DEN ZLER M ZDE KILAVUZ ALMA ZORUNLULU UNA UYMAMANIN HUKUK VE CEZA SONUÇLARI

Transkript

1 DEN ZLER M ZDE KILAVUZ ALMA ZORUNLULU UNA UYMAMANIN HUKUK VE CEZA SONUÇLARI YRD. DOÇ. DR. VURAL SEVEN (*) G R fi Ülkemizdeki çeflitli limanlarda k lavuz alma zorunlulu u bulunmaktad r. K lavuz ise, liman, haliç, bo az ve kanal gibi bölgelerde veya baflkaca tehlikeli sularda kaptana müflavirlik etmek (müflavir k lavuz) veya gemiyi bizzat sevk ve idare etmek (sevk ve idare k lavuzu) üzere gemiye al - nan ve mahalli sular bilen uzman denizci (kaptan) dir (1). Bu uzman denizci taraf ndan verilen hizmet karfl l nda ödenen ücret ise k lavuzluk ücretini oluflturmakta ve o bölgede kendisine k lavuzluk hizmetleri b rak - lan kuruluflun uygulamada, k lavuz alma zorunlulu unun ihlali halinde, tekel hakk na dayanarak, herhangi bir hizmet vermemifl olsa da, k lavuzluk ücreti talep edebildi i görülmektedir (2). Bu çal flmada ise, fiili olarak verilmeyen k lavuzluk hizmet bedelinin hangi hukuki iliflki çerçevesinde talep edilip edilemeyece i sorunu çözülmeye çal fl l rken, ayr ca, k lavuz alma zorunlulu una uyulmamas n n cezai sonuçlar hakk nda da bilgi verilecektir. I. KILAVUZ ALMA ZORUNLULU UNUN HUKUKSAL DAYANA I lk ortaya ç kt zamanlarda k lavuzlu un kamusal yönü bugünkü kadar önemli olmamakla birlikte, günümüzde büyük bir önem kazanm fl- (*) Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku Anabilim Dal (1) K lavuz kaptanl k mesle i, denizcilik tarihi kadar eskiye dayanan bir meslektir. nsan n deniz araçlar n ulafl m ve tafl ma amac yla kullanmaya bafllamas ndan itibaren gidilen yerlerde bilinmeyen sularda o yerleri iyi bilen uzmanlaflm fl denizcilere ihtiyaç duyulmas ile ortaya ç km flt r. Bu çerçevede k lavuz kaptanlar, gemilerin yabanc olduklar sularda ve ortamda en güvenli flekilde sevk ve idaresini sa lamada yard mc olurlar (ÇA A, T./ KENDER, R. : Deniz Ticareti Hukuku I, 11. Bask, stanbul 2000, s. 127). (2) Konusu aynen Taraflar aras ndaki ihtilaf esas itibariyle, daval TD nin k lavuzluk hizmeti vermemifl olmas na ra men k lavuzluk ücreti talep edip edemeyece i noktas nda toplanmaktad r. olan menfi tespit davas nda, davay reddeden Beyo lu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi (karar ndaki) bu soruya olumlu cevap vermifl, yani k lavuzluk hizmeti verilmese de Türkiye Denizcilik flletmeleri nin k lavuzluk ücreti talep edebilece ini kabul etmifltir. Temyiz edilen bu karar Yarg tay 11. HD. nin tarih ve E.2001/9797, K. 2002/1390 say l karar ile onanm fl, karar düzeltme talebi ise tarih ve E. 2002/4247, K. 2002/4328 say l karar ile reddedilmifltir.

2 60 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 t r. Çünkü, geminin dahil oldu u bir kazada gemiyle s n rl olmayan, büyük çevre y k mlar yla birlikte, mal ve can kay plar na neden olabilecek sonuçlar ortaya ç kmaktad r. Bu çerçevede kamu otoritesi, liman na gelen veya egemen oldu u sular kullanan gemilere kendi yetifltirdi i ve güvendi i uzman kaptanlar koyarak kendisini garanti alt na alma yolunu tercih etmektedir. Ülkemizde ise k lavuz alma zorunlulu unu düzenleyen aç k bir kanun hükmü bulunmamaktad r. Bununla birlikte, Limanlar Kanunu m. 2 de, Türkiye limanlar na girifl ve ç k fl yapan bütün gemilerin uymas gereken kurallar düzenleyen tüzüklerin ç kar labilece i ve bu tüzüklere uyulmas n n zorunlu oldu u belirtilmifltir. Bu hüküm çerçevesinde ç kar lan tüzüklerde k lavuz alma zorunlulu u getirilmifl bulunmaktad r (3). II. KILAVUZLUK H ZMET VEREB LECEK KURULUfiLAR K lavuzluk hizmetlerinin kimler taraf ndan yap laca, K lavuzluk ve Römorkörcülük Hizmetleri Teflkilatlar Hakk nda Yönetmelik (4) ( Yönetmelik ) çerçevesinde düzenlenmifltir. Bu yönetmeli in 5. maddesine göre, k lavuzluk hizmeti verecek kamu veya özel kurulufllar n Denizcilik Müsteflarl - ndan izin almas gerekti i düzenlenmifl ve izin almayan kurulufllar n k - lavuzluk hizmeti veremeyece i belirtilmifltir (5). dare bu izni verirken, iznin hangi s n rlar içinde geçerli oldu unu ve süresini belirtece i gibi, bu s n rlar içerisinde kamu kurum ve kurulufllar na ait tekel hakk varsa (6), bu s - n rlar da ayr ca belirtmek durumundad r (Yönetmelik m.5/2). (3) stanbul Liman Tüzü ü (RG. T , S ) m. 8, 14 ve 42; zmir Liman Nizamnamesi (RG. T , S. 2954) m. 50 ve 52); Trabzon Liman Tüzü ü (RG. T , S ) m. 9; Giresun Liman Tüzü ü (RG. T , S ) m. 22 ve 24; Samsun Liman Tüzü ü (RG. T , S ) m. 23; Zonguldak Liman Tüzü ü (RG. T , S. 9980) m. 14; Alia a Liman Yönetmeli i (RG. T , S De ifliklik T , S ) m. 21; Nemrut Koyu Liman Yönetmeli i (RG. T , S De ifliklik T , S ) m. 22; Çeflme Liman Talimat m. 15. Bu düzenlemelerin yan nda Türk Bo azlar Deniz Trafik Düzeni Tüzü ü (RG Tarih ve Mükerrer Say ) m. 27 de Trafik kontrol merkezince Türk Bo azlar ndan u raks z geçifl yapacak gemilere can, mal, seyir ve çevre güvenli i bak m ndan k lavuz kaptan almalar önemle tavsiye edilir. hükmü bulundu undan, bu tür geçifllerde k lavuz alma zorunlulu u bulunmamaktad r. (4) Bu yönetmelik 15 fiubat 2002 tarih ve say l Resmi Gazetede yay nlanarak yürürlü e girmifltir. Bu yönetmelikten önce ise tarih ve say l Resmi Gazete de yay nlanan K lavuzluk ve Römorkaj Hizmetleri Teflkilatlar Hakk nda Yönetmelik ile düzenleme yap lm flt r. (5) Denizcilik Müsteflarl n n Kurulufl ve Görevleri Hakk nda Kanun Hükmünde Kararnamede De ifliklik Yap lmas na Dair 5310 say l Kanun un (RG ) 1 inci maddesi ile 491 say l Denizcilik Müsteflarl n n Kurulufl ve Görevleri Hakk nda Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesine m bendi ilave edilmifltir. Bu bende göre, Deniz ve iç sularda liman s n rlar n ve buna iliflkin koordinatlar belirlemek, bu s n rlar içerisinde faaliyette bulunan kamu kurum ve kurulufllar ile özel kiflilerin yerine getirece i denizcilik ve limanc l k hizmetlerine iliflkin tüm faaliyet izinlerini vermek, koordine etmek, denetlemek ve izinsiz faaliyetleri durdurmak, Denizcilik Müsteflarl n n görevleri aras nda say lm flt r. (6) Ana statülerinde k lavuzluk ve römorkörcülük hizmeti verme hakk bulunan kamu kurum ve kurulufllar ndan; bu hizmetleri tekel olarak verenlerinin hizmet bölgelerindeki tekel hakk s n r, Devlet taraf ndan kendilerine verilen k y tesisleri, mendirek, r ht m ve iskelelerle s n rl d r. Bu s n rlar n koordinatlar 29/11/2001 tarihli ve 2001/3403 say l Bakanlar Kurulu Karar na uygun olarak Denizcilik Müsteflarl taraf ndan belirlenir ve Resmi Gazete'de yay mlan r. Kamu kurum ve kurulufllar n n hizmet bölgelerinde sahip olduklar tekel haklar n n sona ermesi halinde bu bölgelerdeki hizmetler, ayn bölgede veya en yak n bölgede hizmet veren k lavuzluk/römorkörcülük teflkilat na devredilir (Yönetmelik m. 14/c).

3 Denizlerimizde K lavuz Alma Zorunlulu u Vural Seven 61 Bu çerçevede Denizcilik Müsteflarl taraf ndan yay nlanan, Ana Statüleri Gere i Limanc l k Hizmetleri Vermekte Olan Kamu Kurum Ve Kurulufllar le Bunlara Devletçe Verilmifl Bulunan K y Tesisleri le Bu Tesislere Dayal, Koordinatlar Belirlenmifl Deniz Alan n n çerisinde Kalan R ht m skele Ve Di er K y Yap lar Hakk ndaki, Kamu ktisadi Teflebbüslerince flletilen Limanlar n Deniz S n rlar n n Ve Koordinatlar n n Belirlenmesine liflkin Tebli (7) m. 4, hizmet esaslar n ; 1. K lavuzluk Hizmetlerini, 2. Römorkörcülük ve Palamar Hizmetlerini, 3. flletmeye ait di er limanc l k hizmetleri olmak üzere üçe ay rm flt r. Madde 7 de ise, tekel hakk bulunmayan kurulufllar belirtilmifl, buna göre sadece TCDD flletmesi Genel Müdürlü ü nün iflletti i limanlarda tekel hakk n n bulundu u, bu kuruluflun d fl ndaki kurulufllar taraf ndan iflletilen limanlarda tekel hakk n n bulunmad belirtilmifltir (Tebli m. 8). Ayr ca TCDD nin iflletti i limanlardan Haydarpafla ve zmir Alsancak Liman nda k lavuzluk hizmetleri TD taraf ndan verilmektedir. Türkiye Cumhuriyeti Demiryollar flletmesi Genel Müdürlü ü (TCDD) Ana Statüsü m. 4/5 e göre, Devletçe kendisine verilen liman, iskele ve r ht mlarda tekel olarak; f) k lavuzluk, romorkörcülük ve palamar ifllerini yapmak, TCDD nin tekeli kapsam nda tutulmufltur. Bununla birlikte TCDD Ana Statüsü m. 4/5 e göre, tarih ve 88/121 say l YPK karar yla TD ye verilen haklar tekel d fl na al nm flt r. Bu çerçevede bak ld nda TCDD nin kendi iflletti i limanlarda yapm fl oldu u k lavuzluk hizmetleri tekel kapsam nda iken, kendi iflletti i limanlarda TD ye verilen haklar (bunlardan birisi de k lavuzluk hizmetidir) tekel kapsam ndan ç kar lm flt r. Bu düzenlemeye göre, TCDD nin k lavuzluk hizmeti verdi i limanlar n d fl ndaki limanlarda, bunlar hangi kurum veya kurulufl iflletirse iflletsin tekel hakk bulunmamaktad r. Her ne kadar Türkiye Denizcilik flletmeleri Genel Müdürlü ü (TD ) Ana Statüsü (8), m. 3/f de, Devletçe verilmifl veya verilecek liman, iskele ve r ht mlarda tekel olarak; (f) K lavuzluk, romorkörcülük ve palamar iflleri yapaca belirtilmifl ise de özellefltirme kapsam na al nan bu kuruluflun ad, Türkiye Denizcilik flletmeleri Anonim fiirketi olarak de ifltirilmifl ve ana sözleflmesi (9) yeniden belirlenmifltir. Halen de, mevcut olan bu ana sözleflmeye göre, TD A.fi. nin k lavuzluk hizmetleri bak m ndan bir tekel hakk (10) bulunmamaktad r (11). (7) Tebli No: 2002/1 RG. T. 23 Ocak 2002, S (8) Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi 13 May s 1985 Say (9) Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Say 3755 ve de ifliklik Say (10) Burada kastedilen Tekel Hakk kanuni tekel hakk d r. (11) TD nin Tekel hakk n n tarihçesi afla da belirtilmifltir say l Denizcilik Bankas Türk Anonim Ortakl Kanunu [RG. T S. 7886; 5842 say l Kanun, 117 say l Türkiye Denizcilik

4 62 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 III. KILAVUZ ALMA ZORUNLULU UNA UYMAMANIN HUKUKSAL SONUCU Yukar da da belirtildi i üzere, bir kamu ya da özel kuruluflun k lavuzluk hizmetini verebilmesi Denizcilik Müsteflarl ndan izin alm fl olmas kofluluna ba l d r. K lavuzluk hizmeti verme hakk na sahip olan bu kurulufllar, hak sahibi olduklar bölgelerde hizmet vermeye yetkili tek kurulufl konumunda bulunmaktad r. Baflka bir ifade ile k lavuz alma zorunlulu u bulunan bölgelerde, geminin, k lavuzu alaca kuruluflu seçme olana bulunmamakta, tekel konumundaki kurulufltan bu hizmeti almak durumunda kalmaktad r. Bu nedenle, ortaya ç kan bu tekel konumunun aç kl a kavuflturulmas gerekmektedir. Tekel, kavram itibariyle daha çok iktisadi anlam yla kullan ld ndan, biz de tekel hakk n izah ederken, bu kavram n n iktisadi anlam n, hareket noktas olarak alaca z. Kurumu Kuruluflu Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname nin (RG. T , S ) 23 üncü maddesi ile yürürlükten kald r lm flt r.] m. 8/1/f ile Denizcilik Bankas k lavuzluk iflleri yapmaya yetkili k l nm fl, 8/2 de ise bu hizmetin stanbul, zmir ve Trabzon limanlar ve Bakanlar Kurulu karar ile kendisine tevdi edilecek di er limanlarda tekel fleklinde yap laca belirtilmifltir. Ayn Kanun m. 27 ve 28 de tarifelerle ilgili hükümler düzenlenmifl m. 33 de, Tarifelere göre, fener can kurtarma ve k lavuz ücret ve cezalar n ödemeyen veya teminat göstermeyen gemiler hakk nda 618 say l Limanlar Kanunu nun 15 inci maddesi uygulan p tahsil olunan ücret ve cezalar ilgili liman dairelerince Bankaya yat r laca hükmüne yer verilmifltir. 38 inci maddede ise, Bankan n, bu kanunda yaz l tekel mevzular na giren iflleri ticaret maksadiyle yapanlar 100 liradan liraya kadar a r para cezas na mahkum edilir. Bankan n veya kuraca ortakl klar n ayr ca zarar ve ziyan talebine mütedair haklar mahfuzdur. Bu madde de yaz l suçlardan dolay takibat icras Bankan n veya kuraca ortakl ktan Cumhuriyet Savc l na yaz l flikayetine ba l d r., hükümlerine yer verilmifltir. 117 say l Türkiye Denizcilik Kurumu Kuruluflu Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname, 5842 say l Kanunu yürürlükten kald rm fl (m. 23) ve Türkiye Denizcilik Kurumu nu (TÜDEK) ihdas etmifltir. Bu KHK ile, Türkiye Denizcilik Kurumu na k lavuzluk yapma iflleri tekel olarak verilmifltir (m. 4/2 B f). KHK m. 17 de ise, Bu Kanun Hükmünde Kararname de TÜDEK in, Müesseselerin ve Ba l Ortakl klar n tekeline giren ifl ve hizmetleri ticaret maksad ile yapanlar liradan liraya kadar a r para cezas na çarpt r l rlar. Suç için kovuflturma yap lmas Müessese veya Ba l ortakl n Cumhuriyet Savc l na yaz l baflvurusuna ba l d r. Müessese ve Ba l ortakl klar n tekel hakk na tecavüzden dolay ayr ca zarar ve ziyan istemek hakk sakl d r. Bu hükmün uygulanmas nda tecavüz edenin ticaret maksad olup olmad na bak lmaz. hükümlerine yer verilmifl ise de, m. 24 de 17 nci maddenin KHK n n kanunlaflt tarihte yürürlü e girece i belirtilmifl; ancak, KHK kanunlaflma imkan bulmadan yürürlükten kalkt ndan, 17 nci madde yürürlü e giremeden kald r lm flt r [117 Say l KHK, 233 say l Kamu ktisadi Teflebbüsleri Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname nin 63 üncü maddesi ile yürürlükten kalkm flt r (RG. T , S ). Ancak, 233 say l Kamu ktisadi Teflebbüsleri Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname Geçici Madde 5/5 de, düzenlemeler yap l p yürürlü e girinceye kadar, bu KHK ile kald r lan hükümlerin uygulanmas na devam olunaca belirtilmifltir.]. 233 say l KHK Geçici Madde 5/1 e göre, oluflturulan Türkiye Denizcilik flletmeleri Genel Müdürlü ü (TD ) ne [RG. T , S ], Ana Statü m. 4/3-f de kendisine verilen veya verilecek limanlarda tekel olarak k lavuzluk hizmeti yapaca belirtilmifltir. Özellefltirme kapsam na al nan bu kuruluflun (TD ) ad, Türkiye Denizcilik flletmeleri Anonim fiirketi olarak de ifltirilmifl ve ana sözleflmesi [Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Say 3755 ve de ifliklik Say 3906] yeniden belirlenmifltir. Sonuç olarak halen de mevcut olan bu ana sözleflmeye göre, Türkiye Denizcilik flletmeleri A.fi. nin (TD ) k lavuzluk hizmetleri bak m ndan bir tekel hakk bulunmamaktad r

5 Denizlerimizde K lavuz Alma Zorunlulu u Vural Seven 63 Bir piyasada tam rekabetin gerçekleflmifl olabilmesi için, arz ve talep sahiplerinin çok say da olmas, mal ve hizmet birimlerinin birbirini ikame edebilmesi, piyasaya girifl ç k fl serbestisinin olmas, arz ve talep sahiplerinin piyasa hakk nda tam bir bilgiye sahip olmalar ve üretim faktörlerinin istedikleri alana yönelebilmeleri gerekir (12). Bu koflullar n varl ideal olan tam rekabet piyasas n oluflturur. Ancak tam rekabet piyasas için gerekli, bu ideal koflullar n her piyasada her zaman oluflmas mümkün olmayabilir. Bu taktirde rekabet aksar ve bu aksakl n en afl r biçimi ise tekel (monopol) piyasas olarak karfl m za ç kacakt r. Tekel piyasas nda, tekel sahibinin (monopolün) hiçbir rakibi yoktur; ilgili mal ve hizmet piyasas n n tek hakimi olarak, piyasa faktörlerini kontrol edebilmektedir. Belli bir mal veya hizmet piyasas nda tekel durumu, çeflitli oluflumlar sonucunda ortaya ç kabilir. Tabii flartlar, kanunlar, rekabetin kaybolmas, fiili bir durumun ortaya ç kmas gibi oluflumlar tekellerin do mas - na sebebiyet verebilir (13). Sonuç olarak, bir s n fland rma yap ld nda iktisadi anlamda tekeller, ya kanuni ya da fiili olarak ortaya ç kmaktad r. Kanuni tekel hakk, bir teflebbüsün bir hizmeti tekel olarak sunmas n n veya bir hakk tekel olarak kullanmas n n kanun ile düzenlendi i halleri ifade eder (14). Fiili tekel hakk ise, bir teflebbüsün bir hizmeti tek bafl na sunmas - n n kanun d fl nda meydana geldi i fiili durumu ifade eder. Sonuç olarak, günümüzde bir kamu ya da özel kuruluflun, kamu otoritesinden (Denizcilik Müsteflarl ) ald izne dayal olarak yapm fl oldu- u k lavuzluk hizmeti ona bulundu u bölgede sadece ekonomik anlamda fiili bir tekel olma olana vermektedir. Bu sonuca göre, kendisine münhas r k l nan bölgede, k lavuzluk hizmetleri b rak lan kurulufl (TD ), geminin k lavuz almak zorunlulu una uymamas halinde, hizmet vermemifl olsa da k lavuzluk hizmeti verememifl olmas nedeniyle ortaya ç kan zarar n talep edebilecek midir? Edebilecek ise bu talebin hukuki dayana (kayna ) (15) ne olacakt r? (12) Bkz. ACAR, S. : Genel ktisat, 2. Bas, Ankara 1994, s. 93. (13) ACAR, s (14) Örne in PTT nin Posta Tekeli konusunda özel hükümler kabul edilmifltir (Posta Kanunu m. 2 ve 59, Posta Tüzü ü m. 3, 120 ve 123). Kanuni tekel hakk na örnek olarak, Ticaret Unvan (TTK m. 52, 53 ve 54), flletme Ad (TTK m. 55), Marka (556 say l Markalar n Korunmas Hakk nda Kararname m. 9-13, 61-79), Patent (551 say l Patent Haklar n n Korunmas Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname m. 73, 73/A, 84 ve , Faydal Model m. 164), Endüstriyel Tasar m (554 say l Endüstriyel Tasar mlar n Korunmas Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname m.11, 12 ve 48-57). Bu hükümler çerçevesinde kanuni tekel hakk na sahip olan kifliler bu haklar n n ihlal edilmesi halinde, her ihlal edene karfl talepte bulunmalar mümkündür. (15) Ayr ca borcun kaynaklar konusundaki s n fland rmalar için bkz. TEK NAY, S.S./AKMAN, S./BURCU- O LU, H./ALTOP, A. : Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 6. Bas, stanbul 1988, s ; NOMER, H. N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2. Bas, stanbul 2001, s. 11; KARAHASAN, M. R.: Sorumluluk Hukuku, Sözleflmeler, Geniflletilmifl 6. Bas, stanbul 2003, s ; EREN, F. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bas, stanbul 2003, s ; KILIÇO LU, A. M. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Bas, Ankara 2004, s. 27.

6 64 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l 2006 Öncelikle flunu belirtmek gerekir ki, ortaya ç kan zarar n gemiye (donatana) yükletilmesini hakl gösteren hukuki bir sebep olmal d r. Baflka bir ifadeyle, ortada, zarar n baflka bir flahsa aktar lmas n hakl gösteren sorumluluk sebepleri nden birisinin gerçekleflmesi gerekir. Sorumluluk sebeplerinin birinin mevcut olmas halinde, zarar gören u ram fl oldu u zarar n tazminini bir baflka flah stan talep edebilecektir (16). Borçlar hukuku sistemimizde (BK m. 51), sorumluluk sebepleri, kusur, sözleflme ve kanun olmak üzere üçe ayr lmaktad r. Bu çerçeveden bak ld nda, k lavuz almayan geminin donatan (TTK m. 946/1 ve 2 anlam nda kullan lm flt r) ile k lavuzluk hizmeti veren kurulufl aras nda bir sözleflmenin bulunmad aflikar oldu u gibi, kusur ve sözleflmeden ba ms z olarak gerçekleflen zarar n donatana (TTK m. 946/1, 2) yükletilmesini gerektiren ve bu konuyu düzenleyen aç k bir kanun hükmü de bulunmamaktad r. Bu durumda geminin k lavuz almamas n n, k lavuzluk hizmeti vermeye yetkili olan kurulufla karfl kusur sorumlulu u baflka bir ifade ile dar anlamda bir haks z fiil (BK m. 41) oluflturup oluflturmad n n araflt r lmas gerekecektir. Haks z fiil sorumlulu unun kurucu unsurlar, zarar, kusur, uygun illiyet ba ve hukuka ayk r l kt r. Bu çerçevede bak ld nda, zarar (17), kusur (18) ve illiyet ba (19) bak m ndan bir sorun oldu unu düflünmüyoruz. Sorun k lavuz almamaya iliflkin olan bu davran fl n hukuku ayk r olup olmad n n tespitinde ortaya ç kmaktad r. Bir davran fl n hukuka ayk r olup olmad n n tespitinde, bir mutlak hak do rudan ya da dolayl olarak ihlal mi edilmifltir; yoksa, bir mutlak hak ihlalinden ba ms z olarak gerçekleflen, malvarl zarar bir koruma normunun ihlali sonucu mu gerçekleflmifltir, bu unsurlar n de erlendirilmesi gerekmektedir (20). K lavuzluk hizmeti veren kuruluflun herkese karfl ileri sürebilece i bir mutlak hakk söz konusu de ildir. Çünkü, burada ortaya ç kan zarar bir malvarl zarar d r (21) ve özellikle bir kimsenin malvarl üzerindeki (16) EREN, s. 446 (17) K lavuzun al nmamas, k lavuz hizmeti veren kuruluflun zarar etmesine neden olan bir davran flt r. Çünkü, bu davran fl kuruluflun mal varl n n art fl na engel olacak niteliktedir. Baflka bir ifade ile, gemiye k lavuz verilmesi bir ücret karfl l nda yap ld ndan, bu hizmetin verilmemesi sebebiyle bir kâr mahrumiyeti ortaya ç kmaktad r. Ayr ca zarar kavram için bkz. EREN, s. 472 vd. (18) K lavuz almamaya iliflkin olan davran fl, geminin kaptan bak m ndan bir kusur teflkil eder. TTK m. 972 ye göre, Kaptan, bütün ifllerinde...tedbirli bir kaptan gibi hareket etme e mecburdur. TTK m. 976 ya göre, Kaptan; yabanc memlekette iken o memleketin mevzuat na... riayetle ve bunlara ayk r hareketlerinden ç kan zararlar tazmin ile mükelleftir. Ayr ca bkz. TTK m. 947, Gemi adam olan (TTK m. 821) kaptan n, kusurlu davran fllar ndan donatan sorumludur. (19) Bu konuda bkz. EREN, F. : Sorumluluk Hukuku Aç s ndan Uygun lliyet Ba Teorisi, Ankara 1975, s. 51 vd. (20) ATAMER, M. Y.: Haks z Fiillerden Do an Sorumlulu un S n rland r lmas, Özellikle Uygun Nedensellik Ba ve Normun Koruma Amac Kuramlar, stanbul 1996, s. 30; EREN,s. 544 vd. (21) fiahsa ve fleye verilen zarar d fl nda, di er mameleki bir zarar anlam nda kullan lm flt r. Bu konuda bkz. EREN, s Ayr ca bkz. s. 473 vd.

7 Denizlerimizde K lavuz Alma Zorunlulu u Vural Seven 65 hakk mutlak hak de ildir (22). Malvarl üzerindeki hakk n ihlali, mutlak bir hakk n de il, ekonomik bir menfaatin ihlali sonucunu do urur. Bu durumda bak lmas gereken, ihlal edilen hukuk kural n n, di er amaçlar yan nda kiflinin yarar n koruma amac tafl y p tafl mad na bak lacakt r. K lavuz al nmamas nedeniyle ihlal edilen norm; Limanlar Kanunu m. 2 ve bu maddeye göre ç kar lm fl olan tüzük hükümleridir. Bu hükümlerin ç kar ld amaca bak ld nda, limanlarda genel güvenli in ve disiplinin sa lanmas amac yla ç kar ld görülecektir. Bu hükümler ise kiflinin (k - lavuzluk hizmeti veren kuruluflun) yarar n koruma amac tafl mamaktad r. Baflka bir ifade ile k lavuzluk hizmeti veren kuruluflun ihlal edilecek ekonomik menfaatini koruma amac bu hükümlerde bulunmamaktad r (23). Sonuç olarak, k lavuz almama davran fl, BK m. 41 anlam nda hukuka ayk r bir davran fl niteli inde olmad ndan, k lavuzluk hizmeti veren kuruluflun BK m. 41 e dayanarak tazminat talep etmesi de mümkün de ildir. IV. KILAVUZ ALMA ZORUNLULU UNA UYMAMANIN CEZA SONUCU Bu k lavuz alma zorunlulu una ayk r l n cezai müeyyidesi ise Limanlar Kanunu m. 11 de düzenlenmifltir: flbu kanun ile ikinci maddede mezkur nizamnamelere muhalif hareketi sabit olanlardan befl liradan iki yüz liraya kadar ceza al n r. Mükerrirlerden iflbu cezalar iki misli olarak al n r. Mücazat nakdiye karar n ita ve infaza liman reisleri salahiyettard r. Limanlar Kanunu m. 11 de belirtilen para cezas 1 Haziran 2005 te yürürlü e giren (m.13/1, b) 5252 say l Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk nda Kanun un Di er kanunlardaki para cezalar n n art r lmas ve usulü nü düzenleyen 4. maddesine göre (24), alt s n r TL üst s n r TL ye (25) ç kar lm flt r (26). (22) EREN, s (23) Oysa, Mülga 5842 say l Denizcilik Bankas Türk Anonim Ortakl Kanunu nda kurulufla k lavuzluk konusunda tekel hakk (m.8) tan nd gibi, bu tekel hakk n n korunmas için ise özel hükümler de kabul edilmifltir (Bkz. m. 27, 28, 33, 38). Bugünkü, mevzuat m zda ise bu hükümler bulunmamaktad r. (24) (1) 5237 say l Türk Ceza Kanununun d fl ndaki kanunlarda yer alan para cezalar ndan nispi nitelikteki vergi ve resim cezalar, nispi para cezalar ve tazminat kabilinden de iflen orana ba l bulunan para cezalar hariç olmak üzere, kanun ve tüzüklerde alt ve üst s n rlar veya bunlardan birinin gösterildi i veya hiç gösterilmedi i veya sabit bir rakam olarak gösterilmifl bulunan para cezalar ndan (idari ve disiplin para cezalar dahil); b) Türkiye Büyük Millet Meclisi taraf ndan kabul olunup da; tarihine kadar yürürlü e girmifl bulunan kanunlardaki para cezalar seksenbeflbinyediyüzonbefl kat na, Ç kar lm flt r (618 say l Limanlar Kanunu 20 Nisan (1341) 1923 te yürürlü e girdi inden b bendinin kapsam na girmektedir). (25) Peflin ödeme halinde _ oran nda indirim yap lmaktad r. Bkz. Kabahatler Kanunu m. 17/6 Kabahat dolay s yla idari para cezas veren kamu görevlisi, ilgilinin r za göstermesi halinde bunun tahsilat n derhal kendisi gerçeklefltirir. dari para cezas n kanun yoluna baflvurmadan önce ödeyen kifliden bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peflin ödeme, kiflinin bu karara karfl kanun yoluna baflvurma hakk n etkilemez. (26) Anayasa m. 38 deki Kimse, ifllendi i zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymad bir fiilden dolay cezaland r lamaz; kimseye suçu iflledi i zaman kanunda o suç için konulmufl olan cezadan

8 66 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 80 Say : 1 Y l Haziran 2005 te yürürlü e giren (m. 44) 5326 say l Kabahatler Kanunu m. 3 deki Bu Kanunun genel hükümleri di er kanunlardaki kabahatler hakk nda da uygulan r. hükmüne göre, 618 say l Limanlar Kanunu m. 11 deki kabahat (27) için de 5326 say l Kabahatler Kanunu nun 1 ila 31 inci maddeleri aras nda düzenlenmifl olan genel hükümler uygulanacakt r. Bu çerçevede bak ld nda, bu gün için (28) 618 say l Limanlar Kanunu m. 12, 13, 14 ve 15. hükümlerinin uygulama olana kalmam flt r. Bu gün için k lavuz alma zorunlulu una uymaman n sonucu bir kabahattir ve cezas da TL den TL ye kadar para cezas d r (29). SONUÇ K lavuzlukla ilgili tarifelerin kayna olan 5842 say l Denizcilik Bankas Türk Anonim Ortakl Kanunu (30) tarihinde 117 say l Türkiye Denizcilik Kurumu Kuruluflu Hakk nda Kanun Hükmünde Kararname nin (31) 23. maddesi ile yürürlükten kald r lm fl olmas na ra men, yerel mahkeme ve Yarg tay n kararlar nda bu tarifelere dayan larak hüküm tesis edilmektedir (32). Bu tarifeler, dayana olan kanun hükümleri yürürlükten kalkm fl oldu undan, baflka hiçbir iflleme gerek kalmadan yürürlükten kalkm flt r (33). Bu tarifelere uygun olarak, -sanki bunlar halen yürürlükteymifl gibi- mahkemeler taraf ndan hüküm tesis edilmesi, kesinlikle kabul edilemez. Hatta, bu tarifelere göre, al nan kararlar n yarg lama hukuku bak m ndan etkisiz karar olduklar söylenebilir. Çünkü, yürürlükteki hukuka ayk r verilen ve mevcut hukuka göre geçerli olmayan karar verilmifl olmas hükmü etkisiz k lar. Hukuk düze- daha a r bir ceza verilemez., TCK m. 2 ve Kabahatler Kanunu m. 4 hükümlerine ra men, T.C. Baflbakanl k Denizcilik Müsteflarl Hukuk Müflavirli i, tarih ve say l 2005/3 nolu Genelgesinde, alt s n r TL üst s n r TL olarak tespit etmifl ve uygulaman n bu çerçevede yap lmas gerekti ini belirtmifltir. (27) Kabahat deyiminden; kanunun, karfl l nda idari yapt r m uygulanmas n öngördü ü haks zl k anlafl l r. (5326 say l Kabahatler Kanunu m. 2) (28) 1 Ekim 2005 (29) dari para cezalar her takvim y l bafl ndan geçerli olmak üzere o y l için tarihli ve 213 say l Vergi Usul Kanununun mükerrer 298 inci maddesi hükümleri uyar nca tespit ve ilan edilen yeniden de erleme oran nda art r larak uygulan r. Bu suretle idari para cezas n n hesab nda bir Türk Liras n n küsuru dikkate al nmaz. Bu f kra hükmü, nispi nitelikteki idari para cezalar aç s ndan uygulanmaz (Kabahatler Kanunu m. 17/7). (30) RG. T S (31) RG. T , S (32) Konusu aynen Taraflar aras ndaki ihtilaf esas itibariyle, daval TD nin k lavuzluk hizmeti vermemifl olmas na ra men k lavuzluk ücreti talep edip edemeyece i noktas nda toplanmaktad r. olan menfi tespit davas nda davay reddeden Beyo lu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi (karar ndaki) bu soruya olumlu cevap vermifl, yani k lavuzluk hizmeti verilmese de TD nin k lavuzluk ücreti talep edebilece ini kabul etmifltir. Temyiz edilen bu karar Yarg tay 11. HD. nin tarih ve E.2001/9797, K. 2002/1390 say l karar ile onanm fl, karar düzeltme talebi ise tarih ve E. 2002/4247, K. 2002/4328 say l karar ile reddedilmifltir. (33) Bu konularda bkz. ED S, S. : Medeni Hukuka Girifl ve Bafllang ç Hükümleri, 4. Bas dan T pk Bas m, Ankara 1993, s. 168 vd.

9 Denizlerimizde K lavuz Alma Zorunlulu u Vural Seven 67 ninin tan mad ve o an için geçerli kabul etmedi i bir kural uygulamak hukuki güvenli ini, ola anüstü derecede zedeleyecektir (34). Cezai sonuçlar bak m ndan ise 618 say l Limanlar Kanunu m. 11 de belirtilen para cezas 1 Haziran 2005 te yürürlü e giren (m.13/1, b) 5252 say l Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama fiekli Hakk nda Kanun un Di er kanunlardaki para cezalar n n art r lmas ve usulü nü düzenleyen 4. maddesine göre, alt s n r TL üst s n r TL ye ç kar lm flt r. Bu gün için k lavuz alma zorunlulu una uymaman n sonucu bir kabahattir ve cezas da TL den TL ye kadar para cezas d r. Bu nedenle, Anayasa m. 38 deki Kimse, ifllendi i zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymad bir fiilden dolay cezaland r lamaz; kimseye suçu iflledi i zaman kanunda o suç için konulmufl olan cezadan daha a r bir ceza verilemez., 5237 say l Türk Ceza Kanunu m. 2, Kanunun aç kça suç saymad bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yaz l cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden baflka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. darenin düzenleyici ifllemleriyle suç ve ceza konulamaz. ve 5326 say l Kabahatler Kanunu m. 4, Hangi fiillerin kabahat oluflturdu u, kanunda aç kça tan mlanabilece i gibi; kanunun kapsam ve koflullar bak m ndan belirledi i çerçeve hükmün içeri i, idarenin genel ve düzenleyici ifllemleriyle de doldurulabilir. Kabahat karfl l olan yapt r mlar n türü, süresi ve miktar, ancak kanunla belirlenebilir. hükümlerine ra men, Denizcilik Müsteflarl taraf ndan, 618 say l Limanlar Kanunu ndaki ceza limitlerinin bir genelge (35) ile artt r lmas n n da hukuki bir sonucu olamayacakt r. (34) ÖZEKES, M. : Medeni Usul Hukukunda Yok Hüküm ve Etkisiz Hüküm, Yarg tay Dergisi 2000/4, s. 691; PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ ÖZEKES, M. : Medeni Usul Hukuku, 3. Bas, Ankara 2004, s (35) T.C. Baflbakanl k Denizcilik Müsteflarl Hukuk Müflavirli i, tarih ve say l 2005/3 nolu.