TAZM NAT VE ALACAK DAVALARINDA DAVA DE ER N N ARTIRILMASI

Transkript

1 TAZM NAT VE ALACAK DAVALARINDA DAVA DE ER N N ARTIRILMASI (YEN B R DAVA DE LD R) Çelik Ahmet ÇEL K SAVUNULAN GÖRÜfiLER (ÖZET) 1- Haks z eylemden zarar görenler için, hukuk ve yarg, özel bir koruma sa lamak zorundad r. Kat biçimsel kurallarla hakk n özü ortadan kald r lmamal d r. Haks z eylemden zarar görenler, hukukça en fazla korunmas gereken kiflilerdir. Özellikle cana gelen zararlarda yaflam hakk en kutsal hakt r. Bir tak m saplant larla, de iflmez san lan biçimsel kurallara ba l kal n p hakk n özü yokedilmemelidir. 2- Yarg n n a r ifllemesi ve çok k sa zamanafl m süresi yüzünden, haks z eylemden zarar görenlerin hak kayb na u rat lmalar na mutlaka bir çözüm bulunmal d r. Hiçbir dava bir y lda sonuçlanmamaktad r. Haks z eylemlere uygulanan ve özel yasalardaki hükümler d fl nda genellikle bir y l olan Borçlar Yasas 60. maddesindeki zamanafl m süresini de ifltirme yönünde, y llardan beri duyars zl k ve ilgisizlik süregelmektedir. Bilim ve yarg çevrelerinin ve tüm hukukçular n duyars zl klar, bu konuda bugüne kadar en küçük bir giriflimde bulunulmam fl olmas, yasa de iflikli i önermemeleri üzücü ve ac vericidir. 1 Davalar n uzamas n n, yarg n n yavafl ifllemesinin sorumlusu hiçbir zaman davac lar (haks z eylemden zarar görenler) olmam flt r. Yarg çlar n (1) Borçlar Kanunu Tasar s n haz rlayanlar, BK m. 60 daki (1) y ll k haks z eylem zamanafl m n, lûtfedip, sadece (2) y la ç karm fllard r. Hiç olmazsa, Almanya daki gibi (3) y l yapmal yd lar. Kald ki, ülkemiz koflullar nda bu da yeterli de ildir. Fransa gibi (30) y l olsun demiyoruz ama, kiflilerin özgür istençleriyle yapt klar sözleflmelere (10) y ll k zamanafl m uygulan rken, istenç d fl u ran lan haks zl klar için çok k sa zamanafl m süreleri konulmas n ça dafl mant k kurallar yla ve günümüzde daha bir gelifltirildi ini sand m z insan haklar (insan n de eri) kavram yla ba daflt ram yoruz.

2 1244 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 ve avukatlar n bilgi ve deneyim eksiklikleri, raporlar n geciktirilmesi, bilgi istenen kurumlardan yan tlar n geç gelmesi yüzünden davalar n y llarca sürmesi; bütün bunlara ek olarak usul yasalar n n eskili i ve zamanla de iflen koflullara uygun hükümler içermemesi, üstelik bunlar n saplant halinde dar yorumlanmas ve bir tak m biçimsel kurallardan bir türlü vazgeçilememesi hak kay plar na neden olmaktad r. Yarg daki ve yarg d fl ndaki hukuk çevrelerinde herkesin bildi i bütün bu olumsuzluklar, haks zl a u rayanlara ve yarg ya umut ba layanlara yüklenemez. Hukuk her fleyden önce bir duyunç (vicdan) iflidir. Bütün bunlara çözüm bulunmal ; hukuk, yasalar ve yarg, toplumun beklentilerine ve ça n gereklerine uygun hale getirilmelidir K smi dava, asl nda (örtülü) bir tespit davas d r. Bafllang çta zarar n veya alacak tutar n n hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenmesinin olanaks zl durumunda bu yola baflvurulmaktad r. K smi davan n tespite iliflkin bölümü için dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) ne bir slaht r ve ne de yeni bir davad r. Yarg ç, görevi gere i BK 42/2 uyar nca zarar ve kapsam n belirleyip, harc tamamlatt ktan sonra, zarar n tamam n hüküm alt na almak zorundad r. Bir görüfle göre, ayn dava içinde dava de erinin art r lmas (harc n tamamlat lmas ) biçimindeki uygulama, asl nda örtülü tespit davas d r. 4- Tazminat ve iflçi alaca davalar nda, bafllang çta, yo un bir belirsizlik oldu u içindir ki, k smi dava (tespit davas ) aç lmaktad r. Tazminat davalar nda, özellikle ölüm ve yaralanma gibi cana gelen zararlarda bafllang çta yo un bir belirsizlik vard r. Zarar gören kifli, bir yarg ç, konunun uzman bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebilece ini, zarar n n ne kadar n hüküm alt na ald rabilece ini önceden ve bafllang çta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Zarar ve kapsam n ö renme olgusu, ancak yarg laman n ileri bir aflamas nda gerçekleflebilmektedir. flte bu nedenledir ki, do rudan tespit davas aç lmas na olanak verilmedi i için k smi dava (tespit davas ) açmak zorunda kal nmaktad r. 3 (2) Hukuk Yarg lama Yasa Tasar s n haz rlayanlar da, y llardan beri çekilen s k nt lar, yarg daki olumsuzluklar, hak kay plar na yol açan uygulamalar, davalar n gereksiz yere uzamas n n nedenlerini yeterince dikkate almam fl olmal lar ki, halen yürürlükte olan Usul Yasas n aratacak bir taslak ortaya ç km flt r. Tespit davalar na neden karfl olundu unu anlamakta güçlük çekiyoruz. Ayr ca davan n veya savunman n geniflletilmesini engelleyen kat kurallardan vazgeçilmesi, yarg c n önüne getirilen davan n daha bir özgürce ve hakk n özünü kapsayacak biçimde ele al nmas olana n n sa lanmas gerekti i düflüncesindeyiz. (3) Hukuk Yarg lama Yasa Tasar s n n Tespit davas bafll alt ndaki 112. maddesinde: Tespit davas yoluyla, mahkemeden, bir hakk n veya hukuki iliflkinin varl n n ya da yoklu unun yahut bir belgenin sahte olup olmad n n belirlenmesi talep edilir denilmifltir. Bu maddeye ikinci f kra eklenip Bafllang çta tazminat ve alaca n kesin olarak belirlenmesinin olanaks zl durumunda, tespit davas olarak aç l p daha sonra, tazminat ve alacak tutar na göre harç tamamlat l p eda davas olarak sonuçland r labilir. türünden bir aç klama getirilirse, inan yoruz ki, hiçbir sorun kalmayacak, haks zl klar sona erecektir. Bilim çevrelerinden edindi imiz bilgilere göre Alman ve Avusturya usul kanunlar nda tespit davalar düzenlenmifl olup, bunun sebebi, tespit davalar n n konusunun maddi hukuka yabanc olmas ve di er dava çeflitleri itibariyle ek dava flartlar na tâbi olmas d r. Bafllang çta, tespit davalar n n aç labilmesi, bu davalar n eda davalar alt nda flematize edilmek suretiyle sa lanmak istenmifltir. (Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Y ld r m, Prof Dr.Nevhis Deren-Y ld r m, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasar s, De erlendirme ve Öneriler, stanbul Barosu Yay n,2006)

3 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K Tespite iliflkin bölümün dava edilmeyen bölüm olarak nitelenmesi yanl flt r. Yarg tay kararlar nda, k smi davan n tespite iliflkin bölümüne dava edilmeyen bölüm denilmesi; ( slahla) art r lan tutar n ileriye yönelik yeni bir dava say lmas, ilk (k smi) davan n aç lmas yla tespite iliflkin bölüm için zamanafl m n n kesilmeyece i görüflleri, bizce, hiçbir yasal dayana bulunmayan, hak araman n önünü kapatan, tazminat sorumlular n koruyup kollamaktan öte bir ifllevi olmayan ve önemli derecede haks zl klara yol açan kat biçimsel kurallardan baflka bir fley de ildir. 4 Oysa, HMUK m. 74 anlam nda davac n n iste i, k smi davan n tespite iliflkin bölümünü de kapsamaktad r. Bu nedenle tespite iliflkin bölüm, Yarg tay kararlar nda benimsendi i gibi dava edilmeyen de il, dava edilen bölüm dür. Art r lan ve harc tamamlanan ( slahla art r lan) tazminat ve alacak tutar yeni bir dava de il, ayn dava içinde geriye (davan n bafllang c na) dönük bir usul ifllemidir. Yani, haks z eylemden zarar gören davac yarg c n önüne gelip, tazminat ve alaca n n kapsam n ve miktar n belirlemesini (BK m. 42/2) ve hüküm alt na almas n istemektedir. Bu durumda, yarg n n ifli ve ifllevi davac n n önüne (evrensel hak ve adalet kurallar na ayk r ) biçimsel kurallar koymak de il, davay hakl l k oran nda sonuçland rmakt r. 6- Yarg ç, BK m. 42/2 uyar nca zarar ve kapsam n belirlemek ve hüküm alt na almak zorundad r. Bu, onun kaç n lmaz ve savsaklanamaz görevidir. Yarg ç, BK 42/2 gere i bu belirsizli i gidermek ve hüküm alt na alaca zarar tutar n saptamak zorundad r. Yarg c n bu görevi savsaklanamaz ve bu görevin önüne yapay engeller konulamaz. Bu nedenle, eda davas aç labilecekken tespit davas aç lamayaca görüflü gereksiz bir hak arama engelidir, bu görüfl terk edilmelidir. Do ru olan, k smi dava gibi kaçamaklar yerine, do rudan tespit davas aç lmas na olanak tan nmas ve yarg lama sonucu zarar ve kapsam belli olduktan sonra harc n tamamlat lmas d r. Öte yandan, HMUK nun 74. maddesinin dar ve kat yorumundan vazgeçilmeli; istemin tüm zarar kapsad kabul olunmal d r. 74. maddede istemle ba l l k kural aç klan rken Medeni Yasa daki baz hükümler sakl kalmak üzere denilmesine göre, Medeni Yasa n n 5. maddesinin yollamas yla, Borçlar Kanunu nun 42/2. maddesi uyar nca, yarg c n, k smi davan n tespite iliflkin bölümünü de zarar ve kapsam çerçevesinde belirleyip, harc da tamamlatarak (yarg lama sonucu ortaya ç kan tüm zarar ) hüküm alt na alabilece i, görevi gere i almak zorunda oldu u kan s nday z. Yarg c n bu görevinin yan s ra, davan n uzayan evresinde, zarar ödememek için zamanafl m na s nan daval n n bu haks z savunmas n da, Medeni Yasa n n bafllang ç hükümlerine dayanarak (4) Örne in, HGK gün 2002/9-564 E.ve 572 K. say l ve gün E. 2002/9-808 K. 2002/801 say l kararlar.

4 1246 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 reddedebilece i ve bunun MK 4. maddesindeki hakkaniyet ve hukuka uygunluk ilkesi gere i olaca görüflündeyiz. 7- Harç tamamlama ifllemi yeni bir dava de ildir. Yarg lama sonucu belirlenen tazminat ve alacak tutar için harç tamamlama ifllemi yeni bir dava de ildir. Bunun için dilekçe verilmesine de gerek yoktur. Yarg c n verece i ara karar ile harc n yat r lmas yeterlidir. 8- Harç tamamlama ifllemi slah da de ildir. Çünkü, slahta o güne kadarki usul ifllemlerinin tamam n n veya bir bölümünün geçersiz say lmas ya da de ifltirilmesi istenir. Oysa, harç tamamlama ifllemi, o güne kadar olan yarg lama aflamalar n n (usul ifllemlerinin) bir sonucudur. 9- Islah say lsa bile, yeni bir dava de ildir. K smi davan n tespite iliflkin bölümü için dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) slah say lsa bile, yeni bir dava de ildir. Çünkü, yeni bir dava olsayd : a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, baflka bir deyiflle, slah konusu olmayan bir istem dava kapsam na al nabilirdi. b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat slah yoluyla istenebilirdi. c) Islah yoluyla has m de ifltirilebilirdi. d) lk dilekçede unutulan faiz, slah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü slahla de ifltirilebilirdi. Dava de erinin art r lmas (ya da kabul edilen nitelemeyle) slah, yeni bir dava olmad içindir ki: a) Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Baflka bir deyiflle, dava konusu olmayan bir istemin slah yoluyla dava kapsam na al nmas olana yoktur. 5 b) lk dilekçede bulunmayan manevi tazminat slah yoluyla istenemez. Bunun için ayr bir dava açmak gerekir. 6 c) Islah dilekçesiyle has m de ifltirilemez 7 veya yeni has m eklenemez. 8 d) lk dilekçede unutulan faiz, slah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayr bir dava açmak gerekir. e) lk dilekçede yasal faiz istenmifl ise, sonradan slah yoluyla da olsa, faizin türü de ifltirilemez, örne in avans faizi istenemez. 9 (5) Yarg.21.HD , (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088) (6) Yarg.21.HD , (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215) (7) Yarg.HGK , E.1999/ K.1999/749 (Kazanc Yaz l m) (8) Yarg.11.HD , (Kazanc Yaz l m) (9) Yarg.11.HD , E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk. mah.2002/1766)

5 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K Art r lan k s m için zamanafl m savunmas na olanak tan nmas yanl flt r. Harç tamamlama ifllemi, yeni bir dava ya da slah olmad ndan ve yarg ç BK 42/2 uyar nca zarar ve kapsam n hüküm alt na almakla yükümlü bulundu undan, daval yönünden zamanafl m savunmas da söz konusu olamaz, olmamal d r. 11- Ayr ca zamanafl m n n bafllang c, tazminat ve alacak tutar - n n kesin ö renildi i tarih olmal d r. Bafllang çtaki bilinmezlik (yo un belirsizlik), k smi davaya iliflkin yarg laman n ileri aflamas nda giderilece ine, baflka bir deyiflle, tazminat ve alaca n kesin tutar n n ö renilmesi bu aflamada gerçekleflece ine göre, tespite iliflkin bölüm için zamanafl m n n bafllang c kesin ö renme tarihi olmal d r. Burada ö renme olgusuna iliflkin ö retideki az çok bilme ö renme için yeterlidir türünden varsay msal görüfllerin yeri yoktur. Bafllang c nda belirsizlik içeren bu tür davalarda ö renme olgusunun farkl bir yeri oldu u içindir ki, 1950 li y llardan beri düzenli ve tutarl bir biçimde sürdürülen yerleflik içtihatlarla bedensel zararlarda zamanafl m n n bafllang c, sürekli sakatl a iliflkin kesin raporun ö renildi i tarih olarak kabul edilmifltir. Böylesine gerçekçi bir görüfl ortada iken, bundan ders al nmal ve bir ad m daha at l p, tazminat ve alacak tutar - n n kesin ö renildi i tarih zamanafl m n n bafllang c kabul edilmelidir. 12- Faiz, haks z eylemlerde olay tarihinden; iflçi alacaklar nda temerrüt veya ilk dava tarihinden iflletilmek gerekir. Faiz, haks z eylemden kaynaklanan davalarda olay tarihinden iflletilece i için, e er davac yanl fl bir istekte bulunmam flsa, bu yönden bir sorun yoktur. Ancak, iflçi alacaklar yla ilgili davalarda k smi davan n tespite iliflkin bölümü için faizin, harç tamamlama gününden bafllat lmas yanl flt r. lk (k smi) tespit davas yla iflverenin temerrüde düflürüldü ü kabul olunmal d r. Yarg tay kararlar nda, noter ihtarnamesiyle iflverenin temerrüde düflürüldü ü kabul edilip, k smi dava ile temerrüde düflürülmedi i görüflü, yarg y, noter ihtarnamesi karfl s nda daha güçsüz ve etkisiz k lmak gibi bir sonuç do urmaktad r. Bundan kaç n lmal ve sak - n lmal d r. 13- Fazlaya iliflkin haklar n sakl tutulmamas, hak kayb na neden olamaz. Dava dilekçesinde fazlaya iliflkin haklar n sakl tutuldu unun aç klanmamas durumunda kiflilerin hak kayb na u rat lmas son derece haks z bir hak arama engelidir. Kimilerinin bunu bir (z mni) feragat saymalar da hukuka ayk r, mant k d fl ve kat bir görüfltür. K smi davan n aç lmas s ras nda, yarg lama sonucu ortaya ç kacak gerçek zarar ya da alacak tutar n n kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü sakl tuttu unu belirtmek zorunlu bir aç klama de ildir ve bu nedenle hak kayb na u rat lmas n n hukuksal bir dayana yoktur. Kifliler avukat tutmak zorun-

6 1248 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 da de illerdir. Deneyimsiz bir avukat da bu sakl tutma zorunlulu unu bilmeyebilir. Yasay bilmemek özür de ilse de, böylesi hak arama engellerini kifliler bilmek zorunda de illerdir Bedensel zararlar için (önceden) tespit iste i kabul olunmal d r. Bedensel zararlarda geçici veya sürekli iflgöremezlik (sakatl k) derecesinin tespiti isteminin geri çevrilmesinin de mant kl bir aç klamas yoktur. Bir trafik kazas nda araç hasar tespit edilebildi ine göre, beden zarar n n tespiti de istenebilmelidir. Bu yolla zorunlu trafik sigortas ndan veya di er sorumluluk sigortalar ndan ödeme yap lmas sa land nda, e er zarar tutar sigorta limitlerinin alt nda ise, mahkemelerin ifl yükü azalm fl olacakt r. Bu nedenle, yarg çlar beden zarar n n (iflgöremezlik derecesinin) tespiti istemini geri çevirmemelidirler. Bunda hukuksal yarar bulundu u aç kt r. Afla da bu konular ayr ayr ele al nm flt r. I- DAVA DE ER N N ARTIRILMASI (HARÇ TAMAMLAMA filem ) YEN B R DAVA DE LD R 1- K smi davan n tespite iliflkin bölümü sorunu Haks z eylemden do an maddi zararlar ile iflçi alacaklar nda temel sorun, bafllang çtaki belirsizlik olup, daval dan istenebilecek tazminat veya alacak tutar n n ne olaca ancak yarg lama sonucu ortaya ç kabilmektedir. Örne in, bir ifl veya trafik kazas ile ilgili davada kusur, iflgöremezlik ve hesap raporlar verilmeden önce, davac, daval dan alabilece i tazminat tutar n bilememekte ve kestirememektedir. Bunun gibi, elinde hiçbir belge olmayan, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yans d n ya da çal flma sürelerinin ne kadar n n kay tlara geçti ini bilemeyen iflçi, daval iflverenden alabilece i tazminat ve alacak tutar n, ancak yarg lama sonucu ö renebilmektedir. Özellikle, ölüm ve yaralanmadan kaynaklanan tazminat davalar nda ö renme olgusu ancak, k smi davan n sonuçlanma aflamas nda tamamlanabilmektedir. Baflka bir deyiflle, zarar n tamam n n dava edilebilir nitelik kazanabilmesi için, k smi davadaki kan tlar n toplanmas, kusur ve sakatl k derecelerinin belirlenmesi ve en son zarar n hesaplanmas aflamalar ndan geçilmesi gerekmektedir. flte, tazminat veya alaca n önceden bilinemedi i bu tür davalar n, bafllang çta tespit davas biçiminde aç lmas en do ru yol iken, Usul Yasam zda tespit davas n n düzenlenmedi i (eda davas aç labilecekken (10) Bu konuda, Tasar n n K smi dava bafll kl 114. maddi 3.f kras nda Dava aç l rken, talep konusunun kalan k sm ndan aç kça feragat edilmifl olmas hali d fl nda, k smi dava aç lmas, talep konusunun geri kalan k sm ndan feragat edildi i anlam na gelmez denilerek, y llardan beri süregelen (fazlaya iliflkin haklar n sakl tutuldu u aç klanmam flsa z mni feragat say laca ve tazminat ve alaca n k smi davayla ortaya ç kan tespite iliflkin bölümünün dava edilemeyece i türünden) haks z ve insafs z görüfl ve uygulamalar n önüne geçilmek istenmifltir.

7 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1249 tespit davas aç lamayaca ) görüflüyle ve Yasa n n görevle ilgili 4. maddesinin yorumuyla yaln zca k smi dava ya geçit verilmifl; ancak bu dahi kat biçimsel anlay fl n sert kurallar yla s n rlan p, hak kayb na yol açan bir uygulamada direnilmifltir. K smi dava, önceden kesin tutar saptanamayan tazminat veya alaca n az bir bölümünün dava edilmesidir. K smi davada yarg lama sonucu ortaya ç kan miktara tespite iliflkin bölüm denilmekte, bu bölüm için uzun y llar boyunca ikinci dava (ek dava) aç lmakta iken, Anayasa Mahkemesi nin Usulün 87/son maddesini iptal eden karar ndan sonra slah ad alt nda dava de erinin art r lmas uygulamas na geçilmifl bulunmaktad r. Anayasa n n 141. ve Usulün 77. maddelerinde öngörülen davalar n en az giderle ve olabildi ince h zl bir biçimde bitirilmesi gerekti i hükümlerine ve usul ekonomisi ilkesine az çok yaklaflan bu yeni uygulaman n sorunsuz bir netlikle yerleflmesi beklenirken, temel hedefi ve tek amac maddi hakk gerçeklefltirmek olmas gereken yarg n n önüne,kat biçimselci anlay flla hak aramay (yeniden) zorlaflt r c engeller konulmaya bafllanm flt r. Bu engeller özellikle zamanafl m ve faiz konusundad r. Islah ad alt nda da olsa dava de erinin art r lmas n n ayn dava içinde bir usul ifllemi say lmamas ; zamanafl m n n, zarar n veya alaca n tümü için ilk dava tarihinden kesildi inin kabul edilmemesi; iflçi alacaklar nda faizin ilk dava tarihinden hesaplanmamas yüzünden, Anayasa Mahkemesi nin iptal karar n n eski durumda bir de ifliklik yaratmam fl olmas ve etkisiz k l nmas gibi olumsuz bir durum ortaya ç km flt r. Oysa, ilk (k smî) davan n, daval y bütünüyle temerrüde düflürdü ünün kabul edilmemesi ya da zamanafl m n n dava edilen miktarla s n rl olarak kesilmesi gibi kat biçimci anlay fllar, hakk n özünün yitirilmesine neden olmakta; amac maddi hakk gerçeklefltirmek olan yarg lama, haklar yok etme, ortadan kald rma ifllevini üstlenmifl konuma düflmektedir. 11 Öte yandan, bu tür davalarda dava de erinin art r lmas na slah denilse bile, bu yeni bir dava olmayacak, süregelen davan n bir usul ifllemi olacakt r. 12 Çünkü, afla daki bölümlerde ayr nt l olarak incelenece i üzere, slah iki türlü olup, davan n bütünüyle slah nda ilk dava dilekçesinden (11) Prof. Dr. Ejder Y lmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Art r lmas, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Sempozyumu, 11 May s 2001, sf (12) Yarg tay 9.Hukuk Dairesi, ayn dava içinde dava de erinin art r lmas ( slah) uygulamas n n bafllat lmas ndan sonra verdi i ilk kararlarda Islah, dava dilekçesinin bafltan itibaren düzeltilmesine yönelik bir usul ifllemidir. Bu nedenle, davac n n slah yoluyla talep etti i ve hüküm alt na al nan tazminat ve alacaklara slah tarihinden faiz yürütülmesi hatal olup, dava tarihinden itibaren itibaren faiz yürütülmelidir demifl iken, (Özel Daire nin , say l, , say l ve benzeri kararlar ) sonradan bu görüflünü de ifltirmifltir. De iflen bu görüfl daha do ru ise, bunun sa lam gerekçeleri ortaya konulmal, aksi takdirde önceki görüfle dönülmelidir. Bir Hukuk Genel Kurulu karar ndaki k smi slah n, yap ld tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edece i ve bu nedenle ( slah dilekçesiyle art r lan bölüm için) harc n yat r ld tarihte temerrüt oluflaca ve faizin slah tarihinden hesaplanaca biçimindeki görüflün sa lam bir gerekçeye dayanmad kan s nday z. (HGK , E K. 2002/23 K.) Bir defa, o güne kadarki usul ifllemlerine dayanan dava de erini art rma ve harç tamamlama ifllemleri slah olarak nitelense bile, çok yeni bir Hukuk Genel

8 1250 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 bafllayarak tüm usul ifllemlerinin yap lmam fl say lmas istenir; k smi slahta ise bir veya birkaç usul iflleminin de ifltirilmesi söz konusu olur. K smi slahta, tam slahta oldu u gibi, yeni bir dilekçe verilmez; yani yeni bir dava aç lm fl olmaz. Üstelik slah, o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerinin tamam n n veya bir bölümünün geçersiz say lmas ya da de ifltirilmesi iken, dava de erinin art r lmas ve harc n tamamlanmas s ras nda, usul ifllemlerinin k smen veya tamamen de ifltirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerine dayan lmaktad r. 2- K smi dava, asl nda bir tespit davas d r Yasal bir engel bulunmamas na karfl n, Usul Yasam zda tespit davas düzenlenmedi i ileri sürülerek ve eda davas aç labilecekken tespit davas aç lamayaca na iliflkin görüfller (saplant lar) yüzünden, bafllang çta miktar ve kapsam bilinemeyen tazminat ve alacaklar için k smi dava uygulamas ye lenmifl; asl nda bir tespit davas olan bu yolla zarar n ve alaca n gerçek tutar n n saptanmas sa lanm fl; k smi davan n tespite iliflkin bölümü için uzun y llar ikinci bir dava (ek dava) aç lmas gerekli görülmüfl iken, Hukuk Yarg lama Yasas n n dava de erinin art - r lamayaca na iliflkin 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi nin gün 1/33 say l karar yla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, slah ad alt nda ayn dava içinde dava de erinin art r lmas (harç tamamlama) uygulamas na geçilmifl; ancak harç tamamlama iflleminin (ayn dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanl fla düflülmüfltür. Bu yanl fl, nedense ve ne yaz k ki, srarla sürdürülmekte; bu srar, yavafl iflleyen yarg n n ve çok k sa olan zamanafl m süresinin kat l m yla önemli ve s kça görülen hak kay plar na u rama sonuçlar do- urmaktad r. Son y llarda her konuda ülkemize egemen olan umursamazl k ve duyars zl k yarg da da görülmekte, bu konu duyarl ve vicdanl hukukçular n çabalar yla çözüm beklemektedir K smi davan n tespite iliflkin bölümü için harç yat r lmas yeni bir dava de ildir. (12). dipnot devam : Kurulu karar nda denildi i gibi: Islah olunan dava, ilk dava gününde aç lm fl say l r ve zamanafl m süresi de ilk dava gününde kesilmifl olur. (HGK , E.2007/2-99 K.2007/141) Böyle olunca da, iflçi alacaklar na iliflkin faizin, slah tarihinden (veya ek dava tarihinden) de il, (ilk) dava tarihinden hesaplanmas gerekir. ( 9.HD , say l, , say l, , say l, , say l, , say l kararlar ) (13) Tasar n n K smi dava bafll kl 114. maddesi flöyledir: (1) Talep konusunun niteli i itibariyle bölünebilir oldu u durumlarda, sadece bir k sm da dava yoluyla ileri sürülebilir. (2) Talep konusunun miktar, taraflar aras nda tart flmas z veya aç kça belirli ise, k smi dava aç lamaz.(*) (3) Dava aç l rken, talep konusunun kalan k sm ndan aç kça feragat edilmifl olmas hali d fl nda, k smi dava aç lmas, talep konusunun geri kalan k sm ndan feragat edildi i anlam na gelmez. (*) Maddenin 2 f kras ndaki k s tlay c hüküm, bilim çevrelerinde elefltirilmekte, anlam n n aç k olmad söylenmektedir. Gerçekten biz de bu hükmü anlayamad k.

9 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1251 Hukuka ayk r eylemden zarar gören kifli veya ücretini alamayan iflçi, tazminat ve alaca için yarg ya baflvururken (u rad haks zl yarg ç önüne getirirken), iste i ve amac, zarar n n veya alaca n n tamam n hüküm alt na ald rmakt r. Ancak ne var ki, a) Tazminat ve alaca n bafllang çtaki belirsizli inden (önceden miktar n n kesin bilinmesinin olanaks zl ndan) dolay ; b) Do rudan tespit davas aç lmas n n yolu kapal tutuldu u için, K smi dava ad alt nda bir dava açmak zorunda b rak lmaktad r. Bilim çevrelerinde savunulan ve oradan yarg sal inançlara geçen görüfller, 1086 say l HMUK nun görevle ilgili 4. maddesinin yaln zca k smi dava ya olanak tan d, ayr ca Yasa da tespit davas düzenlenmemifl bulundu u yönünde oldu undan, y llardan beri k smi dava uygulamas süregelmifl; (yineleyelim ki) k smi davan n tespite iliflkin bölümü için harç tamamlama yerine, ayr bir dava (ek dava) aç l p iki davan n birlefltirilmesi öngörülmüfl iken, ayn dava içinde dava de erinin art r lmas n yasaklayan Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi nin gün 1/33 say l karar yla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, slah ad alt nda ayn dava içinde dava de erinin art r lmas (harç tamamlama) uygulamas na geçilmifl; ancak harç tamamlama iflleminin (ayn dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanl fla düflülmüfltür. 14 Oysa, k smi davan n tespite iliflkin bölümü için harç yat r lmas yeni bir dava olmay p, yarg lama sonucu ortaya ç kan, gerçek zarar veya alacak tutar n n hüküm alt na al nmas ndan önce yap lmas zorunlu bir usul ifllemidir. Çünkü davac, asl nda, tazminat ve alaca n n bir bölümünü de il, tamam n istemifl, tamam n n hüküm alt na al nmas n amaçlam flt r. 4- stekle ba l l k kural, k smi dava ile s n rl olmay p, tespite iliflkin bölüm için de geçerli olmak gerekir. Bu konuda karfl m za HMUK 74. maddesi ç kmakta, bunun incelenmesi ve yorumlanmas gerekmektedir. fiöyle ki: a) Söz konusu maddenin ilk cümlesinde yarg c n her iki taraf n sav ve savunmalar yla ba l olup ondan fazlas na karar veremeyece i aç klanm fl ise de, bize göre, haks z eylemden zarar görenlerin istek lerinin ölçüsü k smi dava ile s n rl olmay p, u rad klar zarar n tamam - n hüküm alt na ald rmak istek ve amac yla yarg ç önüne gelmektedirler. Onlar n zarar n tamam hakk ndaki istek lerini s n rlayan kendileri de il, yarg ya yerleflen (bizce haks zl k yaratan ve yasan n anlam ve amac na ayk r ) bir tak m kurallard r. Gerçekte, Usulün 74/ lk cümlesindeki sav (iddia), iste in (zarar n veya alaca n) tamam olarak alg lanma- (14) Anlat m düzenimizdeki yinelemeler (ayn fleylerin birkaç kez dile getirilmesi) bilinçli olarak yap lmaktad r.

10 1252 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 l d r. Öyle olunca da istekle ba l l k kural, gerçek zarar n ve alaca- n tamam n kapsamal d r. b) 74. maddede istemle ba l l k kural aç klan rken Medeni Yasa ile belirtilen hükümler sakl kalmak üzere, yarg ç, her iki taraf n sav ve savunmalar yla ba l d r denilmifl olmas na göre, Medeni Yasa n n 5. maddesinin yollamas yla, Borçlar Kanunu nun 42/2. maddesi uyar nca, yarg c n, k smi davan n tespite iliflkin bölümünü de zarar ve kapsam çerçevesinde belirleyip, harc da tamamlatarak (yarg lama sonucu ortaya ç kan tüm zarar ) hüküm alt na alabilece i, görevi gere i almak zorunda oldu u kan s nday z. Yarg c n bu görevinin yan s ra, davan n uzayan evresinde, zarar ödememek için zamanafl m na s nan daval n n bu haks z savunmas n da, Medeni Yasa n n bafllang ç hükümlerine dayanarak reddedebilece i ve bunun MK 4. maddesindeki hakkaniyet ve hukuka uygunluk ilkesi gere i olaca görüflündeyiz. HMUK 74. maddesi yorumlan rken, Borçlar Yasas 42/2. maddesindeki Yarg c n zarar ve kapsam n araflt rma ve belirleme yükümlülü ü yukarda aç klanan nedenlerle gözard edilemez. Çünkü, Borçlar Yasas 42/2. maddesine ve Yarg tay n yerleflik kararlar na göre (davac yeterli delil sunmam fl olsa bile) zarar ve kapsam n do rudan araflt rmakla yükümlü olan yarg ç gerçek zarar tutar üzerinden karar vermek durumunda kalacakt r. Borçlar Yasas 42. maddesinin 2. f kras flöyledir: Zarar n gerçek tutar n kan tlamak olanaks z ise, yarg ç, ifllerin ola an gidiflini ve zarar görence al nm fl önlemleri göz önünde tutarak, onu adalete uygun olarak belirler. Kural olarak, zarar kan tlamak davac ya düfler. (BK m. 42/1). Ancak, zarar n gerçek tutar n kan tlamak mümkün olmad takdirde, yarg ç, olay n özelli ini, olufl biçimini ve zarar görenin ald önlemleri ve di er olgular gözeterek, uygun görece i bir miktar tazminata hükmedebilir. (BK m. 42/2, MK m. 4) Burada, yarg ç bak m ndan bir yetkinin kullan lmas - n n ötesinde bir görevin söz konusu oldu u gözönünde tutulmal d r. 15 BK. 42/2. maddesiyle yarg ca tan nan bu yetki ve görev, yarg lama hukuku bak m ndan da HMUK 240. maddesinin uygulanmas n ön plana ç karmaktad r. Zarar görenin yeterli kan t bulamamas durumunda, HMUK 240. maddesinin verdi i yetkiyle delilleri serbestçe de erlendirme hakk n kullanacak olan yarg ç, BK 42/2. maddesinin tan d yetkiyle de zarar ve kapsam n adalete uygun bir biçimde belirleme görevini yerine getirecektir. 16 ster k smi dava aç lm fl olsun, ister fazlaya iliflkin hak sakl tutulmam fl bulunsun, haks z eylemden zarar görenin ve haks zl a u rayan n daval dan almas gerekli gerçek zarar veya alacak tutar n BK m. 42/2 (15) 4. HD gün say l karar. (YKD. 2003/4-528) (16) Yarg tay gün 97/2 E. 99/1 say l çtihad Birlefltirme karar n n konu ile ilgili bölümü.

11 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1253 çerçevesinde do rudan araflt rmak ve belirlemekle yükümlü hakimin verece i karar, zarar n veya alaca n tamam n kapsam yorsa, yasadaki bu hükmün ne anlam kalacakt r. Yarg tay gün 97/2 E. 99/1 K. say l çtihad Birlefltirme Karar nda denildi i gibi Zarar n varsay ma dayanmas, bu tür zararlar n kan tlanmas nda Borçlar Yasas 42/2. maddesini ve yarg lama hukuku bak m ndan da HMUK 240. maddesinin uygulanmas n ön plana ç karmaktad r. Borçlar Yasas 42/2. maddesi hakimin takdir hakk n, HMUK 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut olaylar n kendine özgü durum ve koflullar yla do rudan ilgili oldu u aç kt r. çtihad Birlefltirme Karar ndaki söylenifli ile somut olaylar n kendine özgü durum ve koflullar en çok haks z eylem ve iflçi alaca davalar nda vard r ve bizce özel bir yarg lamay zorunlu k lmaktad r c) Öte yandan, 74. maddenin son cümlesi Tahakkuk edecek hale gelen talepten noksan ile hüküm caizdir fleklinde olup, yal n bir dille aç klarsak Yarg ç, yarg lama sonucu ortaya ç kan istek tutar ndan daha az na karar verebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, bunun buyurucu (emredici) bir hüküm olmad d r. Caizdir, karar verebilir denildi ine göre, bunu ilk cümledeki iddia ile birlefltirirsek, yarg c n zarar n veya alaca n tamam n hüküm alt na alabilece i sonucunu ç - karabiliriz. Çünkü davac n n iddias, k smi davadaki istek tutar ile s - n rl olmay p, u rad zarar n veya alaca n n tamam hakk ndad r. Bu yorumun do ru oldu unu kabul etmek zor, reddetmek kolay ise de, yarg n n as l amac n n adaleti sa lamak oldu una inananlar, bugüne kadar yerleflmifl görüfl ve uygulamay de ifltirme yolunda çaba harcamak gerekti ini düflünmelidirler. II- HARÇ TAMAMLAMA filem, ASLINDA ISLAH DA DE LD R Her ne kadar, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi karar yla iptalinden sonra, k smi davan n tespite iliflkin bölümü için ek dava uygulamas yerine, dava de erinin slah yoluyla art r lmas uygulamas na geçilmifl ise de, asl nda dava de erinin art r lmas yaln zca bir harç tamamlama ifllemi olup, slah de ildir. Çünkü, k saca söylemek gerekirse, slah, o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerinin tamam n n veya bir bölümünün geçersiz say lmas ya da de ifltirilmesi iken, dava de- erinin art r lmas ve harc n tamamlanmas s ras nda, usul ifllemlerinin k smen veya tamamen de ifltirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar gerçekleflen usul ifllemlerine dayan lmaktad r. fiöyle ki: 1) lk (k smi) davan n tesbite iliflkin bölümü için dava de erinin art - r lmas özel ve baflka hiçbir davaya benzemeyen bir uygulamad r.

12 1254 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l ) Dava de erinin art r lmas (harc n tamamlanmas ) s ras nda, süregelen davadaki usul ifllemlerinden hiç birinin geçersiz say lmas istenmemektedir. 3) Tersine, de er art rma (harç tamamlama) ifllemi, o güne kadar yap lm fl tüm usul ifllemlerine dayanmaktad r. Baflka bir deyiflle, gerçek zarar veya alacak tutar önceki usul ifllemleriyle ortaya ç kt na göre, davac davas n k smen de ifltirmeyi dahi düflünmeyip, aynen sürmesini, gerçek zarar veya alaca n n tamam n n hüküm alt na al nmas n istemektedir. 4) Tazminat davalar nda k smi dava aç l p, daha sonra yarg lama sonucu ortaya ç kan zarar tutar na göre dava de erinin art r lmas ifllemine slah denilmesinin nedeni, (eda davas aç labilecek iken tespit davas aç lamayaca biçimindeki) dar yorumlar n ve içtihatlar n koydu u s n rlamalar n zorunlu bir sonucudur. Asl nda tazminat davalar n n kendine özgü yap s ve niteli i gözönüne al nd nda, yarg c n BK m. 42/2 çerçevesinde yükümlülü ünü yerine getirmesi ( slah dilekçesine bile gerek görmeden harç tamamlat p) gerçek zarar tutar üzerinden ve hakkaniyet ölçüsünde karar vermesi, Yasa n n emredici hükmünden kaynaklanan vazgeçilmez ve kaç n lmaz görevidir. III- ISLAH SAYILSA B LE, YEN B R DAVA DE LD R Bafllang çtaki yo un belirsizlik nedeniyle, fazlaya iliflkin haklar sakl tutularak k smi dava ad alt nda aç lan, asl nda zarar n ve kapsam n n tespiti niteli inde olan ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminat davalar ile alaca n tespiti niteli indeki iflçi davalar nda, yarg lama aflamalar tamamland ktan sonra, dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) ISLAH say lsa bile, yeni bir dava de ildir. Bunu tart flmak için slah kurumunu k saca gözden geçirelim ve buna göre bir sonuca varal m: 1- Islah n tan m Bir usul ifllemi olarak slah, HMUK 83. maddesine göre iki taraftan her birinin usule iliflkin olarak yapt ifllemlerin tamamen veya k smen düzeltilmesidir. Islah, karfl taraf n onam na ve yarg c n karar na ba l olmaks z n bir taraf n usule iliflkin yapt ifllemleri, gerekli giderleri vermek kofluluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya k smen düzeltilmesini sa layan hukuksal bir ifllemdir Islah n çeflitleri Islah iki çeflittir: a) Davan n tamamen slah, b) Davan n k smen slah a) Davan n tamamen slah (17) Ejder Y lmaz, Islah, 1982

13 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1255 Davan n bütünüyle slah durumunda önceki (ilk) dava dilekçesi bafltan sona de ifltirilip yeni bir dava dilekçesi verilir. (m. 88) Bununla ilk dava dilekçesinden slah gününe kadar bütün usul ifllemleri yap lmam fl say l r. (m. 87) Önceki dava tamamen iptal edilmifl ve yeni bir dava dilekçesi verilmifl olur. Has m de ifltirme d fl nda davan n tamam de ifltirilebilir. Tamamen slah yeni bir dava oldu una göre, daval taraf da yeni bir cevap layihas verir ve yeni duruma göre savunma yapar. Buna zamanafl m defi de dahildir. b) Davan n k smen slah Davac davas n de ifltirmeyip, yaln zca geniflletmek isterse k smi slah yoluna baflvurur. (m. 83) ncelememizin as l konusu olan dava de erinin art r lmas k smi slah kabul edilmektedir. 18 Bu, yaln zca bir usul ifllemidir, m. 88 hükmü uygulanmaz, yani yeni bir dava sözkonusu olmaz. K smi slah yoluyla dava de erinin art r lmas, m. 88 e göre yeni bir dava olmay p, yaln zca bir usul ifllemi (artan dava de erine göre ilave harç yat r lmas ) oldu una göre, daval n n savunmas n geniflletmesinden söz edilmemelidir. Örne in, k smi slahtan sonra yeni bir belge ya da yeni bir bilirkifli raporu söz konusu de ilse, daval n n savunmas n geniflletememesi gerekir. Dava kesintiye u ramad na, istem sonucu ayn nedene dayand na ve ayn çizgide sürdü üne göre, daval zamanafl m definde de bulunamamal d r. K smi slah ad alt nda dava de erinin art r lmas iflleminin özelliklerini alt alta s ralarsak flu ilkeler ortaya ç kar: aa) Islah edilen dava, yeni bir dava olmay p, süregelen davan n devam niteli indedir. bb) Yasan n 88. maddesinde üç gün içinde yeni bir dava aç lmas ndan söz edilmekte ise de, burada, davac n n vermifl oldu u yeni dava dilekçesi ile yeni bir dava aç lm fl olmaz. Davan n tamamen slah üzerine (yeni flekline göre) bak lan dava da eski (ilk aç lan) davan n devam niteli indedir. 19 cc) Davas n slah eden kimse yeniden dava açm fl olmaz. dd) Ayn nedenle zamanafl m ilk davan n aç ld tarihte kesilmifl say l r. 3- Dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) slah say lsa bile, yeni bir dava de ildir. (18) Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 5.bask,C.III., sf.2816-ayr ca C.II., sf Alt nc bask, 2001, C.IV,sf.4014 ve (19) Prof.Dr.Baki Kuru, 6.bask, 2001,C.IV,sf.3998 Prof.Dr. Sabri fiakir Ansay, Yarg lama Usulleri, 1960, sf.194 Prof.Dr. lhan Postac o lu,medeni Usul Hukuku,1975,sf.460 vd. Prof.Dr.Saim Üstünda, Medeni Yarg lama Hukuku Esaslar,1973,sf.335 vd.

14 1256 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 Yarg tay Hukuk Genel Kurulu nun en son gün E.2007/2-99 K. 2007/141 say l karar nda: Davan n slah durumunda, slah edilen dava, ilk aç lan davan n devam niteli inde oldu undan, bunun do al sonucu olarak zamanafl m, ilk davan n aç ld tarihteki duruma göre dikkate al nacakt r. Onun için davan n tamamen slah nda slah olunan dava, ilk dava gününde aç lm fl say lacakt r denilmifl olup, Hukuk Genel Kurulu nun ço u kararlar bu yöndedir. 20 Buna karfl l k, tazminat davalar n n olumlu yönde geliflmesine büyük katk lar sa lam fl olan Yarg tay Dördüncü Hukuk Dairesi nin, Hukuk Genel Kurulu kararlar na uymay p, dava de erinin art r lmas (harç tamamlama) ifllemini slah ad alt nda yeni bir dava olarak nitelemesi ve görüfl de ifltirmeyi istememesi, hak kay plar na neden olmakta ve haks z eylemden zarar görenleri üzmektedir. 21 Ne yaz k ki, insan yaflam n n ve eme in hakk n n söz konusu oldu u davalar incelemekle görevli olan öteki Özel Daireler de dava de erinin art r lmas ( slah) ifllemini yeni bir dava saymakta; bu Özel Dairelerin bozma kararlar Hukuk Genel Kurulu na geldi inde de ikili ölçü (çifte standart) uygulanmakta, Genel Kurul un slah edilen davay ilk aç lan davan n devam kabul eden kararlar na ters bir karar verilmekte ve slah yeni bir dava say lmaktad r. Bu farkl nitelemenin özellikle iflçi alacaklar na iliflkin davalarda uygulanmas, slahla art r - lan k s m için faizin slah tarihinden iflletilmesi ve daval ya (iflverene) zamanafl m na s nma f rsat verilmesi haks z sonuçlar yaratmakta ve eme in hakk zarara u rat lmaktad r. Bunda, neden bunca srarl olundu unu anlamakta güçlük çekiyoruz. Bu yaz y da, içtihad n de ifltirilmesine belki bir parça katk m z olur da, böylece haks z eylemden zarar görenlerin ve eme inin karfl l n alamayan iflçilerin hakça korunmas n sa layabiliriz umuduyla kaleme alm fl bulunuyoruz. 4- Islah n yeni bir dava olmad n n kan tlar : K smi davan n tespite iliflkin bölümü için dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) slah say lsa bile, yeni bir dava de ildir. Çünkü, yeni bir dava olsayd : a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, baflka bir deyiflle, slah konusu olmayan bir istem dava kapsam na al nabilirdi. b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat slah yoluyla istenebilirdi. c) Islah yoluyla has m de ifltirilebilirdi. d) lk dilekçede unutulan faiz, slah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü slahla de ifltirilebilirdi. Oysa, slah yap l rken (dava de eri art r l rken) bunlar n hiç biri yap - lamaz. (20) Örne in, HGK gün E.1957/2-66 K.1957/64 say l, gün E.2002/2-63 K. 2002/23 say l, gün E. 2002/9-564 K.2002/572 say l, gün E.2003/9-76 K.2003/126 say l kararlar. (21) Örne in, Yarg.4.HD , say l, , say l, , say l, , 2003/ /5198 say l, , say l, , say l, , say l, , say l kararlar.

15 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1257 Dava de erinin art r lmas (yada kabul edilen nitelemeyle) slah, yeni bir dava olmad içindir ki: a) Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Baflka bir deyiflle, dava konusu olmayan bir istemin slah yoluyla dava kapsam na al nmas olana yoktur. 22 b) lk dilekçede bulunmayan manevi tazminat slah yoluyla istenemez. Bunun için ayr bir dava açmak gerekir. 23 c) Islah dilekçesiyle has m de ifltirilemez 24 veya yeni has m eklenemez. 25 d) lk dilekçede unutulan faiz, slah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayr bir dava açmak gerekir. e) lk dilekçede yasal faiz istenmifl ise, sonradan slah yoluyla da olsa, faizin türü de ifltirilemez, örne in avans faizi istenemez Ayn dava içinde ve slah ad alt nda dava de erinin art - r lmas n n, ek dava gibi alg lanmas bir yan lg d r. Önceleri, dava de erinin slah ile art r lmas n n yasak oldu u dönemde, k smi davan n tespite iliflkin bölümü için ikinci bir dava (ek dava) aç ld için, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi taraf ndan iptal edilmesinden sonra, ayn dava içinde ( slahla) dava de erinin art r lmas iflleminin onun (ek davan n) yerini ald gibi bir düflünceye var lmas, baflka deyiflle, slahla dava de erinin art r lmas n n yeni bir dava (ek dava) gibi alg lanmas son derece yanl flt r. San r m, Özel Dairelerin slahla dava de erinin art r lmas n, yeni bir dava gibi alg lamalar buradan kaynaklanmaktad r. Kald ki, Usulün 87/Son maddesinin iptalinden önceki dönemdeki uygulamada, k smi davan n tespite iliflkin bölümü için aç lan ek dava n n dahi yeni bir dava gibi alg lanmamas gerekirdi. Çünkü, Yarg tay Hukuk Genel Kurulu kararlar nda K smi dava sonunda verilen ve kesinleflen karar n, tespite iliflkin bölümü, sonradan aç lan ek dava için kesin hüküm oluflturur denilmesine göre, yukardan beri aç klad m z gerekçelerle, kesin hüküm kapsam ndaki tespite iliflkin bölüm önceki davan n devam say lmal yd. 27 (22) Yarg.21.HD , (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088) (23) Yarg.21.HD , (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215) (24) Yarg.HGK , E.1999/ K.1999/749 (Kazanc Yaz l m) (25) Yarg.11.HD , (Kazanc Yaz l m) (26) Yarg.11.HD , E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk. Mah.2002/1766) (27) Yarg tay Hukuk Genel Kurulu nun gün E.1980/ K.1983/295 say l, gün E. 1981/ K.1982/549 say l, gün E.1977/9-690 K.1979/847 say l kararlar.

16 1258 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 IV-DO RUDAN TESP T DAVASI AÇILAB LMEL D R 1- Cana gelen zararlar n tespit davas biçiminde aç l p, sonradan harc n tamamlat lmas bir zorunluluktur. Ölüm ve bedensel zararlarda bafllang çta yo un bir belirsizlik vard r; zarar ve kapsam n önceden bilmek ve kestirmek kesinlikle olanaks zd r. Zarar gören bir yarg ç, konunun uzman bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebilece ini, zarar n n ne kadar n hüküm alt na ald rabilece ini önceden ve bafllang çta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Zarar ve kapsam n ö renme olgusu, ancak yarg laman n ileri bir aflamas nda gerçekleflebilecektir. Baz hukukçular n ileri sürdükleri gibi az çok bilme ölüm ve bedensel zararlarda ö renme olgusunun tamamlanmas için yeterli de ildir. Dava aç ld ktan sonra, kusur oranlar saptanacak, tan klar dinlenecek, kazanç araflt rmas yap lacak ve tüm kan tlar topland ktan sonra uzman bilirkifli taraf ndan tazminat hesaplanacakt r. Bu aflamaya gelinceye kadar, raporlara itirazlar incelenecek, belki de önceki saptananlardan farkl bir sonuç ortaya ç kabilecektir. Cana gelen zararlarla ilgili tazminat davalar n n ayr nt lar na girdi imizde zarar ve kapsam n ö renme olgusunun ne kadar güç ve çetin bir ifl oldu unu görürüz. Örne in, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranlar, hukuk mahkemesinde yeniden yap lacak inceleme sonucu de iflebildi ine göre (BK m. 53), bu hususta dahi kesin bilme ve ö renmeden sözetmek olanaks zd r. Bunun gibi, beden gücü kay plar nda da, kifli bir uzman hekim dahi olsa, kendi beden zarar n kesin bilemeyecek; bunun için sa l k kurullar n n raporlar na gereksinim duyulacakt r. Ayr ca bedensel zararlarda zamanla geliflen ve de iflen durumlar varsa, bunlar yarg laman n ilerleyen aflamalar nda, giderek ilk dava sonuçland ktan sonra bile ortaya ç kabilecek; bu gibi durumlarda sa l k kurullar ndan yeni raporlar al nmas ve yeni bir zarar n hesaplanmas gerekecektir. flte, tazminat davalar ndaki bafllang çtaki belirsizlik ve bilinemezlik nedeniyle, davaya tespit davas olarak bafllan lmas ve son aflamada (hüküm verilmeden önce) harc n tamamlat lmas en do ru ve gerçekçi bir uygulama olacakt r. Böyle bir uygulama için yasal engeller bulunmad, içtihatlarda de ifliklik yap lmak suretiyle bunun gerçeklefltirilebilece i kan s nday z. Bunun hakça bir uygulama olaca, yarg n n gücünü ve güveni art raca düflünülmelidir. 2- flçi alacaklar için de bafllang çta tespit davas aç labilmelidir. flverenler karfl s nda daha güçsüz durumdaki iflçinin korunmas fl Hukukunun temel ilkelerindendir. Ço u kez iflçiler, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yans d n ya da çal flma sürelerinin ne kadar n n kay tlara geçti ini bilemezler. flverenler onlara bilgi ve belge vermekten kaç n rlar. Fazla çal flmalar, hafta tatilinde ve genel tatillerde yap lan çal fl-

17 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1259 malar için ücret ödenmez ya da eksik ödenir, kay tlara geçirilmez. flçi, iflverene karfl açt davada tazminat ve alacaklar n n ne kadar n hüküm alt na ald rabilece ini önceden bilemez, kestiremez. Bu tür davalarda da, yarg ya egemen olan hak arama engelleri yüzünden, bafllang çta tespit davas açma yolu kapal tutuldu u için, k smi dava ad alt nda bir dava aç l r; k dem ve ihbar tazminat ile ücret alacaklar bu yolla saptan r. Tespite iliflkin bölüm için, tazminat davalar nda oldu u gibi, önceleri ek dava (ikinci dava) aç lmakta iken, HMUK 87/Son maddesinin iptalinden sonra, slah ad alt nda, asl nda slah olmay p ayn dava içinde dava de erinin art r lmas (harç tamamlama ifllemi) biçimindeki uygulamaya geçilmifltir. Burada da ne yaz k ki, dava de erinin art r lmas, yani harç tamamlama ifllemi yeni bir dava say lmakta; bu yüzden faiz ve zamanafl m yönünden iflçi zarara u rat lmaktad r. Üstelik bu tür davalarda koflullar, tazminat davalar ndan daha kötüdür. Çünkü, art r lan miktar yeni bir dava say ld için, tazminat davalar nda faiz bafllang c olay tarihi iken, burada harc n yat r ld ve dava de erinin art r ld tarih ( slah tarihi) faiz bafllang c olarak al nmakta, ilk aç lan (k smi) davada iflverenin temerrüde düflürüldü ü gerçe i gözard edilmektedir. Ne tuhaft r ki, iflçi dava açmadan önce, gerçek olmayan abart l rakamlarla noter kanal yla ihtarda bulunmufl ise, faiz bafllang c (noter) ihtar tarihi olarak kabul olunmakta iken, ayn de er ve etki gücü ilk davaya (k smi davaya) tan nmamakta; bununla yarg kendi kendini de ersiz ve güçsüz k lmaktad r. Bununla ilgili Yarg tay karar örneklerine bak ld nda anlay fl ve uygulama anlafl l r gibi de ildir Tespit davas aç lmas nda, yerleflik görüflün aksine, hukuki yarar vard r. Zarar veya alaca n önceden bilinemedi i durumlarda bir tespit davas aç lmas, daha sonra bunun eda davas na dönüfltürülmesi (harc n tamamlanmas ) biçimindeki kolay, yal n ve h zl bir uygulama nedense engellenmektedir. Oysa böyle bir uygulamada, özellikle ölüm ve bedensel zararlarla ilgili davalar yönünden hak kayb n önleyecek ve asla yads namayacak hukuki yararlar bulundu u aç kt r. Karfl görüfltekilere göre,usul Kanunumuzda tespit davalar düzenlenmemifl oldu undan, yarg sal inançlarda tespit davas aç lamayaca görüflü yerleflmifltir. Tespit davas aç lmak istenen durumlarda, k smi dava aç larak tüm hukuksal iliflkiyi kapsayan bir hüküm elde edilebilece i, (28) nceleyiniz: Dava aç lmadan önce, noterden gönderilen ihtarname tarihinden faiz yürütülece ine iliflkin kararlar: 9.HD gün 98/19660 E. 99/2088 K. say l, gün say l, gün say l, gün say l kararlar. - htarname gönderilmeden do rudan dava aç lm flsa, tüm alacaklar için slah tarihinden de il, ilk (k smi) dava tarihinden faiz yürütülece ine iliflkin kararlar: 9. HD gün say l, gün say l, gün 2001/ /2269 say l kararlar. - Buna karfl l k, art r lan k s m için slah tarihinden faiz yürütülece ine iliflkin kararlar: HGK gün 2-63 E. 23 K. say l ve gün E. 572 K. say l kararlar ve Hukuk Genel Kurulu nun bu kararlar ndan sonra Özel Daire nin halen sürdürülmekte olan en son kararlar.

18 1260 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 bu nedenlerle tespit davalar na gerek bulunmad ileri sürülmektedir. Ancak ne var ki, k smi davada zamanafl m n n kesilmesi ancak istek tutar ile s n rl tutulup, tespite iliflkin bölüm için zamanafl m n n ifllemeye devam edece i gibi yanl fl ve haks zl a yolaçan bir anlay fl sürdürüldü- ünden, davac n n eda davas n n öncüsü olarak bir tespit davas açmas nda hukuki yarar bulundu u kabul olunmal d r. Ö retide ve yarg sal inançlarda kabul edildi i üzere, tespit davas, bir hukuki iliflkinin tespitine yöneliktir. Hukuki iliflkiden amaç, bir kifli ile di er bir kifli veya eflya aras nda somut bir olaydan kaynaklanan iliflkidir. Her türlü iliflki tespit davas n n konusu olabilir. Ancak maddi olaylar n soyut hukuki iliflkileri tek bafllar na tespit davas n n konusu olamazlar. Tespit davas bir hukuki iliflkinin saptanmas na yönelik olmakla birlikte, di er davalarda oldu u gibi tespit davas nda da hukuki yarar bulunmas zorunludur. Tespit davas aç lmas nda hukuki yarar bulundu unun kabul edilebilmesi için de, davac n n hakk veya hukuki durumu bir tehlike ile karfl karfl ya kalmal, hakk n sa lanmas nda duraksama meydana gelmeli, tespit isteyenin gecikmesi bir zarara yol açacak nitelikte olmal, tespit istemiyle bu zarar n ortadan kald r labilmesi olana bulunmal d r. Ayr ca tespit davas n n aç labilmesi için di er bir koflul da henüz eda davas n n aç labilmesi zaman gelmemifl olmal d r. Baflka bir deyiflle, e er o anda eda davas aç labilecekse tespit davas aç - lamayacakt r. 29 Bizde çok a r koflullara ba lanan tespit davas n n baflka ülkelerde farkl yorumland n ve gereksinimlerin göz önünde bulunduruldu unu görüyoruz. Örne in Alman Federal Mahkemesinin bir karar nda Hukuki iliflkinin tümü hakk nda eda davas aç lmas mümkün olan baz hallerde, olay n özelli ine göre, taraflar aras ndaki uyuflmazl n tespit davas ile daha basit, daha çabuk ve daha ekonomik (usul ekonomisi) bir flekilde çözümlenmesi olana varsa, eda davas yerine, ayr bir tespit davas aç labilece i onucuna var lm fl; özellikle tazminat davalar nda zarar miktar n n henüz belli olmad ve zamanafl m na u rama tehdidinin varl durumunda (tespit davas zarar n tümü için zamanafl m n kesece inden) tespit davas n n aç labilece i kabul olunmufltur. 30 (29) Yarg. 4. HD gün say l karar (Yarg Dünyas ); 2001/2-84-Yarg.4.HD gün 2000/ /1167 say l karar (Yarg Dünyas 2001/6,say :66, sf:45) Yarg. HGK gün 2000/ E. 2000/1699 K. (Yarg Dünyas, 2001/1-64) (30) B.Kuru,C.I.,sf.927,Dip not:95, BGH 1951, C.2, sf B.Kuru 6. bask 2001,C.II, sf Ayr - ca Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,5,314) tazminat davalar nda zarar miktar n n henüz belli olmad - hallerde, özellikle bir zamanafl m na u rama tehdidinin mevcut bulundu u hallerde ( tespit davas da zamanafl m n keser) tespit davas n n aç labilece ini kabul etmifltir. Gene Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,2,250; 17,336/338,339;36,38/42,BGH NJW 78, 1520,1521) Eda davas n n mümkün oldu u hallerde, ihtilafl hususlar daha sa l kl bir flekilde halledilebiliyorsa, usul ekonomisi ve iflin icab na uygunluk gerekçesi ile tespit davas n n aç labilece ini genel olarak kabul etme e ilimindedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esaslar, 2001, sf )

19 Dava De erinin Art r lmas Çelik Ahmet ÇEL K 1261 sviçre Federal Mahkemesi nin ayn konudaki karar nda da: Eda davas aç labilecek olan hallerde dahi, tespit davas açmakta ayr bir yarar bulunabilir. Özellikle yaln z ödeme günü gelmifl (muaccel olmufl) bir alaca n istenmesi de il, tersine bu edan n temelinde yatan (yani bu edaya esas teflkil eden) hukuki iliflkinin geçerli inin de söz konusu oldu u hallerde, ayr bir tespit davas aç lmas mümkündür. denilmifltir. 31 Bizde de, gün 6/4 çtihad Birlefltirme Karar ile, SSK Yüksek Sa l k Kurulu karar na karfl sigortal n n iflgücü kayb, meslek hastal ve maluliyet oran n n tespiti için tespit davas olana tan nd - na göre, bu hakk n tüm haks z eylemden zarar görenlere de tan nmas nda ne gibi bir sak nca olabilir,diye soruyoruz. Yarg tay 21. HD gün say l karar nda: Sigortal iflçinin SSK ya ve iflverene karfl açt ifl kazas n n ve sigortal da oluflan maluliyet oran n n tespitine iliflkin davan n, kamu düzeni ile ilgili oldu u, bu nedenle yarg c n taraflar n istemleri ile ba l kalmaks z n, usule iliflkin ifllemleri HMUK 415. maddesinde öngörülen prosedürü iflletmek suretiyle do rudan yerine getirmekle yükümlü bulundu u aç klanm flt r. Görüldü ü gibi, istenirse tespit davas aç lmas na olanak tan nmakta, buna yasal bir engel bulunmamaktad r. Yukarda aç klanan Yarg tay karar nda ifl kazas n n ve iflgöremezlik derecesinin tespiti istenebildi ine göre, bu olanak tüm haks z eylem zararlar na ve önceden miktar bilinemeyen iflçi alacaklar na da tan nmal d r. Hep söyledi imiz gibi, ölüm ve bedensel zararlarla ilgili tazminat davalar nda bafllang çta yo un bir belirsizlik vard r; bu tür zararlar n kapsam n ve miktar n önceden bilmek, kestirmek olanaks zd r. flte, tazminat davalar n n (ve iflçi alacaklar n n) türüne özgü nitelikleri göz önüne al narak yarg sal inançlarda köklü bir de iflikli e gidilmeli; önceden miktar ve kapsam bilinmesi olanaks z tazminat ve alacaklar için do rudan tespit davas aç lmas nda hukuki yarar bulundu u kabul olunmal ; bu uygulaman n yolu aç lmal d r. Hem, haks z eylem zararlar için, yarg c n, BK m. 42/2 ye göre zarar ve kapsam n araflt r p hüküm alt na alma görevi ve yükümlülü ü bulundu una göre, tespit davas uygulamas ile yarg c n bu görevi savsaklanmam fl ve hakk yla yerine getirilmifl olacakt r. Özellikle cana gelen zararlarda tazminat davalar n n bafllang çta tespit davas biçiminde aç lmas nda ne gibi hukuki yararlar bulundu unu biraz daha açal m: Yukarda birkaç kez belirtti imiz üzere, yak nlar n n ölümünden zarar gören veya kendisi bedensel zarara u rayan kifli bir yarg ç, bir avukat, bir ö retim üyesi, konunun uzman bir hukukçu da olsa, zarar ve tutar n (31) B.Kuru C.I.,sf.927, Dip.not : 96-BGE, 1958, C. 84 II, sf bask, 2001, C.II, sf. 1452

20 1262 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 82 Say : 3 Y l 2008 (ne kadar tazminat isteyebilece ini) önceden bilemez. Kaza sonucu kolu k r lan bir ortopedi uzman, uzuv kayb na u rayan bir uzman hekim sakatl k derecesini kendisi belirleyemez, bu ancak sa l k kurullar n n raporlar yla belirlenebilir. Her fley ve gerçek zarar tutar ancak ve ancak yarg laman n ileri aflamas nda ve hüküm tarihine en yak n bir tarihte belli olacakt r. Bu yüzdendir ki, tespit davas aç lamayaca yasa na (saplant s na) karfl k smi dava ad alt nda bulunan çözümde, k smi davan n tespite iliflkin bölümü ile gerçek zarar tutar saptanabilmektedir. Ancak ne var ki, tespite iliflkin bölüm için harç tamamlama yerine, önceleri ek dava açma zorunlu u bulunmas ve daha sonra HMUK 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi karar yla iptal edilmesinden sonra slah ad alt nda harç tamamlama iflleminin yeni bir dava say lmas, HMUK 87/Son maddesinin iptalini ve Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesini (âdeta) ifllevsiz k lm fl; hak araman n önüne yeni bir engel konulmufltur. Oysa, savundu umuz gibi, do ru olan, davalar n özellikleri gözetilerek tespit davas aç lmas na olanak tan nmal d r. Yukarda yer verdi imiz Alman Federal Mahkemesi karar nda belirtildi i gibi, olay n özelli ine göre, taraflar aras ndaki uyuflmazl n tespit davas ile daha basit, daha çabuk ve daha ekonomik bir flekilde çözümlenmesi olana- varsa, eda davas yerine, ayr bir tespit davas aç labilmeli; özellikle tazminat davalar nda zarar miktar n n henüz belli olmad ve zamanafl m na u rama tehdidinin varl durumunda (tespit davas zarar n tümü için zamanafl m n kesece inden) tespit davas aç lmas na izin verilmelidir. 32 Önceden tespit davas aç lmas nda hukuki yarar bulundu una bir baflka örnek de dari Yarg da aç lan tazminat davalar d r. Bilindi i üzere, dare Mahkemelerinde k smi dava aç lamamakta, gerek zamanafl m ve gerekse dava açma süreleri çok s n rl ve k sa tutulmaktad r. Gene bedensel zarar örnek göstererek diyece iz ki, zarar gören dari Yarg da tazminat davas n (k smi dava söz konusu olmaks z n) bütünüyle açarken (maluliyet derecesini henüz bilmedi ine göre) hangi miktar üzerinden dava açacakt r? Rastgele bir mebla üzerinden dava açay m, tutarsa tutsun mu diyecektir? Bu kifliye dava açmadan önce zarar ve kapsam n ö renme (tespit ettirme) f rsat verilse, bunun hukuki yarar olmayacak m d r? dari Yarg da dava açmadan önce, maluliyet derecesinin tespiti olana tan nsa, bu tespit nereden istenecektir? 2577 dari Yarg lama Yasas n n 31. maddesinin yollamas yla HMUK n n 370. maddesine göre Da- (32) Hukuk Yarg lama Yasa Tasar s m. 111 de eda davas, m. 112 de tespit davas, m. 113 de inflai dava ve m. 114 de k smi dava yer alm fl olup, bilim çevrelerinde bu düzenleme elefltirilmekte; Karfl laflt rmal hukukta, hukuki himayenin niteli ine göre dava çeflitlerinin üçünün birden ayr ayr düzenlendi- i bir örnek mevcut de ildir. Muhtemelen sviçre Usul Kanunu tasar s örnek al nm flt r denilmektedir. (Alangoya/Y ld r m/deren-y ld r m, a.g.e, sf. 60)