DENETiM SiSTEMi. AVRUPA insan HAKLARI SÖZLEŞMESi/PROTOKOLLI!Ri VE ÖNGÖRÜLEN. M.Semih GEMALMAZ* EKONOMiK YAKLAŞlM. B) AVRUPA insan HAKLARI SÖZLEŞMESi

Transkript

1 EKONOMiK YAKLAŞlM 81 AVRUPA insan HAKLARI SÖZLEŞMESi/PROTOKOLLI!Ri VE ÖNGÖRÜLEN DENETiM SiSTEMi M.Semih GEMALMAZ* A) AVRUPA KONSEYi'NiN KURULMASI Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS), İkinci Dünya Savaşı sonrasında, ilkin, Mayıs 1948'de ve "Avrupa Konseyi"nin (AK) kurulması girişimleriyle birlikte gündeme getirilen bir arayışın ürünüdür. Bu sürecin zemininde, soğuk savaş ortamında Batı Avrupa'nınbirleştirilmesi düşünce ve çabaları yatmaktadır. Atılan ilk adım, Statüsü 05/05/1949'da imzalanıp, 03/08/1949'da yürürlüğe girerek kurumsallaşan AK 'nin kurulmasıdır. 1 AK Statüsü'nün Başlangıç bölümünde, "gerçek demokrasinin dayandığı insan özgürlüğü, siyasal özgürlük ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin kaynağı olan düşünsel ve moral değerlere sarsılmaz biçimde bağlılık" vurgulanmaktadır. Ayrıca Statü'nün (md. 1/b) ve (md. 3) hükümleri ekseninde, açıkça, "insan hakları ve temel özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi", "her kişinin, insan hakları ve temel özgürlüklerden yararlanması ilkesi" düzenlenmiştir. Türkiye, kendisine yapılan çağrı üzerine, Statü (md. 4) uyarınca, 08/08/1949 tarihinde, AK'ne katılma kararını Konsey Genel Sekreterliği'ne iletmiştir. Sözü edilen bu katılma tasarrufuna yönelik iç hukuk işlemi ise, 12/12/1949 tarih ve 5456 sayılı Yasa'nın çıkartılmasıdır. 2 Türkiye, bu katılmaya ilişkin onay belgesini, AK Genel Sekreterliği'ne, 13/04/1950 tarihinde depo etmiştir. Statü (md.42/c) hükmü uyarınca, Türkiye, AK'ne bu tarihte, yani 13/04/1950'de katılmış sayılmaktadır. B) AVRUPA insan HAKLARI SÖZLEŞMESi AİHS 'nin hazırlık çalışmaları iki yılı aşmaktadır; ancak böyle bir belgenin biçimiendirilmesi bakımından bu süre oldukça kısadır. Tam adı, "İnsan Haklarının ve Temel * Prof. Dr., Istanbul Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Öğretim Üyesi, l.ü. Insan Hak!arı Hukuku Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdür Yardımcısı, Istanbul Barosu Insan Hal<ları Merkezi Başkanı Ekonomik Yaklaşım, Ci lt 8, Sayı 27, Kış 1997

2 82 M. Semih GEMALI\AAZ Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi" olan bu belge, AK'ne üye Devletlerin Dışişleri Bakanları tarafından 04111/1950 tarihinde Roma' da imzalanmıştır. Türkiye, AİHS 'nin hazırlanması sürecinde yer aldığı gibi, bu belgeyi ilk imzalayan 12 Devletin de arasındadır. AİHS'ni, Türkiye adına, Fuat Köpıülü imzalamıştır. AİHS'ne, sadece AK üyesi Devletler taraf olabilmektedirler. Başka deyişle, AİHS'ne taraf olabilmenin ön koşulu AK üyeliğidir. AİHS (md.66/2)'de düzenlenen on onay belgesinin AK Genel Sekreterliği'ne depo edilmiş olması koşulunun gerçekleşmesiyle, bu Sözleşme 03/ tarihinde yiirürlüğe girmiştir. Türkiye, AİHS'ne imza koyma işleminden kısa bir süre sonra, bu belgeye taraf olma işleminin bir diğer aşamasını, 10/03/1954 tarih ve 6366 sayılı "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun"u çıkartarak tamamhımıştır.3 Sözleşme'ye taraf olacak Devlet bakımından bu belge, AİHS (md.66/3) uyarınca, onay belgesinin AK Genel Sekreterliği'ne depo edilmesiyle yürürlüğe girmektedir. Türkiye, 6366 sayılı Yasa'nın konusunu oluşturan "onaylama belgesini", AK Genel Sekreterliği'ne 18/05/1954 tarihinde depo etmiştir. Dolayısıyla, AİHS, Türkiye bakımından, 18/05/1954 tarihinden itibaren hüküm doğurmaya başlamıştır. C) PROTOKOLLER 20/ tarihinde imza ya açılan Protokol No.l, 18/ ' de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 1 Nolu Protokolü, AİHS 'nin onay lanmasını da kapsayan, 10/03/1954 tarih ve 6366 sayılı "İnsan Haklarını ve Ana Hüniyetleri Konıma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun" ile onay1amıştır. Bu onay belgesi, AK Genel Sekreterliği'ne 18/05/1954 tarihinde depo edilmiştir. Dolayısıyla, Protokol No.I, Türkiye bakımından, Protokoliin de yiiriirlüğe giriş tarihi olan 18/05/1954'den itibaren yiiriirliik kazanmıştır. 06/05/1963 tarihinde imza ya açılan Protokol No.2, 21109/1970'de yürürlüğe girmiştir. Bu belge yürürlüğe girmekle, AİHS'nin bir parçası haline gelmiştir. Türkiye, 2 Nolu ProtokolU, 13/07/1967 tarih ve 900 sayılı "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Kanımaya Dair Avrupa Sözleşmesine İlişkin 2 Numaralı Protokollin Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun" ile onaylamıştır.4 Bu onay belgesi, AK Genel Sekreterliği'ne 25/03/1968 tarihinde depo edilmiştir. Protokol No.2, Türkiye bakımından, Protokollin de yüıürlüğe giriş tarihi olan 'den itibaren yürürlük kazanmıştır. 06/05/1963 tarihinde imza ya açılan Protokol No.3, 21109/1970 'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 3 Nolu ProtokolU, 13/07/1967 tarih ve 901 sayılı "İnsan Haklarını ve Ana

3 EKONOMiK YAKLAŞlM 83 Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 29, 30 ve 34. Maddelerini Değiştiren 3 Nolu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğu Hakkında Kanun" ile onaylamıştır. 5 Bu onay belgesi, AK Genel Sekreterliği'ne 25/03/1968 tarihinde depo edilmiştir. Protokol No.3, Türkiye bakımından, Protokolün de yürürlüğe giriş tarihi olan 21109/1970'den itibaren yürürlük kazanmıştır. 16/09/1963 tarihinde imzaya açılan Protokol No.4, 02/05/1968'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 4 Nolu Protokolü, 23/02/1994 tarih ve 3975 sayılı "İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek ve Bu Sözleşme ile İlk Ek Protokol Kapsamında B:ılunanlardan Başka Diğer Bazı Hak ve Özgürlükleri Tanıyan 4 Numaralı Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun" ile onaylamıştır.6 Ne var ki, Eylül 1997 sonu itibariyle, bu onay belgesi AK Genel Sekreterliği'ne henüz depo edilmemiştir. Dolayısıyla, Protokol No.4, Türkiye bakımından, Eylül 1997 sonu itibariyle yürürlük kazanmamıştır. 20/ tarihinde imza ya açılan Protokol No5, 20/12/197 ı' de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 5 Nolu Protokolü, "Onaylamanın Uygun Bulunması Hakkında Kanun" çıkartmak yoluyla onaylamamıştır. Bunun yerine, Bakanlar Kurulu'nun 29/09/1971 tarih ve 7/3211 sayılı Kararı ile, "Avrupa Sözleşmesine ek 5 sayılı Protokolün yayımı tarihinde yürür1üğe girmek üzere oaaylanması... Bakanlar Kurulunca kararlaştırılmıştır". 7 Bu onay belgesi, AK Genel Sekreterliği'ne 20/12/1971 tarihinde depo edilmiştir. Dolayısıyla, Protokol No.5, Türkiye bakımından, 20/12/1971 'den itibaren yürürlük kazanmıştır. 28/04/1983 tarihinde imza ya açılan Protokol No.6, O ı /03/1985 'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 6 Nolu Protokole, Eylül1997 sonu itibariyle ne imza koymuş, ne de onaylamıştır. Dolayısıyla, barış zamanı için ölüm cezasını ilga eden Protokol No.6, Türkiye bakımından yürürlüğe girmemiştir. 22/111ı984 tarihinde imzaya açılan Protokol No.7, 01/11/ı988'de yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 7 Nolıı Protokole, 14/03/1985 tarihinde imza koymakla birlikte, Eylül 1997 sonu itibariyle bu belgeyi henüz onaylamamıştır. Dolayısıyla, Protokol No.7, Türkiye bakımından yürürlüğe girmemiştir. 19/03/1985 tarihinde imzaya açılan Protokol No.8, 01/0l/ı990'da yürürlüğe girmiştir. Türkiye, 8 Nolu Protokolü, 12/04/1989 tarih ve 3526 sayılı "Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesine Ek 8 Sayılı Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun" ile onaylamıştır.s Bu onay belgesi, AK Genel Sekreterliği'ne 19/09/1989 tarihinde depo edilmiştir. Protokol No.8, Türkiye bakımından, Protokolün de yürürlüğe giriş tarihi olan 01101!1990'dan itibaren yürürlük kazanmıştır. 06/11/19'.70 tarihinde imzaya açılan Protokol No.9, Eylül 1997 sonu itibariyle yürürlüğe girmemiştir. Türkiye, 9 Nolu Protokole, 06/11/1990 tarihinde imza koymakla birlikte, Eylül 1997 sonu itibariyle bu belgeyi henüz onaylamamıştır.

4 84 M. Semih GEMALMAZ 25/03/1992 tarihinde imzaya açılan Protokol No.lO, Eylül 1997 itibariyle yürürlüğe girmemiştir. Türkiye, 10 Nolu Protokole, ne imza koymuş, ne de onaylamıştır. 11/05/1994 tarihinde imzaya açılan Protokol No.ll, Eylül 1997 itibariyle yürürlüğe girmemiştir. Türkiye, ll Nolu Protokolü, 14/05/1997 tarih ve 4255 sayılı "İnsan Haklarını ve Ana Hüniyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin Oluşturduğu Denetim Mekanizmasının Yeniden Yapılanmasına İlişkin ll Nolu Protokolün Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun" ile onaylamıştır.9 Bu onay belgesini Türkiye, AK Genel Sekreterliği'ne ı 1107 /ı 997 tarihinde depo etmiştir. Yukarıda ayrıntılı dökümü çıkartılan verilere göre, AİHS 'nin hazırlanarak imza, onay ve katılıma açılan toplam ı ı adet Protokolden son üçü, yani Protokol No.9, No.lO ve No.I ı, Eylül ı997 itibariyle henüz yürürlük kazanmamıştır; ilk sekiz adedi ise yürürlüğe girmiştir. Türkiye ise, yürürlükte bulunan ilk sekiz Protokolden sadece Protokol No.l, No.2, No.3, No.S, No.8 ve No.I ı olmak üzere toplam altı adedine, Eylül ı997 sonu itibariyle taraf bulunmaktadır. Protokol No.4 ise, yine aynı tarih esas alındığında, iç-hukuk işlemleri bakımından onaylanması uygun bulunmuş, ama onay belgesi ulusalüstü organa henüz depo edilmediği için Türkiye bakımından işlerlik kazanmamıştır. Bununla birlikte, Türkiye'nin, ilgili "Onaylamanın Uygun Bulunması Yasasını" çıkartmış bulunduğu Protokol No.4'e ilişkin olarak, öncelikli şekilde, onay belgesini ilgili ulusalüstü birime teslim eelerek onaylama işlemlerini tamamiayacağı öngörülebilir. lo D) HAKLAR ve ÖZGÜRLÜKLER LiSTESi Başlangıç kısmını izleyen beş ana Bölüm altında toplam 66 madde içeren AİHS 'nde düzenlenen haklar ve özgürlükler, sadece "birinci kuşak haklara" ya da "klasik haklara" ilişkindir. AİHS 'ndeki haklar listesi oldukça dar tutulmuştur. AİHS 'nin ilk ı8 maddesi "esasa ilişkin hukuk" ya da "maddi hukuk", (md.19-66) arasındaki toplam 48 maddesi ise "usule ilişkin hukuk" ya da "usul hukuku" kategorisine giren niteliktedir. AİHS 'nin yürürlüğe girmesinden sonra, Sözleşme' deki eksiklik ve boşlukları gidermek ve öngörülen sistemin işleyişini daha da etkinleştirmek amacıyla, AİHS 'nin ekieri niteliğinde olan toplam ı ı adet Protokol hazırlanmıştır. Bu Protokollerden No.I, No.4, No.6 ve No.7 ile bazı yeni haklar ve özgürlükler düzenlenmiştir; diğer Protokollerde (No.2, No.3, No:s, No.8, No.9, No.IO ve No.ll) ise, usul hukuku kategorisine giren hükümler bulunmaktadır. ı 1 ı i AİHS ve Protokollerinde düzenlenen haklar ve özgürlükler şunlardır:

5 EKONOMİK YAKLAŞlM 85 a) AİHS: - yaşam hakkı (md.2); - işkence ve insanlıkdışı ya da aşağılayıcı ceza yahut muamele yasağı (md.3); -kölelik ve zorla çalıştırmayasağı (md.4); - kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı (md.s); - adil yargılanma hakkı (md.6); -cezada ve suçta geriye yürümezlik (md.7); - özel ve ai.le yaşamına saygı hakkı (md.s); -düşünce, vicdan ve din özgürlüğü (md.9); - ifade özgürlüğü (md.lo); -toplanma ve örgütlenme özgürlüğü (md.l 1); - evlenme hakkı (md.l2); -etkin hukuksal başvuru yollarına hak (md.13); - ayrımcılık yasağı (md.14); - olağanüstü durumlarda sapma (md.l5); - yabancıların siyasal faaliyetleri üzerindeki kayıtlamalar (ınd.16); -hakların kötüye kullanıını yasağı (md.17); -haklar üzerindeki kayıtlaınaların kullanımının sınırlanması (ınd.18). b) Protokol No.l: - mülkiyetin korunınası (ınd.l); - eğitim haxkı (ınd.2); - serbest seçimlere hak (ınd.3). c) Protokol No.4: -borç neden.iyle hapis yasağı (ınd.l); -seyahat özgürlüğü (md.2); -vatandaşların sınırdışı edilmesi yasağı (ınd.3); - yabancıların toplu olarak sınırdışı edilmesi yasağı (ınd.4).

6 86 M.Semih GEMALI\ITAZ d) Protokol No.6: -ölüm cezasının ilgası (md.l); -savaş zamanında ölüm cezası (md.2); -sapma yasağı (md.3). e) Protokol No.7: -yabancıların sınırdışı edilmesine ilişkin usuli güvenceler (md.l); - cezai meselelerde üst başvuru/(temyiz) hakkı (md.2); -haksız malıkurniyet için tazminat (md.3); -ikinci kez yargılanınama ya da cezalandırılmama hakkı (md.4); - eşler arasında eşitlik (md.5). E) HAKLAR ve ÖZGÜRLÜKLERiN NiTELiGi VE SINIRLANMASI AİHS ve Protokollerinde düzenlenen hakların ve özgürlüklerin bir bölümü "mutlak" nitelikte iken, diğer bir bölümü ise "sınırlandırılabilir" özelliktedir. O halde, bu sistem içindeki hakların ve özgürlüklerin tümünün sınırlandmlabi1ir olduğunu belirtmek ne kadar yanlışsa, yine tamamının hiçbir sınırlamaya tabi olmadığını söylemek de o kadar hatalıdır. AİHS'nde, 1982 tarihli Türk Anayasası (md.l3/i) hükmünde gördüğümüz üzere, tüm hak ve özgürlükleri kuşatan, hepsi üzerinde etkisini doğuran bir "genel sınırlama" hükmü bulunmamaktadır. Bu açıdan ele alındığında, 1982 Anayasası, AİHS'ne aykırıdır. a) Sınırlama Ölçütleri: AİHS ve Protokollerdeki haklar ve özgürlüklerden "sınırlandırılabilir" nitelikte olanlar, ancak, o hak ya da özgürlüğün düzenlendiği maddede yer verilmiş bulunan "sınırlama ölçütleri"ne uygun olarak sınırlandırılabilirler. Diğer söyleyişle, olası bir sınırlama, sadece, sınırlandırılabilen spesifik hakkı... düzenleyen maddede öngörülen ölçütler ~. çe~çevesi içinde olmak zorundadır. ""~: AİHS ve Protokollerde yer verilen sınırlama ölçütleri şunlardır: "Kamu düzeni", "kamu yararı", "ulusal güvenlik", "ülke bütünlüğü", "sağlığın korunması"," ahiakın korunması", "özel yaşamın korunması", "çocukların çıkarı", "adaletin gereği", "yargının yetke ve yansızlığının devamı", "ülkenin ekonomik refahı", "başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması", "başkalarının şöhretinin korunması", "suçun ı

7 EKONOMİK YAKLAŞlM 87 önlenmesi", "düzensizliğin önlenmesi", "gizli bilginin açığa çıkmasının önlenmesi", "vergilerin ya da diğer iştirak ve cezaların ödenmesinin güvence altına alınması". Hatırlatalım ki, AİHS sisteminin olur verdiği sınırlama ölçütleri yukarıda dökümü çıkartılan kriterlerden ibarettir. Başka deyişle, belirtilen bu ölçüderin dışında herhangi bir başka ölçütle, hakların ve özgürlüklerin sınırlanması sözkonusu olamaz. Bunun pratikteki anlamı şudur. Sözleşme sistemine dahil bir Devletin ulusal hukuk düzeninde tanınan hak ve _ özgürlüklerin AİHS ve Protokollerde düzenlenen haklar ile aynı olanları için, o ulusal hukuk düzeninde ancak, yukarıda listesi çıkartılan sınırlama ölçütlerini öngörülebilir. Farklı sınırlama ölçütleri öngörülürse, bu durum, Sözleşme'ye aykırılık teşkil eder. Bir örnekle bu durumu açıklamak mümkündür tarihli Türk Anayasası'nda da, ona uygun olarak çıkartılan alt dereceli bir çok düzenlernede de yer verilen sınırlama ölçütlerinden birisi "millet bütünlüğü"dür. Ulusal yargı organlarının da, diğerlerinin yanısıra, bu kriteı e dayanarak çok sayıda hüküm tesis ettiği ulusal içtihadi bir gerçeğimizdir. Oysa, AİHS'nin hiçbir maddesinde "millet bütünlüğü" şeklindeki bir sınırlama ölçütüne rastlanılmamaktadır. Nitekim, Strasbourg organlarının Türkiye'ye ilişkin şikayet başvurularında yaptığı denetim sırasında, hangi makam yapmış olursa olsun ulusal tasarrufun dayandınldığı bu ölçüt sorgulanmakta ve geçerli görülmemektedir. Sınırlama bakımından üzerinde önemle durulması gereken bir başka özellik daha bulunmaktadır. Sınırlandırılabilir nitelikteki bir spesifik hak ya da özgürlük için öngörülen "sınırlama ölçütleri", sadece, o spesifik hak ya da özgürlük için geçerlidir. Yani, herhangi bir sınırlandırılabilen hak bakımından Sözleşme 'ye/hukuka uygun sayılan bir sınırlama ölçütü, gene sınırlandırılabilen bir başka hak bakımından geçerli olmayabilir. Bir örnek vermek gerekirse, AİHS (md.lo)'da düzenlenen ifade özgürlüğünün sınırlandınlması ölçütlerinden birisi "ülke bütünlüğü" dür, (md.l0/2). Buna karşılık, örnek olsun, yine sınırlandırılabilen nitelikteki haklardan olan AİHS (md.8)'de düzenlenen özel yaşamın gizliliği hakkı ya da (md.l l)'de yer alan toplanma ve örgütlenme özgürlüğü bakımından, "ülke bütünlüğü" geçerli bir sınırlama ölçütü değildir. Demek ki, Sözleşme standartlarına göre, eğer bir Taraf Devlet hukuk düzeni, örneğin, örgütlenme özgürlüğünü "ülke bütünlüğü" ölçütü ile sınırlamayı öngörür ve bu ölçüte dayalı tasarruflar yapılırsa, bu durum, ulusalüstü denetime tabi kılınabilir ve Sözleşme 'nin ihlal edildiği doğrultusunda olası bir karara konu olabilir. b) Sınırlama Koşul ve Teknikleri: AİHS ve Protokollerinde sınırlandırılabileceği öngörülen haklar ve özgürlüklerin sınırlandınlmasında aranan "koşul ve teknikler" de bulunmaktadır. Yani hakların yalnızca "sınırlama ölçütlerine" uygun olarak sınırlanması yeterli değildir. Bu ölçütlere ek olarak, sınırlamaların, ancak "yasaya uygun" olarak yapılabileceği de belirlennüştir. Bu, olası bir

8 88 M. Semih GEMALMAZ sınırlamada keyfiliği engellemeye yönelik bir hukuksal önlem olan, "yasallık" koşulunun bir ifadesidir. Yasaya uygunluğun yanısıra, bu bağlamda ayrıca üç "sınırlama koşulu ve tekniğine" yer verildiğini de hatırlatmak yerinde olacaktır. Bunlar, "mahkemenin görüşü uyarınca" (AİHS, md.6/l); "uluslararası hukukun genel ilkeleri uyarınca" ve "gerekli olduğunca" (Protokol No.1, md.1). Sayılan bu üç ek "sınırlama koşulu ve tekniği", sadece belirtilen maddeler bakımından geçerlidir. c) Sınırlamanın Sının: Sınırlama rejimi bakımından belirtilmesi gereken bir başka husus ise, sistem içinde, sınırlamalar için bir sınır öngörülmüş olmasıdır. Buna, "sınırlamanın sınırı" ölçütü adı verilmektedir. Bilindiği üzere, sınırlama, bir hak ya da özgürlüğün kullanılması alanının daraltılması sonucunu doğurmakta; bu niteliği ile, kural olarak, hak ve özgürlüğün aleyhine etki yaratmaktadır. İnsan haklarına dayanan demokratik hukuk düzenlerinde "özgürlük kural, sınırlama istisna" olduğu için, olası bir sınırlamaya, önce bir dizi ölçütlere, ardından da yasaya dayalılık ve uluslararası hukuka uygunluk koşuluna bağlanarak bir çerçeve çizilmeye çalışılmıştır. Ne var ki, bütün bunlar da, sınırlamanın olası olumsuz etkilerini hertaraf etmek için yetmediğinden, bunlara ek olarak, cevaz verilen/meşru görülen bir sınırlamanın nereden öteye geçemeyeceğini; ölçüdere ve yasaya dayalı da olsa, hangi noktadan itibaren etkisini doğuramayacağını belirlemek üzere, "sınırlamanın sınırı ölçütü"ne yer verilmesi gerekmiştir. AİHS ve Protokollerinde düzenlenen sınırlamanın sınırı ölçütü, "demokratik toplum gereklerine uygunluk"tur. Yani, olası bir sınırlama, demokratik toplum gereklerine aykırı olamayacaktır. Bu ölçüte, örnek olsun, AİHS (md.6/l; md.8/2; md.9/2; md.l0/2 ve md.11/2)'de ve Protokol No.4 (md.2/3 ve 2/4)'de rastlanılmaktadır... "Demokratik toplum düzeninin gereklerine uygunluk" şeklinde formulleştirilen sınırlamanın sınırı ölçütü, Türk Hukuk Düzenine, ilkin, 1982 Anayasası (md.13/2) ile ithal edilmiştir Anayasası (md.l 112)'de, bu hususta yer verilmiş olan ölçüt ise şöyleydi: "Kanun, kamu yararı, genel ahlak, kamu düzeni, sosyal adalet ve milli güvenlik gibi sebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz". Türk Anayasa Mahkemesi de, kısaca "öze dokunma yasağı" olarak adlandırılan bu ölçütü geliştiren ve olgunlaştıran

9 EKONOMIK YAKLAŞlM 89 zengin bir içtihadi birikimi ortaya koymuştu Anayasası'nda, "öze dokunma yasağı" ölçütü bir yana bırakılmıştır. Halbuki, AİHS ile kurulan organların içtihadiarına bakıldığında, "demokratik tqplum düzeninin gereklerine uygunluk" ölçütü evieviyede kullanılmak ve geliştirilmekle birli~te, zaman zaman "öze dokunma yasağı" ölçütü kapsamına girecek türde değerlendirmelerin yapıldığı sapıarabilmektedir. Sözü buraya getirmişken şu kısa notu da eklemek yararlı olacaktır. Strasbourg organları, ulusal kamusal makamların haklara ve özgürlüklere müdahalesinin Sözleşme'ye uygunluğunu denetiediği çok sayıdaki kararında, "orantılılık", "ölçülülük", "makullük", "öngörülebilir olma", "yeterince açık olma", "meşru amaç" gibi bir dizi ölçütü de kullanmış ve bunları geliştirmiştir. d) Olağanüstü Rejimde Sapma: AİHS, hakların ve özgürlüklerin kayıtlanması rejimi ekseninde, yukarıda açıklanan sınırlamanın dışında, bir de, "savaş hali ya da diğer kamusal tehlike hallerinde" olağan rejimden sapılabilmesine ve öngörülen hak ve özgürlüklere aykırı önlemler alınabilmesine olanak tanımaktadır, (md.15).1 1 Kısaca "sapma rejimi" olarak bilinen bu hal,bütünüyle "istisnai", dolayısıyla "geçici" bir nitelik arzetmektedir. Ayrıca, istisnai rejime geçilmesine cevaz veren koşullar, "savaş hali" ve "ulusun yaşamını tehdit eden diğer kamusal tehlike halleri" olmak üzere iki ana grupta ve sınırlı sayıda olmak üzere sayılmıştır. istisnai rejim, ancak bu nedenlere dayanılarak ilan edilebilir. Ulusal yetkili makamların istisnai rejimi yürürlüğe koyma ya da uygulama süresini uzatma şeklindeki tasarrpflarının, Sözleşmeye'ye uygunluğu ve bu çerçevede yerindeliği de, Sözleşme orgaıı tan tarafından denetime tabi tutulmaktadır. Ancak bir olağanüstü rejime geçilmesi halinde uygulanabilecek kayıtlamalar, "kesin biçimde durumun gerektirdiği" ölçüde ve "uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklere uygun" da olmak zorundadır, (md.is/1). Burada belirtilen iki öğeden ilki, ölçülülük, orantılılık ölçütüne; ikincisi ise, uluslararası hukuk standartlarının de esas alınması ilkesine işaret etmektedir. Olağanüstü rejimdeki kayıtlamalar bakımından hatırlatılınası gereken bir başka özellik şudur. Her ne kadar, Sözleşme sistemi içinde sapma rejimi tanınmış sa da, böyle bir rejime geçilmesinin sınırlamalardan daha ağır/kayıtlayıcı olası sonuçlarının, Sözleşme ve Protokollerde düzenlenen haklar ve özgürlüklerin istisnasız hepsi üzerinde etkilerini do ğurması sözkonusu değildir. Diğer söyleyişle, sapma rejimine yol açacak istisnai koşulların valıamet derecesi, arzettiği tehlikelilik düzeyi ne olursa olsun, sistemin öngördüğü "mutlak nitelikli" haklar ve

10 r 90 M. Semih GEMALI\IlAZ özgürlükler, "kayıtlanamazlık" özelliklerini muhafaza etmeyi sürdürürler. Bu tür haklara, yani istisnai durumlarda bile aykırı önleme konu olamayan haklara, "dokunulmaz haklar" ya da "hakların sert çekirdeği" adı verilmektedir. AİHS (ınd.l5/2) uyarınca, (ınd.2-yaşaın hakkı) savaşta hukuka uygun tasarrufların sonucu olan ölümler hariç; ayrıca (ınd.3-işkence yasağı); (ınd.4/l-kölelik ve kulluk yasağı) ve (md.7-cezada ve suçta geriye yürümezlik) hükümleriden hiçbir sapma yapılamaz; yani bu hükümlere aykırı önlem alınamaz. Ayrıca, Protokol No.6, (md.3) uyarınca, bu Protokolün hüküınlerinden, AİHS (ınd.l5) çerçevesinde hiçbir sapma yapılamayacağı hükmü de dikkati çekmektedir. O halde, Sözleşme tarafı bir devletin olası istisnai rejime geçmesi, belirtilen dokunulmaz haklar üzerinde hiçbir şekilde sapma rejimi önlemlerini yürürlüğe koyma olanağına sahip olduğu anlamına gelmemektedir. Somutlaştıralım. Sözleşme Tarafı bir Devlet, ayaklanma, isyan yahut savaş gibi bir nedene dayanarak, örnek olsun, olağanüstü hal, sıkıyönetim ya da savaş hali çerçevesine giren bir istisnai rejimi ilan etse, bunun gerektirdiği sapma önlemlerini alsa bile, asla, yaşam hakkını yahut işkence ya da kölelik yasağını ya da suç ve cezada geriye yürümezlik kuralını değil ihlal etmek, sınırlayacak nitelikte olan bir önlemi ya da kayıtlamayı yürürlüğe koyamayacaktır. istisnai rejim bağlamında son özellik, ilgili Taraf Devletin, bu rejııne geçilmesi nedenleri ve yürürlüğe konulan sapma önlemleri ile bu rejimin uygulanınasına son verilmesi tasarrufları hususlannda, AK Genel Sekreteri'ni bilgilendirmekle yükümlü olmasıdır, (ınd.l5/3). F) SÖZLEŞME SiSTEMi içindeki DENETiM ORGANLARI AİHS 'de ve Protokollerde düzenlenen insan haklarının korunınası amacıyla, Sözleşme. ile "Avrupa İnsan Hakları Komisyonu" (AİHK) ve "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi" (AİHM) adlı iki organ kurulmuştur. Ayrıca, AİHS ile değil AK Statüsü ile kurulan, AK Bakanlar Komitesi adlı bir başka organ da, bu Sözleşme sisteminin önemli bir başka birimidir. Bakanlar Komitesi, hükümetlerin temsilcilerinden oluşmaktadır. Bu yönüyle, aslında, siyasal nitelikli bir organdır. Bakanlar Komitesi'nin AİHS ile ilgili görevleri şunlardır: Komisyon üyelerini seçmek; Mahkeme önüne götürülmemiş olan Komisyon raporlarını (ki, Komisyon raporu, ilgili Devlet ya da Komisyon tarafından, rapor/karar tarihinden itibaren üç ay içerisinde Mahkeme önüne götürülebilmektedir) karara bağlamak ve Mahkeme kararlannın yerine getirilmesini izlemek ve temin etmektir.

11 EKONOMiK YAKLAŞlM 91 AİH Komisyonu, Sözleşme sistemi içindeki denetim organları içinde özel bir konuma sahiptir. Komisyon, yarı-yargısal nitelikli bir organdır. Komisyon üyelerinin ilk seçimi, 18/05/1954 tarihinde gerçekleşmiştir.l2 Komisyon faaliyetlerini, AİHS ve Komisyon Usul ' Kuralları uyannca yürütmektedir. Komisyon, AİHS Tarafı Devletlerin sayısı kadar üyeden oluşmaktadır. Üyeler, bireysel sıfatlarıyla görev ifa ederler. AİH Mahkemesi, sistemin yargılama yapma yetkisine sahip organıdır. Mahkeme'nin işler duruma gelmesi, Sözleşme Tarafı en az 8 Devletin Mahkeme'nin zorunlu yargı yetkisini tanıması koşuluna bağlıydı. Bu koşul, 03/09/1958 tarihinde yerine gelmiş ve Mahkeme de ancak 21/ tarihinden itibaren işlerlik kazanmıştır. Mahkeme, Komisyon gibi, AİHS ve Mahkeme Usul Kurallarıl3 çerçevesinde faaliyet göstermektedir. Mahkeme, Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin sayısına eşit sayıda yargıçtan oluşmaktadır. Yargıçlar, yüksek yargısal bir makama atanmak için gerekli niteliklere sahip olmalıdır. AİHS'nin yürürlüğe girmesi ve Komisyon ve Mahkeme'nin işlerlik kazanınası tarihinden itibaren, denetim sisteminin etkinleştirilınesine yönelik bir dizi girişim gerçekleştirilmiş, özellikle Protokoller hazırlanmak suretiyle yeni düzenlemeler yapılmış olmakla birlikte, bunların hiçbirisi, denetim organları ve dolayısıyla denetim sistemi konusunda köklü değişiklikler getirmeınişti. En erken 1998'de yürürlüğe gireceği sanılan Protokol No.ll ise, Sözleşme denetim sistemini büyük ölçüde değiştirecektir. Bir kez, Protokol No.ll'in yürürlüğe girmesiyle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu adlı denetim organı ortadan kalkacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise, bu çerçevede denetim işlevini görecektir. Tabii, Komisyon'un kalkmasıyla, Mahkeme'nin yetkileri ve izkyeceği usuller ve faaliyetlerini yürütmesinin çerçevesinde de önemli değişiklikler gündeme gelecektir. Protoko1 1'-l"o.l 1 'in yürürlüğe girmesiyle, Mahkeme, Sözleşme tarafı Devletlerin sayısına eşit sayıda yargıçtan oluşacak. Yargıçlar, naınına seçildikleri devleti temsil etmeyecekler, bireysel sıfatlarıyla bu görevi yürüteceklerdir. Yargıçların seçimi ise şöyle olacaktu. Taraf Devletler, üç yargıç adayı önerecekler ve Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi de, üç adayı içeren bu liste içinden oy çokluğu ile yargıcı seçecektir. Seçilen yargıçladrın görev süresi altı yıl olacaktır. Görev süresi sona eren yargıçlar yeniden seçilebileceklerdir. Protokol I\'o.ll 'in yürürlüğe girmesi sonrasında, Komisyon ortadan kalkacaktır ama, Bakanlar Komitesi işlevini görmeyi sürdürecektir. Buna göre, Mahkeme'nin vereceği nihai kararlar kendisine iletilecek olan Bakanlar Komitesi, bu kararların İcrasının takipçisi olacaktır. Keza, Bakanlar Komitesi'nin işlev göreceği bir diğer alan da, Sözleşme ve Protokollerdeki yasal meseleler hakkında Mahkeme'den tavsiye görüşü vermesi isteminde bulunm asıdır.

12 92 M. Semih GE/V/ALMAZ G) SÖZLEŞME DENETiM SiSTEMiNiN işleyişine ilişkin ~VERiLER AİHS 'nin özgün yönü, öngördüğü hak listesi değil, kurumsallaştırdığı denetim sistemidir. a) Bireysel ve devletlerarası şikayet başvurusu: AİHS organları, bir Taraf Devlette insan hakları durumunu kendiliklerinden harekete geçerek ele alamazlar. Sözleşme'de, "bireysel" ve "devletlerarası" olmak üzere iki "şikayet başvurusu" usulü öngörülmüştür. "Bireysel şikayet başvurusu" usulü: Bir kez, (AİHS, md.25) ile öngörülen bu denetim usulü, sıklıkla verilen yanlış bilginin tersine, bu alanda yapılmış ilk düzenleme değildir. Öncü olduğu yön, İkinci Dünya Savaşı sonrası evredeki insan hakları belgeleri içinde ilk örnek olmasıdır. Bireysel şikayet başvurusu usulü, AİHS 'ne bir Dev I etin taraf olmasıyla otomatik olarak, yani kendiliğinden işlemeye başlamaz. AİHS tarafı Devletin, Komisyon'un bireysel şikayet başvurularını inceleme yetkisini tanırlığına ilişkin özel bir "tanıma beyanı" yapması zorunludur, (AİHS, md.25). AİHS (md.25)'in yürürlüğe girme tarihi 05/07/1955 'tir. O 1/ itibariyle, AİHS tarafı Devletlerin tümü (md.25) çerçevesindeki tanıma beyanını yapmış durumdaydılar. Türkiye, AİHS'ne taraf olduğu 1954'den otuzüç yıl sonra, ilk kez 28/ tarihinde, üç yıl süreyle geçerli olacak şekilde bu tanıma beyanını yapmıştır.l4 Bu ilk tanıma beyanının ulusal kamuoyuna resmen duyurulması ise, Dışişleri Bakanlığı 'nın Nisan 1987 'de yayınlanan bir Tebliği ile sözkonusu olmuştur. IS Türkiye, bu sürelerin bitiminde, sözkonusu tanıma beyanlarını, yine üçer yıllık olmak üzere, yenilemiştir. Halen, Türkiye bakımından, bireysel şikayet başvurusu sistemi işlemeye devam etmektedir 16. Komisyon'un bireysel başvuruları kabul etme ve inceleme yetkisi, zaman unsuru bakımından, ilgili Taraf Devletin bu yetkiyi tanıma beyanını AK Genel Sekreterliği 'ne depo etmesi tarihinden itibaren, o Devlet bakımından işlerlik kazanacaktır. Buna göre, örneğin, Türkiye, sözkonusu yetkiyi, ilk kez, 28/01/1987 tarihinde ve "Bu beyan, bildirim tarihinden sonra meydana gelen olaylara ve bu olaylara dayalı hükümlere ilişkin iddiaları kapsar" kaydı ile tanıdığı için, Türkiye aleyhine yapılacak bireysel şikayet başvurularında şikayetçiler, kural. olarak, sadece 28/0l/1987'den sonra vuk'u bulan olayların Sözleşme standartlarını ihlal ettiğini ileri sürebilmek olanağına sahiptirler.l6 AİH Komisyonu, denetim sisteminin çalıştırılmasında ilk başvuru yeridir. Bir şikayet başvurusu ancak, Komisyon'un bir başvuruyu önce kabuledilebilirlik incelemesinden geçirerek bunu karara bağlaması; ardından, başvurunun esası hakkında rapor düzenlemesi sonrasında, Sözleşme 'nin diğer organlarının önüne gelebilir. Komisyon, ilgili Taraf Devlet

13 EKONOMiK YAKLAŞlM 93 hakkında bağlayıcı nitelikli karar veremez. Bu yetki, Bakanlar Komitesi'ne ve eğer Komisyon raporu Mahkeme'ye gönderilmişse AİH Mahkemesi'ne aittir. AİH Mahkemesi, sistemin yargılama organıdır. Mahkeme'nin yargı yetkisinin işlerlik kazanması için Sözleşme, bu belgeye taraf olan bir Devletin, Komisyon'un bireysel şika}!et başvurularını kabul etme ve inceleme yetkisini (AİHS, md.25) uyarınca özel bir "tanıma beyanı" vererek tanıması usulünün benzeri, Mahkeme 'nin de "zorunlu yargı yetkisini" tanırlığına ilişkin bir özel "tanıma beyanı"nı (AİHS, md.46) uyarınca yapmış olması gerekmektedir. Türkiye, Mahkeme 'nin zorunlu yargı yetkisini "tanıma be yanını", Sözleşme 'ye taraf oluşundan otuzbeş yıl sonra, ilk kez, Bakanlar Kurulu'nun 25/09/1989 tarih ve 89/14563 sayılı Kararı ile. "üç yıl süre" için ve "karşılıklılık" koşuluyla kararlaştırmıştır. 17 Bunun ardından, Bakanlar Kurulu'nun 12112/1989 tarih ve sayılı Kararı ile, bu tanımanın bir "beyan" ile, AK Genel Sekreteri'ne iletilmesine karar verilmiştir.18 Nihayet, bu ilk tanıma beyanı, Ocak 1990'da, AK Genel Sekreterliği'de depo edilmiştir. Sonuçta, Mahkeme'nin zorunlu yargı yetkisinin tanınması, Türkiye bakımından, 22/01/1990 tarihinden başlayarak yürürlüğe girmiştir. 19 Türkiye, bu sürelerin bitiminde, yine üçer yıllık olmak üzere sözkonusu tanıma beyanlarını yenilemiştir. Halen, Türkiye bakımından Mahkeme'nin zcmnlu yargı yetkisi işlemektedir. _,. Şikayet başvuruları, yürürlükteki haliyle AİHS sistemi içinde, doğrudan Mahkeme önüne götürülerr~emektedir. Mahkeme önüne bir uyuşmazlık, ancak, Komisyon tarafından bir başvurunun esası hakkında bir rapor hazırlanıp Bakanlar Komitesi'ne gönderildikten sonra, ya Komisyon'un ya da ilgili Taraf Devletin istemi üzerine götürülebilir. Mahkeme'nin verdiği kararlar kesin olup, ilgili Devlet tarafından uyulması zorunludur. Mahkeme. vereceği bir hükümle, hem o vak'ada AİHS'nin (ve/veya Protokollerinin) ihlal edilip edilmediğini belirler ve hem de, gerekli koşullan oluşmuş ise, muhatap Devleti tazminat ödemeye mahkum edebilir. b) İstatistiki Veriler: Bu genel saptarnaların ardından, denetim sisteminin işleyişine ilişkin görüş kazandırabilecek olan aşağıdaki istatistiki bilgileri ele almak mümkündür. Önce, "devletlerarası şikayet başvurusu"na değinilmelidir. AİHS (md.24~ ile düzenlenen bu usulün işlerlik kazanması bakımından bireysel şikayet başvuru:.undan temel farkı, bir Devletin AİHS 'ne taraf olmasıyla kendiliğinden yüıürlüğe girmesidir. Bu iki şikayet başvurusu arasındaki ikinci önemli farklılık ise, Sözleşme tarafılirya da daha çok sayıda Devletin bir diğerini Sözleşme'ye aykırı tasarrufta bulunduğu iddiasıyla Komisyon'a şikayet etmesinin, sonuçları ve yansımaları açısından kaçınılmaz şekilde siyasal nitelik taşımasıdır. Bu nedenle, devletlerarası şikayet başvurusu,

14 94 M.Semih GEMALMAZ Komisyon'un işlerlik kazandığı 1954'den günümüze (Ekim 1997'ye) dek, sadece 12 kez uygulanmıştır. Aşağıdaki tablo, devletlerarası şikayet başvurusu (AİHS, md.24) usulünün uygulanması verilerini ortaya koymaktadır20: TABLO 1 Devletlerarası Şikayet Başvurusu Vak'a adı Başvuru No. B aşvuru tarihi Kabuledilebilirlik Komisyon rapor tarihi tarihi Yunanistan v. Birleşik Krallık (1) 176/ Yunanistan v. Birleşik Krallık (II) 299/ Avusturya v. İtalya 788/ () Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda v / Yunanistan (I) ve 3344/67 ve ve Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda v Yunanistan (II) ve (md.54) 1 İrlanda v. Birleşik Krallık (I) İrlanda v. Birleşik Krallık (Il) 5451/ (listeden çıkartma) - Kıbrıs v Türkiye (1) (birleştiıme) (tasniften çıkarma) Kıbrıs v Türkiye (Il) (birleştirme) (tasniften çıkarma) Kıbrıs v (In teri m) Türkiye (III) (md.31) Danimarka, Fransa, Hollanda, Norveç İsveç v Türkiye / (md.30) Kıbrıs v. Türkiye (IV) ı ı ı ı ı 1,,

15 EKONOMiK YAKLAŞlM 'den günümüze geçen 43 yılı aşkın sürede yalnızca 12 adet devletlerarası şikayet başvurusu yapılmış olmasına karşılık, sonu arasındaki 40 yıllık evrede, toplam sayısı 100.OOO'in üzerindeki "geçici dosya" açılması bir yana bırakılsa bile, bu süreçte kayda geçidierek başvuru numarası verilen bireysel şikayet başvurularının toplam sayısı 29539'dur. Bu istatistiki veriler, devletlerarası bir denetim mekanizmasına karşılık geldiğini sergilerneye yeterlidir. başvuru usulünün, sistemin ikincil nitelikli Bireysel başvurulara ilişkin olarak ise, şu istatistiki veriler dikkate sunulabilir: arasındaki 40 yıllık evrede, - açılan geçici dosya sayısı (1973 öncesine ilişkin bu hususta istatistiki bilgi bulunmadığı için, geçici dosya sayısı olarak verilen rakamı, sadece dönemi bakımından geçerlidir. -kayda geçidierek başvuru numarası verilen dosya sayısı toplamı 'dur. ( dönemi=8113; 1978=335; 1979=378; 1980=390; 1981=404; 1982=590; 1983=499; 1984=586; 1985=596; 1986=706; 1098=860; 1988=1009; 1989=1445; 1990=1657; 1991=1648; 1992=1861; 1993=2037; 1994=2944 ve 1995=3481 olmak üzere toplam ). - kayda.seçirilen dosyadan, yine 1995 sonu itibariyle, hakkında bir karar verilen dosya sayısı toplamı ' dir. Bu kararın ayrıntıları ise şöyledir: - Kabuledilemezlik ya da listeden çıkartma kararı verilenierin sayısı , - Muhatap Hükümete iletildikten sonra kabuledilemezlik ya da listeden çıkartma kararı verilenierin sayısı 2330, - Kabuledilebilirlik kararı verilenierin sayısı AİHS (md.29) çerçevesinde, başvurunun esasının incelenmesi sırasında red kararı verilenler toplamı ll' dir. Yukarıda dökümü çıkartılan veriler, bireysel başvuruların, Komisyon önünde ön inceleme aşamasında yapılan değerlendirilmeleri sonucu ortaya çıkan istatistiklerdir. Bunlar da göstermektedir ki, AİHS sistemi bilhassa bireysel şikayet başvuru usulü ile önem kazanmıştır. Bununla birlikte, İstatistikler, mevcut sistemin arasındaki 40 yıllık pratiği içinde, toplam otuzbine yaklaşan sayıdaki kayda geçirilmiş bireysel başvuruda, başvurucuların, Komisyon'un yaptığı ön kabuledilebilirlik süzgecini aşmayı başardıkları vak'aların oranı son derece düşüktür. Gerçekten de, arasındaki 40 yıllık evrede karara bağlanan dosya arasında kabuledilebilirlik kararı verilenierin toplam sayısı sadece 2834 'tür. Bunun oranı, % IO'nun çok az üzerindedir. Bu oran, eğer, kayda geçirilen dosya sayısı olan rakamını

16 96 M. Semih GEMALMAZ esas alarak hesaplanacak olursa, kabuledilebilirlik kararı verilenierin buna oranı % lo'nun altına düşmektedir. Bir de bu hesaplamayı, arasındaki sadece 17 yıllık süreyle sınırlı bir veriye ilişkin açılan geçici dosya sayısı olan rakamını temel almak suretiyle yapacak olursak, kabuledilebilirlik kararına konu olan 2834 dosya sayısının bu rakama oranı, yüzde ile değil, binde ile ifade edilebilir hale gelmektedir. Komisyon'un değerlendirmesi sonrasında devreye giren Bakanlar Komitesi'ne sunulan Raporlara ilişkin olarak ise şu istatistiki veriler bulunmaktadır: arasındaki 40 yıllık evrede, - AİHS (md.3 1) çerçevesinde başvurunun esası hakkında sonucalkarara bağlanan vak'a sayısı toplamı 1 772' dir. - AİHS (md. 28) çerçevesinde dostça çözüme kavuşturulan vak'a sayısı toplamı 278'dir. - AİHS (md.30) çerçevesinde bilgimaksatlı olarak (vak'a listesinden çıkartılan) dosya sayısı 48 'dir. -Yine bilgi maksadiyle Geçici Rapor hazırlanan vak'a sayısı toplamı 6'dır. AİH Mahkemesi'ne ilişkin bazı veriler ise şöyle özetlenebilir:23 Mahkeme'nin 1959'da işlerlik kazanmasından başlayarak 1995 başına dek geçeı. toplam 36 yıllık evrede, Mahkeme'ye toplam 506 vak'a gönderilmiştir. 36 yıllık evrenin ilk 18 yıllık birinci döneminde, yani döneminde, Mahkeme'ye toplam 18; izleyen 18 yıllık ikinci döneminde, yani tarihleri arasında toplam 488 vak'a (18+488=506 vak'a) intikal ettirilmiştir. Bunlar ekseninde Mahkeme, yine ilk dönemde toplam 26; ikinci evrede ise toplam 472 adet hüküm üretmiştir, (26+472=498 hüküm). Başka deyişle, Mahkeme, arasındaki 36 yılda, kendisinin önüne getirilen toplam 506 vak'ada, toplam 498 hüküm üretmiş demektir sonu arasındaki 36 yılda Mahkeme'ye gönderilen toplam 506 vak'anın, Mahkeme'ye intikal ettirilmesine ilişkin ayrıntılar ise şöyledir. Bu 506 vak'anın, - 375'i, Komisyon tarafından; - 99'u önce Komisyon, ardından bir HükÜmet tarafından; - 1 'i önce Komisyon, ardından iki Hükümet tarafından; - 14'ü önce bir Hükümet, ardından Komisyon tarafından ve - 17'si ise bir Hükümet tarafından, Mahkeme'ye gönderilmiştir. Komisyon ve Mahkeme pratiklerine ilişkin yukarıdaki genel bilgilere, Türkiye'ye

17 EKONOMiK YAKLAŞlM 97 karşı yapılan bireysel şikayet başvuruları konusundaki bazı bilgileri de eklemek mümkündür. TABLO 2.AIH Komisyonu'na, Türkiye Hasım Gösterilerek Yapılan Bireysel.,. Şikayet Başvuruları: Yıl Açılan Kayda Kabul Kabul Hükümete Dostça Esasa geçici geçirilen Edilmez- Edilmez- iletilen çözüm girilerek dosya Başvuru lik ya da lik bilirlik başvuru raporu nihai listeden kararı düzenlenen rapor çıkartma verilen başvuru düzenlekararı nen başverilen ) ı ı 3 vuru H) BiREYSEL ŞiKAYET BAŞVURUSU USULÜNÜN ÖZELLIKLERI Bireysel şikayet başvurusunun başlıca özellikleri şu ara başlıklar altında toplanabilir: a) Başvuronun konusu: Bireysel şikayet başvurusunun konusu, AİHS ya da Protokollerinde düzenlenen insan hak ve özgürlüklerinin, aleyhine şikayet gerçekleştirdiği bir tasarrufla ihlal edildiği iddiasıdır. Burada iki husus önem taşımaktadır. edilen Devletin yetkili makamlarının İlki, şikayet ancak ve sadece, AİHS ve Protatoklerde düzenlenen hak ve özgürlüklere ilişkin qlabilir. Başka deyişle, gerek ilgili Devletin iç-hukuk düzeninde, gerekse o Devletin tarafı bulunabiler-eği başka insan hakları belgelerinde düzenlenmiş bulunan insan hakları, yani AİHS ve Protokollerin~e düzenlenenlerden başka insan hakları, AİHS sistemi içinde olası bir şikayetin konusu kılınamazlar. O halde, olası bir şikayetçini~ yapması gereken en basit ve fakat zorunlu ilk iş, şikayete konu kılacağı tasarrufun hangi insan hakkına ilişkin olduğunu ve bu insan hakkının da, AİHS ve Protokollerinde düzenlenip düzenlenmediğini saptamaktır. Nitekim, Türkiye'nin 1987 yılında ilk kez bireysel şikayet başvurusu yolunu açan tanıma beyanını yapmasının ardından Komisyon'a iletilen pekçok başvuruda şikayetçiler, AİHS ve Protokollerde düzenlenmeyen hak ve özgürlüklerin ihlali iddiaları ile şikayetçi

18 98 M. Semih GEMALMAZ olmuşlardı. Büyük ölçüde AİHS sistemi konusunda bilgi yetersizliğinden kaynaklanan bu hatalı başvuruların tümü reddedilmiştir. İkinci önemli husus, bir başvuruda ihlali gerçekleştirdiği iddiasıyla hasım gösterilecek olan Devletin sorumluluğunun, sadece ve sadece, onayiayıp taraf olduğu belgelerle sınırlı olduğudur. Buna göre, örnek olsun, AİHS'ne taraf bir Devlet, AİHS'nde yer almayan bazı başka hak ve özgürlükleri düzenleyen Protokollere taraf değilse, o Protokol ya da Protokoller ekseninde sorumluluğu sözkonusu olmayacaktır. Bunu Türkiye açısından somutlaştırabiliriz. Türkiye, örneğin, AİHS Protokol No.l 'in tarafıdır. Dolayısıyla, Protokol No.l 'de düzenlenen hakların ihlal edilmesi halinde, Türkiye aleyhine bireysel şikayet başvurusu yapılabilir. Buna karşılık, Türkiye, Protokol No.6 ve Protokol No.7'yi onaylamamıştır. Bu Protokollere Türkiye taraf değildir. O halde, 6 ve 7 Nolu Protokollerdeki hakihaklar ihlal edilse bile, Türkiye aleyhine bunlar ekseninde bir şikayet başvurusu yapılamaz. Aynı eksende, Protokol No.4'ün durumu daha gariptir. Çünkü Türkiye, yukarıda ilgili balıiste açıklandığı üzere, Protokol No.4'ü onaylama işlemlerinin iç-hukuk boyutunu 23/02/1994 tarih ve 3975 sayılı Yasayı çıkartarak tamamlamış bulunmasına karşın, bu işlemin uluslararası düzlemdeki boyutunu tamamlamamış, yani onay belgesini AK Genel Sekreterliği'ne depo/teslim etmemiştir. Bu durumda, Protokol No.4'deki hakların ihlali iddiasıyla Türkiye aleyhine bireysel başvuru olanağı, en azından, teorik açıdan tartışmalıdır. Bu sorunun hukuka uygun, mantiki ve kökten çözümü, kuşkusuz ki, Türkiye'nin üçbuçuk yılı aşan bu gecikmeyi daha fazla uzatrnaksızın, Protokol No.4'ün onaylanması belgesini en kısa sürede AK Genel Sekreterliği'ne depo etmesi olacaktır. b) Başvurunun adresi: Bireysel şikayet başvurusunun, yürürlükteki sistem içindeki biricik adresi, AİH Kornisyonu'dur. Bu nedenle, ulusal basında sık sık karşılaşılan "AİH Mahkemesi'ne başvuru lacağı" şeklinde değişik kesimler tarafından yapılan açıklamalar, teknik-hukuk bakımından hatalıdır ve sisternin yeterli bilgisine sahip bulunmayan ve olası şikayetçi olabilecekler bakırnından yanlış yönlendirici niteliktedir. Yürürlükteki mevcut sistem, Mahkeme'ye doğrudan başvurulmasına olanak tanımamaktadır. i Protokol No.l 1 'in yürürlüğe girmesinden sonra, Komisyon ortadan kalkacak, bunun yerine süreklilik temelinde faaliyet gösterecek AİH Mahkemesi geçeceğinden, gerek bireysel, gerekse devletlerarası şikayet başvuruları Mahkeme'ye yapılacaktır. c) Şikayetçi: AİHS (rnd.25) ve (Komisyon Usul Kuralları, Kural 32/l)'e göre, bireysel şikayet başvurusunu, "gerçek kişiler", "hükürnetdışı kuruluşlar" ve "kişi toplulukları" yapabilirler.

19 EKONOMİK YAKLAŞlM 99 Şikayetçinin, aleyhine şikayet başvurusu yaptıkları Devletin vatandaşı olmaları zorunlu değildir. Yani, vatandaş olanların yanısıra, yabancılar, vatansızlar, mülteciler, hatta o Devletin ülkesinde yasadışı koşullar altında bulunanlar gibi hukuksal statüsü ne ol~rsa olsun, "herkes" şikayetçi olabilir. Esasen bu husus, AİHS (md.l) düzenlemesinin mantık.i bir sonucudur. Çünkü (md. I) uyarınca, Sözleşme Tarafı Devletler, Sözleşme'de düzenlenen hak ve özgürlükleri, kendi yargı yetki alanı içinde bulunan "herkes" bakımından güvence altına almak yükümlülüğünü üstlenmişlerdir. Şikayetçinin, başvurusunu yaptığı zaman diliminde, mutlaka, ileri sürülen o ihlali gerçekleştiren o Devletin ülkesinde bulunuyor olması koşulu da aranmaz. Başka deyişle, şikayetçi, başvuru esnasında, bir başka ülkede de bulunuyor olabilir. Bu durum, başvuru yapmasına engel teşkil etmez. Önemli olan husus, şikayetçinin, o Devletin yargı yetki alanında bulunduğu sırada kamusal makam!jrın gerçekleştirdiği bir tasarrufla mağdur olmasıdır. Burada anahtar terim "mağdur"dur. Sözleşme sistemi bakımından şikayetçinin mağdur sıfatını kazanabilmesi için, her zaman ve zorunlulukla, ihlal e yol açtığı ileri sürülen kamusal tasarruftan ötürü bir "zarar" görmüş olması koşulu aranmaz. Sözkonusu tasarruftan "etkilenmiş olmak" yeterlidir. olabilir. Şikayetçi, ihlale yol açtığı ileri sürülen tasarruftan "dolaylı olarak etkilenen" birisi de Nasıl ki, mağdur olmak bakımından ilgili kişinin yaşı, cinsiyeti, inaıkı, görüşü, etnik ya da toplumsal ~cökeni, vb. gibi farklı özelliklerinin bir önemi yoksa, şikayetçi olabilmek açısından da bu tür farklılıklar önem taşımaz. Mağdur olan herkec;, şikayetçi de olabilir. Daha açık deyişle, olası bir "gerçek kişi" şikayetçinin, ulusal hukuka göre, reşit ve mümeyyiz olmaması; hatta kısıtlı yahut akıl hastası, vb. statü ya da durumda olması hallerinde bile, Komisyon'a bireysel şikayet başvurusu yapması mümkündür. "Hükümetlerdışı kuruluşlar" ve "kişi toplulukları" başlığı altında çeşitli olasılıklar mümkündür. Bir kez, bu çerçevede, "özel hukuk tüzel kişileri" (dernekler, sendikalar, vakıflar, siyasal partiler ve ticari ortaklıklar), Komisyon'a bireysel şikayet başvurusu yapabilirler. Bunlar bakımından önem taşıyan özellik, bunların, yasal temsilcileri aracılığı ile, üyelerinin haı<.larını korumak için değil, doğrudan kendi tüzel kişiliklerine ilişkin hakları korumak amacıyla şikayetçi olabilirler. Örneğin, bir siyasal parti, hukuka aykırı/sözleşme standartlarını ihlal eden bir tasarruftan ötürü şikayetçi olabilir, (mesela, bir siyasal parti, içhukukta yetkili yargı yerleri kararıyla kapatıldığında, bu kapatma kararının Sözleşme'yi ihlal ettiği savıyla Komisyon'a başvuruda bulunabilir). Bu çerçevede "kamu tüzel kişileri"nin şikayetçi olup olamayacağı da akla gelebilir. Komisyon, kamu tüzel kişilerince ve kamu yetkisi kullanan kuruluşlarca yapılan şikayet başvurularını reddetmekledir. Tüzel

20 100 M.Semih GEMALMAZ kişiliği olmayan "kişi toplulukları"na gelince. Komisyon, bunlarınşikayetçi olabilmelerini, ya bu topluluğu oluşturan kişilerin başvuru dilekçesini imzalamış olmaları ya da kişi topluluğu adına şikayetçi olanın, adına başvurduğu kişilerden temsil yetkisini almış olmasını aramaktadır. d) Şikayetçinin temsili: Şikayet başvurusunu, gerçek kişiler, hükümetlerdışı örgütler ya da birey grupları bizzat yapabilecekleri gibi, istiyor ya da gerek görüyorlarsa, bunu, atayacakları bir temsilci ya da temsilcileri aracılığı ile de yapabilirler, (Komisyon Usul Kuralları, Kural 32/1). Şikayetçi bir yasal temsilci belirlemek istiyor ise, bu temsilci, bir avukat ya da avukat olmayan bir hukukçu yahut herhangi bir başka kişi de olabilir. Ş ikayetçinin temsilcisinin, Komisyon aksine karar vermedikçe, AİHS 'nin tarafı olan bir Devletin ülkesinde oturuyor olması gerekir, (Komisyon Usul Kuralları, Kural32/2). Şikayetçinin temsilcisini belirlerken, iç-hukukta avukat tayininde olduğu gibi, noter kanalıyla bir vekaletname vermesi zorunlu değildir. Şikayetçi tarafından imzalanan ve belirtilen kişinin onu temsil etmek üzere belidendiği ifade eden bir dilekçenin başvuroya eklenmesi yeterlidir. Yani, ister resmi bir vekaletname, isterse de şikayetçinin imzalayıp vereceği ve resmi bir makamın ayrıca onaylamasına gerek bulunmayan bir yazı olsun, önemli olan yön, "yazılı bir yetki belgesinin" temin edilmiş olmasıdır, (Komisyon Usul Kuralları, Kural43). e) Husumet: Husumet, her zaman, ilgili Devlettir. Pratikte, insan haklarını ihlal eden tasarrufları, çoğu kez, bir ya da daha çok sayıda kamusal yetki kullanan kamu görevlileri gerçekleştirirler. Hal böyle olmakla birlikte, husumet, yine de, bu kamu görevlilerine yöneltilmez. Şikayet herhalükarda, Sözleşme'ye (ve/veya Protokollere) taraf olan Devlet aleyhine yapılır. Bunun önemli bir hukuksal sonucu vardır. Sözleşme sisteminin işletilmesiyle ulaşılacak sonuç insan haklarının ihlal edildiği şeklinde tecelli ettiğinde, bu sonuç, somut olayda sözkonusu o Devletin mahkum edilmesi olmaktadır. Daha açık deyişle, örnek olsun, bir kamu görevlisinin hukuka/sözleşme'ye aykırı bir tasarrufunun neticesi, o kamu görçylisinin temsil ettiği (çoğu kez de vatandaşı olduğu) o Devletin, insan hakları ihlalcisi bir devlet olduğunun tespit ve tescil edilmesidir. Bu demektir ki, ulusal basma zaman zaman yansıyan çeşitli açıklamalarda görüldüğü üzere, insan haklarını ihlal eden tasarrufu gerçekleştiren kamu görevlisinin bunu örtbas etmek üzere başvurduğu boş ve hamasi vatanseverlik söylemleri, aslında bütünüyle mesnetsizdir; çünkü, temsil ettiği Devletin uluslararası düzlemde mahkum edilmesine yol açmış olmaktadır.

21 EKONOMiK YAKLAŞlM 101 t) Başvuru konusu tasamıfun gerçekleşme yeri: "Yargı yetki alanı" Şikayet başvurusunakonu kılınan tasarruf, husumet yöneltilen Devletin "yargı alanında" (AİHS, md.l) gerçekleştiı ilmiş yetki olmalıdır. Diğer söyleyişle, Sözleşme sisteı:p.inin sağladığı koruma şemsiyesinin alanı, o Devletin yargı yetki alanı içindeki tasarruflarıyla çerçevelidir. Bu çok olağan ve doğal görünen özellik bile aslında bir dizi hukuksal soruna yol açmaktadır. Başka deyişle, "yargı yetki alanı" ifadesinden ne aniaşılmak gerektiği önem taşımaktadır. Bu terime, o Devletin ülkesi sınırları içindeki tüm tasarrufların girdiği kuşkusuzdur. Ancak bu terim Strasbourg organlarının ürettikleri içtihadlarla, o Devletin ülke sınırlarının dışında kalan bazı alanları da kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Buna göre, yargı yetki alanından anlaşılması gereken, ister hukuka uygun, isterse de Pitelikte olsun, o Devletin fiili/eylemli egemenliğini kullandığı her yerdeki hukuka aykırı tasarruflarından ötürü sorumluluğun doğacağıdır. AİH Komisyonu ve Mahkemesi belirtilen bu içtihadını, gerek devletlerarası, gerekse bireysel şikayet başvuruları ekseninde geliştirmiştir. Bu içtihadların geliştirildiği başvurular arasında, Türkiye aleyhine yapılmış olan şikayetlerin özel bir yeri bulunmaktadır. Devletlerarası başvuruya örnek olarak "Kıbrıs v. Türkiye"; bireysel başvuru ya örnek olarak "Loizidou v. Türkiye"2 5 vak'alarında Komisyon da ve Mahkeme de ayrı ayrı, Türkiye'nin ilk itirazlarını reddetmiştir. Strasbourg organları, Kıbrıs 'ın kuzeyinde vuk'u bulduğu ileri sürülen ihlal savları ekseninde, Türkiye'nin bu bölgedeki fiili egemenliğini esas alarak, husumetin Türkiye'ye yöneltilmesinde Sözleşme'ye bir aykırılık olmadığı sonucuna varmışlardır. Loizidou v. Türkiye Vak'asında, AİHM, bu hususta, aynen şöyle demektedir: "... (AİHS) Madde 1, her ne kadar, Sözleşme 'nin uygulanma alanına sınırlar getirmektey se de, Mahkeme, bu hüküm doğrultusunda, eyargı yetkisi' kavramının, sadece Taraf Devletlerin ulu3al toprakları ile sınırlı olmadığına dikkat çekmektedir... Sözleşme'nin konusu ve amacı gözönüne alındığında, Taraf bir Devlet, yasal olsun ya da olmasın, askeri 1 bir harekatın sonucunda, kendi ulusal sınırlarının dışında kalan bir alanda fiilen denetimi elinde tutuyorsa, o bölgede, ilgili devletin sorumluluğu sözkonusu olabilir. Bu tür bir bölgede, Sözleşme tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin korunmasını sağlamak husus Jnda, Devletin yükümlülüğü, kendi silahlı kuvvetleri aracılığı ile doğrudan uyguladığı ya da bağımlı bir yerel yönetim aracılığı ile sağladığı denetim yetkisine dayanır... ", (Kaıar, parag.62). g) 1ç-hllkıık: yollannın tüketilmesi koşulu: AİHS ve/veya Protokollerde düzenlenen hak ve özgürlüklerden birisinin ya da daha çoğunun ihlal edildiğini ileri sürerek Komisyon'a başvunnadan önce, başvurucu, iç-hukuk yollarını tüketmiş olmalıdır, (AİHS, md.26).