KAMU PERSONEL HUKUKU

Transkript

1 T.C. ANADOLU ÜN VERS TES YAYINI NO: 2701 AÇIKÖ RET M FAKÜLTES YAYINI NO: 1667 KAMU PERSONEL HUKUKU Yazar/Editör Prof.Dr. Onur Ender ASLAN ANADOLU ÜN VERS TES

2 Bu kitab n bas m, yay m ve sat fl haklar Anadolu Üniversitesine aittir. Uzaktan Ö retim tekni ine uygun olarak haz rlanan bu kitab n bütün haklar sakl d r. lgili kurulufltan izin almadan kitab n tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kay t veya baflka flekillerde ço alt lamaz, bas lamaz ve da t lamaz. Copyright 2012 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University. UZAKTAN Ö RET M TASARIM B R M Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yard mc s Yrd.Doç.Dr. rem Erdem Ayd n Ö retim Tasar mc lar Doç.Dr. Alper Altunay Yrd.Doç.Dr. Nuran Öztürk Baflp nar Grafik Tasar m Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Ö r.gör. Cemalettin Y ld z Ö r.gör. Nilgün Salur Dil Yaz m Dan flman Emine Erdir Grafikerler Ayflegül Dibek Aysun fiavl Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Ö r.gör. Cemalettin Y ld z Dizgi Aç kö retim Fakültesi Dizgi Ekibi Kamu Personel Hukuku ISBN Bask Bu kitap ANADOLU ÜN VERS TES Web-Ofset Tesislerinde adet bas lm flt r. ESK fieh R, Haziran 2014

3 çindekiler iii çindekiler Önsöz... ix Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler... 2 KAMU GÖREVL LER... 3 Kamu Personeli... 4 Memurlar... 4 Memur... 4 Di er Kamu Görevlileri... 5 Yard mc lar... 7 Sözleflmeli Personel... 7 Geçici Personel... 8 flçi... 8 Seçilmifller... 8 Yükümlüler... 8 Gönüllüler... 9 KAMU PERSONEL HUKUKUNUN TEMEL ANAYASAL LKELER... 9 Aslî ve Sürekli Görevlerin Memurlar ve Di er Kamu Görevlileri Taraf ndan Yürütülmesi lkesi lkenin Yer Bak m ndan Uygulama Alan Genel dare Esaslar n n Anlam Aslî ve Sürekli Görevler lkenin 1982 Sonras Uygulamas Memurlar ve Di er Kamu Görevlilerinin Özlük fllerinin Yasa ile Düzenlenmesi lkesi lkenin 1982 Sonras Uygulamas Kamu Personel Hukuku Alan nda Mutlak Olarak Yasa ile Düzenlenmesi Gereken Alanlar Özet Kendimizi S nayal m Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar Türk Kamu Personel Rejiminin K sa Tarihi ve Genel Yap s 20 TÜRK KAMU PERSONEL REJ M N N KISA TAR H Osmanl da Tanzimat Sonras nda Bat Tipi Modern Memurlu un nflas Cumhuriyet Dönemi nde Kamu Personel Rejiminin Yeniden Kuruluflu Memurîn Kanunu Dönemi Devlet Memurlar Kanunu Dönemi Esneklik ve Türk Kamu Personel Rejimi TÜRK KAMU PERSONEL REJ M N N KURUMSAL VE N CEL YAPISI Kurumsal Yap Nicel Yap Özet Kendimizi S nayal m Yaflam n çinden Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar ÜN TE 2. ÜN TE

4 iv çindekiler 3. ÜN TE Memur Statüsü I (Genel Statü ve Hizmete Girifl) MEMURLU UN GENEL STATÜSÜ Memurlu un Ay rt Edici Özü: Statü Hukuku Çal flma Rejiminin Anayasal lkelere Dayal Olarak Bütünüyle Yasalardan Bafllayan Hukuki Düzenleme Silsilesi ile Belirlenmesi Çal flma Rejiminin Devlet Taraf ndan Tek Tarafl Olarak Belirlenmesi Çal flan n Yasadan Kaynaklanan Objektif Durum ve Koflullar Ortaya Ç kmad kça Yaflam Boyu Kariyer Düzeni çerisinde stihdam Çal flanlar n Statüleri Üzerinde Tesis Edilen fllemlere Karfl Yarg Yoluna Gidebilmesi Devlet Memurlar Kanunu na Göre Memurlu un Nitelikleri S n fland rma Kariyer Liyakat MEMURLU A G R fi Memurlu a Girmenin Anayasal lkeleri Memurlu a Girmek Yaln zca Türkiye Cumhuriyeti Vatandafllar na Özgü Bir Hakt r Memurlu a Girmek Vatandafllar n Özgür ve Serbestçe Kullanaca Bir Hakt r Memurlu a Girmek Vatandafllar n Eflit Biçimde Kullanaca Bir Hakt r Vatandafllar n Memurlu a Girmesinde Görevin Gerektirdi i Niteliklerinden Baflka Hiçbir Ayr m Gözetilemez Memurlu a Girmenin Koflullar Türk Vatandafl Olmak Koflulu Yafl Koflulu Ö renim Koflulu Kamu Haklar ndan Mahrum Olmamak Koflulu Mahkûm Olmamak Koflulu Askerlik Koflulu Sa l k Koflulu Özel Koflullar Memurlu a Girmede Merkezi ve Kurumsal S nav Yöntemi Adayl k ve Aslî Memurlu a Atanma stisnai Memurluklara Atanma Memurluk Rejiminde Di er Atanma Türleri Afla Derecelere Atanma dari Görevlere Atanma Yer De ifltirme Suretiyle Atanma Karfl l kl Olarak Yer De ifltirmek Suretiyle Atanma Bir Kurumdan Di erine Naklen Atanma Kurum çerisinde Baflka Yere Atanma Vekâleten Atanma Memurluktan Çekilenlerin Yeniden Atanmas Emekli Memurlar n Yeniden Atanmas Özet Kendimizi S nayal m Yaflam n çinden Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar... 63

5 çindekiler v Memur Statüsü-II (Ödev, Sorumluluklar, Yasaklar ve Genel Haklar) MEMURLARIN ÖDEV VE SORUMLULUKLARI Anayasa ve Yasalara Sadakat Tarafs zl k ve Devlete Ba l l k Genel Davran fl ve Yurt D fl nda Davran fl flbirli i ve Kanunsuz Emir Amir Durumundaki Memurlar n Ödev ve Sorumluklar Mal Bildiriminde Bulunmak Resmî Belge, Araç ve Gereçlerin Yetki Verilen Mahaller D fl na Ç kar lmamas ve adesi K yafet Mecburiyeti Mesai Saatleri çerisinde flbafl nda Bulunma MEMURLARIN YASAKLARI Grev ve Toplu Eylem ve Hareketlerde Bulunma Yasa Ticaret ve Di er Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasa Hediye Alma ve Menfaat Sa lama Yasa Denetimindeki Teflebbüsten Menfaat Sa lama Yasa Gizli Bilgileri Aç klama Yasa Ayr ld Görev Alan yla lgili fl Yapma ve Görev Alma Yasa Siyasal Partilere Girme Yasa kinci Görev Yasa MEMURLARIN GENEL HAKLARI Statü Kurallar n n Uygulanmas n stemek Hakk Güvence (Güvenlik) Hakk Emeklilik Hakk Çekilme ( stifa) Hakk Müracaat, fiikâyet ve Dava Açma Hakk Kovuflturma ve Yarg lama Usulünün Özel Hükümlere Ba l Olmas Hakk snat ve ftiralara Karfl Korunma Hakk Sendika Kurma Hakk Toplu Sözleflme Hakk Dernek-Vak f Kurma ve Üye Olma Hakk Seçme ve Seçilme Hakk zin Hakk Y ll k zin Mazeret zni Hastal k ve Refakat zni Ayl ks z zin Ö renim ve Burslardan Yararlanma Hakk Özet Kendimizi S nayal m S ra Sizde Yan t Anahtar Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar Memur Statüsü III (Yükselme, De erlendirme, Maafl, Sosyal Haklar - Yard mlar ve Yetifltirilme) MEMURLARIN YÜKSELME REJ M Kademe lerlemesi ve Derece Yükselmesi Sistemi Kademe lerlemesi ÜN TE 5. ÜN TE

6 vi çindekiler Derece Yükselmesi Ola and fl Derece Yükselmesi Hiyerarflik Yükselme S nav Esasl Hiyerarflik Yükselme Takdir Esasl Hiyerarflik Yükselme MEMURLARIN DE ERLEND RME REJ M MEMURLARIN MAAfi REJ M Maafl Kavram Maafl n Anayasal lkeleri Maafl n Unsurlar Ayl k (Gösterge Ayl - Taban Ayl k - K dem Ayl ) Ek Gösterge Yan Ödemeler Sosyal Hak ve Yard m Nitelikli Ödemeler Harc rah (Yolluk) Fazla Çal flma Ücreti Türkiye de Memur Maafllar n n Somut Durumu MEMURLARIN SOSYAL HAKLARI VE YARDIMLAR Aile Yard m Ödene i Do um Yard m Ödene i Ölüm Yard m Ödene i Tedavi Yard m Cenaze Giderleri Giyecek Yard m Yiyecek Yard m MEMURLARIN YET fit R LME REJ M Devlet Memurlar E itimi Genel Plan Memurlar n Kurumsal Düzeyde Yetifltirilmesi Memurlu a Eleman Yetifltirilmesi Memurlar n Türkiye ve Orta Do u Amme daresi Enstitüsü (TODA E) Taraf ndan Yetifltirilmesi Özet Kendimizi S nayal m Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar ÜN TE Memur Statüsü IV (Disiplin, Görevden Uzaklaflt rma, Ceza Kovuflturmas, Mali Sorumluluk, Hizmetle liflkinin Kesilmesi ve Emeklililik) MEMURLARIN D S PL N REJ M Disiplin Rejiminin lkeleri Disiplin Cezalar Disiplin Suçlar Disiplin Cezas n Vermeye Yetkili Merciler Disiplin Soruflturmas Süreci ve Usulü Belirli Disiplin Cezalar n Alan Memurlar n Üst Kademe Yöneticilik Görevlerine Belirli Süre le Atanmalar Yasa MEMURLARIN GÖREVDEN UZAKLAfiTIRILMASI Memurlar n Görevden Uzaklaflt r lmas n n Koflul ve Durumlar Memurlar Görevden Uzaklaflt rmaya Yetkili Makamlar ve Sorumluluklar

7 çindekiler vii Görevden Uzaklaflt r lan Memurlar n Statüsü ve K s nt lar Memurlar n Görevden Uzaklaflt r lmas Tedbirinin Ortadan Kalkmas ve tiraz MEMURLARIN CEZA KOVUfiTURMASI Memurlar n Görevleri Sebebiyle flledi i snat Edilen Suçlardan Dolay Farkl Ceza Kovuflturmas Rejimine Ba l Olmas n n Nedenselli i 134 Memurlar n Ceza Kovuflturmas Rejiminin Anayasal Temeli ve Devlet Memurlar Kanunu Memurlar n Ceza Kovuflturmas n n Usulleri Genel Usullere Göre Memurlar n Yarg lanmas Özel Yasalarla Memurlar n Ceza Yarg lamas n n Genel Usullere Tabi K l nmas say l Yasa ya Göre Memurlar n Ceza Kovuflturmas Usulü Kifli Yönünden Kapsam Suçun Niteli i Yönünden Kapsam Soruflturma zni Usulü zin Vermeye Yetkili Merciler Karara tiraz ve tiraz Mercii Haz rl k Soruflturmas na liflkin Usuller Davaya Bakmaya Yetkili ve Görevli Mahkeme Memurun Haks z Suçlamalardan Korunmas MEMURLARIN MAL SORUMLULU U Memurlar n dareye Karfl Mali Sorumlulu u Memurlar n dare Edilenlere Karfl Mali Sorumlulu u MEMURLARIN H ZMETLE L fik S N N KES LMES Memurluktan Ç kar lma Memurlu a Al nma fiartlar ndan Her Hangi Birini Tafl mad n n Sonradan Anlafl lmas ya da Sonradan Kaybetmesi Memurluktan Çekilme ve Çekilmifl Say lma Memurun Emekliye Ayr lmas Memurun Ölümü Memurun Görevle Ba daflmayan Baflka Bir Görevi Yapmas MEMURLARIN EMEKL L K HAKKI Özet Kendimizi S nayal m Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar Di er Kamu Görevlileri (Askerî Personel, Hâkim-Savc lar ve Akademik Personel) ASKERÎ PERSONEL REJ M Askerî Personelin Genel Rejimi Statü Hukukuna Ba l Subay ve Astsubaylar n Genel Rejimi ve Hizmete Al nmas Statü Hukukuna Ba l Subay ve Astsubaylar n Yükselme, Sicil ve Maafl Rejimi Statü Hukukuna Ba l Subay ve Astsubaylar n Hizmetle liflkisinin Kesilmesi HÂK M VE SAVCILARIN PERSONEL REJ M Hâkim ve Savc lara liflkin Anayasal lkeler ve Genel Rejim Hâkimler ve Savc lar Yüksek Kurulu (HSYK) Hâkim ve Savc lar n Hizmete Al nmas (Mesle e Kabulü) ÜN TE

8 viii çindekiler Hâkim ve Savc lar n Yükselmeleri, Maafl Rejimi ve Disiplin Cezalar Hâkim ve Savc lar n Hizmetle liflkisinin Kesilmesi AKADEM K PERSONEL REJ M Akademik Personele liflkin Anayasal lkeler ve Genel Rejim Akademik Personelin Atanmas Akademik Personelin Maafl Rejimi ve Disiplin Cezalar Akademik Personelin Hizmetle liflkisinin Kesilmesi Özet Kendimizi S nayal m Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar ÜN TE Yard mc lar (Sözleflmeli Personel, Geçici Personel ve flçi) 182 SÖZLEfiMEL PERSONEL REJ M Sözleflmeli Personelin Genel Niteli i: Güvencesizlik ve stisnailik dari Hizmet Sözleflmesi Sözleflmeli Personelin Türleri ve Nicel Görünümü Devlet Memurlar Kanunu nun 4/B Maddesine Göre Sözleflmeli Personel stihdam /B Sözleflmeli Personelin fle Al nma Koflullar ve Süreç /B Sözleflmeli Personelin Çal flma Süreleri, zinleri, Sendika Hakk, Ücretleri ve Di er Mali Haklar /B Sözleflmeli Personelin Yer De iflikli i, Unvan De iflikli i ve Yeniden Hizmete Al nmas /B Sözleflmeli Personelin Sözleflmesinin Feshi ve fl Sonu Tazminat Kadro Karfl l Sözleflmeli Personel Kamu ktisadi Teflebbüslerinde Sözleflmeli Personel Rejimi Kamu ktisadi Teflebbüslerinde Sözleflmeli Personelin Pozisyonlar, fle Al nmas ve Koflullar Kamu ktisadi Teflebbüslerinde Sözleflmeli Personelin Ödev, Sorumluluk, Hak ve Yasaklar Kamu ktisadi Teflebbüslerinde Sözleflmeli Personelin Mali ve Sosyal Haklar Kamu ktisadi Teflebbüslerinde Sözleflmeli Personelin Sicil, Baflar De erlemesi, Disiplin ve Sözleflmenin Sona Ermesi Örgüt Yasalar na Göre stihdam Edilen Sözleflmeli Personel Belediye ve l Özel darelerinde Sözleflmeli Personel GEÇ C PERSONEL REJ M fiç ST HDAM REJ M Özet Kendimizi S nayal m Yaflam n çinden Kendimizi S nayal m Yan t Anahtar S ra Sizde Yan t Anahtar Yararlan lan Kaynaklar Sözlük

9 Önsöz ix Önsöz Türk sosyal bilimler yaz n nda bugüne kadar kamu personel rejiminin iktisadi, toplumsal, siyasal, yönetsel yönleri genel olarak inceleme konusu olmakla birlikte, kamu personel rejiminin hukuku, yaln zca idare hukuku ders kitaplar n n bir bölümü olmaktan, konunun bir parças n inceleyen monografilerden ya da kanunlar n flerhlerinden öteye gidememifltir. Kamu Personel Hukuku kitab, Türkiye de bu adla ve içerikle yay nlanan ilk kitapt r. Kamu personel hukuku alan, bugüne kadar ilgili yaz nda yaln zca memur hukuku olarak tan mlanm fl ve yer alm flt r. Bu olgu alan n somut durumu ile do rudan ilgilidir. Ancak günümüzde kamu personel hukukunu, memur hukuku ile s - n rland rmak alan n gerçekli i ile ters düflmektedir. Kamu Personel Hukuku kitab nda memur hukuku yan nda, esnek kamu personel rejiminin ortaya ç kard, di er kamu görevlileri hukuku ile yard mc lar içerisinde yer alan sözleflmeli personel, geçici personel ve iflçi istihdam rejimleri yer almaktad r. Kitapta, hukuki yap lar n çözümlenmesi ve betimlenmesi esas olmakla birlikte, hukuki yap y sarmalayan ve belirleyen toplumsal yönetsel yap lar da arka planda yer almaktad r. Kitapta, ilgili yaz ndaki tart flmalara olabildi ince girilmemeye çal fl lm fl, sade ve aç k bir anlat mla konu aç klanm flt r. Kamu Personel Hukuku kitab, yaln zca bu alandaki ö rencilerin de il, ayn zamanda uygulamac lar n da kullanaca temel bilgileri içermektedir. Yazar/Editör Prof.Dr. Onur Ender ASLAN Türkiye ve Orta Do u Amme daresi Enstitüsü (TODA E) Genel Müdürü

10 1KAMU PERSONEL HUKUKU Amaçlar m z Bu üniteyi tamamlad ktan sonra; Kamu görevlileri, kamu personeli ve ilgili kavramlar tan mlayabilecek, Kamu personel hukukunun temel anayasal ilkelerini aç klayabilecek bilgi ve becerilere sahip olacaks n z. Anahtar Kavramlar Kamu Görevlileri Kamu Personeli Seçilmifller Yükümlüler Gönüllüler Memur Aslî ve Sürekli Görevler Genel dare Esaslar çindekiler Kamu Personel Hukuku Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler KAMU GÖREVL LER KAMU PERSONEL HUKUKUNUN TEMEL ANAYASAL LKELER

11 Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler KAMU GÖREVL LER Kamu hizmetlerinin yürütülmesi birçok unsur yan nda olmazsa olmaz unsur olarak eme e gereksinimi do urur. Hizmetin temel yürütücüsü emektir. Kamu görevlileri, kamu hizmetinin emek unsurunu oluflturur. Kamu görevlileri, kamu hizmetlerinin yürütülmesinde ve yurttafllara sunulmas nda herhangi bir biçimde pay olan bütün gerçek kiflileri kapsar. Kamu hizmetleri, tek bir tür görevli taraf ndan de il, farkl türden görevliler eliyle yürütülür. Farkl laflm fl statüye ba l olan bu kiflilerin bütünü kamu görevlilerini oluflturur. Kamu görevlileri farkl ayr mlara tabi tutulabilmekle birlikte, kuramsal olarak temelde dört ana kümeye ayr labilir. Bu dört küme, hizmetin yürütülmesinde farkl yönlere isabet etti i gibi, farkl statülere de dayan rlar. Kamu görevlileri kuramsal olarak afla daki dört ana kümeye ayr labilir: Kamu Görevlileri fiekil 1.1 Türkiye de Kamu Görevlilerinin Soya ac Kamu Personeli Seçilmifller Yükümlüler Gönüllüler Memurlar Yard mc lar Memur Di er Kamu Görevlileri Sözleflmeli Personel Hâkim-Savc lar Geçici Personel Askeri Personel flçi Akademik Personel

12 4 Kamu Personel Hukuku Kamu Personeli Seçilmifller Yükümlüler Gönüllüler Bu kuramsal ayr m, pozitif hukukta da yans mas na bulmufltur. Ayr ma iliflkin pozitif hukuktaki temel düzenleme, 5237 say l Türk Ceza Kanunu nda yer almaktad r (md. 6). Buna göre, kamu görevlisi kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak kat - lan kiflidir. Türk Ceza Kanunu, kamu hizmetlerinin yürütülmesine herhangi bir biçimde kat lan bütün gerçek kiflileri kamu görevlisi olarak görmektedir. Yasadaki kapsam, genel olarak kamu personelini, seçilmiflleri, yükümlüleri ve gönüllüleri kapsamaktad r. Bu kifliler, Ceza Kanunu uygulamas yönünden kamu görevlisidirler. Kamu Personeli Kamu görevlilerinin ana gövdesini kamu personeli oluflturur. Kamu personeli, kamu hizmetlerini yürüten emek gücüdür. Kamu personeli temelde iki ana kümeye ayr l r. Birinci küme memurlar, ikinci küme ise yard mc lard r. Bu kuramsal ayr m, Türk kamu personel hukuku özelinde aç klanmaya muhtaçt r. Öncelikle memur denilen kategori içerisinde, tarihsel süreçte memurluktan kopan ancak genifl anlamda memur olan di er kamu görevlileri yer al rlar. Yard mc lar içerisinde ise, sözleflmeli personel geçici personel ve iflçiler bulunur. Yard mc lar içerisine, sosyolojik olarak tafleron personeli de eklemek gereklidir. Anayasa ya göre memurluk, bütün yurttafllar n özgür, eflit ve liyakate göre hizmete kat ld ; statü hukuku do rultusunda istihdam edilen; bunun yan nda aslî ve sürekli görevleri yürüten kamu personeli kategorisidir. Memurlar Türk kamu personel hukukunda memurlar kategorisi içerisine memur ve di er kamu görevlileri girmektedir. Bu do rultuda memur kümesini 657 say l Devlet Memurlar Kanunu na ba l personel olufltururken, di er memurlar ise hâkim - savc lar, askerî personel ve akademik personel oluflturmaktad r. Her iki kümenin ortak niteli i, statü hukukuna ba l olarak istihdam edilmeleridir. Memur Memur sözcü ü, Arapça emr kökünden türemifl ve emir alm fl olan kimse anlam na gelmektedir. Memur, kamu hizmetini yapmak üzere kamu örgütünde kadroya ba l görev yapan, atama ile hizmete al nan ve maafl ile geçinen devlet çal - flan d r Anayasas nda memurun niteli i ve tan m Anayasa n n farkl maddelerinden ç kar labilmektedir. Toplumsal ve siyasal belgeler olarak anayasalarda, ders kitaplar nda oldu u gibi s ral tan mlar beklememek gerekir. Anayasa da memur tan m farkl maddelere saç lm flt r. Bu do rultuda, 1982 Anayasas nda, memurluk, bütün yurttafllar n özgür, eflit ve liyakate göre kat l m na aç k (md. 70), statü hukuku do rultusunda istihdam edilen (md. 128/2-3; 129), bunun yan nda aslî ve sürekli görevleri yürüten (md. 128/1) kamu personeli olarak tan mlanm flt r Anayasas n n 128. maddesinde ise memur, yürütece i görev çerçevesinde betimlenmifltir. Buna göre memur, devlet teflkilat içerisinde genel idare esaslar na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdi i aslî ve sürekli görevleri yapan kiflidir. Anayasa da yapaca görev yönünden memurluk tan mlanm flt r. Buna göre memur, aslî ve sürekli iflleri yerine getirir. Anayasa da yine ayn maddede, memurlu un özlük ifllerinin yasa ile düzenlenmesi gerekti ini kabul edilerek, memur, statü hukukuna ba l olarak çal flan bir küme olarak görülmüfltür.

13 1. Ünite - Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler 657 say l Devlet Memurlar Kanunu da memuru Anayasa n n çizdi i çerçeve içerisinde görmektedir. Yasa n n 4/A maddesinde, memurluk devlet için yapaca görev çerçevesinde tan mlanm flt r. Buna göre yapaca görev çerçevesinde, memurlar, (a) devlet ve di er kamu tüzel kifliliklerinde görev yaparlar (b) genel idare esaslar na göre yürütülen hizmetleri görürler (c) aslî ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilirler (d) devlet ve di er kamu tüzel kifliliklerinde iflin niteli ine bak lmaks z n dolay s yla aslî ve sürekli olmasa dahi, genel politika tespiti, araflt rma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi ifllerde görevli ve yetkilidirler. Memurun niteliklerinin ne oldu u konusunda ise Yasa n nn n temel ilkelerine (md. 3) bakmak gerekir. Çünkü Devlet Memurlar Kanunu, esas ndan memurlu u düzenleyen yasad r. Yasa n nn n temel ilkeleri, ayn zamanda memurlu un temel niteliklerini oluflturmaktad r. Bu nitelikler memurlu un ay rt edici ve tan mlay c nitelikleridir. Buna göre, memurlar görevlerin gerektirdi i niteliklere ve mesleklere göre s n flara ayr l r; memurluk bir kariyer mesle idir; memurlar n hizmete al nmas, ilerlemesi, yükselmesi ve görevin sona ermesi liyakat ilkesine dayan r. 657 say l Yasa ya göre, memurlu un üç niteli i vard r: Memurlar, görevlerin gerektirdi i niteliklere ve mesleklere göre s n flara ayr l r. Memurluk, bir kariyer mesle idir. Memurluk, liyakate dayan r say l Devlet Memurlar Kanunu nda tan mlanan memurluk; devlet teflkilat nda genel idare esaslar na göre yürütülen aslî ve sürekli kamu hizmetlerini ifa eden, kendi içerisinde hizmet s n flar na ayr lan, kariyere dayal ve liyakate göre iç süreçleri iflleyen statüter bir istihdam biçimidir. Di er Kamu Görevlileri Kamu görevlilerinin memurlar alt kategorisinin ikinci alt kümesini di er kamu görevlileri oluflturur. Di er kamu görevlileri 1982 Anayasas ile kamu personel hukukuna girmifltir. Di er kamu görevlileri, as l olarak di er memurlar diyebilece imiz gerçek kiflilerdir. Di er kamu görevlileri, t pk memurlar gibi, akdi de il, statüter iliflki çerçevesinde devlette istihdam edilirler. Di er kamu görevlileri kavram, ilk olarak 1982 Anayasas nda kullan lm flt r. Kavram n 1982 Anayasas nda kullan m genel olarak memur kavram ile birliktedir. Buna göre, memurlar için yap lan tan m ve ibarelerde ve di er kamu görevlileri ibaresi yer almaktad r. Öncelikle belirtmek gerekir ki, di er kamu görevlileri kavram ilk olarak 1982 Anayasas taraf ndan kullan lmakta birlikte, esas olarak, 1961 Anayasas döneminde fiili olarak memurlardan ayr lm fl olan kümelere anayasal temel oluflturmak üzere ihdas edilmifltir. Buna göre, 1961 öncesinde ve sonras nda memurlardan ayr lm fl olan üç memur kümesi bu kavram içeri ini doldurmaktad r. Bu üç küme, hâkim - savc lar, askerî personel ve akademik personeldir. Bu üç kümeden hâkim ve savc lar, 1961 Anayasas döneminde yarg ba ms zl anayasal ilkesine dayanarak, genel memur statüsünden kopmufllard r. Akademik personel ise mali haklar aç s ndan Devlet Memurlar Kanunu nun içerisinde yer almakta birlikte, Anayasa Mahkemesi nin karar sonras nda memurlara iliflkin genel yasan n kapsam ndan ç kar lm flt r. Askerî personel de 1961 Anayasas sonras nda ayr bir personel yasas na ba l k l nm flt r. Bütün bu süreç sonras nda, 1982 Anayasas ile fiili durum, anayasal bir kavram olan, di er kamu görevlileri ile anayasal çerçeve içerisine al nm flt r Anayasas n n pozitif metnine bakt m zda, Anayasa Koyucunun memurlar ve di er kamu görevlileri ibaresine kullanarak; memur ve di er kamu görevlileri ibarelerini birbiri ile kaynafl k biçimde yan yana kulland n görüyoruz. Bu do rultuda Anayasa da memur için çizilen çerçeve di er kamu görevlisi için de geçerlidir maddenin birinci f kras nda aslî ve sürekli görevleri yürütecek; öz-

14 6 Kamu Personel Hukuku lük iflleri yasa ile düzenlenecek olanlar memurlar ve di er kamu görevlileridir. Öte yandan, 129. maddenin memurlar için getirdi i bütün düzenlemeler ayn zamanda di er kamu görevlileri için geçerlidir. Son olarak, 2010 y l nda yap lan Anayasa de- iflikli i ile toplu sözleflme hakk memurlar yan nda di er kamu görevlilerine de tan nm flt r. Di er kamu görevlileri kavram Anayasa Mahkemesi taraf ndan da de iflik defalar tart fl lm flt r. Yüksek Mahkeme, di er kamu görevlilerinin statü hukukuna ba l olarak istihdam edilen görevliler oldu u yönünde kararlar vermifltir. Anayasa Mahkemesi, 1988 tarihli temel içtihad nda, di er kamu görevlilerinin akdi de il, statü hukukuna göre istihdam edildi inin alt n çizmifltir. Yüksek Mahkeme, sözleflmeli personelin di er kamu görevlisi olmad n karar alt na alm fl ve di er kamu görevlilerinin genel hukuki niteli ini ortaya koymufltur. Yüksek Mahkemenin bu karar ndan hareketle, sözleflmeli personel yan nda, geçici personel ve iflçilerin de di er kamu görevlisi statüsünde olmad söylemek mümkündür; Sözkonusu KHK lerin getirdi i sözleflmeli personelin di er kamu görevlileri kapsam nda say labilece ine iliflkin bir yorumu, Anayasa n n 128. maddesinin ikinci f kras nda öngörülen ve memurlara oldu u kadar, di er kamu görevlileri için de uygulanmas zorunlu atama kofluluyla ba daflt rma olana yoktur. Çünkü, atama, gerek ö retide, gerek yarg sal içtihatlarda birbiriyle uyumlu ve tutarl biçimde bir flart ifllem olarak nitelendirilmektedir. fiart ifllemlerin temel karakteristi ini, objektif hukuktan gelen bir güç ve yetkinin kullan lmas oluflturmaktad r. fllemin konusunu, objektif hukuk kurallar düzenledi i için taraflar n iradesinin belirleme yetkisi yoktur. Atama iflleminde memur ya da di er kamu görevlilerinin rolü, karfl l kl hak ve yükümlülüklerin, yetki ve sorumluluklar n kural ifllemlerle önceden saptand, varolan ve do mufl bir statüye intisap etmekten ibarettir. Örne in, 657 say l Devlet Memurlar Kanunu na göre memur olmak isteyen birey ya da bireyler, bu Yasadaki memurlu a girifl koflullar n n ya da öteki kurallar n d fl nda, kendileri için farkl uygulamalar yap lmas n ileri süremezler. Sözleflmeli personel istihdam nda ise akdî bir durum söz konusudur ve atamadan tamamen baflkad r. Genelde sözleflmenin taraflar aras nda özgür ve karfl l kl irade uyumu esast r. Sözleflme bireyin hak ve yetkilerini, çal flaca kurumla olan iliflkilerini gösterecek ve yönetecek bir tak m hükümleri de içerir. Böylece taraflar için yeni hukuksal durumlar yarat r. fiu hâlde, kamu iktisadî teflebbüslerinde çal flt r lan ve KHK de bir hizmet sözleflmesine tâbi oldu u belirlenen sözleflmeli personelin, Anayasa n n 128. maddesinde yer alan ve atamaya tâbi di er kamu görevlileri kapsam na dâhil edilmelerinde anayasal olanak yoktur (Anayasa Mahkemesi Karar, 1988/5). Pozitif hukuk ve Anayasa Mahkemesi kararlar gibi, kamu hukuku doktrininde de bask n olan görüfl, di er kamu görevlilerinin statü hukukuna ba l olarak istihdam edilen hâkim-savc lar, askerî personel ve akademik personelden olufltu u yönündedir. SIRA S ZDE 1 Yasa koyucu di er kamu görevlileri içerisine yeni kategoriler ihdas edebilir mi? Bu ihdas n Anayasal koflulu var m? Di er kamu görevlileri kavram içerisine giren üç kesimin üç ayr personel yasas bulunmaktad r. Bunlar, 657 say l Devlet Memurlar Kanunu nun ayr lmaz parçalar d r. Bu üç yasa, 2802 say l Hâkimler ve Savc lar Kanunu, 926 say l Türk Silâhl Kuvvetleri Personel Kanunu ve 2914 say l Yüksekö retim Personel Kanunu dur.

15 1. Ünite - Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler 7 Yard mc lar Yard mc lar kategorisi, statü de il, akdi (sözleflme) iliflki ile çal flan kümelerden oluflur. Yard mc lar n, iki temel niteli i bulunmaktad r. Birincisi zamansal; ikincisi ise iflin niteli ine iliflkindir. lk olarak, yard mc lar, memurlar kategorisinin tersine, geçici, belirli süreli, kurald fl, e reti istihdam biçimlerini içerir. Dolay s yla, sürekli bir istihdam de ildir. kinci olarak bu istihdam biçimleri, iflin aslî de il, tali parçalar n yürütürler. Yard mc lar, istihdam biçimi aç s ndan geçicilik, yapt klar iflini niteli i itibar yle tâlî görevleri yürütmek özelliklerini bar nd r rlar. Bu kategori içerisinde, sözleflmeli personel; geçici personel ve iflçiler yer al r. Sözleflmeli Personel Sözleflmeli personel, akdi olarak istihdam edilir. dare ile personel aras nda, sözleflme esast r. Bu sözleflme, idari hizmet sözleflmesidir. Sözleflmeli personel, memurlu- un as l istihdam biçimi oldu u kamu idarelerinde, istisnai bir istihdamd r. Sözleflmeli personel, zorunlu ve istisnai durumlarla s n rl olmak üzere, geçici ifller için kullan lan bir istihdam biçimidir. Bu istihdam türü, 1982 Anayasas n n 128. maddesi çerçevesinde, aslî ve sürekli görevler d fl nda tali ve geçici görevler için kullan labilir. Kamu personel rejiminde sözleflmeli personel istihdam n n genel rejimi Devlet Memurlar Kanunu nun 4/B maddesidir. Genel rejim 4/B olmakla birlikte, 1980 sonras esneklik politikalar çerçevesinde, kamu idarelerinde, 4/B statüsünden farkl sözleflmeli personel rejimleri ortaya ç km flt r. Bu do rultuda, genel sözleflmeli personel rejiminden kopmalar yaflanm flt r. Sözleflmeli personel istihdam na iliflkin bir di er olgu, 1980 öncesinde istisnai olan bu istihdam n, 1980 sonras nda neredeyse kimi kamu idareleri için kural istihdam biçimine gelmesidir. Sözleflmeli personelin genel rejiminin düzenlendi i 657 say l Yasa n n 4/B hükmü, Yasa n n kabul edildi i y l olan 1965 sonras nda sürekli de iflikli e u ram fl ve yap lan de iflikliklerle istisnai bir istihdam biçimi olmaktan ç km flt r. 657 say l Yasa ya göre, sözleflmeli personel, kalk nma plan, y ll k program ve ifl programlar nda yer alan önemli projelerin gerçekleflmesi için flart olan, zaruri ve istisnai hâllere münhas r olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisas na ihtiyaç gösteren geçici ifllerde istihdam edilir. Belirtilen kurala istisna olarak, kimi görevler ve durumlar için de bu tür istihdam mümkündür. Sözleflmeli personel, Bakanlar Kurulu taraf ndan belirlenen esas ve usuller çerçevesinde belirlenen pozisyonlarda, mali y lla s n rl olarak sözleflme ile çal flt r lmas na karar verilen ve iflçi say lmayan kamu hizmeti görevlileridir. fiekil 1.2 Sözleflmeli Personel Türkiye de Sözleflmeli Personel Rejimleri 4/B K T Belediye ve l Özel dareleri Örgüt Yasalar na Göre Kadro Karfl l Sözleflmeli Personel Kamu idarelerinde 4/B rejimi d fl nda, farkl sözleflmeli personel rejimleri bulunmaktad r. Bunlar 8. ünitede ayr nt lar n görece imiz, befl ana kümede toplanabilir; 4/B sözleflmeli personel kadro karfl l sözleflmeli personel uygulamas, Kamu ktisadi Teflebbüslerinde, örgüt yasalar na göre, belediye ve il özel idarelerinde sözleflmeli personel.

16 8 Kamu Personel Hukuku Geçici Personel Geçici personel, akdi rejim ile istihdam edilmektedir. Geçici personelin temel yasal dayana 657 say l Devlet Memurlar Kanunu nun 4/C maddesidir. Bu nedenle, geçici personelin kamuoyunda bilinen ad 4/C li personeldir. Geçici personel, bir y ldan az süreli ya da mevsimlik ifllerde, Bakanlar Kurulu taraf ndan karar verilen görevlerde, belirlenen adet ve ücret s n rlar içerisinde sözleflme ile çal flt r lan ve iflçi say lmayan kiflilerdir. flçi Kamu personel rejiminde, yard mc lar kategorisi içerisinde akdi iliflki ile çal flt r lan dördüncü küme iflçilerdir. Kamuda çal flan iflçiler, esas olarak fl Kanunu na ba l olarak istihdam edilirler. Kamu iflçileri 657 say l Devlet Memurlar Kanunu nun 4/D maddesi çerçevesinde ikiye ayr l r: Sürekli flçiler ve geçici iflçiler. Sürekli iflçiler belirsiz süreli ifl akdi ile istihdam edilirler. Geçici iflçiler, belirli süreli ifl akitleriyle çal flt r l rlar. Seçilmifller Kamu görevlilerinin ikinci alt kümesini seçilmifller oluflturur. Kimi yazarlar n fahri ajanlar olarak kavramlaflt rd seçilmifller, yurttafllar n ya da bir kamu organ n n seçti i ve gönüllük esas na dayal olarak kamu hizmetine kat lan kiflilerdir. Memurlar n tersine bu kesim atanm fl de il, seçilmifltir. Bu kiflilerin bir di er niteli i, kamu görevlili inin belirli bir süre ile s n rl olmas d r. Memurlar n istihdam n n süreye ba l olmamas n n tersine, seçilmifllerde, süre sonunda seçilmifl kiflinin kamu görevlisi olma durumu ortadan kalkar. Bu kifliler görev yapt klar süre içerisinde aksi yasaklamalar olmakla birlikte genellikle kendi mesleklerini yürütürler, dolay - s yla memurlar gibi, bunlar n mesle i yegâne yaflam u rafl de ildir. Di er yandan, bu kifliler, kat ld klar kamu hizmeti çerçevesinde maafl ya da huzur hakk alabilir, görevlerini bütünüyle paras z yürütmezler. Seçilmifllerin esasl bölümünü, temsili demokrasi modeli çerçevesindeki kesim oluflturur. Bu kesim, yurttafllar n do rudan seçimi ile kamu görevlisi olma hüviyetini kazan rlar. Türkiye de seçilmifller içerisine, Cumhurbaflkan, Baflbakan, bakanlar, milletvekilleri, il genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri, belediye baflkanlar, köy - mahalle muhtarlar, köy ihtiyar meclisi ve mahalle ihtiyar heyeti girer. Seçilmifllerin say sal olarak küçük kesimini ise yönetiflim modeli çerçevesinde, belirli süre için kamu iktidar n kullanmak üzere kamu makamlar taraf ndan seçilen kifliler oluflturur. Seçilmifllerin bu ikinci kesimi oluflturan kesimin birinci kesimden temel fark, birincilerin do rudan yurttafllar taraf ndan, ikinci kesimin ise yurttafllar de il, kamu makamlar taraf ndan seçilmesi noktas nda ortaya ç kmaktad r. Bu kifliler, belirli dönem için kamu görevlisi s fat n tafl rlar. Bunlara, düzenleyici kurul üyelerini, tahkim kurulu üyelerini örnek gösterebiliriz. Yükümlüler Yükümlüler, yasan n koydu u hükümler çerçevesinde, idare taraf ndan tek yanl zora dayal olarak belirli bir süre için kamu hizmetlerine kat lan kiflilerdir. Bu kifliler, maafl ya da ücret almaz, bunlara nakdi ya da ayni yard m yap labilir. Yükümlülerin kamu hizmetlerine yasal zor ile kat lmas, ayn zaman içerisinde cezai müeyyideleri de getirir. Bu hizmete kat lmama, cezai ifllemi gerektirir. Yükümlülük özünde yurttafll n bir sonucudur.

17 1. Ünite - Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler 9 Anayasa taraf ndan hak ve ödev olarak düzenlenen askerlik hizmeti kamu hizmetine yükümlü olarak kat lman n esas kayna n olufltur Anayasas n n zorla çal flt rma yasa bafll kl 18. maddesinde, zorla çal flt rman n yasak oldu u anayasal güvenceye alm fl, ancak bu güvencenin birkaç durumda s n rlanabilece- ine hükmedilmifltir. Buna göre, ola anüstü hâllerde vatandafllardan istenecek hizmetler ile ülke ihtiyaçlar n n zorunlu k ld alanlarda öngörülen yurttafll k ödevi niteli indeki beden ve fikir çal flmalar yasa n d fl ndad r. Anayasa n n bu hükmü ola anüstü hâller ya da ola an durumlarda yasa yoluyla yurttafllara yükümlülük verilebilmesini olanakl k lmaktad r. Cumhuriyetin ilk y llar nda konulan yol mükellefiyeti ya da günümüzde de geçerli olan Köy Kanunu ndaki köylüye mecbur tutulan hizmetler yükümlülü ün kaynaklar n oluflturur. Gönüllüler Kamu görevlilerinin son dönemde ortaya ç kan kategorisi gönüllülerdir. Yükümlülerin tersine gönüllülerde, kamu hizmetlerine kat lmada zor de il, r za vard r. Bu kifliler, kamu hizmetlerine gönüllülük esas ile ayn zamanda belirli ya da belirsiz süre ile maafl, ücret ya da herhangi nakdi - ayni yard m almadan kat lmaktad rlar. Bu kifliler, seçilmifller gibi, seçim esas ile de görev yapmamakta, ayn zamanda memurlar gibi atama ve maafl esas ile çal flmamaktad r. Gönüllülerin kamu hizmetlerine kat lmas, geçicili i bar nd rmakla birlikte, hizmete düzenli ve idarenin yasaya dayal olarak koydu u kurallar çerçevesinde kalarak kat lmay içermektedir. Kamu hizmetlerine gönüllü kat l m farkl alanlarda uygulanmaktad r. Buna göre, 2918 say l Karayollar Trafik Kanunu ile düzenlenen fahri trafik müfettiflleri kamu hizmetlerini gönüllü olarak yürüten gerçek kiflilere verilebilecek örnektir. lgili yasada Bu hizmet fahri ve ücretsizdir hükmü ile kamu hizmetlerine gönüllü kat l m n temel niteli i vurgulanm flt r. Bunun d fl nda, belediye ve il özel idarelerinde ilgili 5393 say l Belediye Kanunu nun 77. ve 5302 say l l Özel daresi Kanunu nun 65. maddesine dayal olarak ç kar lan l Özel daresi ve Belediye Hizmetlerine Gönüllü Kat l m Yönetmeli i çerçevesinde vatandafllar n yerel hizmetlere gönüllü kat l m yasal esaslara ba lanm flt r. KAMU PERSONEL HUKUKUNUN TEMEL ANAYASAL LKELER Kamu personel hukukunun temel ilkeleri anayasadan kaynaklan r. Bu olgu, hukuk devletinin temel sonucu ve olmazsa olmaz ilkesidir. Bat ülkelerinde yaz l anayasalar n ortaya ç k fl ile bafllayan bu süreç, Tanzimat döneminde Bat tipi modern kamu personel rejiminin inflas ile Osmanl da da ortaya ç km fl, ayn biçimde Cumhuriyet ile birlikte kabul edilen anayasalar içerisinde kamu personel hukukunun temel ilkeleri yer alm flt r Anayasas içerisinde kamu personel hukukunun ilkeleri farkl hükümler içerisinde yer almaktad r. Bu hükümler son derece genifl bir yelpazededir. Ancak, temel ilkeler, üç maddede düzenlenmifltir. Bu üç maddenin birincisi 70. maddedir. Kamu Hizmetlerine Girme Hakk kenar bafll kl 70. maddede, kamu hizmetine girmenin temel ilkeleri hüküm alt na al nm flt r. kincisi ise Kamu Hizmetleri Görevlileriyle lgili Hükümler - Genel lkeler kenar bafll alt nda, kamu personel hukukunun özüne iliflkin üç ilke yer almaktad r (madde 128). Son olarak, Görev ve Sorumluluklar, Disiplin Kovuflturmas nda Güvence kenar bafll kl 129. maddede alt f krada kamu personel hukukunun görev, disiplin, tazminat ve yarg lanmaya iliflkin anayasal ilkeleri yer al r.

18 10 Kamu Personel Hukuku Kamu personel hukukunun anayasal ilkeleri kitab n ilgili ünite ve alt bafll klar içerisinde irdelenecektir. Ancak burada, kamu personel hukukunun kuruluflunu ve genel ilkelerini düzenleyen 1982 Anayasas n n 128. maddesi incelenecektir maddede, kamu personel hukukunun üç temel anayasal ilkesi yer al r. Bunlar; (1) Aslî ve sürekli görevlerin memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yürütülmesi ilkesi; (2) Memurlar ve di er kamu görevlilerinin özlük ifllerinin yasa ile düzenlenmesi ilkesi; (3) Üst kademe yöneticilerin yetifltirilmesinin yasa ile özel olarak düzenlenmesi ilkesi. Bu anayasal ilkelerden ilk iki tanesi bu ünitede aç klanacakt r Anayasas n n 128. maddesinin birinci f kras ; Devletin, kamu iktisadî teflebbüsleri ve di er kamu tüzelkiflilerinin genel idare esaslar na göre yürütmekle yükümlü olduklar kamu hizmetlerinin gerektirdi i aslî ve sürekli görevler, memurlar ve di er kamu görevlileri eliyle görülür. Aslî ve Sürekli Görevlerin Memurlar ve Di er Kamu Görevlileri Taraf ndan Yürütülmesi lkesi 1982 Anayasas n n 128. maddesinden vücut bulan birinci ilke maddenin ilk f kras nda yer al r. Buna göre; Devletin, kamu iktisadî teflebbüsleri ve di er kamu tüzelkiflilerinin genel idare esaslar na göre yürütmekle yükümlü olduklar kamu hizmetlerinin gerektirdi i aslî ve sürekli görevler, memurlar ve di er kamu görevlileri eliyle görülür. Sözel (lâfzî) yoruma göre, devlet teflkilat içerisinde, genel idare esaslar na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdi i aslî ve sürekli görevlerin yaln zca memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yürütülmesi esast r. Madde, 1961 Anayasas ndan 1982 Anayasas na mirast r Anayasas n n 117. maddesinden farkl olarak, 1982 Anayasas nda metne, Kamu iktisadî teflebbüsleri ve di er kamu görevlileri ibareleri eklenmifltir. Böylece, 1982 Anayasa s nda kural n yer yönünden ve kifliler yönünden geniflledi ini görüyoruz. Anayasal ilke özünde, belirli görevlerin yaln zca belirli kamu görevlisi kategorileri taraf ndan yap lmas n düzenlemifltir. Dolay s yla yasa koyucu ve idare belirli görevleri ancak, anayasada say lan görevlileri eliyle yap lmas n düzenleyebilir ve yürütebilir. lke, devlet teflkilat içerisinde aslî ve sürekli görevlerin, statü hukukuna ba l olarak görev yapan memurlar ve di er kamu görevlileri eliyle yürütülmesini, sözleflme iliflkisi ile görev yapanlar n ise, tali ve geçici görevleri yürütebilmesini hükme ba lam flt r. fiimdi ilkenin ö elerini inceleyelim. lkenin Yer Bak m ndan Uygulama Alan lkenin yer bak m ndan uygulama alan istisnaya yer b rakmayacak biçimde devlet teflkilat n n bütünüdür. Buna göre ilke Devlet, kamu iktisadî teflebbüsleri ve di er kamu tüzel kiflileri nde uygulanacakt r. Devlet teflkilat içerisinde, bütün kurum ve kurulufllar n bir tüzel kiflili e ba l olmas kural çerçevesinde, bu tan mlama d fl nda kalacak kurumsal yap bulunmayacakt r Anayasas ndan farkl olarak kamu iktisadi teflebbüslerinin yer bak m ndan uygulama alan na girmesi, özel hukuk tüzel kiflili ine sahip olan kamu iktisadi teflebbüslerinde de bu ilkenin uygulanaca n hüküm alt na alm flt r. Böylece, yasa koyucu ve idare, istisnaya yer b rakmayacak biçimde, devlet teflkilat içerisinde bütün kamu kurum ve kurulufllar nda aslî ve sürekli görevleri memurlar ve di er kamu görevlileri arac l yürütülmesini düzenlemek ve uygulamak zorundad r. Genel dare Esaslar n n Anlam Memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yerine getirilmesi zorunlu olan aslî ve sürekli görevlerin birinci önkoflulu hizmetin kamu tüzel kiflili i taraf ndan yürütülmesi, ikinci önkoflulu ise genel idare esaslar na göre yürütülmesidir. Genel idare esaslar, kamusal yönetim usulleridir. K saca, kamu hukuku temelinde hizmetin

19 1. Ünite - Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler 11 görülmesidir. Bu usulün tersi ise özel idare usulleridir. Özel idare usulleri, esas olarak kamunun özel hukuka ba l iflyerlerindeki usullerdir. Kavram n anayasaya girifli, 1961 Anayasas nda memurlar taraf ndan yap lacak iflleri tan mlamak ba lam nda ortaya ç km flt r Anayasas n n Öntasar s nda genel idare esaslar na dayal hizmetlerin memurlar taraf ndan, özel idare usulleri ile yap lan hizmetlerin ise memur d fl ndaki sözleflme iliflkisi ile istihdam edilen personel eliyle yürütülmesi ilkesi yer alm flt r. Buradaki özel idare usullerinin yürütüldü ü hizmetler ise genel olarak kamu iktisadi teflebbüsleridir Anayasas nda ise özel idare usullerinin geçerli oldu u kamu iktisadi teflebbüsleri bir bütün olarak ilkenin kapsam na al nm flt r. Böylelikle genel idare esaslar ile özel idare usulleri ayr m 1982 Anayasas döneminde anlam n yitirmifl, genel idare esaslar, ilkenin uygulanma koflulu olmaktan ç km flt r. Aslî ve Sürekli Görevler 1982 Anayasas, zorunlu olarak memurlar ve di er kamu görevlilerince yürütecek hizmetlerin aslî ve sürekli olmas koflulunu kabul etmifltir. Ancak yukar da gördü- ümüz gibi Anayasa, ilkenin uygulama yeri olarak devlet teflkilat n n bütününü öngörmüfl ve devlet taraf ndan yürütülen bütün kamu hizmetlerini genel idare esaslar kavram içerisinde konumland rm flt r. Bu çerçevede, ilkenin temel uygulama koflulu, hizmetin aslî ve sürekli olup olmad nda dü ümlenmektedir. Anayasal ilke do rultusunda, hizmetler yasa koyucu ve idarenin takdirine b rak lmayacak biçimde aslî ve sürekli olan görevler memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yürütülecektir. Aslî ve sürekli olmayan görevlerin memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yürütülmesi mümkündür, ancak tersi anayasal ilkeye ayk r l k tafl - yacakt r. Anayasal ilkeye iliflkin bir di er nokta, aslî ve süreklili in kamu hizmetlerine iliflkin bir nitelik olmad, yasa ile ihdas edilmifl bütün kamu hizmetlerinin gerektirdi i görevlere iliflkin oldu udur. Anayasal ilkenin özü burada yatmaktad r. Devlet teflkilat içerisinde, ihdas edilen bütün kamu hizmetlerine iliflkin aslî ve sürekli görevler bulunmaktad r. Her kamu hizmetinin aslî ve sürekli, ayn zamanda tali ve geçici görevleri bulunur. Bunlardan, aslî ve sürekli olanlar, statü hukukuna ba l çal flan memurlar ve di er kamu görevlileri; tali ve geçici olanlar ise, sözleflme iliflkisine ba l çal flan personel eliyle görülebilir ya da özel kiflilere gördürülebilir. Yasa koyucu, herhangi kamu kurum ya da kuruluflunda bütün görevleri tali ve geçici olarak düzenleyebilir mi? Kamu hizmetlerinin yürütülmesinde hangi görevlerin aslî ve sürekli, hangilerinin tali ve geçici oldu u 1982 Anayasas n n kabulü sonras nda tarihsel olarak de iflmifltir. Anayasa koyucunun, ilkesi aç k oldu u hâlde, 1980 sonras yükselen kamu personel rejimini esneklefltirme politikalar aslî ve sürekli olan tarihsel olarak de ifltirmifltir. Anayasal ilke bu do rultuda, pratikte farkl yorumlanm fl ve uygulanm flt r. lkenin 1982 Sonras Uygulamas lkenin uygulanmas, 1980 lerden bafllamak üzere farkl l k arz etmifltir lerin ikinci yar s nda Devlet Memurlar Kanunu nda yer alan Yard mc Hizmetler S n - f n n yürüttü ü görevler tali ve geçici görülerek, memurlar taraf ndan yürütülmesi 2 SIRA S ZDE

20 12 Kamu Personel Hukuku yerine piyasada sat n al nabilir k l nm flt r. Yine 1980 lerin ikinci yar s nda kamu iktisadi teflebbüslerinde aslî ve sürekli görevler yaln zca üst düzey yöneticilik görevleri olarak düzenlenmifl, geriye kalan görevler ise sözleflme iliflkisi ile görev yapan personel eliyle ve piyasadan sat n al nmas n n önü aç lm flt r larda ise düzenleyici kurumlarda aslî ve sürekli görevler bütünüyle memurlar taraf ndan yap lacak görevler olmaktan ç kar larak, sözleflme iliflkisi ile istidam edilen personel kategorilerine aç lm flt r li y llar n ilk on y l nda ise önce yerel yönetimlerde daha sonra da Milli E itim Bakanl, Sa l k Bakanl gibi bakanl klarda yasa koyucu taraf ndan, aslî ve sürekli görevlerin sözleflme iliflkisi ile çal flan personel taraf ndan ya da tafleronlaflma ile tafleron personel taraf ndan yap labilmesi ortaya ç km flt r. Böylece tarihsel süreç içerisinde ilkenin yasa koyucu ve idare taraf ndan son derece farkl biçimde yorumland n, statü hukukuna ba l görev yapan personel taraf ndan yürütülmesi zorunlu olan aslî ve sürekli görevlerin 30 y lda daralma yoluna girdi ini tespit etmek mümkündür. Uygulaman n daralma yönünde hareket etmesi, hukuki düzlemde aslîli in mütemmim cüzü olan süreklili in göz önüne al nmamas ndan, görmezden gelinmesinden kaynaklanmaktad r. Ancak unutulmamal d r ki, Anayasa ya göre, kamu hizmetlerinin gerektirdi i sürekli olan görevlerin bütünü de statü hukukuna ba l görev yapan memurlar ve di er kamu görevlileri taraf ndan yap lmas esast r Anayasas n n 128. maddesinin ikinci f kras ; Memurlar n ve di er kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmalar, görev ve yetkileri, haklar ve yükümlülükleri, ayl k ve ödenekleri ve di er özlük iflleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara iliflkin toplu sözleflme hükümleri sakl d r. Memurlar ve Di er Kamu Görevlilerinin Özlük fllerinin Yasa ile Düzenlenmesi lkesi 1982 Anayasas n n kamu personel hukukuna iliflkin ikinci temel ilkesi, 128. maddenin ikinci f kras ndan ortaya ç kar. F kran n pozitif hükmüne göre, Memurlar n ve di er kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmalar, görev ve yetkileri, haklar ve yükümlülükleri, ayl k ve ödenekleri ve di er özlük iflleri kanunla düzenlenir. Ancak, malî ve sosyal haklara iliflkin toplu sözleflme hükümleri sakl d r. Birinci f krada, yukar da gördü ümüz gibi, hangi kamu hizmetlerinin hangi türden personel eliyle yürütülece i hükme ba lan rken, devam nda ikinci f krada, aslî ve sürekli görevleri yapacak olan ve birinci f krada yer alan personelin statülerinin nas l düzenlenece i anayasal ilke olarak belirlenmifltir. Bu iki birbirine ba l ilke kamu personel hukukunun temelini oluflturur. Anayasal ilke özünde, memurlar ve di er kamu görevlilerinin statülerinin yasa ile düzenlenmesini kabul etmektedir. Öncelikle, tarihsel olarak, 1876 Kanun- Esasîsi nden itibaren bu ilke farkl biçimlerde olmak üzere anayasalarda yer alm flt r Anayasas nda, memurlar n rejimlerinin yasa eliyle düzenlenece i hükme ba lanm flt r. Anayasa ya ba l olarak ç kar lan yasalarla bu hüküm yaflama geçmifltir Anayasas nda ise bütün memurlar n nitelikleri, haklar, görevleri, ayl k ve ödenekleri, göreve al nmalar ve görevden ç kar lmalar, yükselme ve ilerlemeleri özel kanunla düzenlenir hükmü kabul edilmifltir Anayasas nda memurluk statüsünün esasl ö elerinin özel yasa eliyle düzenlenmesi ilkesi yer alm flt r Anayasas nda geçmifl anayasalarla benzer biçimde, memur statüsünün esasl ö eleri say larak yasa ile düzenlenmesi getirilmifl, ancak ek olarak ve di er özlük iflleri terimi kullan larak memurlar n statülerine iliflkin bütün ö elerin yasa konusu olmas kararlaflt r lm flt r Anayasas nda say lan ö eler, ayn biçimde 1982 Anayasas nda yer alm fl, bu do rultuda ilke 1961 Anayasas ndan 1982 Anayasas na miras kalm flt r. Ancak, 2010 y l nda hükme, bir ek cümle getirilerek ilkenin istisnas kabul edilmifltir. Bu çerçevede, memurlar ve di er kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklar na iliflkin toplu sözleflme hükümleri, yasa ile düzenleme ilkesinin istisnas d r.

21 1. Ünite - Temel Kavramlar ve Anayasal lkeler 1982 Anayasas n n kamu personel hukukuna iliflkin bu temel ilkesinin sözel (lâfzî) yorumu aç kt r. Anayasa ya göre, memurlar ve di er kamu görevlilerinin statülerinin bütün ö eleri yasama organ taraf ndan yasa formunda düzenlenebilir. lke ile ilk olarak, statünün düzenleyici öznesi yasama organ olarak belirlenmifltir. Burada, yasama d fl nda hiçbir organ herhangi bir biçimde memurlar ve di- er kamu görevlilerinin statülerini düzenleyemez kural ortaya ç kmaktad r. Ancak, özellikle yasan n çizdi i aç k ve belirli s n rlar içerisinde, idari düzenleyici ifllemlerle uygulama düzenlenebilir. Anayasa n n 8. maddesinin yasa ile düzenleme ilkesi ile ba bu noktada ortaya ç kmaktad r. 8. maddeye göre, yürütme yetkisi ve görevi, Anayasa ya ve yasalara uygun olarak kullan l r ve yerine getirilir. Anayasa Mahkemesi nin 1985 tarihli bir içtihad nda (Anayasa Mahkemesi Karar, 1985/3) ve sonraki kararlar nda yasa ile düzenleme ilkesi ve idari düzenleyici ifllem aras ndaki ba- flöyle yorumlanm flt r; Esas olan yasa koyucunun koydu u kurallard r, Yasa koyucunun ortaya koydu u kurallarla gerekli çerçeve çizilecektir, Yasa koyucu e er gerekli görür ise koydu u kurallar n uygulanmas yönünde s n rlar belirlenmifl alanlar tespit edebilecektir, Yasa koyucunun tespit etti i bu alanlarda idare, takdir yetkisini kullanarak, Anayasa ve yasalara ayk r olmamak kofluluyla idari düzenleyici ifllemlerle düzenleme yapabilecektir, darenin yapt düzenlemeler ancak yasalar n uygulanmas n gösterir nitelikte olabilir, Yasa ile düzenleme kural, yürütme yetki ve görevinin Anayasa ve yasalara uygun olarak kullan lmas ve hukuk devleti ilkeleri ile bütünlefliktir. kinci olarak, yasama organ na takdir hakk tan nmayarak, memurlar ve di er kamu görevlilerinin rejimlerinin bütün ö elerinin yasa konusu olmas hüküm alt - na al nm flt r. Buna göre, pozitif metinde, memurlar ve di er kamu görevlilerinin statülerinin esasl ö elerinin say ld ve takdir hakk n ortadan kald racak biçimde, ve di er özlük iflleri terimi kullan larak say lmayan, ancak statünün bar nd rd niteliklerin hepsinin kapsama al nd görülmektedir. Üçüncü olarak, memurlar ve di er kamu görevlilerinin statüleri yasa tipi hukuk formu ile düzenlenebilir. Buradan ilkenin hukuki nedenselli ini görmemiz mümkündür. Yasa ile düzenleme ilkesi, Anayasa n n 2. maddesinde yer alan ve Cumhuriyet in niteliklerinden olan hukuk devleti ilkesinin kamu personel hukukunda ortaya ç km fl biçimidir. Hukuk devleti ilkesi, kamu personel hukuku içerisinde kendisini yasa ile düzenleme ilkesi ile kurar. Yasa hukuki formunun temel nitelikleri, içeri i de isabet edecek biçimde kamu personel hukukunun özünü oluflturur. Yasalar n temel niteli inin genel, soyut ve gayri flahsi olmas karfl s nda yasa ile düzenlenen kural n n biçimsel niteli i öze yans yacak ve kamu personel hukukuna iliflkin kurallar genel, soyut ve gayri flahsi olacakt r. Di er yandan, yasa ile düzenlenme kural, memurlar ve di er kamu görevlilerinin statüsünün idarenin günlük de iflikliklerinden etkilenmemesi ve uzun soluklu karar süreci olarak, yasa hukuki formu eliyle yürütülmesi gerekçesine dayan r. Olgunun ortaya ç - k fl n anayasal metinlerde arad m zda 1789 Frans z nsan ve Yurttafl Haklar Bildirgesi ne kadar gidebiliriz. Bildirge nin 6. maddesinde bu durum flöyle ifade edilmifltir; yasa, genel iradenin ifadesidir. Tüm yurttafllar n, bizzat ya da temsilcileri arac l ile yasan n yap lmas na kat lma haklar vard r. Yasa ister koruyucu, ister cezaland r c olsun herkes için ayn d r. Tüm yurttafllar yasa önünde eflit[tir]. 13 Anayasa Mahkemesi, 1985/3 Esas Say l Karar nda yasa ile düzenleme ilkesini flöyle yorumlam flt r; Yasa Koyucu belli konularda gerekli kurallar koyacak, çerçeveyi çizecek, e er uygun veya zorunlu görürse, onlar n uygulanmas yolunda s n rlar belirlenmifl alanlar b rakacak, idare, ancak o alanlar içinde takdir yetkisine dayanmak suretiyle yasalara ayk r olmamak üzere birtak m kurallar koyarak yasan n uygulanmas n sa layacakt r. Esasen, Anayasa n n 8. maddesinin, yürütme yetkisi ve görevinin Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullan l r ve yerine getirilir hükmünün anlam da budur Frans z nsan ve Yurttafl Haklar Bildirgesi nin 6. maddesinde yasalar n genel niteli i flöyle ifade edilmifltir; yasa, genel iradenin ifadesidir. Tüm yurttafllar n, bizzat ya da temsilcileri arac l ile yasan n yap lmas na kat lma haklar vard r. Yasa ister koruyucu, ister cezaland r c olsun herkes için ayn d r. Tüm yurttafllar yasa önünde eflit[tir].