Kamulaştırma Konferansı 6 Aralık 2011 Danıştay Başkanlığı

Transkript

1 Kamulaştırma Konferansı 6 Aralık 2011 Danıştay Başkanlığı Sunum Konusu Türk İdari Yargısında Kamulaştırma (yasal düzenlemeler ve idari yargı uygulamaları) Kadir KIRMACI ANKARA 6.İDARE MAHKEMESİ ÜYESİ

2 İDARİ BİR İŞLEM OLARAK KAMULAŞTIRMA Kamulaştırma, mülkiyet hakkının kamu yararı nedeni ile sınırlandırılması ve kamu yararı amacı ile özel hukuk kişilerinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının gerçek bedelinin ödenmesi koşuluyla idareye geçirilmesine yönelik kamu gücüne dayanarak, yasaya uygun olarak gerçekleştirilen idari ve adli aşamadan oluşan bir süreci ifade eder.(kutlu,s.19) Yasal Mevzuatımızda da, benzer tanımlara rastlanılmaktadır Anayasası'nın 46'ncı maddesi, kamulaştırmayı tanımlamaktadır. Maddede "Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir." Hükmüne yer verilmiştir tarihli T.C. Anayasası'nda ise mülkiyet hakkı "kişinin haklan ve ödevleri" arasında düzenlenmektedir. Kamulaştırma ise "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" başlığı altında yer almıştır. Anayasa'nın 35'inci maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiş, bu hakkın sınırlanmasının ancak kamu yararı amacıyla olabileceğini belirtilmiştir. Öte yandan aynı madde de "Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" şeklinde hüküm getirilerek mülkiyet hakkının da sınırı çizilmiştir. Avrupa Topluluklarında da Topluluk Hukukunun koruduğu temel haklar arasında mülkiyet hakkı da yer almaktadır. ATM AİHS Ek 1 no.lu protokole atıfta bulunarak, mülkiyet hakkının temel haklar arasında yer aldığını belirtmektedir. Antlaşmanın, üye devletlerin mülkiyet rejimine ilişkin hiçbir kural öngörülmemesi nedeniyle, kamulaştırma ile ilgili kurallar her bir üye ülkenin ulusal hukuku kapsamında kalmaktadır(kutlu, s.28). Türk Hukuku'nda mülkiyetin dokunulmazlığı ilk defa Gülhane Hattı Hümayunu'nda yer almıştır. Kamulaştırma ile ilgili ilk hukuki metin ise 4 Recep 1272(1855) tarihli "Saltanatı Seniyye'nin tanzimi halinde lüzumu olup kıymet-i layıkasıyla sahiplerinden mubayaa edeceği arazi ve saire hakkında" Nizamnamedir tarihli Kanun-u Esasi'nin 21'inci maddesinde ise kamulaştırmanın, ilk kez birey özgürlüğü bakımından ele alındığı görülmektedir. "Herkes, usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkünden emindir. Menafı-i umumiye için lüzumu sabit olmadıkça ve kanunu mucibince değer pahası peşin verilmedikçe, kimsenin tasarrufunda olan mülk alınamaz." Hükmüne yer verilmiştir. İstimlak kelimesi ilk defa, Dersaadet Belediye Kanunu ve Vilayet Belediye Kanunu'nda (1876) yer almıştır tarihli Menafı-i Umumiye için İstimlak Kararnamesi, genel kamulaştırma yasası, 1913 tarihli Kanunu Muvakkat ise belediyenin yapacağı kamulaştırma şeklini gösteren yasa özelliğindedir sayılı 1934 tarihli "Belediyece Yapılacak İstimlak Hakkında Kanun" 1913 tarihli kanunu yürürlükten kaldırmış, bu kanun da 1939 tarih ve 3710 sayılı Belediye İstimlak Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 31 Ağustos 1956 tarihinde kabul edilen eski 6830 sayılı İstimlak Kanunu ise diğer yasalarda kendisine aykırı düzenlemeler getiren hükümleri ortadan kaldırmıştır. 8 Kasım 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu 6830 sayılı İstimlak Kanunu'nu yürürlükten kaldırmıştır. Halen uygulamada olan ve kamulaştırma işlemlerine dayanak yapılan genel meri yasa bu yasadır Anayasası'nda "sosyal ve iktisadi haklar ve ödevler" arasında düzenlenen mülkiyet hakkı, 1982 Anayasasında "kişinin haklan ve ödevleri" arasında yer almaktadır. Meri mevzuatta ve öğretide kamulaştırmada bulunması gereken hususlar aşağıdaki şekilde ele alınmaktadır. 1-Kamulaştırma yetkisinin devlet ve diğer kamu tüzel kişilerine ait olduğu 2-Kamulaştırmanın özel mülkiyete konu taşınmazlarda söz konusu olacağı 3-Kamulaştırmanın kamu yararının gerçekleştirilmesi amacıyla yapılabilmesi 3-Taşınmaz mal sahibinin rızasının aranmasına gerek olmadığı 4-Kamulaştırma karşılığında idarece belirli bir bedelin ödenmesi gerektiği

3 KAMULAŞTIRMA İŞLEMİ VE NİTELİKLERİ Kamulaştırmanın temel dayanağı 2001 yılında 4709 sayılı Yasa'nın 18. maddesi ile değişik Anayasa'nın 46'ncı maddesidir: Madde aynen: "Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz, bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, herhalde peşin ödenir. İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır." Şeklindedir sayılı Kamulaştırma Kanunu ise, anayasaya uygun olarak kamulaştırma usulünü düzenlemektedir. Yargıtay'ın bir İçtihadı Birleştirme Kararında, "İdare ile mal sahibi arasında akdi bir ilişkiden söz edilemez. Zira akitte esas olan tarafların serbest iradelerinin birleşmesidir. Burada, gerek hukuki işlemin kurulmasında gerekse unsurlarının tespitinde serbest iradelerin birleştiğinden de söz edilemez... Şu halde kamulaştırma parasını hukuka uygun bir idari işlem sonunda malı alınana verilen bir karşılık olarak nitelemek yerinde olur" denilmektedir. (YİBBGK , 4/3 :YKD 1990/2, s ). Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da, kamulaştırma işleminin idari nitelikli bir işlem olduğu vurgulanmıştır(hayta,s.16). Öğretide idari işlemlerin bireysel ve düzenleyici işlem olarak ikiye ayrıldığı, bireysel idari işlemlerin ise belli kişi ve durumlara ilişkin işlemler olduğu belirtilmektedir. Bu işlemlerin(kararların) tek yanlılık, icra-ilik ve hukuka uygunluk kararlarından yararlanma gibi özelliklere sahip olduğu da kabul edilmekte, kamulaştırma işlemi de bu anlamda bireysel idari işlem olarak nitelendirilmektedir. (Günday,s.112). Kamulaştırma, 2942 sayılı Yasanın; 4650 sayılı Yasa ile yapılan değişikliklerden önceki şekliyle, idarenin, malike yasaya uygun olarak noter aracılığıyla, kamulaştırma işlemine ilişkin kararı ve belgeleri tebliğ etmesiyle sonuçlanan idari bir işlemdi. Taşınmazın malikinin idare mahkemesinde dava açma süresi olan otuz gün içinde kamulaştırmanın iptali davası açmaması halinde kendiliğinden idareye geçeceği KK 25'inci maddesinde belirtiliyordu. Taşınmazın mülkiyeti idareye, idari aşamanın idari yönden kesinleşmesiyle gerçekleşmekteydi sayılı Yasada 4650 sayılı Yasa ile önemli değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişikliklerle kamulaştırma işlemi salt idari işlem olmaktan çıkarılmıştır. Değişiklik sonrasında, taşınmazın mülkiyeti idareye, idare tarafından açılan bedel tespiti ve tescil davası üzerine hukuk mahkemesinin tescil kararı ile geçtiğinden ve kamulaştırma bedeli de doğrudan doğruya hukuk mahkemesi tarafından belirlendiğinden(k.k.m.10), kamulaştırma işlemi idari ve adli aşamadan oluşan karma bir işlem niteliğine bürünmüştür. İdarenin kamulaştırma kararının malik açısından icra-i bir işlem haline gelmesi; kamulaştırma ile ilgili tüm belgelerin, davacı idarenin bedel tespiti ve tescil istemli başvurusu üzerine, Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, davalı malike tebliğ edilmesiyle gerçekleşmektedir(d:6.d günlü E:2010/8988,K:2010/10282). Dolayısıyla, kamulaştırma işleminin idari aşaması, Asliye Hukuk Mahkemesinin kamulaştırma ile ilgili belgeleri malike tebliğ ettiği anda sona

4 ermektedir. Özet olarak idari bir işlem olan kamulaştırma işlemi, 4650 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Yasada yapılan değişiklikler sonrasında idari aşama ile adli aşamadan oluşan karma işlem niteliğine bürünmüştür(kutlu,s.39). KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNİN UNSURLARI 1-Kamulaştırmanın Yetkili İdare Tarafından Yapılması Anayasa'nın 46 ncı maddesi ile Kamulaştırma Kanunu'nun 1 inci maddesinde, kamulaştırmanın ancak "Devlet ve kamu tüzel kişilerince" yapılacağı hükme bağlanmıştır. Kamulaştırma Kanunu'nun 3 üncü maddesinde, "İdareler, kanunla yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz mallan, kaynaklan ve irtifak haklarını...kamulaştırma yapabilirler" hükmü bulunmaktadır. Bu anlamda irdelenmesi idari işlem olarak yetki hususu incelenmesi gerekirse: a- Kişi yönünden yetki hususunun irdelenmesi Kamulaştırma ancak "Devlet ve kamu tüzel kişilerince" yapılabilecektir. Kamu tüzel kişileri ile; İl Özel İdaresi, Belediye, Köy, Üniversiteler, Yüksek Öğretim Kurulu, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu ve Kamu Kurumlarının anlatılmak istendiği belirtilmiştir. Ayrıca kamu kurumlan üç grupta toplanmaktadır. 1- Devlet dairesi, genel müdürlük şeklindeki kurumlar (katma bütçeli daireler), 2-Belirli mesleklerin korunması için kurulanlar (Barolar, Ticaret ve Sanayi Odaları, Menkul Kıymetler ve Kambiyo Borsası ve Türk Mühendis ve Mimarlar Odaları Birliği gibi) ve 3- İktisadi Devlet Teşekkülleridir. Devlet tüzel kişiliği içerisinde yer alan kamu tüzel kişileri(buna merkezi idarenin merkez ve taşra örgütü dahildir),yer yönünden yerinden yönetim birimleri(il özel idareleri, belediyeler ve köy idareleri) ve kamu tüzel kişiliğine sahip olan kuruluşlar kamulaştırma yapabilirler. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamu tüzel kişiliği olduğu Anayasada belirtilse de Kamulaştırma Kanununda kamulaştırma kararı verebilecek mercilerin belirtildiği gerekçesiyle bu kuruluşların kamulaştırma yapamayacağı yargı kararlarıyla belirtilmektedir(d.6.d.e:1980/3268)(kutlu,s.57) Belediye yararına kamulaştırmalarda yetkili mercii belediye encümeni olduğundan kamulaştırma istemli başvuru hakkında belediye encümeni tarafından karar alınacağı meclisin bu konuda karar verme yetkisinin bulunmadığı tabidir(d.6.d günlü,e:2008/2672, k:2010/2013) Kamu yararının gerekli kıldığı hallerde özel kişiler lehine de kamulaştırma yapılabileceği kabul edilmektedir. Gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri lehine yapılacak kamulaştırmalarda, kamulaştırılan taşınmaz kural olarak idare malları arasına katılmamakta, lehine kamulaştırma yapılan gerçek ve özel hukuk tüzel kişisinin mülkiyetine geçmektedir. Ancak, bu kurala istisna 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun'a göre yapılacak kamulaştırmalarda getirilmiş olup, bu Kanuna göre yapılacak kamulaştırmalarda kamulaştırılan taşınmazın mülkiyeti idareye geçer. (Günday,s.213).. Özel yasalarında açıklık olmadıkça idarenin özel bir kişi yararına kamulaştırma yapma yetkisi yoktur. Yasada yararına kamulaştırma yetkisi tanınan özel kişinin başvurusu üzerine, çalışmalarını denetleyecek kamu yönetimince kamulaştırma yapılabilir(d.6.d günlü E:2010/4570,K:2010/8373) sayılı Maden Yasası'nın 46. maddesinin son fıkrası, ruhsat sahibi özel girişimciler adına kamulaştırma yapılabilmesi için göndermede bulunduğu Kamulaştırma Yasası'nın ön koşul olarak aradığı 'Özel yasa'

5 dayanağını oluşturmaktadır. Hukukumuzda özel kişiler lehine kamulaştırma yapılabileceğini öngören pek çok kanun olup, Anayasa Mahkemesi kararlarında da, gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri lehine yapılan kamulaştırmaların Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiştir(amkd s.30,cilt1,s.130). b-yer yönünden yetki hususunun irdelenmesi: Kamulaştırma yapabilecek idarelerin kendilerine yüklenen görev ve yetkilerini yerine getirmeleri hususunda yer yönünden de sınırlamalar getirilmiştir. Özellikle yer yönünden yerinden yönetim kuruluşlarının (bunlara köy ve il özel idareleri örnek verilebilir) kamulaştırma yapma yetkisi sadece kendi sorumlu oldukları coğrafya ile sınırlandırılmış bulunmaktadır. Ancak Danıştay bazı kararlarında belediyelerin zorunlu ihtiyacı olan hizmetler için kendi sınırları dışında da kamulaştırma yapma yetkisinin olduğuna yorum yoluyla ulaşmıştır(d.6.d günlü E:2008/11166,K:2010/9617). Bu gibi zorunlu hizmetlere belediyenin su ihtiyacını karşılamak için yapacağı kamulaştırmalar, arıtma tesisi kurmak için yaptığı kamulaştırmalar verilebileceği gibi bu durumlar dışında yorum yoluyla da ulaşılabilecek istisnai durumlar da zamanın ihtiyaçlarına göre verilebilecektir. c-konu ve görev yönünden yetki hususun irdelenmesi: Bir kamu hizmetinin yerine getirilmesi hangi kamu idare veya kurumunun görev ve yetki alanına giriyorsa, ancak o idarenin bu amaçla kamulaştırma yapabilir. Kamulaştırma yapmaya yetkili idare kamu yararı kararını kendi görev alanına giren konu ile ilgili olarak alabilir. İdarenin bu şekilde kamulaştırma yapma yetkisi, idarenin yasallığı ilkesi uyarınca, kendi görev alanına giren konularla sınırlıdır. (Günday,S.228). Danıştay'ın bu konu ile ilgili çok sayıda kararı bulunmaktadır. Örneğin; Yüksek Öğretim Kurulu'nun üst geçit ve kavşak yapmak konusunda, kamulaştırma yetkisi bulunmadığına, Yüksek Öğretim Kurulu'nun görevleri arasında üst geçit ve kavşak yapma gibi bir hususun olmamasına, Toplu Konut Kanunu'nun 4. maddesinde gecekondu dönüşüm projesi uygulayacağı alanlarda özel hukuk kişilerine ait taşınmazları kamulaştırma yetkisine bu idarenin sahip olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle toplu konut bölgelerinde de belediyelerce bu amaçla kamulaştırma yapılamayacağı Danıştay kararlarında belirtilmektedir(d.6.d günlü E:2008/12396,k ). Kamulaştırmanın konusunu taşınmaz mal veya bununla ilgili olarak kaynak veya irtifak hakları oluşturur sayılı yasanın 1 ve 3'üncü maddelerinde "taşınmaz mal, kaynak, irtifak hakkı" nın kamulaştırmanın konusu oluşturacağı ortaya konulmuştur. Anayasa'nın 46 ncı maddesinde "özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallar" ve Kamulaştırma Kanunu'nun 1 inci maddesinde ki "gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar" ifadeleriyle, ancak gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazların kamulaştırma işlemine konu olabileceği hüküm altına alınmıştır. özel mülkiyete konu olamayacak madenler, petrol ve yeraltı suları da kamulaştırmanın konusunu teşkil etmemektedir. Madenlerde devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Özel mülkiyete konu olmaz ancak gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait arazide maden varsa bu arazinin kamulaştırılmasına her hangi bir engel yoktur. Nitekim maden kanunda buna ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Anayasa'nın 46 ve Kamulaştırma Kanunu'nun 1 inci maddesine göre, Kamu mallan ve kamu kurum ve kuruluşlarının özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar kamulaştırılamaz. Kamulaştırmaya konu taşınmazın malikinin yabancı uyruklu olması halinde de yukarıda sayılan hususlardan farklı bir uygulama gündeme gelmeyecektir. Ancak 3083 sayılı Sulama Alanlarında Arazi Düzenlemesine Dair Tarım Reformu Kanunu'nun 18'inci maddesinde ayrık bir düzenleme yer almaktadır. Bu hükme göre yabancı uyruklulara ait arazinin kamulaştırılmasına karar verme yetkisi Bakanlar Kurulu'na aittir. Bu hüküm sadece

6 3083 sayılı Yasa'nın uygulanması bakımındandır sayılı Yasada, taşınmaz maliklerinin yabancı uyruklu olması halinde kamulaştırma işlemlerinde farklı bir yolun izleneceğine dair herhangi bir kural bulunmadığı D.6.D sinin E:1987/405,K:1998/52 sayılı kararında vurgulanmıştır(kutlu,s.87). Taşınmaz malın mülkiyetinin kamulaştırılması yerine, amaç için yeterli olduğu takdirde taşınmaz malın belirli bir kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulmasının yeterli ise kamulaştırma yapılmaması gerekmektedir Buradan Danıştay'ın kararlarını da göz önünde bulundurarak bir sonuca varabiliriz. Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulabilmesi için, malikin taşınmazdan yararlanma hakkının, bu hakkın kurulması dolayısıyla ortadan kalkmaması gerekir. Aksi takdirde taşınmazın kamulaştırılması zorunludur.(6.d. E:1988/2802) 2- Kamulaştırma kamu yararının gerçekleştirmesi amacıyla yapılır. Kamu yararının her zaman, her durumda ve her yerde geçerli olabilecek bir tanımını yapmak olanaksızdır. Zamana ve bulunduğu topluma göre değişen, siyasi yönü de olan bir kavramdır. Kamulaştırma işleminin sebebi kamu yararıdır. Öğretide de kamu yararı kavramının net bir tanımı yapılamamış ve günün şartlarına göre değişen bir kavram olduğu ifade edilmiştir. Başka bir deyişle kamu yararı, zamana, mekana, hizmetin türü ve ihtiyaçlara, yasal görüş ve anlayışlara göre değişen, değişken bir kavramdır. Dolayısıyla kamu yararının, her olayda somut koşullara göre belirlenmesi gerekmektedir. Üzerinde tanım birliği oluşmasa da kamu yararı; idarenin görevlerini yerine getirebilmesi için teker teker bireyler dışında, bütün toplumun veya yerine ve görevine göre belirli halk topluluklarının göz önüne alınmasının zorunluluğu, başka bir ifade ile toplum içindeki yarar çatışmalarında çoğunluğun azınlığa, sayıca üstün olan grubun çıkarlarının sayıca az olan kimselerin çıkarlarından üstün tutulması şeklinde tanımlanmaya çalışılmıştır (Tekin Akıllıoğlu, Kamu Yaran Kavramı Üzerine Düşünceler (İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi, 1988/1-3 s. ll-22)s.ll vd)(hayta,s.24) Kamu hizmetinin kaynağı toplumsal gereksinmelerdir. Bu gereksinmelerin, kamu hizmeti olarak düzenlenmesi ise yasa koyucuya aittir. İdarenin işlemlerinde kamu yararını içeren amaç ve neden unsuru hukuka uygunluk açısından yargı organınca denetlenmektedir. Kamu hizmetlerinin yürütülmesi, hizmetin özelliklerine göre kamu kesimince olabileceği gibi özel kesimce de olabilir. Her idari işlem gibi kamulaştırma işleminde de idareyi, kamulaştırma yapmaya yönelten etkenler, işlemin neden unsurunu oluşturmaktadır. Kamu yararı kararı da, kamulaştırma işleminin neden unsurunu oluşturmaktadır. Toplumsal gereksinimler ve bunların karşılanması ihtiyacı idareleri kamulaştırma yapmaya yöneltmektedir. Mülkiyet hakkı temel haklardan olup, ulusal ve uluslar arası yasal metinlerde güvence altına alınmıştır. Örneğin Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme 'nin Ek 1 Nolu Protokolü'nün, l'inci maddesi ile sözleşmede güvence altına alınan haklara mülkiyet hakkı da eklenmiştir. Bu düzenlemede de, özel mülkiyet hakkının ancak kamu yararı nedeniyle ortadan kaldırılabileceği belirtilmektedir.(aihs Ek1 Protokolü) 1982 tarihli T.C. Anayasası'nda ise mülkiyet hakkı "kişinin haklan ve ödevleri" arasında düzenlenmektedir. Kamulaştırma ise "sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler" başlığı altında yer almıştır. Anayasa'nın 35'inci maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiş, bu hakkın sınırlanmasının ancak kamu yararı amacıyla olabileceğini belirtilmiştir. Öte yandan aynı madde de "Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" şeklinde hüküm getirilerek mülkiyet hakkının da sınırı çizilmiştir.

7 3- Kamulaştırma işlemine başlanmadan önce bedel temin edilmesi hususu Kamulaştırma Kanunu'nun 3 üncü maddesine, 4650 sayılı Kanunla eklenen fıkra ile yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamayacağı hükmü getirilmiştir. Bu nedenle kamulaştırmayı yapacak olan idarenin, öncelikle kamulaştırma bedeli için yeterli ödeneği temin etmesi gerekmektedir. KAMULAŞTIRMADA İDARİ SÜREÇ 1- Kamu yararı kararı alınması ve bu kararın onanması: İdarece gerekli ödenek temin edilmesi sonrasında yapılacak ilk işlem kamu yararı kararı alınmasıdır. Kamu yararı kararının idari işlem olup olmadığı ileride tartışılacaktır. Kamulaştırma Kanunu, kamu yararı kararı alınmasına ilişkin idari süreci iki şekilde ele almıştır. Yasanın 5 inci maddesinde kamu yaran kararı verecek merciler, 6 ncı maddesinde ise, bu kararı onayacak verecek merciler gösterilmiştir. Bunlar *Kamu yararı kararı verecek idareler: 1- Kamu idareleri ve kamu tüzel kişileri - Bakanlar Kurulunca kabul edilen, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskan projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda ilgili bakanlık, - Köy yararına kamulaştırmalarda köy ihtiyar meclisi, - Belediye yararına kamulaştırmalarda belediye encümeni, - İl özel idaresi yararına kamulaştırmalarda il daimi encümeni, - Devlet yarına kamulaştırmalarda il idare kurulu, - Yükseköğretim Kurulu yararına kamulaştırmalarda Yükseköğretim Kurulu, - Üniversite, Türkiye Radyo Televizyon Kurumu, Atatürk Kültür Dil ve Tarih Yüksek Kurumu yararına kamulaştırmalarda yönetim kurulları, - Bir ilçe sınırları içinde birden çok köy ve belediye yararına kamulaştırmalarda ilçe idare kurulu, - Aynı il sınırları içinde birden çok ilçeye bağlı köyler ve belediyeler yararına kamulaştırmalarda il idare kurulu, - Birden fazla ili içine alan devlet yararına kamulaştırmalarda ve ayrı illere bağlı birden çok kamu tüzel kişileri yararına kamulaştırmalarda Bakanlar Kurulu, 2. Kamu Kurumları Kamu kurumlan yararına yapılacak kamulaştırmalarda, yönetim kurulu veya idare meclisi, bunların olmaması halinde yetkili idare organları kamu yararı kararı vermeye yetkilidir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamu tüzel kişiliklerinin olmasına rağmen kamulaştırma yetkilerinin (yasa da sayılmamış olması nedeniyle) olmadığı yargı kararlarıyla kabul edilmektedir 3. Gerçek ve Özel Hukuk Tüzel Kişileri Lehine Kamulaştırma Kamulaştırma Kanunu'nun 5 inci maddesinin son fıkrasına göre, gerçek kişiler yararına kamulaştırmalarda bu kişilerin, özel hukuk tüzel kişileri yararına kamulaştırmalarda ise yönetim kurulların veya idare meclislerinin, yoksa yetkili yönetim organlarının başvuruları üzerine gördükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları köy, belediye, özel idare veya bakanlık kamu yararı kararı alır. * Kamu Yararı Kararının Onaylayacak idareler: - Köy ihtiyar kurulları ve belediye encümenleri kararlarını, ilçelerde kaymakam, il merkezlerinde vali, - İlçe idare kurulları, il daimi encümenleri ve il idare kurulları kararlarını vali, - Üniversite yönetim kurulu kararlarını rektör,

8 - Yükseköğretim Kurulu kararlarını Kurul başkanı, - Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu yönetim kurulu kararlarını genel müdür, - Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Yönetim Kurulu kararlarını, Yüksek Kurum Başkanı, -Kamu kurumları yönetim kurulu veya idare meclisleri veya yetkili idare organları kararlarını, denetimine bağlı oldukları bakan *Onaylanması Gerekmeyen Kamu Yararı kararları Kamulaştırma Kanunu'nun 6 ncı maddesinin 2. fıkrasına göre -Bakanlıklar veya Bakanlar Kurulu tarafından verilen kamu yararı kararları -Bakanlar Kurulunca kabul edilen büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi için verilen kamu yararı kararları, yeni ormanların yetiştirilmesi kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda, kamu yararı kararı (ilgili bakanlık tarafından verileceğinden) (m. 5/1) -Gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişileri lehine yapılacak kamulaştırmalarda, bu kişiler gördükleri hizmet bakımından bir bakanlığın denetimine tabi iseler, kamu yararı kararını bakanlık vereceğinden (m. 5/c) bu kararların onaylanması gerekmeyecektir (m.6, II). -Usulüne uygun hazırlanarak onaylanmış imar planına veya ilgili bakanlıklarca onaylı özel plan ve projesine göre yapılacak hizmetler için kamu yaran kararı alınmasına ve onaylanmasına gerek yoktur(d.6.d günlü E ,K.2010/517). -Bazı kanunlarda özel düzenlemeler öngörülmüştür. Örneğin 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu'nun 15/a maddesine göre yapılacak kamulaştırmaları da belirtebiliriz. "Kısmen veya tamamen gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetine geçmiş olan korunması gerekli taşınmaz kültür ve tabiat varlıkları ile korunma alanları Kültür ve Turizm Bakanlığı'nca hazırlanacak programlara uygun olarak kamulaştırılır." Yani bu durumda kamu yararı kararı almaya gerek yoktur. 2- Kamulaştırılacak taşınmazın ve mal sahibinin tespitinin yapılması Kamulaştırma Kanunu nun 7 ve devamı maddelerinde kadastro geçmiş ve henüz kadastrosu yapılmamış yerler de kamulaştırılacak taşınmazın sınırlarının ve mülkiyetinin kime ait olduğunun tespitinin yapılacağına ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Kamulaştırmayı yapan idare, kamu yararı kararı verdikten ve taşınmazla sahibi tespit ettikten sonra tapu siciline şerh verilmesini taşınmaz malın kayıtlı bulunduğu tapu idaresine bildirir. Bildirim tarihinden itibaren tapu idaresi, taşınmaz malın maliki değiştiği takdirde, mülkiyette veya mülkiyetten gayri ayni haklarda ortaya çıkacak değişiklikleri kamulaştırmayı yapan idareye bildirmek zorundadır (K.K.m.7, III). Konulan bu şerh taşınmazın tasarrufuna engel olacak nitelikte bir şerh değildir. İdare tarafından, şerh tarihinden itibaren altı ay içinde kamulaştırma bedelinin tespiti ve idare adına tescili isteğinde bulunulduğuna dair mahkemeden alınacak belge tapu idaresine ibraz edilmelidir. İbraz edilmediği takdirde bu şerh tapu idaresince resen sicilden silinir (KK.m.7, III) sayılı Yasayla yapılan değişiklikten önce şerhin tapudan silinmesi amacıyla ilgililer dava yoluna başvurmaktaydı. Hatta tapudaki şerhin kaldırılması amacıyla yapılan başvurunun reddi işleminin iptali istemiyle açılan davalarda Danıştay görevsizlik kararı da vermiştir.aynı dönemde şerhin kaldırılması yolundaki bazı istemler idari işlem tesisi şeklinde görülmüştür (D.6.DD., , E.1981/1109/D.6.D gün E:1990/1989,K:1991/383,D.6.D Gün E:2010/3689,K:2011/1062)(Kutlu,s.181)

9 3- İdarece satın alma usulüne başvurulması İdarenin, tapuda kayıtlı taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda, kamulaştırma kararı aldıktan sonra, öncelikle satın alma usulünü uygulaması gerekmektedir (KK.m. 8,1). Kamulaştırmayı yapacak idarece oluşturulan kıymet takdir komisyonu, kamulaştırılacak taşınmazın değerini Kamulaştırma Kanunu'nun 11 inci maddesinde belirtilen esaslara göre tespit edecektir (m. 8, II). Ayrıca idare, tahmin edilen bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden oluşan bir veya birden fazla uzlaşma komisyonunu kuracaktır.komisyonların oluşumuna ilişkin uyuşmazlıklar idari yargıda görülmektedir.kamulaştırma işleminin tamamlanması için gerekli unsurlardan biri olan kıymet takdir komisyonlarının,6830 sayılı Kanunda öngörülen biçime aykırı olarak oluşturulmasının Danıştay'da açılacak iptal davasında ileri sürülmesi gereken bir sebep olduğuna, ancak, bu oluşum biçimindeki kanuna aykırılığın istimlak işleminin iptalini gerektirecek biçimde bu işlemi etkilemeyecek şekilde tali olmasına göre, uyuşmazlıkların olayına özgü değerlendirilmesinin ve sonuçlandırılmasının yetkili dairesine ait olduğuna ve içtihadın bu yolda birleştirilmesine..." karar verilmiştir (DİBGK, , l-4/2:kbib). Kamulaştırma Kanunu'nun 11 inci maddesinde, kamulaştırma konusu taşınmaz mal, kaynak ve irtifak hakkı değerinin tespiti esasları ayrıntılı bir şekilde düzenlemiştir. Tapuya kayıtlı olmayan taşınmazlarda, satın alma usulünün uygulanmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi KK'na aykırıdır. Satın alma usulü tapuya kayıtlı taşınmazlarda kamulaştırmadan önce uygulanması gereken bir süreçtir( Y.18. HD., , E. 2003/215, K. 2003/1064) Satın alma usulü ile yapılan kamulaştırmaya veya bedeline karşı daha sonra taşınmaz sahibince iptal davası da açıldığında ehliyet sorunu gündeme gelecektir. Pazarlık görüşmelerinde anlaşma sağlandığı takdirde, anlaşmaya ilişkin bir tutanak düzenlenir ve anlaşma konusu taşınmazın tüm hukuki ve fiili vasıfları ile kamulaştırma bedelini içeren tutanak, malik veya yetkili temsilcisi ve komisyon üyeleri tarafından imzalanır. Uzlaşma tutanağı kamulaştırmayı yapan idare açısından bağlayıcı değildir. Malik ile idare arasında anlaşma sağlanmasına rağmen tapuda belirtilen günde malik tarafından ferağ verilmemesi halinde de bu Kanunun 10'uncu maddesine göre işlem yapılır. Malik veya yetkili temsilcisi ile idare arasında anlaşma sağlanamaması halinde, idare 2942 sayılı Yasanın 4650 sayılı Yasa ile değişik 10'uncu maddesine göre kamulaştırma işlemine devam etmek amacıyla taşınmazın bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesine başvurur. Kanun koyucu, satın alma usulünün öncelikle uygulanması esasını getirerek daha seri, sorunsuz ve dava konusu olmayacak bir kamulaştırma yapılmasını amaçlamıştır. DSİ tarafından yılları arasında yapılan kamulaştırmaların büyük bölümünün bu yolla giderildiği tespit edilmiştir(hayta,s.17). Satın alma usulüne başvurulmaması veya bunun usulünce yapılmaması kamulaştırma işleminin sakatlığını da beraberinde getirecektir (D.6.D günlü, E:2008/345,K.2008/2373) KAMULAŞTIRMA İŞLEMİNE KARŞI AÇILACAK İPTAL DAVASI İdare tarafından, asliye hukuk mahkemesinden, kamulaştırılan taşınmaz malın bedelinin tespiti ve idare adına tescilinin talep edilebilmesi için öncelikle, idarenin satın alma usulüne başvurmuş ve bu süreci usulüne uygun olarak tamamlamış olması gerekmektedir(d.6.d günlü,e:2008/345,k.2008/2373). Bu süreç tamamlanmadan

10 idarece, adli yargıdan kamulaştırılacak taşınmazın bedelinin tespiti ve tescili isteminde bulunulamayacaktır. Yargıtay, adli yargıya idarenin bedel tespiti ve tescil istemiyle başvurusunu bir "hak" olarak nitelendirmektedir. Oysa idare hukuku açısından, idarenin kamulaştırma bedelinin tesp iti ve tescil davası açması; idarenin, görevlerini yerine getirmek üzere kullandığı kamulaştırma yetkisinin zorunlu bir sonucudur(kutlu, s. 204) Taşınmaz sahibine yapılan tebligatın hukuka uygun olması gerekir. Aksi halde kamulaştırma işleminin iptali için dava süresi başlamayacaktır(d.6.d günkü e.2007/2561, K:2009/998) Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından, davalı taşınmaz malikine yapılan tebligat sonucunda, malik, dava dilekçesini tebellüğ ettiği tarihten itibaren otuz gün içinde idare mahkemesinde iptal davası açabilir. KK 14'üncü maddesine göre, kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından 10. madde gereğince mahkemece yapılan tebligat gününden itibaren, kendilerine tebligat yapılamayanlara ise tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal davası açılabilir. Taraflara gönderilecek duruşma davetiyesine, taraflar duruşmaya gelmezlerse yokluklarında da karar verileceği ihtarı yazılır. Bu ihtarı içeren davetiyeye uygulamada meşruhatlı davetiye denilmektedir(hayta,s.114). Kamulaştırma işlemi bir idari işlem olduğundan bu işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırılığı ileri sürülerek açılacak iptal davası idari yargıda görülecektir. Kamulaştırmanın İptali Davasında Usule İlişkin Konulara Genel Bakış: *Görevli ve yetkili mahkemenin tespiti: İYUK'un 2/l-(a) maddesinde belirtildiği üzere "idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları" idari dava olup, kamulaştırma da idari bir işlem olduğuna göre, bu işleme karşı açılacak iptal davasında görevli mahkeme Danıştay'da görülecek davalar dışında (Danıştay Kanunu'nun 24 üncü maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'ın görev alanı içine girmiyor ise, örneğin Bakanlar Kurulunca (DK m.24/l-a) alınmış bir kamulaştırma kararı söz konusu değilse) bir idari işlem hakkında açılan davaları çözümlemek görevi, genel görevli idari yargı yerleri olan idare mahkemelerine aittir sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 34. maddesinde imar, kamulaştırma, yıkım, işgal, tahsis, ruhsat ve iskan gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzuatın uygulanmasında veya bunlara bağlı her türlü haklara veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda yetkili mahkemenin taşınmaz malların bulunduğu yer idare mahkemesi olduğu, 32. maddenin 2. fıkrasında da bu kanunun uygulanmasında yetkinin kamu düzeninden olduğu kurala bağlanmıştır. Bu nedenle davada yetkili mahkemenin tespiti hususu davanın her aşamasında dikkate alınacak bir konudur(d.6.d günlü E.2010/11220,K: ). Kamulaştırmadan vazgeçmeyi düzenleyen KK 21 ve 22'nci maddelerin uygulamasından doğan davalar ile geri alma hakkını düzenleyen KK 23'üncü maddenin uygulaması ile ilgili davalar adli yargının görev alanına girmektedir. Her ne kadar idarenin KK 21'inci madde bağlamında kamulaştırmadan vazgeçmesi tek yanlı idari bir işlem olsa da, KK 24/son fıkrada yer alan özel hüküm uyarınca bu işlemden doğan uyuşmazlıklar adli yargının görev alanına girmektedir(d.6.d günlü E:2007/1416,K:2009/64).

11 *Davanın tarafları ve dava ehliyetinin tespiti: İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31 inci maddesinde, ehliyet konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümlerine atıf vardır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu da ehliyet konusunda Türk Medeni Kanununa yollamada bulunmaktadır. Ehliyetin hak ehliyeti ve fiil ehliyeti olarak ikiye ayrıldığı bilinmektedir. Bu anlamda hak sahibi olabilen ve hakkını mahkemeler önünde savunma yeterliliğine sahip gerçek ve tüzel kişiler ehliyetli kabul edilebilir. Bunu dışında iptal davalarında menfaatleri ihlal edilenlerin dava açabilecekleri İYUK 2. maddesinde belirtilmektedir. Dolayıyla kamulaştırma işlemi ile menfaati ihlal edilenler, kamulaştırma işleminin iptali için dava açabileceklerdir. Kamulaştırma işleminin iptali davası, öncelikle bu işlem nedeniyle doğrudan menfaati ihlal edilen taşınmaz maliki tarafından açılabilir. Malik dava ehliyetine sahip değilse davanın yasal temsilci tarafından açılması gerekir. Davacının dava devam ederken ölmesi halinde, kamulaştırma işleminin iptali davası mirasçıların mal varlığı haklarını etkileyen bir dava olduğundan mirasçılar tarafından davaya devam edebilirler. Kamulaştırma Kanunu'na göre elbirliği mülkiyeti (iştirak halinde mülkiyet) veya paylı mülkiyette (müşterek mülkiyette) paydaşlarının tek başına dava açma hakları vardır (m.14,4). Zilyetlik nedeniyle(mülkiyet ispat edilemez ise) kamulaştırma işleminin iptali davası açılamayacağına da belirtilmektedir(d.6.d günlü E:2007/2475,K:2009/1080). Öte yandan kamulaştırılan taşınmazın kiracısı, kamulaştırma işleminin iptali talebiyle dava açamayacağı açmışsa ehliyet yönünden reddolunacağı kabul edilmektedir(d.6.d günlü E:2008/12768,K:2009/7402). Dernekler açısından sadece dernek tüzüğünde imarla ilgili düzenlemelerin hukuka uygunluk yönünden takip edileceğine ilişkin kurallar bulunmasının da derneğin söz konusu davalarda ehliyetli olarak kabulünü gerektirmeyeceği belirtilmektedir(d.6.d günlü E:2010/5764,K:2011/4942). Kamulaştırma işleminde davalı olarak kamulaştırma işlemini yapan idare gösterilecektir. Üçüncü kişiler lehine yapılan kamulaştırmada da davalı lehine kamulaştırma yapılan değil kamulaştırmayı 3. kişi lehine yapan idaredir. *Dava açma süresinin tespiti Kamulaştırma işlemi için açılacak iptal davasında dava süresi yönünden kamulaştırma Kanununda özel bir süre öngörülmüştür. Kamulaştırma işleminin iptali istemiyle açılacak davanın, kamulaştırma kararının Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca asliye hukuk mahkemesince tebliğinden, tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde açılması gerekeceği yasada belirtilmiştir(md.l4/i). Tebligat öncesi açılan iptal davaları hakkında vaktinde önce açılma nedeniyle incelenmeksizin ret kararları Danıştay tarafından verilebilmektedir(d.6.d günlü E:2007/4460,K:2009/3951). Kamulaştırma işlemi imar planının uygulaması niteliğinde olduğundan İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 7 nci maddesinin 4 üncü fıkrasına göre, kamulaştırma işlemi ile birlikte dayanağını oluşturan imar planına karşı da kamulaştırma işleminin tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde dava açılabilir. Tebligatın usulüne uygun yapılmamış olması, yani KK'nın 10'uncu maddesine ve TK'na aykırı olması halinde tebligat TK'nın 32'nci maddesine göre usulsüz kabul edilir ve tebligat kural olarak geçersizdir(d.6.d günlü E:2007/2561,K:2009/998). Tebligat yapılmış, ancak yasadaki hükümlere uygun olarak yapılmamasına rağmen, ilgili kişi kamulaştırma işlemini öğrenerek idari yargıya başvurmuşsa, dava esas yönünden incelenecektir. Çünkü tebliğde amaç kamulaştırma işlemine karşı dava yoluna başvurma olanağının sağlanmasıdır

12 Öte yandan davacıya adrese tebliğ yapılmadan ilan yoluyla tebliğ yapılması da yasaya aykırı bulunmuştur (D.6.D günlü E:2008/755,K:2008/2971). İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11 inci maddesinin kamulaştırma işleminin iptali için açılan davalarda uygulama alanına sahip olup olmadığı tartışmalıdır. Kamulaştırma işleminin özelliği gereği doğrudan doğruya Kamulaştırma Kanunu'nun 14 üncü maddesinde belirtilen süre içinde dava açmansın yerinde olacağı ağılıklı olarak kabul görmektedir. Kamulaştırma işlemi yok hükmünde ise, davanın süresinde açılıp, açılmadığına bakılmaksızın işlemin yok hükmünde olduğuna karar verilmesi gerekecektir (D.6.D günlü E:2003/6862,K:2005/3531). *İşlemin kesin ve yürütülebilir hale gelmesi: 2001 yılında KK'da yapılan değişiklik sonrasında, Asliye Hukuk Mahkemesine idarenin başvurusundan önce hukuken var olan bir kamulaştırma işleminden bahsedilmesi olanaksızdır. Bu nedenle, idarenin asliye hukuk mahkemesine başvurusu üzerine dava dilekçesi ve eklerinin mahkemece malike tebliğ edilmesi üzerine kamulaştırma işlemi malik açısından icrai bir işlem haline gelmekte ve dava konusu edilebilir olmaktadır. Tebligat öncesi açılan iptal davaları hakkında vaktinde önce açılma nedeniyle incelenmeksizin ret kararları verilmektedir(d.6.d günlü E:2007/4460,K:2009/3951). Kamulaştırma işleminden önce idare tarafından gerçekleştirilen işlemler kamulaştırma işleminin hazırlayıcı nitelikteki işlemleri olarak doktrinde ve yargı kararlarında kabul edilmektedir. Örneğin kamu yararı kararının alınarak onanması tek başına dava konusu edilemeyeceği yargı kararlarında kabul edilmektedir. Bu konu ayrı bir başlık altında tartışılacaktır. Yine uzlaşmaya davet yazısı da tek başına dava konusu edilemeyecektir(d.6.d günlü E:2008/8390,K:2008/9062). Davanın Esası Yönünden İncelenmesi: Kamulaştırma işlemi bir idari işlem olduğundan bu işlemin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırılığı ileri sürülerek açılan davalarda, yukarıdaki usul kurallarının incelenmesinin ardından işlemin yukarıda belirtilen esas yönleri itibariyle hukuka uygunluğu incelenecektir. *Yetki ve şekil yönünden denetim Kamulaştırma işlemine karşı açılan iptal davasında işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olduğu iddiası, kamulaştırmaya yetkili kamu tüzel kişileri tarafından yapılmamasından veya kamu yararı kararının yetkili organ tarafından alınmamasından kaynaklanabilir Kamulaştırma işleminde uyulması gereken şekil kuralları Kamulaştırma Kanunu'nda düzenlenmiştir. Bunların bir kısmına yukarıda değindik. Bunlara aykırılık işlemi şekil yönünden hukuka aykırı hale getirir. Örneğin kamu yararı verecek kurulların oluşumundaki sakatlık, veya bu karar alınmadan yapılan bir işlem, tapuya kayıtlı olan taşınmazlarda satın alma usulü denenmeden doğrudan kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davası açılması(d.6.d günlü E:2008/345,K:2008/2373), Kamulaştırma Kanunu'nun 7nci maddesine göre, kamulaştırılacak taşınmaz malın veya kaynağın ölçekli planının yapılmamış olması(d.6.d günlü E:2008/8750,K:2009/765). işlemi şeklen sakatlar.

13 *Konu yönünden denetim: Kamulaştırma işleminin konusu, kanunda şartların gerçekleşmesi sonucunda, bir gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisine ait olan taşınmazın mülkiyetinin idareye geçmesidir. (Günday,s.214). İşlemin hukuk aleminde doğurduğu sonuç işlemin konusu olduğundan kamulaştırma işlemi diğer öğeleri ile birlikte irdelenerek konusunun uygunluğu saptanacaktır. Örneğin, kamu malı kamulaştırılamayacağı kamulaştırıldığında konusu sakat bir kamulaştırma işleminden bahsedilebileceği açıktır(d.6.d günlü E:2003/6862,K:2005/3531). Yine kamu ihtiyacının gereğinden fazla kamulaştırma yapılması da işlemi konusu itibariyle sakat kılacağı gibi taşınmaz üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulması yeterli iken, taşınmazın tümünün kamulaştırılması da kamulaştırmayı hukuka aykırı hale getirecektir. İdareler arasındaki taşınmaz mal devirlerinde kamulaştırma kamunun 30. maddesi hükümleri uygulanır. Buradaki prosedür kamulaştırma prosedüründen farklı olup hangi idarenin taşınmaza daha fazla ihtiyaç duyduğu Danıştay1. Dairesi tarafından belirlenmektedir(k:k:md.30). * Sebep ve amaç yönünden denetim: İdari işlemler en genel anlamda kamu yararının teesüsünün gerçekleştirilmesini amaç edinirler. Kamulaştırma işleminin sebebi de kamu yaranın varlığı ve kamu yaran kararının alınmasıdır. Kamu yararı kararı alınmasını gerektirmeyen hallerde de kamu yararının olduğu kabul edilmektedir. Bu anlamda kamu yararı kararı alınmasını gerekli kılan durumlar işlemin şekli unsurudur diyebiliriz. İmar planlarında da kamu yararının göstergesi imar planındaki düzenlemedir. Ancak kamulaştırmaya konu olan taşınmaz imar planında yer almamasına rağmen, imar planına dayalı kamulaştırma işlemine konu olursa kamulaştırma işlemi, sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır(d.6.d günlü E:2008/12396,K:2010/9826). Kamu yararı kararındaki amaca uygun olarak kamulaştırma gerçekleştirilmelidir(d.6.d günlü E:2006/11668,K:2008/1173). Bu açıdan imar planları içinde plan amacına ve plandaki fonksiyona uygun kamulaştırma yapılması gerekmektedir. Plana dayalı olarak yapılan kamulaştırmalarda imar planın iptali uygulama işlemi olan kamulaştırma işlemini de hukuka aykırı hale getirecektir(d.6.d günlü E:2008/,K:2011/4942). Plana dayalı olarak yapılması gereken kamulaştırmalarda, planda taşınmaz sahibinin taşınmazını tasarruf yetkisinin kullanımını sınırlayacak şekilde planda fonksiyonlandırılması halinde taşınmaz sahibi plandaki fonksiyon doğrultusunda taşınmazının kamulaştırılmasını idareden talep edebileceğidir. Bu talebin reddedilmesi halinde açılacak iptal davasında yargı yerlerince idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği bu anlamda kamulaştırma yapmaya idarelerin zorlanamayacağı belirtilerek davalar reddolunmaktadır(d.6.d günlü E:2009/6974,K:2009/8913). Hemen belirtelim ki su Havzaları yönetmeliği uyarınca mutlak koruma alanında kalan taşınmazların kamulaştırılmasının zorunlu olduğu bu anlamda ilgili alanların kamulaştırılmasını gerektiği belirtilememektedir(d.6.d günlü E:2008/10920, K:2009/2585),(D.6.D günlü E:2007/1761,K:2009/75). Özel Bir Kamulaştırma Uygulaması ACELE KAMULAŞTIRMA Kamulaştırma Kanunu'nun 27 nci maddesinde acele kamulaştırma düzenlenmiştir. Olağanüstü durumlarda uygulanan bir kamulaştırma şekli olup, ancak kanunda tahdidi olarak

14 sayılan hallerde uygulanabilir bir yöntemdir. Bu hal de kamulaştırma işleminin tamamlanmasının beklenmesinde sorunlar yaşanabileceği hallerin varlığı halinde tahdidi durumlar için uygulama olanağı bulmakta olup sonradan usuli işlemler tamamlanmaktadır. Bu usul zorunlu hallerde uygulanacak bir usuldür.(d.6.d gün E:2009/2838,K:2011/122) Acele kamulaştırmada, olağan kamulaştırmadan farklı olarak kıymet takdiri dışındaki diğer işlemlerin sonradan tamamlanması öngörülmüştür. İdare taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine başvurarak taşınmaz malın kıymetinin takdir edilmesini ister. Kamulaştırma Kanunu'nun 10 uncu madde esasları dairesinde ve 15 inci madde uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilen değeri, kamulaştırmayı yapan idare tarafından 10 uncu maddeye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir. Ancak bu bedel takdiri bedeldir. Gerçek değer tarafların anlaşmasıyla olmaması halinde ise 10. Madde kapsamında açılacak davayla belirlenecektir. Bu yöntemde kamulaştırmayı yapan idarece kıymet tespiti yaptırılacak diğer işlemler ise sonradan tamamlanacaktır. Söz konusu maddede(md.27) sayılan koşullardan birisinin varlığı acele kamulaştırma usulü için yeterlidir sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti Kanununun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına ilişkin durumlarda 2-Aceleliğine Bakanlar Kurulunca karar alınacak hallerde 3-Özel kanunlarda öngörülen durumlarda, acele kamulaştırma yapılabilir. Yetkili mercii tarafından acele kamulaştırma kararının alınması kamulaştırmanın bu usulde yapıldığını göstermeye yetmez yasada belirtilen durumlarında bulunması gerekmektedir(d.6.d günlü E:2004/1179, K:2004/5503) Maddeye göre idare yetkili mahkemeye başvurarak taşınmazın kıymet taktirini 15. maddeye göre tespit ettirecek ve bu bedeli bankaya yatırarak taşınmaza el konulması yolunda karar alabilecektir. Buradaki el koyma acele kamulaştırma olarak nitelendirilmektedir(kutlu,s.389) Aceleliğine karar verilen taşınmazların da Bakanlar Kurulu kararında belirlenmiş olması gerektiği DİDDK nun günlü YD.İtr.No:2008/691 sayılın kararında belirtilmiştir. Açılan davada mahkemece verilen el koyma kararı ile mülkiyet idareye geçmemekte yine mahkemece verilen taşınmazın kıymet taktiri gerçek bedel olarak nitelendirilmemektedir. Mahkemece verilen bu ararlar tespit mahiyetindedir(y.5.h.d gün E:2008/7975,K:2008/10058) Acele kamulaştırma usulünde dava süresi ile hususlar ayrı başlık altında ele alınacaktır.

15 Kamulaştırma İşleminin İptal Davasının Adli Sürece Etkisi: Adli yargıda açılan bedel tespit ve tescil davasından sonra taşınmaz sahibinin idari yargıda açacağı kamulaştırmanın iptali davasının adli yargıdaki sürece etkisi tartışılması gereken bir konudur. Adli yargı yerinde açılan bedel tespit ve tescil davasından sonra idari yargıdaki süreçte verilen yürütmenin durdurulması kararı, kamulaştırma işlemi bakımından bu işlemin adli yargıdaki aşamasını da durdurucu bir etkiye sahiptir(kk.md.10). İdari yargıda kamulaştırma işlemine ilişkin yürütmenin durdurulması kararı verilmediği sürece, asliye hukuk mahkemesinin idari yargıda açılan davayı bekletici mesele yapamayacağı Yargıtay kararlarında belirtilmektedir(y.5.h.d,e:2004/210). Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü ve iptal kararı verilmesi halinde, İdare mahkemesince yürütmenin durdurulması kararı verilmesinden sonra(bekletici mesele yapılmış bir tescil davasında) kamulaştırma işleminin iptaline karar verilmesi halinde, kamulaştırma işlemi ortadan kalkmış olacağından başka bir anlatımla tescil kararına dayanak teşkil edecek geçerli bir kamulaştırma işlemi kalmayacağından, henüz tescil kararı vermemiş asliye hukuk mahkemesince kamulaştırma bedelinin tespiti ve tescil davasının reddine karar verecektir. Yürütmenin durdurulması isteminin reddi ancak dava konusu işlemin iptali kararı verilmesi halinde, Yürütmenin durdurulması isteminin reddi sonrası adli yargı yerince verilecek tescil kararı sonrasına idari yargı yerince işlemin iptali yolunda verilecek karar veya henüz yürütmenin durdurulması kararı verilmeden adli yargıda verilecek tescil kararı sonrasında yürütmenin durdurularak işlemin iptaline karar verilmesi halinde ne olacağı hususu yasada açık değildir. Bu halde idari yargıda verilecek bir karardan önce adli yargı yerince hüküm kurularak taşınmaz davalı idareye geçtiğinden ve de tescil hükmü kamulaştırma kanununa göre kesin olduğundan bu konuda ne yapılacağı öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre ortada yolsuz tescil vardır yolsuz tescil MK 1024 düzenlenmiştir. Tescil kararına dayanak teşkil eden işlem de iptal edilerek baştan itibaren hukuki sonuçlarını ortadan kaldıracağından asliye hukuk mahkemesi kararı uyarınca yapılan tescil de geçersiz olacaktır. Bu şekilde yolsuz bir tescil varsa tapu sicilinde düzeltim davası açılabilir. Yolsuz tescil nedeniyle tapu kaydı baştan itibaren geçersiz hale gelir(hayta,s.130). Ancak bu da mahkeme kararının hukuka aykırı bir işlem nedeniyle yolsuz tescile sebep olduğu yorumunu gündeme getirecektir. Öte yandan bu süreç içinde taşınmazda kamu yararı amacına uygun tasarruflar da yapılabilecektir. Kaldı ki böyle bir durumda dahi hakkında mahkeme kararı ortadan kalktığından bahsedilemez. Kamu yararının gerekleri işlemin hemen uygulamaya konulmasını gerekli kılabileceğinden idari yargıdaki kesinleşmenin beklenmesi işlemden beklenen yararın gerçekleşmesini engelleyebilir. Bu halde kanaatimce yapılması gereken, bu tür davalarda idari yargılamanın çabuklaştırılmasını sağlama adına süreler getirecek düzenlemeler yapılması adli yargı yönünden ise iptal davasının bu halde söz konusu sürelere göre işlem kesinleşene kadar tescil davasının bekletici meselse yapılması yolunda hüküm tesisinin sağlanmasıdır.

16 Kamu Yararı Kararının Dava Konusu Edilip Edilemeyeceği : Gerek Danıştay kararlarında (bazı dönemlerde farklı yaklaşımlar olsa da) gerekse de öğretide genel kabul, kamu yararı kararının kesin işlem olmadığı kamulaştırma işlemine hazırlayıcı bir ön işlem niteliğinde olduğu tek başına idari davaya konu olamayacağıdır. Şöyle ki Danıştay'ın günlü E:2010/8988, K:2010/10282 sayılı kararında da belirttiği üzere kamulaştırma işlemi, davalı idarece açılan bedel tespiti ve tescil davasında asliye hukuk mahkemesinin taşınmaz sahibine göndereceği meşruhatlı davetiye ile hukuken icra edilebilir aşamaya gelecek bu aşamadan önce söz konusu işleme dayanak olan kamu yararı kararı da henüz kesinleşmiş olmayacaktır. Bu halde kamu yararı kararının iptali için açılan davada idari yargı yerince incelenmeksizin ret kararı verilecektir.(d.6.d.k:2007/454). Kamu yararı kararının, uygulamada ilgilinin hukuki durumunu doğrudan doğruya etkilemeyen bir karar olduğu taşınmazın tesbitinin de tek başına icrai bir karar olmadığı kabul edilerek bu kararın icrai aşamaya ancak adli yargıda dava açılması halinde geçeceği kabul edilmektedir. Kamulaştırma işleminin bireysel idari işlem olduğu idari işlemlerin tek yanlılık, icrailik ve hukuka uygunluk kararlarından yararlanma gibi özelliklerinin bulunduğuna yukarıda değinilmişti. Bu kararlar idarenin tek başına aşmış olduğu kararlar olup onay gerektirmeyen niteliğe sahip kararlar olduğu gibi icra-ilik uygulanabilirlik niteliğinde haizdirler. Kamulaştırma işlemi yönünden işlemin icrailik kazanması kişi yönünden bu işlemin kesinleşmesi, yine yukarıda değinildiği üzere asliye hukuk mahkemesinde açılan bedel tespit ve tescil davasına ilişkin meşruatlı davetiyenin tebliği ile mümkün olmakta yasa gereği kişi bu işleme karşı 30 gün içinde dava açabilmektedir. Ancak kamulaştırma işleminin bir safhası olan ve öncesinde kamu yararı kararı alınması gerekli olan kamulaştırma işlemlerinde bir taşınmazın kamulaştırılması yolunda kamu yararı kararı verilmesine ilişkin kararın icrailik niteliği var mıdır? Bu karar kamulaştırma işleminden bağımsız olarak idari davaya konu teşkil edebilir mi? Belirtildiği üzere yargı kararlarında ve öğretide genel kabul gören görüş kamu yararı kararının icrailik niteliği taşımadığıdır. Bu anlamda kamu yararı kararı kamulaştırma işleminin hazırlayıcı unsurlarından olup dava konusu edilemeyecektir. Ancak hemen belirtelim ki bu uygulama yoruma dayalı olarak yapılmaktadır. Kanaatimce kamu yararı kararı alınması ve bu kararın onanması ikili bir süreci gerektirmektedir. Kamu yararı kararı alınması tek başına dava konusu olamayacaktır. Zira bu karar onamaya tabi bir karar ise onanması da kesinleşmesi için gereklidir. Onamaya tabi olmayan kamu yararı kararları için onama süreci işletilmeden kararın icra-iliğinden bahsedilebilir. Bu açıdan; 1- Kamu yararı kararını dava konusu edilemeyeceğine ilişkin mevzuat düzenlemesi mevcut değildir. Bu karar kişiye ait kamulaştırmaya konu malın kamu yararına kullanılacağı yolunda alınan bir karardır. Bu anlamda tek yanlıdır. 2- Söz konusu karar alındıktan sonra karar doğrultusunda kamulaştırılacak mal tespit edilmekte tespitin ardından tapuya şerh verilmesi sağlanmaktadır. Her ne kadar idarece bu şerhten sonra altı ay içerisinde tescil davası açılmazsa söz konusu şerhin kaldırılacağı belirtilmişse de yasanın öngördüğü bu husus şerhin varlığını ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim şerhin kaldırılması yolunda açılan davalarda mevcuttur. Yani söz konusu şerhle birlikte kamu yararı kararı da bir anlamda icra-ilik kazanmaktadır. Bu açıdan kamu yararı kararı alındıktan sonra taşınmaz sahibi bu karardan uzlaşma tutanağının kendisine tebliği ile birlikte veya herhangi bir şekilde kararı öğrenmesi ile birlikte haberdar olacağından adli yargıda açılan davayı beklemesine gerek duymamalıdır.

17 Belirtilmesi gerekirse burada dava konusu olan kamu yararı kararıdır. Kamulaştırma kararının bizatihi kendisi değildir. Yasada kamulaştırmanın iptali için açılan davada öngörülen usul ve süre kamulaştırma için öngörülmüş olup kamu yararı kararı için herhangi bir düzenlemeye gidilmemiştir. Genel hükümlerden hareketle bu sorun çözümlenecektir. İdare mahkemesince kamu yararı kararı için dava açılması halinde taşınmazın kamu yararına kullanılmasının uygun olup olmadığı söz konusu kararın yetkili merciler tarafından usulünce alınıp alınmadığı incelenerek karar verilecektir. Acele Kamulaştırmada Dava Açma Süresi: Kamulaştırma Kanunu'nun 27 nci maddesinde tahdidi durumların bulunması halinde acele kamulaştırma yapılma usulünü düzenlemektedir. Söz konusu uygulamanın yargı organına yansıyan hallerinin ağırlıklı kısmı bakanlar kurunca aceleliğine karar verilen durumlarda yapılan acele kamulaştırmalar oluşturmaktadır. Bu halde bakanlar kurulunca hangi taşınmazların kamulaştırılacağı somut olarak belirlenip acele kamulaştırma yapılabileceği belirtildikten sonra yetkili kuruluşça da acele kamulaştırma kararı alınmakta ve 27. madde uygulamasına gidilmektedir. Yetkili kuruluşça kıymet taktiri yapılması ve taşınmaza el konulması için adli yargı yerine başvurulmakta bu merci tarafından yasanın 15. maddesi uyarınca kıymet taktiri yapılmakta ve el koyma kararı verilmektedir. Sonrasında idare tarafından davacı ile anlaşılamaması veya davacının anlaşmaya rağmen tapuda ferağ vermemesi halinde 10. madde usulü işletilmektedir. Yani bedel tespiti ve tescil davası açılmakta adli yargı merciin vereceği karara göre uygulama yapılmaktadır. Akla gelen ilk soru ve uygulamada karşılan bir sorun bu halde dava açma süresinin ne zaman başlayacağı hususudur. Madde kıymet takdiri dışındaki konular yönünden 10. maddeye atıf yapmaktadır. Bu halde çeşitli ihtimaller gündeme gelmektedir. 1- Öncelikle kamulaştırmanın iptali istemiyle 10. madde kapsamında yapılacak tebliğden itibaren dava açılabilecektir. 2- Kamlaştırma acele kamulaştırma usulüyle yapıldığından bu hususta alınan bakanlar kurulu kararı ve yetkili idarece bu doğrultuda alınan kararın idari işlem niteliği dolayısıyla ele alınması ve dava edilebilirliğinin tartışılması gerekmektedir. Yasa 10. maddeye atıfta bulunduğundan kural olarak bu maddedeki usulün uygulanması gerekmektedir. Ancak bu usulün uygulanması bazen hak kayıplarına neden olabilmektedir. Bir kere kamulaştırmanın acele yapılması yolunda alınan kararlar başlı başına idari nitelikli kararlardır ve sonuç doğucu niteliğe haizdirler. Bu nedenle genel hükümler dahilinde dava edilebilirliğinin sağlanması gerekmektedir. Dahası 27. madde de el koyma kararından sonra süre belirtmeksizin idareye 10. madde usulünü uygulaması yolunu getirmektedir ki bu da mülkiyet hakkının mahiyetiyle bağdaşmamaktadır. Uygulamada acele kamulaştırmalarda el koyma kararı üzerine taşınmaz mal sahipleri acele kamulaştırmayı öğrenmekte bu işlemin iptali için dava açmaktadırlar. Danıştay tarafından davanın açıldığı tarih itibariyle asliye hukuk mahkemesince tebligat olmadığından bu aşamada hukuken kesinleşmiş işlem bulunmadığı gerekçesiyle incelenmeksizin ret kararları verilmektedir(d.6.d gün E:2010/9150,K:2011/2588) Genellikle işleme konu bakanlar kurulu kararı da dava edildiğinden davanın görüm ve çözümü Danıştay da yapılmaktadır.

18 Kaynaklar 1- Kutlu Gürsel Meltem,Kamulaştırma Hukuku,Ankara,2009,Seçkin Kitabevi 2- Hayta Mehmet Ali, Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız el atma davaları, Ankara,2007, Adalet Kitabevi 3- Günday Metin, İdare Hukuku, Ankara, 2002, 5. Bası, İmaj Kitabevi 4- AİHS ve Kamulaştırma ile ilgili mevzuat 5- AMKD 6- Danıştay ve Yargıtay kararları Kadir KIRMACI ANKARA 6.İDARE MAHKEMESİ ÜYESİ