliğine uygun olmadığını değerlendirmektedir. Dolayısıyla, Sözlesmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ihlal edilmistir. B. Sözlesmenin 13. maddesi ile ilgili olarak; Hükümet, iç hukuk yollarının tükenmediğini öne sürmekte ve basvuranın ceza davasının süresi sikâyeti ile ilgili olarak ulusal mahkemelere basvurmadığını kaydetmektedir. Hükümete göre, basvuran, CMK nın 141. ve 142. maddelerine dayanarak sikâyetin esası hakkında ulusal yargı organları önünde tazminat davası açmalıydı. AİHM, davaların 6. maddenin 1. fıkrası kapsamında öngörülen makul sürede görülmesi yükümlülüğünün ihlali halinde, 13. maddenin sikâyetçi olmayı mümkün kılacak etkin bir basvuru yolunu güvence altına aldığını hatırlatmaktadır. Süphesiz ki burada aslolan, bir basvuru yolunun yalnızca tazminat imkânı tanımasının devam etmekte olan bir davayı hızlandırmaması değildir. Bu bağlamda AİHM, önceki davalarda sanığın yargılama süresinden sikâyetçi olabilmesine imkân tanıyan iç hukuk yollarının, ancak iddia edilen ihlalin olusmasını veya sürmesini engellediği veya ilgilinin geçmiste meydana gelen herhangi bir ihlal gereğince tazmin edilmesini mümkün kıldığı ölçüde etkin kabul edilebileceğine karar verdiğini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, 13. madde bu konuda bir seçenek sunmaktadır bir basvuru yolunun etkin olması için, o basvuru yolu yargılamayı yapan mahkemenin önceki kararına müdahale edebilmeli veya ilgilinin meydana gelmis gecikme için yeterli biçimde tazmin edilmesini mümkün kılmalıdır. AİHM, Sözlesmenin 13. ve 35 (1). maddeleri arasında yakın benzerlikler görmektedir; bu benzerlikler, anılan ikinci hüküm bağlamında etkin basvuru yolu kavramı için de geçerlidir. Hükümetin itirazına dayanak olarak gösterdiği kararların ilk kısmıyla ilgili olarak, AİHM baktığı önceki davalarda benzer kararları dikkate almadığını hatırlatmaktadır. Nitekim, AİHM Türk hukuk sisteminin sanıklara 13. madde kapsamında ceza davalarının asırı uzunluğundan sikayetçi olmalarını mümkün kılacak etkin basvuru imkânı tanımadığını gözlemlemektedir. Hükümetin CMK nın 141. ve 142. maddelerine iliskin itirazı ile ilgili olarak, AİHM, bu maddelerin koruma tedbirleri nedeniyle tazminat baslıklı bölümde bulunduğunu kaydetmektedir maddede tazminat talebine konu olabilecek haller uzun bir liste halinde sayılmaktadır. Tutuklama tedbiri uygulanması ve uzun yargılama süresi de bu haller arasında sayılmaktadır.

7 AİHM, bu hükmün esasında, ceza yargılamasının uzunluğuna iliskin değil, uzun tutukluluk süresi nedeniyle tazminat talebinin söz konusu olduğunu kaydetmektedir. Bu bağlamda, Hükümet, bu hüküm gereğince ceza yargılamasının uzunluğu nedeniyle sanığın tazmin edildiği herhangi bir mahkeme kararı sunamamıstır. Bundan hareketle, AİHM, bir bütün olarak ceza yargılamasının makul süreyi asması durumunda Hükümet tarafından belirtilen basvuru yolunun tazminat elde etmek adına Sözlesmenin 13.maddesi anlamında etkin bir basvuru yolu olmadığı değerlendirmesinde bulunmaktadır. Her halükarda, AİHM, bu hükmün yargılama devam ederken sanığa tazminat girisiminde bulunma imkânı tanımadığını, zira iç hukuk uyarınca ancak kararın kesinlesmesinin ardından tazminat basvurusunda bulunulabileceğini gözlemlemektedir. Somut olayda, dava ise halen ulusal mahkemelerde derdesttir. Dolayısıyla, basvuran su an için böyle bir tazminat talebinde bulunma imkânına sahip değildir. Bu nedenle, Hükümetin iç hukuk yollarının tükenmediğine iliskin itirazı kabul edilemez; iç hukukta basvuranın Sözlesmenin 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davasının makul sürede görülmesi hakkının incelenmesini sağlayacak bir basvuru yolu bulunmadığı için Sözlesmenin 13. maddesi ihlal edilmistir. III. Sözlesmenin 41. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Basvuran uğradığını iddia ettiği manevi zarara karsılık Avro talep etmektedir. Hükümet bu miktara itiraz etmektedir. AİHM, basvurana Avro tutarında manevi tazminat ödenmesine hükmetmistir. DEĞERLENDİRME: I. Sözleşmenin 6. maddesinin İhlali ile ilgili olarak Başvuran, Sözleşmenin 6. maddesine istinaden davasının makul sürede görülmediğinden şikâyet etmektedir. Yargılamanın uzunluğu açısından dikkate alınması gereken dönem 15 Ocak 2007 tarihinde başlamış olup dava AİHM kararı sırasında halen Yargıtay'da derdesttir. Dava yerel mahkeme ve Yargıtay aşamasında toplamında beş yıldan fazla sürmüştür. AİHM yargılama süresinin makul olup olmadığı konusunda dört ölçüte bakarak değerlendirme yapmaktadır. İlk olarak davada ortaya çıkan maddi ve hukuki sorunların karmaşıklığına yani davanın karmaşıklığına bakmaktadır. İkinci olarak ise başvurucuların tutumları değerlendirmektedir. Üçüncü ölçüt yetkili makamların tutumu, dördüncü değerlendirme ölçütü ise başvurucu bakımından dava konusunun önemidir. Yargılanan kişi eğer tutuklu ise yargılamanın süresi konusu sanık için daha büyük bir önem kazanmaktadır. AİHM, bu konudaki içtihatları ışığında, somut olayda davanın süresinin aşırı olduğunu ve makul süre gerekliliğine uygun olmadığını değerlendirmektedir.

8 II. Sözleşmenin 13. maddesinin İhlali ile ilgili olarak Başvuran, Sözleşmenin 13. maddesine istinaden kendisine karşı yürütülen ceza davasının süresine itiraz edebileceği iç hukuk yolu bulunmadığından şikâyet etmektedir. Sözleşmenin 13. maddesi Sözleşmeci devletlere iç hukukta etkili başvuru yolları öngörme yükümlülüğünü altına koymaktadır. Davada Hükümet, iç hukuk yollarının tükenmediğini öne sürmekte ve başvuranın ceza davasının süresi şikâyeti ile ilgili olarak ulusal mahkemelere başvurmadığını kaydetmiş ve başvuranın, CMK nın 141. ve 142. maddelerine dayanarak şikâyetin esası hakkında ulusal yargı organları önünde tazminat davası açması gerektiğini savunmuştur. AİHM, önceki davalarda sanığın yargılama süresinden şikâyetçi olabilmesine imkân tanıyan iç hukuk yollarının, ancak iddia edilen ihlalin oluşmasını veya sürmesini engellediği veya ilgilinin geçmiste meydana gelen herhangi bir ihlal gereğince tazmin edilmesini mümkün kıldığı ölçüde etkin kabul edilebileceğine karar verdiğini hatırlatmaktadır. Bir başvuru yolunun etkin olması için, o başvuru yolu yargılamayı yapan mahkemenin önceki kararına müdahale edebilmeli veya ilgilinin meydana gelmiş gecikme için yeterli biçimde tazmin edilmesini mümkün kılması gerektiğini belirtmektedir. AİHM Türk hukuk sisteminin sanıklara 13. madde kapsamında ceza davalarının aşırı uzunluğundan şikayetçi olmalarını mümkün kılacak etkin başvuru imkânı tanımadığını gözlemlediğini belirtmektedir. AİHM, CMK'nun 141 ve 142. maddelerindeki hükmün yargılama devam ederken sanığa tazminat girişiminde bulunma imkânı tanımadığını, zira iç hukuk uyarınca ancak kararın kesinleşmesinin ardından tazminat başvurusunda bulunulabileceğini gözlemlemektedir. Somut olayda, dava ise halen ulusal mahkemelerde derdest olduğundan başvuran şu an için böyle bir tazminat talebinde bulunma imkânına sahip bulunmamaktadır. AİHM, yukarıdaki gerekçelerle Türk Hükümetinin iç hukuk yollarının tükenmediğine ilişkin itirazı kabul etmeyerek iç hukukta başvuranın Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davasının makul sürede görülmesi hakkının incelenmesini sağlayacak bir başvuru yolu bulunmadığı için Sözleşmenin 13. maddesinin ihlal edildiği kararına varmıştır. III. Sözleşmenin 5. maddesinin İhlali ile ilgili olarak a) Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrası ile ilgili olarak; Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ikinci hükmü tutuklanan bir kimsenin makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Bu hüküm tutuklunun makul sürede salıverilme hakkı biçiminde anlaşılmaktadır. Sözleşmede tutukluluk süresini sınırlayan azami bir süre yer almamaktadır. Mahkeme, 'genellikle kabul ettiği bir süre' bulunduğundan söz etmiş ancak bu sürenin ne kadar olduğunu belirtmemiştir. Tutukluluk süresini makul kılan tek şart 'kamu yararı'dır. Mahkemeye göre bir kimsenin suç işlediğine dair makul kuşkunun sürmesi tutukluluğun hukukiliği için olmazsa olmaz (sine qua non) şarttır; ancak belirli bir süre geçtikten sonra bu yeterli olmaz. Mahkeme

9 bu gibi durumlarda tutukluluğun devamını haklı kılmak için yargısal makamlar tarafından gerekçeler gösterilip gösterilmediğine bakmaktadır. Ulusal mahkemelerin kararlarının gerekçelerinin 'konuyla ilgili' ve 'yeterli' olmalıdır. Ulusal mahkemeler tutukluluğu haklı kılan 'konuyla ilgili' ve 'yeterli' gerekçeler göstermedikçe suçlanan kişiler tutuksuz yargılanmalıdır. Gerekçelerde suç şüphesinin devam ettiğinin gösterilmesi dışında tutukluluğu haklı kılacak 'kamu yararı' nın olayda mevcut olduğu ortaya konmalıdır. Mahkeme yaptığı 'gerekçe incelemesi'nde ulusal mahkemelerin tutukluluğa ilişkin gerekçelerini yeterli bulsa bile eğer yetkili ulusal makamlar yargılamanın yürütülmesinde gerekli özeni göstermedikleri için tutukluluk süresi uzamış ise yine Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. Başka bir deyişle tutukluluk süresi mahkeme tarafından bir de gerekli özen incelemesine tabi tutulmaktadır. Mahkeme içtihatlarında görüldüğü kadarıyla bir suç işlediğinden kuşku duyulan bir kimsenin hükümden önce tutukluluğu için kamu yararı bakımından kabul edilebilir dört temel tutuklama nedeni ileri sürülmüştür 1) Kaçma tehlikesi (salıverilmesi halinde kişinin bir daha yargı organı önüne getirilememe tehlikesi), 2) Adaletin işleyişine müdahale tehlikesi (salıverilmesi halinde kişinin delillere müdahale tehlikesi), 3) Suçta tekerrür tehlikesi (salıverilmesi halinde kişinin başka suçlar işleme tehlikesi), 4) Kamu düzeninin bozulması tehlikesi'dir. İç hukukumuzda suçta tekerrür tehlikesi ve kamu düzeninin bozulması tehlikesi bir tutuklama nedeni olarak yasal düzenlemeye konu edilmemiştir. Mahkemeye göre Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrası gereğince yetkililer bir kimsenin tutukluluğunun devamına veya salıverilmesine karar verirken o kimsenin duruşmada hazır bulunmasını sağlamak için alternatif tedbirleri dikkate almakla yükümlüdürler; çünkü bu madde sadece 'makul sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme' hakkı getirmemekte, aynı zamanda 'salıvermenin kişinin duruşmada hazır bulunması için güvenceye bağlanabileceği'ni öngörmektedir. AİHM kararına konu olan Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan başvuran 15 Ocak 2007 tarihinde tutuklanmış 4 Ocak 2008 tarihinde salıverilmiştir. Yaklaşık 1 yıl tutuklu kalmıştır. Tutuklu kalınan dönem boyunca tutukluluk halinin düzenli olarak değerlendirildiği, hakimlerin tutukluluk halininin devamı kararlarında atılı suçun doğasına, verilmesi beklenen cezaya, delillerin durumuna, suçu işlediğine dair kuvvetli şüphe bulunmasına, kaçma riskine, delillerin karartılması ve mağdur ve tanıklar üzerinde baskı kurma olasılığına, yani CMK nın 100. maddesinin 3. fıkrası hükmü üzerine bina edildiği AİHM tarafından kaydedilmiştir. AİHM önünde Türkiye tarafından tutukluluğun devamı ile ilgili olarak kamu düzenini sağlamaya ve başvuranın tekrar suç işlemesi endişesine ilişkin savlar iç hukukumuzda suçta tekerrür tehlikesi ve kamu düzeninin bozulması tehlikesi bir tutuklama nedeni olarak kabul edilmediğinden dikkate alınmamıştır. Bu hususun çözümü için iç hukukumuzda suçta tekerrür tehlikesi ve kamu düzeninin bozulması tehlikesi de bir tutuklama nedeni olarak iç hukukumuzda yasal düzenlemeye konu edilebilir. İncelemeye konu ettiğimiz kararda AİHM ulusal mahkemenin tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlardaki gerekçeleri uygun ve yeterli bulmamıştır. Gerekçeyi uygun ve yeterli bulmadığından ulusal makamların davanın yürütülmesinde gerekli özeni gösterip göstermediklerine ilişkin gerekli özen testine başvurmaya gitmeyi gerekli görmemiştir. Bu gerekçelerle Mahkeme Sözleşmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlal edildiği kararına varmıştır.

10 b) Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrası ile ilgili olarak; Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrası gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimseye, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar veribilecek ve hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkı tanımaktadır. Bu fıkradaki başvuru hakkı dört unsur içermektedir İlk olarak söz konusu başvuru 'mahkeme' tarafından görülmelidir. İkinci olarak inceleme tutma tedbirinin 'hukukiliği' konusunda olmalıdır. Üçüncü olarak yargılama 'süratle' yapılmalıdır. Dördüncü olarak 'makul aralıklarla' yapılmalıdır. Bu unsurlardan birini taşımayan Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasını ihlal eder. Sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasındaki hukukilik denetimi kavramından doğal olarak çıkan ilk temel güvence, tutmaya karşı başvuruyu inceleyen yargıç tarafından etkili bir şekilde dinlenme hakkıdır. Tutmayla ilgili bir hukuki denetim esnasında taraflar arasında, yani savcı ile tutulan kişi arasında silahlarda eşitlik bulunmalıdır. Silahlarda eşitlik bulunmasının en önemli sonuçlarından birisi soruşturma dosyasına ulaşabilme hakkıdır. Savcının beyanlarına veya görüşlerine etkili bir şekilde karşı çıkabilme ve cevap verebilme imkanıdır. Olayımızda başvuran gıyabında yapılan 18 Ekim 2007 tarihli duruşmadaki tutukluluk halinin devamına dair karara itirazı hakkında etkin işlem yapılmadığından sözleşmenin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmektedir. Başvuranın 18 Ekim 2007 tarihli gıyabındaki duruşmada tutukluluk halinin devamına karar verilmiş, itirazı inceleyen Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince 31 Ekim 2007 tarihinde dosya üzerinden karar verildiği bu kararda Cumhuriyet Savcısının yazılı görüşüne uygun olarak itirazın reddedildiği görülmektedir. AİHM, geçmişte Türkiye de mevcut olan sistem gibi, sistemlerde her itirazın incelenmesi amacıyla duruşma yapılmasını gerekli kılmanın ceza yargılamasını akamete uğratabileceğini kabul ettiğini hatırlatmakta, 5. maddenin 4. fıkrası kapsamındaki usulün ivedilik şartı da dâhil özgün niteliği dikkate alındığında, her itiraz için duruşma yapılmasının gerekli olmadığını değerlendirmektedir. AİHM, bu şikâyete konu kararın 31 Ekim 2007 tarihinde verildiğini, yani başvuranın hâkim karşısına son çıktığı gün olan 26 Temmuz 2007 tarihinden itibaren üç aydan fazla bir süre geçtiğini dikkatlere sunmaktadır. AİHM bu noktada, tutukluluk kararına yapılan itirazı değerlendirecek Hâkim karşısına çıkma hakkının makul aralıklarla uygulanması zorunluluğunu hatırlatmaktadır. Somut olayda davada bu süre üç ayı aşmıştır. AİHM, kişisel özgürlüğün söz konusu olduğu bir durumda bu sürenin makul nitelenemeyeceği kanaatindedir. Görüldüğü üzere AİHM, tutukluluk sürecinde tutuklunun hakim karşısına çıkmasının üç ayı aşmasını makul bulmamaktadır. İtiraz etmede sınır sayısının olmadığı ülkelerde (bizim ülkemizde olduğu gibi) tutukluluğun denetlendiği her incelemede bir duruşmanın yapılmasının da ceza yargılamasını felce uğratabileceğini de belirtmektedir. Anlaşılan tutuklunun soruşturma aşamasında veya kovuşturma aşamasında hakim karşısına çıkması arasındaki süreninin üç ayı aşmasını makul bulmamaktadır. Yani bir tutuklunun soruşturma veya kovuşturma aşamasında makul süredeki aralıklarla hakim karşısına çıkmasını istemektedir. Ayrıca üç ayı aşan süreyi makul bulmamakta ancak hangi süreye kadarlık bir süreyi makul bulduğunu açıklamamaktadır. Belki de önüne dava geldiğinde somut davada belirtebilecektir.

11 Tutukluluk sürecinde tutuklunun makul sürelerle hakim karşısına çıkmasının temini açısından ve dolayısıyla bu tür ihlal kararlarıyla ülkemizin karşı karşıya kalmaması için kamuoyunda 4. Yargı Paketi olarak bilinen İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı tarihinde TBMM'ye sunulmuş olup halen komisyondadır. Zikredilen Kanun tasarısının 12. maddesi '5271 Sayılı Kanunun 108 inci maddesinin 1. fıkrasında yer alan bulundurularak ibaresinden sonra gelmek üzere, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle ibaresi eklenmiştir.' şeklindedir. Kanun tasarısının bu hükmünün yasalaşması halinde tutuklunun AİHM'in öngördüğü ve kabul ettiği makul sürelerle hakim karşısına çıkması sağlanacağından ülkemiz açısından bu tür ihlal kararlarının sona ereceğini düşünmekteyim. AİHM, itirazın değerlendirilmesi esnasında, savcının salıverme talebinin reddine yönelik görüşünü Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesine sunduğunu, fakat bu değerlendirmelerin başvuranın avukatına tebliğ edilmediğini kaydetmektedir. Beyoğlu Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, savcının görüşüne uygun olarak karar vermiş ve basvuranın itirazını reddetmiştir. AİHM, başvuran ve avukatı, savcının görüşü kendilerine tebliğ edilmediği ve görüşe cevap veremediklerinden dolayı savunmada tarafların eşitliği ilkesi gözetilmediği kanaatine vardığını belirtmiştir. Yukarıda belirttiğimiz Kanun tasarısının 16. maddesi 5271 Sayılı Kanunun 270 inci maddesine aşağıdaki fıkra eklenmiştir. (2) 101 ve 105 inci maddeler uyarınca yapılan itiraz üzerine Cumhuriyet Savcısından görüş alınması durumunda, bu görüş şüpheli, sanık veya müdafiine bildirilir. Şüpheli, sanık veya müdafii üç gün içinde görüşünü bildirebilir. şeklindedir. Kanun tasarısının bu hükmünün yasalaşması halinde silahların eşitliği sağlanmış olacağından ülkemiz açısından bu tür ihlal kararlarının sona ereceğini düşünmekteyim. c) Sözleşmenin 5. maddesinin 5. fıkrası ile ilgili olarak; Sözleşmenin 5. maddesinin 5. fıkrası 51 ve 54 fıkra hükümlerinden birinin ihlalinden mağdur olan kişilerin iç hukukta tazminat alabilmelerini öngörmektedir. Başvuran, son olarak tazminat talebinde bulunabileceği başvuru yolunun bulunmamasından şikâyet etmektedir. Hükümet, başvuranın CMK 141. ve takip eden maddeler uyarınca tazminat elde etme imkânına sahip olduğunu savunmaktadır. AİHM, CMK nın 141. maddesinde tutuklanan kişi için uzun bir liste teşkil eden bazı hallerde tazminat talep etme hakkı öngörüldüğünü kaydetmektedir. AİHM, bu hükme bakıldığında, sayılan hiçbir halde tutuklulukla ilgili usul hataları neticesinde hâsıl olan zarar için tazminat talep etme imkânı öngörülmediğini gözlemlediğini belirtmektedir. AİHM, ayrıca bu hükmün sanığa yargılama esnasında tazminat başvurusunda bulunma imkânı tanımadığını gözlemlemekte olduğunu, zira iç hukukta söz konusu itiraz sadece kararın kesinleşmesinden sonra yapılabilmekte olduğunu belirtmektedir. Dava halen derdest olduğundan dolayı, başvuranın söz konusu başvuruyu yapma imkânına şu an için sahip olmadığını belirtmektedir. Dolayısıyla, AİHM, Hükümet tarafından işaret edilen tazminat yolunun Sözleşmenin 5. maddesinin 5. fıkrası anlamında etkin bir başvuru yolu olmadığı kanaatindedir. Bu nedenle, AİHM, Sözleşmenin 5.maddesinin 5. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna vardığını belirtmiştir. Yukarıda belirttiğimiz İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısının 13. maddesi 5271 Sayılı Kanunun 141 inci maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki (k) bendi eklenmiştir. k) Yakalama veya tutuklama

12 işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkanlarından yararlandırılmayan şeklindedir. Kanun tasarısının bu hükmünün yasalaşması halinde yakalanan veya tutuklanan kişilerin yakalama ve tutuklama işlemine karşı Kanunda öngörülen başvuru imkanlarından AİHM'in örgördüğü şekilde yararlandırılmaması durumunda bu kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarının tazminini isteyebilmelerine imkan sağlanmış olacağından ülkemiz açısından bu tür ihlal kararlarının sona ereceğini düşünmekteyim. - İncelemeye konu edilen Mahmut ÖZ-Türkiye kararı T.C Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü İnsan Hakları Daire Başkanlığının

13 adresli resmi internet sitesinde yayınlanan türkçe tercümesi üzerinden incelenmiştir.