HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU

Transkript

1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI 30 MAYIS-02 HAZİRAN 2013 AFYONKARAHİSAR Grup Adı Konu Grup Başkanı Grup Sözcüsü : Ceza Hukuku 5. Grup : Kaçakçılık ve uyuşturucu suçları : Yüksel KOCAMIŞ (Yargıtay Üyesi) : Bekir ŞAHİNER (Akhisar Cumhuriyet Başsavcısı) Raporlama Heyeti : 1- Veysel ASLAN (Yargıtay Tetkik Hâkimi) 2- Ersin TURSUN (Serik Hâkimi) 1-UYUŞTURUCU SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR: Uyuşturucu madde; merkezi sinir sistemini etkileyerek fiziksel ve/veya ruhsal, bağımlık yapan doğal ya da sentetik maddeler olarak tanımlanmaktadır. Uyarıcı maddeler ise keyif veren, kışkırtan, yatıştıran madde olarak tanımlanmaktadır. Uyuşturucu maddeler uyarıcı maddeyi de kapsamaktadır. Psikotrop maddeler uyuşturucu madde sayılmayan ancak kötüye kullanıldığında uyuşturucu madde etkisi yaratan sentetik ilaçlar olarak kabul edilmektedir. Uyuşturucu maddeler hakkındaki mevzuat, 1961 sayılı Tek Sözleşmesi, 1971 tarihli Psikotrop Maddeler Sözleşmesi, 1972 tarihli Tek Sözleşmesindeki değişiklik yapılmasına dair sözleşme, 1988 tarihli Uyuşturucu Maddelerin ve Kaçakçılığının önlenmesine dair sözleşme Uluslararası Mevzuat, Anayasamızın 58/2 maddesi, TCK'nın 188 ila 192. maddeleri, 297. maddeleri ulusal mevzuatımız olarak yer almaktadır. TCK'nın 188. maddesindeki imal suçu kimyasal tepkime ile uyuşturucu maddenin elde edilmesi şeklinde olabilir. Kenevir bitkisinin ekilmesi, kurutulması, toz veya plaka haline getirilmesi uyuşturucu madde imali değildir. Amfetamin, eroin gibi maddelerin imali, TCK'nın 188/1. maddesi kapsamında uyuşturucu imal suçunu oluşturur. Uyuşturucu madde içermeyen iki farklı maddenin kimyasal tepkimeye sokulması sonucu bir uyuşturucu madde elde etmek imalin birinci şeklidir. Bir uyuşturucudan başka bir uyuşturucu elde etmekte uyuşturucu imali sayılır. (morfinden eroin elde etmek gibi) Bir uyuşturucu maddenin saflığının derecesinin yükseltilmesi de uyuşturucu madde imali sayılır. Uyuşturucu madde imal suçuna teşebbüs mümkündür, suçların içtimaı uygulanabilir. Uyuşturucu madde ithali suçu, uyuşturucu maddenin Türkiye sınırları içerisine yurt dışından getirilerek sokulması ile oluşur. Yurt dışından deniz, hava ve kara sınırı yoluyla uyuşturucu maddenin Türkiye'ye sokulmasıyla suç oluşur. Neticesi hareketi bitişik suç olup, harekete bölümlere ayırmak mümkün olmadığından teşebbüs uygulanmaz, yine gümrük kapısı 1

2 olmayan yerlerde sınırdan geçtiğinde suç oluşur. Gümrük kapısı olan yerlerde Türkiye toprağına girildiği anda suç oluşur. Transit geçişlerde ithal suçuna dikkat etmek gerekir. Uygulamada transit geçişlerde ithal suçunun oluşmayacağı nakil suçunun oluşacağı kabul edilmektedir. Hava limanlarında transit alanda dışarıya çıkıldığı anda ithal suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bununla birlikte transit geçişlerde ithal suçunun oluşup oluşmadığının tespiti için kişinin Türkiye'de ki bağlantısı mutlaka araştırılmalıdır. Özellikle cep telefonu kayıtları incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Uyuşturucu madde ihracı suçu, Türkiye sınırları dışına uyuşturucu maddenin çıkarılması suretiyle tamamlanır. Gümrük kapısı olan yerlerde teşebbüs mümkündür. Gümrük kapası olmayan yerlerde teşebbüs olmaz. Kullanmak amacıyla yurt dışına uyuşturucu madde götürülmüşse veya yurt dışından getirilirse TCK'nun 191. maddesinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Uyuşturucu madde ticareti TCK'nın 188/3 maddesinde düzenlenmiş olup, ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak maddede yazılı olan 9 ayrı hareketin işlenmesi ile suç oluşur. Seçimlik hareketli suçlardır, herhangi bir hareketin gerçekleşmesi ile suç oluşur. Uyuşturucu madde kullanmak suçlarıyla, uyuşturucu madde ticareti suçunun nasıl ayırt edileceği değerlendirilmiş olup başlıca kriterler olarak şunlar belirlenmiştir: 1-Uyuşturucu maddenin bulunduğu paketlerin biçim ve sayısı, 2-Uyuşturucu maddenin bulunduğu yerin özellikleri, a) İhtiyaca yetecek miktarda uyuşturucu maddeyi evinde ya da iş yerinde bulundurması, kullanmak amacıyla bulundurduğunu, b) Buna karşın evine veya iş yerine uzakta, çıkarılması, alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi, kullanma dışında bir amaçla bulundurduğunu gösterebilir. 3-Uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için bulundurduğu konusunda önemli bir delil niteliğindedir. Hassas terazi bulunması halinde mutlaka uyuşturucu bulaşığı bulunup bulunmadığı hususunda uzman bir kurum veya kuruluştan rapor alınmalıdır. 4-Sanığın değişik cins ve nitelikte uyuşturucu madde bulundurması, eroin, esrar, kokain gibi maddeleri birlikte bulundurması halinde satmak için bulundurduğu kabul edilebilir. 5-Sanığın uyuşturucu madde alışkanlığının bulunup bulunmaması ve yasal olarak elde ettiği gelir üzerinde bir yaşam düzeyi sürüp sürmemesi, 6-Uyuşturucu madde miktarı bulundurma amacının saklanmasında başvurulacak bir ölçüttür, ihtiyaç sınırı içinde kabul edilebilecek miktar hususunda ortalama olarak bir dozluk esrar miktarının 0,5 gram ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu, bir dozluk eroin miktarının ise 10 2

3 mg ve günlük doz sayısının 4-6 olduğu kabul edilebilir. Buna göre bir kişinin günlük kullanacağı esrar miktarı 3 gram, eroin miktarı ise 60 mg'dır. Uyuşturucu madde suçlarında hem satıcıyı hem alıcıyı tanıyıp aracılık yapan kişilerin durumu somut olayı özelliğine göre TCK'nın 37 veya 39. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Öncül araçta bulunan sanıklar TCK'nun 37. maddesi anlamında müşterek fail olarak kabul edilmektedir. Uyuşturucu maddeyi nakledecek aracı sağlayan sanıkların hukuki durumu olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Uyuşturucu naklinde kullanılan araçların malikleri mutlaka soruşturma aşamasında ivedilikle dinlenilmelidir. Müsadere kararı verilen dosyalarda mahkemelerde kayıt maliki mutlaka dinlenilmelidir. Müsadereye ilişkin gerekçeli karar mutlaka araç kayıt malikine tebliğ edilmelidir. Uyuşturucu madde suçlarından gizli soruşturmacı görevlendirilen durumlarda, gizli soruşturmacı aynı kişiden aynı gün içerisinde veya değişik günlerde uyuşturucu madde almışsa TCK'nın 43. maddesinin uygulanacağı kabul edilmektedir. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında bu olayları ihbar eden muhbir konumundaki kişilerin dinlenmesi hususunu düzenleyen 2313 sayılı Kanun'un 27. maddesi 5728 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmış ve muhbirlerin tanık olarak dinlenilmesi yolu açılmış ise de bu olayları ihbar eden kişilerin dinlenilmesi, uyuşturucu ile mücadelede sıkıntı yarattığından söz konusu hükmün yeniden getirilmesi görüşü benimsenmiştir. Uyuşturucu madde ticareti yapılan ve kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının konusunu teşkil eden esrarın elde edildiği kenevir bitkisi ekme suçunun 2313 sayılı Kanun'un 23/son maddesinde öngörülen hapis cezasını yakalanan esrar miktarı dikkate alındığında yetersiz kaldığı cezanın üst sınırının yukarı çekilmesi gerektiği düşüncesi benimsenmiştir. Tekerrür uygulaması yapılırken tekerrüre esas alınan ilamla ilgili adli sicil kaydındaki bilgiler ile yetinilmemeli, söz konusu ilan kesinleşme ve infaz tarihini gösterir şekilde varsa uyarlama kararı da dâhil olmak üzere getirtilerek sonucuna göre tekerrür uygulaması yapılması gerektiği görüşü kabul edilmiştir. Uyuşturucu madde kullanma suçları TCK'nın 191. maddesinde düzenlenmiştir. Uyuşturucu madde kullanma eyleminden şüpheli veya sanığın cezalandırılabilmesi için ya uyuşturucu madde ile yakalanmış olması ya da şüpheliden alınan kan, idrar gibi örneklerde tahlil sonucu uyuşturucu maddenin kullanıldığının tespit edilmesi gerekir. Soruşturmanın ilk aşamasında şüpheliden mutlaka uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığını tespit edebilmek için kan veya idrar örneği alınıp, tahlili yapılarak uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığı tespit edilmelidir. 3

4 Şüpheli veya sanık uyuşturucu madde kullanmıyor ancak uyuşturucu madde ile yakalanmış kullanmak için bulundurduğunu beyan etmişse denetimli serbestlik tedbiri verilmelidir. Sanık uyuşturucu madde kullanmışsa tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilebileceği gibi ceza ile birlikte tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri verilebilir. Bu husus hâkimin takdirindedir. Uyuşturucu madde suçlarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için sanığın ya ikrarı ile kendi suçunu ortaya çıkarması ya da suç ortağının yakalanmasına hizmet ve yardımda bulunması gerekir. TCK'nın 192. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere hüküm verilmeden önce etkin pişmanlıkta bulunulması gerekir. Soruşturma aşamasında suç ortağının ismi verilmişse mutlaka onun hakkında araştırma yapılıp soruşturma yürütülerek savcılık tarafından soruşturma karara bağlanmalıdır. Kovuşturma aşamasında suç ortağını bildirmesi halinde suç duyurusunda bulunulması, dava açılması halinde birlikte görülmesi gerekir. Etkin pişmanlık için suç ortağı hakkında mutlaka dava açılıp suç ortağının mahkûm olması gerekir. TCK'nun 297. maddesinde düzenlenen ceza ve infaz kurumuna uyuşturucu madde sokulması eylemi değerlendirilmiş olup, uyuşturucu maddenin bulunduğu yer hususunda mutlaka keşif yapılarak keşfin sonucuna göre eylemin ceza infaz kurumu sınırları içerisinde mi yoksa dışında mı gerçekleştiği hususunda rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumu değerlendirilmelidir. 2-KAÇAKÇILIK SUÇLARINA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR: tarihinde RG de yürürlüğe giren 6455 sayılı Gümrük Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun öncesinde 5607 sayılı kanuna muhalefet suçlarında gümrük idaresi, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'a muhalefet suçlarında TAPDK, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu'na muhalefet suçlarında EPDK'nın davaya katılma hakkı bulunuyorken, 6455 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra anılan tüm suçlar yönünden davaya katılma hakkının sadece gümrük idaresine ait olduğu sonucuna varılmıştır sayılı yasanın uygulanmasına ilişkin olarak katılan idare vekillerince yapılan temyizlerin hazine adına değil, gümrük idaresi adına yapılması gerekir.(yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: Suçtan doğrudan zarar görmeyen Maliye Hazinesinin müdahilliğine karar verilmesi hukuken geçersiz olup hükmü temyiz hakkı vermeyeceğinden Maliye Hazinesi adına hazine vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMK nın 317. maddesi uyarınca reddine,) 3- Kaçakçılık suçlarına bakmakla görevli hâkim ve Cumhuriyet savcılarının kaçakçılık suçları ile ilgili olarak Yargıtay 7. Ceza Dairesi tarafından meslek içi eğitime alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. 4

5 4- Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması eylemi: Fıkra, 11/04/ 2013 tarihinde R.G. yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı yasa ile değişik 5607 sayılı yasa da yer alan yeni bir düzenlemedir. Yasaya ilişkin genel gerekçede Kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması amacıyla 5015 ve 4733 sayılı Kanunlarda kaçak olarak nitelendirilen eşyalara ilişkin kaçakçılık fiilleri 5607 sayılı Kanuna aktarılmıştır. denilmekte madde gerekçesinde ise 5607 sayılı Kanunda yer alan kabahatlere ilişkin düzenlemelerin, 4458 sayılı Gümrük Kanununa, 5015 ve 4733 sayılı Kanunlarda yer alan kaçakçılık fiillerinin 5607 sayılı Kanuna aktarılması nedeniyle 5607 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi yeniden düzenlenmiştir. denilmekte olup, kanaatimizce bu gerekçeler maddedeki 3(11)- 3(20).fıkraları arasındaki düzenlemeleri ifade etmek için bahsedilmektedir. Dolayısıyla bu fıkranın düzenlenmesindeki amaç hakkında herhangi bir açıklamanın mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Ancak bu fıkranın düzenlendiği yer ve düzenleme biçimi dikkate alındığında 3(10). Fıkranın uygulanabilmesi için 3(1-9). Fıkraları kapsamında bir suçun işlenmesi gerekecektir. Bu fıkralardaki fiiller bir gümrük rejiminin ihlali sonucu işlenen, deyim yerinde ise klasik kaçakçılık suçlarıdır. Suçun maddi unsurunu, ilk dokuz fıkrada yer alan ve yukarıda her bir fıkra için ayrı ayrı açıklanan eylemler oluşturmaktadır. Bu unsur aslında bu fıkra açısından ön şart da niteliğindedir. Yani 3(1-9). Madde kapsamında bir fiil yoksa 3(10). Fıkra kapsamında bir suçtan da bahsedilemeyecektir. İkinci unsur ise suçların konusunu oluşturan eşya akaryakıt ile tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içki olmalıdır. 3(1-9). Maddesindeki eylemlerin, seçimlik hareketli olması ve hareketlerden herhangi birinin yapılması ile suçun oluşacağı açıktır. Seçimlik hareketli bir suç olması sebebiyle, hareketlerden birden fazlasının bir arada bulunması halinde( 3(1-9)arasındaki fillerden biri) sadece tek fiilden ceza tayin edilecektir. Burada sorun, kaçağa konu sigara ve/veya içkinin 3(1-9). Maddeler kapsamında herhangi bir fıkra ve /veya fıkralar kapsamında suç olarak işlenmesi halinde sigara ve/veya içkilerle beraber başka kaçak eşyanın da ele geçirilmesi halinde (Ör. Kaçak çay vs.) sanıklar hakkında iki ayrı ceza mı? Yoksa tek bir ceza mı? Verileceği noktasında toplanmaktadır. İfade edelim ki, yasadan önceki 7. Ceza Dairesinin uygulamasında, suça konu ürün 5015 sayılı yasanın Ek 5/1. kapsamında kaçak akaryakıt ve/veya 4733 sayılı yasanın 8/4. maddesi kapsamında tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ile 5607 sayılı yasanın 3/5. maddesi kapsamında akaryakıt ve tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler dışında kaçak eşya ise iki ve/veya üç ayrı kanun ihlali sebebiyle iki ve/veya üç ayrı ceza 5

6 veriliyordu. Şimdi ise kanaatimizce tek bir ceza verilmelidir. Çünkü yeni düzenleme ile fiil tek olup sadece tüm suçları kaçakçılık kabul edilen aynı maddenin değişik fıkralarını ihlal niteliği taşıdığından, TCK 44 uyarınca fikri içtima söz konusudur. Bu halde ağır ceza normu içeren 3/10 ve/veya 3/18.fıkrası uyarınca tek ceza verilmelidir. Bu açıklamalar dikkate alındığında 6455 sayılı yasadan önce suç işleyenler açısından, TCK nun 7/2. maddesi uyarınca, iki ve/veya üç ayrı ceza tayin edilenlerin lehine bir hukuki durumun doğduğu söylenebilecektir. Kaçağa konu ürünün tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması halinde iki durum söz konusu olacaktır. Birincisi ürünün kaçak olması halinde aynı zamanda bandrol taşıması da mümkün bulunmadığından eylemin 3/10. madde ve 3/18 madde ki suçların her ikisini de oluşturur. Ancak TCK nun 44. maddesi uyarınca fikri içtimanın söz konusu olması nedeniyle ağır olan 3/18. maddesi uygulanacaktır. İkincisi ürünün yerli üretim tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve bandrolünün bulunmaması halinde ise doğrudan 3/18. maddedeki oluşur. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere ürünün Tütün, tütün mamulleri, etil alkol, metanol ve alkollü içkiler olması ve kaçak olması halinde 3/10. maddenin uygulanmasına imkân bulunmamaktadır sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçlarında, suça karışan araçlara 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/4. Maddesine göre sicile şerh koymak sureti ile el koymak gerekmektedir. Bu işlemin, aracın yakalanmasından itibaren 24 saat içerisinde yapılması gerekmektedir. El koyma işlemi CMK 128/9 maddesine göre hâkim kararı ile olmaktadır. Uygulamada ise hâkim kararı olmaksızın el koyma işlemi yapıldığı ya da bu hususta hiç işlem yapılmadığı görülmektedir sayılı Kanun'a muhalefet suçlarında kullanılan araçlarla ilgili olarak 5271 sayılı CMK'nın 128/1-b ve 128/4. maddelerine göre araçlara el koyma işleminin düzenlenmiştir. El koyma işlemi aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek sureti ile yerine getirilmektedir sayılı Kanun'un 10/2. maddesine göre söz konusu aracın daha sonra aynı suça tekrar karışması halinde bu kez alıkoyma işleminin yapılması gerekmektedir. Ancak uygulamada araç üzerine koyulan şerhin ''suça karışan "araç'' ibaresi şeklinde olup suç açıkça yazılmamaktadır. Söz konusu araç yeniden kaçakçılık suçuna karıştığı takdirde alıkoyma işleminin yapılabilmesi için, kaçakçılık suçunun şerh kısmında açıkça gösterilmesi gerekmektedir. 7- Kaçakçılık suçlarında kullanılan taşıtların iyiniyetli 3. kişilere ait olması (özellikle rent a car şirketlerince kiralanan araç) halinde kullanılan araç bedelinin değeri kadar para tutarının müsaderesine imkân sağlayacak yasal düzenleme yapılmalıdır görüşü benimsenmiştir. 8- Sanığın CMK nın 231. Maddesi gereğince Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasını talep etmesi durumunda, Kaçakçılık suçlarında maddi zarar eşyanın ithalinde ön görülen ve alınamayan Gümrük vergileri toplamıdır. 6

7 sayılı Kanun'un 10 ve 13.maddesinde yazılı hususların tespiti ile el koyma-alıkoyma ve müsadere işlemlerinin değerlendirilebilmesi için nakil vasıtası ve yakalanan kaçak eşyalar üzerinde bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak bilirkişi raporu alınması gerekmektedir sayılı yasa gereğince hapis cezasının alt sınırdan uygulandığı durumlarda, adli para cezası uygulanırken alt sınırdan uzaklaşılmış ise teşdit sebebi gösterilmelidir sayılı Yasanın Etkin Pişmanlık Hükümlerini düzenleyen 5/2.maddesi hakkında Yapılan İnceleme: 5607 sayılı 5/2.maddesi Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz. Hükmünü içermektedir. Yasanın 5/2. maddesi incelendiğinde; suç işleyen sanığın kaçakçılığa konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını soruşturma aşamasında ödemesi halinde alacağı cezadan indirim yapılması öngörülmektedir. Uygulama göstermektedir ki bu fıkranın uygulama kabiliyetinin bulunmadığı ve birçok hukuki tartışmayı da beraberinde getirdiği anlaşılmaktadır. Şöyle ki; TCK nin 2. maddesi uyarınca, kanunu bilmemek mazeret sayılmaz ise de, tarihinde yürürlükten kalkan 4926 sayılı Yasanın ön ödeme kurumunu düzenleyen 34/son fıkrasında yer alan gümrük idaresince belirlenir ibaresinin Anayasa Mahkemesinin 30/12/2008 gün ve sayılı R.G. yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 18/09/2008 gün ve 2006/47 Esas ve 2008/144 Karar sayılı hükmü ile iptal edilmesi ve YCGK nun gün ve 135/140 sayılı kararında da belirtildiği üzere gümrüklenmiş değer kavramının teknik verilere göre hesaplanan bir değer olduğu, herkesin gümrüklenmiş değeri bilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmakla, sanıklardan soruşturma aşamasında bu değeri bilip ödeme yapmalarını beklemek gerçekçi değildir. Hükmün bu haliyle uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır. Bu durumda önerimiz: a) Soruşturma aşamasında sanıklarla mutlaka gümrüklenmiş değerin belirlenerek bildirilmesi, b) Yasal düzenleme ile etkin pişmanlık hükümlerinin kovuşturma evresi sona erinceye kadar genişletilmesi hususlarında yasal düzenleme yapılması belirtilen kurumdan beklenilen faydanın sağlanmasına katkı sağlayacaktır. 12- Bilirkişi incelemeleriyle ilgili sorun: Kaçağa konu eşya ile ilgili fatura ibrazı halinde söz konusu eşya hakkında bilirkişi incelemesi aşamasında menşei araştırması zorunludur. Sadece sanıkların ikrarı veya olayın oluşuna göre bilirkişi incelemelerinden kaçınıldığı görülmekte olup, bu hususlar uygulamada sorunlara yol açmaktadır. Öte yandan menşei incelemesi gereken durumlarda, menşei incelemesinin kaçağa 7

8 konu eşyanın kaynağına kadar yapılması gerekirken yapılmadığı veya eşyanın menşeine kadar inilmeden eksik yapıldığı gözlenmekte ve bir uygulama sorunu olarak karşımıza çıkmaktadır. Yine kaçakçılık türünün niteliğiyle uyumlu işten anlar bilirkişilerin seçilmesi gerekirken seçilmediği de bir sorun olarak gözükmektedir. Yine aynı bilirkişilerin seçilmesi de başka sorunlar doğurabilmektedir. 13- Sanık hakkında verilen müsadere kararını da içeren mahkûmiyet hükmünün, 5271 sayılı CMK nın 231. maddesi gereğince açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, bu kararla birlikte verilen müsadere kararı temyize konu edilemez. Çünkü bu müsadere kararı yasa yolu yönünden asıl hükme tabidir ve sanık hakkında kurulan hükmün açıklanması CMK 231 gereğince geri bırakılmıştır. Bu nedenle bu karar temyize tabi olmayıp itiraza tabi bulunduğundan, buna bağlı olan müsadere kararı da itiraza tabidir. (Yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: 5271 sayılı CMK nın 231. maddesinin 5. fıkrası uyarınca verilen "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına" ilişkin kararın, aynı maddenin 12. fıkrası uyarınca itiraz yolu açık olup, temyizi mümkün bulunmadığından ve bu kararla birlikte verilen dava konusu eşyanın müsaderesine ve nakilde kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına dair kararın yasa yolu yönünden asıl hükme tabi bulunduğu cihetle, CMK nın 264. maddesi gereğince kanun yollarına başvuru sırasında yapılan yanlışlığın başvuranın haklarını ortadan kaldırmayacağı gözetilerek, katılan vekilinin temyizinin itiraz dilekçesi olarak değerlendirilip, merciince gereğinin yapılması için dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,). 14- Kaçak olduğu iddiasıyla açılan salt müsadere davalarında da duruşma açılarak, yapılacak olan yargılama sonucuna göre bir karar verilmelidir. Evrak üzerinde inceleme sonucu karar verilmemelidir. (Yargıtay 7.Ceza Dairesi Kararı: Sanık hakkındaki kamu davasının 4616 sayılı yasa uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmesinden sonra talep üzerine dosya ele alındığında, dava konusu eşyanın da bulunduğu dikkate alınıp, duruşma açılarak bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, evrak üzerinde inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,). 3-KABAHATLAR KANUNU'NA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ ÖNERİ VE UYGULAMALAR Kabahatlere özgü yaptırım ve yargılama rejimini düzenleyen 5326 sayılı Kabahatler Kanunu, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girerek yeni ceza mevzuatımız içinde yer almıştır sayılı yasa'nın 23. maddesine göre Cumhuriyet Savcısı kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idari yaptırım kararı vermeye yetkilidir. Bir suç dolayısıyla başlatılan soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet Savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildireceği gibi kendide idari yaptırım kararı verebilir. 8

9 Bu durumda Cumhuriyet Savcısı iş durumunu da gözeterek idari para cezasını uygulaması için ilgili kamu kurum ve kuruluşuna evrakı gönderebilir sayılı yasa'nın 24. maddesine göre kovuşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde mahkeme tarafından idari yaptırım kararı verilir. Bu durumda mahkeme önüne gelen eylemin idari para cezası uygulanmasını gerektirir kabahat olduğu anlaşılırsa anılan yasa'nın 24. maddesine göre görevsizlik kararı vermeden kendisi idari para cezası uygulamalıdır. Anılan yasanın 20. maddesindeki zamanaşımı süreleri göz önünde bulundurulur. Uygulamada, mevzuatı uyarınca idari para cezası verilen eylemle ilgili kanun'da idari yargı'nın görevli olduğu açıkça yazılmış ise idari yargı yetkili ve görevlidir. Mevzuatta açıklık yoksa idari para cezasına karşı yapılan itiraz hususunda adli yargı görevli olup Sulh Ceza Mahkemesi idari para cezasına karşı yapılan itirazı değerlendirmeye görevli ve yetkilidir. 4-FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU'NA İLİŞKİN TARTIŞILAN GÖRÜŞ, ÖNERİ VE UYGULAMALAR 5846 sayılı yasa'nın 71, 72, 73. ve 80. maddelerinde sayılan suçlar şikâyete bağlıdır. Şikâyet üzerine hak sahipleri hakları kanıtlayan belge veya nüshalarına 6 ay içinde Cumhuriyet Başsavcılığına sunmak zorundadırlar, 6 ay içinde hak sahipleri belgeleri sunmaz iseler Cumhuriyet Başsavcılığınca takipsizlik kararır verilir. Bu 6 aylık süre hak düşürücü süresidir, şikâyet hakkı bulunanlar, hak sahipleri; 1- Eser sahipleri, bağlantılı hak sahipleri, mali hak sahipleri, mirasçılar, 2-Meslek birlikleri, MÜYAP, vb. kuruluşları) 5846 sayılı yasa'nın 81. maddesinde belirtilen suçlar şikâyete tabi olmayıp, resen soruşturulması ve kovuşturulması gerekir sayılı yasa'nın 81. maddesi kapsamındaki eylem zamanaşımına uğramışsa el konulan eşyaların ne olacağı hususu tartışılmış, münhasıran suç teşkil eden eşya müsadere edilir. Korsan CD. vs. çoğaltmaya yarayan makineler, bilgisayarlar gibi münhasıran suç teşkil etmeyen eşyanın iadesi gerekir. Anılan yasa'da belirtilen suçlarda görevli mahkeme bu kanuna göre görevli ihtisas mahkemeleridir. Görevli mahkemeler Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nun 20/11/2003 gün ve 537 sayılı kararı ile belirlenmiştir. İstanbul, Ankara ve İzmir'de kurulu faaliyete geçirilen Fikri ve Sınai Hakları Ceza Mahkemeleri'nin bu üç ilin dışındaki yerlerde komisyonların bulunduğu Ağır Ceza Merkezlerinde bakılır. 1- Bir Asliye Ceza Mahkemesi olan yerlerde bu mahkemenin 2-İki Asliye Ceza Mahkemesi olan yerlerde (1) numaralı Asliye Ceza Mahkemesi, 3-İkiden fazla Asliye Ceza Mahkemesi bulunan yerlerde ise Mahkemesi yetkili ve görevlidir. (3) numaralı Asliye Ceza 9

10 5- MARKALAR KANUNU NUN UYGULAMASI 03/01/2008 tarihinde Anayasa Mahkemesi 556 sayılı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 1 ve 9. maddesinin 1 ve 2. fıkralarının b bentleriyle 61. maddenin a ve 5/b bentlerinin anılan bentler yönünden, Anayasa nın 38 ve 91. maddelerine aykırılığı nedeniyle iptaline karar vermiştir. İptal kararının Resmi Gazetede yayınlanmasından başlayarak 6 ay sonra yürürlüğü girmesine karar vermiştir. Resmi Gazetenin yürürlük tarihi 05/07/2008'dir. Buna göre 05/01/2009 tarihinde iptal hüküm sonuç doğuracaktır. Bu tarihe kadar kanun koruyucu herhangi bir düzenleme yapmamıştır. Ancak 28/01/2009 tarihinde yeniden bir düzenleme yapılmış ve 5833 sayılı yasa yürürlüğe girmiştir sayılı yasayla 556 sayalı KHK'nin 9, 61, 61/A maddeleri yeniden düzenlenmiştir. Yasada belirtilen suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Belirtilen suçlardan dolayı cezaya hükmedebilmek için markanın Türkiye de tescilli olması şarttır sayılı yasa ile yapılan değişiklikte artık ticaretten men ile iş yerinin kapatılmasına dair feri cezalara hükmedilemeyecektir. Yine müsadere ile ilgili 5237 sayılı TCK nun eşya ve kazanç müsaderesine ilişkin 54. ve 55. maddelerdeki hükümler uygulanacaktır. Markanın korunup korunmadığı Türk Patent Enstitüsü'nden istenecek belgelerin incelenmesinden anlaşılır. Koruma altın da bulunan bir marka hak sahibinin izni olmadan kullanılması yasaktır. Ancak bunun için markanın Türk Patent Enstitüsü ne tescil edilmesi gerekmektedir. Dava konusu ihlal ürünlerinin tescil altına alınmış ürün kapsamında olup olmadığı Türk Patent Enstitüsü nden sorulmalı ve marka tescil belgelerini tasdikli sureti getirtilip müşteki firmanın Orijinal ürünleri ile suça konu ürünler birlikte bilirkişi incelemesine tabi tutulduktan sonra taklit olup olmadığına karar verilmelidir. Bilirkişi incelemesi yapılmadan ürünün taklit olup olmadığı anlaşılamaz. Orijinal ürünler temin edilmeden ve sahtesiyle karşılaştırılmadan ceza verilmemelidir. Anılan yasada belirtilen suçlarda görevli mahkeme 5846 sayılı yasa anlatılırken bahsedilen görev ve yetki ile aynıdır. 10