Wolfgang Voegeli. Harun Gümrükçü

Transkript

1 Avrupalı bilim insanlarıyla birlikte yürütülen bu çalışmada AB üye ülkeleri ve Avrupa Komisyonu nezdinde A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku nun uygulamasındaki yaşanan isteksizlikler ortaya konulmuştur. Türk vatandaşları için Avrupa ve Ortaklık Hukuku ndan doğan haklar açıklanmış, onları bu ilişkide üçüncü ülke vatandaşlarından ayıran birçok temel hukuki farklılıklar gösterilmiştir. Tam Üyeliğe Dönük Ortaklık Antlaşması ve Ortaklık Konseyi Kararları yoluyla A(E) T/AB Türkiye ilişkileri; partnerlik ve eşitlik ilkesine dayalı bir tür katılım ilişkisini hedeflemekte; kısmi alanlarda tam üyelik yolunda adım adım bütünleşmeyi öngörmekte; AB Hukuku nun bir parçası olarak A(E)T/AB Türkiye Ortaklık Hukuku Birlik Hukuku gibi uygulamada ulusal yasalardan üstünlüğü ve doğrudan etkiliği özellikleri gösterir ve koşullar aynı ise AB Hukuku gibi doğrudan uygulanır. In this study, prepared by Turkish and EU scholars, the reluctance of EU Member States governments and of the Commission to fully apply the Association Law is tested. The acquired legal rights of Turkish citizens are explained and the differences to citizens from third countries are shown. EU-Turkey relations as regulated by the Association Agreement and legal acts by the EU-Turkey Association Council provide for membership relations on an equal basis, set gradual integration in partial areas as an objective on the way to full membership, hence are an integral part of EU Law; Association Law is directly applicable under the same conditions that apply to direct applicability of EU Law. In dieser von türkischen und EU-Wissenschaftlern durchgeführten Studie werden die Gründe für die Zurückhaltung der EU-Mitgliedstaaten und der EU- Kommission bei der vollständigen Anwendung des EU-Türkei-Assoziationsrechts analysiert. Die erworbenen Rechte türkischer Bürger werden erläutert und Unterschiede zwischen Ihnen und Bürgern aus Drittländern aufgezeigt. Die rechtlichen Grundlagen der EU-Türkei-Beziehungen stützen sich dabei auf das Assoziierungsabkommen und auf die verbindlichen Assoziationsratsbeschlüsse, die von EU und der Türkei gemeinsam beschlossen werden. Dabei weist das Assoziationsrecht folgende Eigenschaften auf: eine auf der Grundlage einer gleichberechtigten Partnerschaft abgestellte Partizipation, eine Schrittweise Integration in Teilbereichen als ein Ziel auf dem Weg zur Vollmitgliedschaft und das Assoziationsrecht als integraler Bestandteil des EU-Rechts gilt unmittelbar und ist unter den gleichen Bedingungen wie das EU-Recht anzuwenden. VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE DIE TÜRKEI AUF DEM WEG ZU EINEM VISUMFREIEN EUROPA TURKEY ON THE WAY TO A VISA FREE EUROPE Harun Gümrükçü Vizesiz Avrupa Dizisi-5 Wolfgang Voegeli VİZESİZ AVRUPA YOLUNDA TÜRKİYE DIE TÜRKEI AUF DEM WEG ZU EINEM VISUMFREIEN EUROPA TURKEY ON THE WAY TO A VISA FREE EUROPE Editörler / Editors Prof. Dr. Harun Gümrükçü Akdeniz Üniversitesi, Antalya Prof. Dr. Wolfgang Voegeli University of Hamburg, Hamburg Yayına Hazırlayanlar Tamer İlbuğa - Emine Aktürk Akdeniz Üniversitesi, Antalya

2 Copyright Akdeniz Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi yazarlarına aittir. Bu yayının her hakkı saklıdır. Tümü ya da bir bölümü, yayıncılarından önceden izin alınmaksızın hiçbir yöntemle çoğaltılamaz, basılıp yayınlanamaz, kaynak gösterilmeden alıntı yapılamaz. Bu eser Akdeniz Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi koordinasyonunda, Vizesiz Avrupa Araştırma Grubu tarafından yürütülen bir proje çerçevesinde tamamlanmıştır. Bu proje Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Toplulukları Başkanlı ğı tarafından finanse edilmiştir. Makalelerin içeriğinden araştırmacılar kendileri sorumlu olup, Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Toplulukları Başkanlığı nı bağlamamaktadır. This Project is implemented by Akdeniz University in coordination with Visa-Free Europe Research Group. The Publishing of this book is funded by the Prime Ministry of Republic of Turkey Presidency for Turks Abroad and Related Communities. The content of this book is the sole responsibility of each researcher and can in no ways be taken to reflect the views of the Presidency for Turks Abroad and Related Communities. İSTEME ADRESİ / REQUEST FROM Akdeniz Üniversitesi İİBF, Vizesiz Avrupa Araştırma Grubu - Antalya T.C.Başbakanlık Yurtdışı Türkler ve Akraba Topluluklar Başkanlığı Adres: Oğuzlar Mah. Mevlana Bulvarı No: 145 P.K.: Balgat - ANKARA - TÜRKİYE Telefon: (312) Faks: (312) e-posta: info@ytb.gov.tr İletişim Akdeniz Üniversitesi İİBF Vizesiz Araştırma Grubu, C Blok No: 110 Dumlupınar Bulvarı, Kampus, Antalya / Türkiye Prof. Dr. Harun Gümrükçü, Vizesiz Avrupa Araştırma Grup Başkanı emineakturk@akdeniz.edu.tr tamerilbuga@akdeniz.edu.tr ISBN : Kasım 2012, Antalya Kapak Tasarım: Makromedya Reklam Tanıtım Ltd. Şti. Sayfa Tasarımları ve Baskıya Hazırlık: Makromedya Ankara, Basım: Öncü Basımevi,

3 Avukat Ali Durmuş * Giriş 11 Eylül 2001 den sonra dünya değişmiştir. Birçok ülke 11 Eylül olaylarından sonra kapsamlı yeni ceza, anti-terör ve göçmen kanunlarını yürürlüğe koymuştur. Avrupa Birliği nin birçok üye ülkesi de bu değişiklik trendine katılmıştır. Bu değişiklik trendinden de Türkiye Cumhuriyeti nin AB ye katılım süreci ciddi biçimde ve derinden etkilenmiştir. Türkiye Cumhuriyeti 12 Eylül 1963 tarihli Ankara Antlaşmasını 1 imzalamasından sonra AB ile oluşturduğu geniş kapsamlı ekonomi ve hukuk düzenine rağmen; 11 Eylül olayları ile birlikte Birliğe üye olma olasılığı azalmıştır. 11 Eylül den sonra birçok AB ülkesi Türkiye nin İslami boyutuna vurgu yaparak Türkiye yi Avrupalı olmayan bir ülke olarak değerlendirmeye başladılar. Bu gelişmenin sonucu olarak Türkiye nin AB ye olası üyeliği sadece AB ye toplu Müslüman göç tehlikesi olarak algılanmaya başlandı. Ayrıca bu algıya Türkiye nin toplumsal yapısı ve ekonomisine dair zaten var olan önyargılar da eklenince 11 Eylül ün dolaylı zarar listesinde, Türkiye nin üyelik hedefi olduğunu da söyleyebiliriz. 11 Eylül sonrası AB göçmen hukuku alanında yürürlüğe konulan önemli değişikliklerden biri de üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik zorunlu uyum ve lisan yükümlülükleridir. Bu yükümlülükler AB üye ülkelerine üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik 5 yıldan sonra verilen süresiz oturum ve ikamet izini çerçevesinde lisan ve uyum önşartlarına onay veren 2003/86/EC numaralı AB yönergesinin 7/3. maddesinde yer almaktadır. * Rotterdam Barosu

4 Altta (Ekim 2010 itibariyle) bu yönerge doğrultusunda uyum ve lisan yükümlülüklerini uygulamaya sokan AB üye ülkelerin listesi verilmiştir: 1. Kıbrıs Rum Kesimi 2. Almanya 3. Estonya 4. Fransa 5. Yunanistan 6. İtalya 7. Letonya 8. Litvanya 9. Avusturya 10. Portekiz 11. Hollanda Yukarda belirtilen uygulamanın yanı sıra bazı AB ülkeleri, üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik AB ye henüz giriş yapmadan kendi ülkesinde de zorunlu uyum ve lisan yükümlülüklerini yerine getirmesini dayatmıştır. Örneğin Hollanda, Fransa, Almanya ve Danimarka üçüncü ülke vatandaşlarını kendi büyükelçiliklerinde ve konsolosluklarında zorunlu lisan ve uyum sınavlarına tabi tutan AB ülkeleridir. Bu uygulamanın ana hedefi aile birleşimi çerçevesinde üçüncü ülke vatandaşlarının AB ye göçünü önlemek ve azaltmaktır. Özellikle Hollanda bu alanda AB içinde yeni uygulamaları yürürlüğe koyan öncü ülkelerden biridir. Hukuki çerçeve ve bilgiler Giriş bölümünde 11 Eylül sonrası AB de Türkiye ile ilgili siyasi iradenin hızla değiştiğini belirtmiştim. Bu sebepten dolayı AB-Türkiye ilişkilerinin tarihi ve hukuki çerçevesine daha yakından bakmanın büyük önemi vardır. Bugün Türkiye AB nin en eski aday ülkesidir. Türkiye nin adaylık süreci 12 Eylül 1963 tarihinde o zamanki AET ve Türkiye arasında imzalanan Ankara Antlaşmasıyla başlamıştır. Ankara Antlaşmasının 28. maddesi açıkça Türkiye nin üyeliğin yükümlülüklerini yerine getirebilecek düzeye geldiğinde AET ye (şimdi AB) tam üyeliğini öngörmektedir. Her uluslararası anlaşmada olduğu gibi, anlaşma hükümlerinin doğru yorumlanması için antlaşma taraf- larının beyanları büyük önem taşımaktadır. AB nin Türkiye nin üyeliği konusundaki siyasi tavır değişikliği çok ilginçtir. Bu bağlamda o zamanki AET Komisyon Başkanı Walter Hallstein in 12 Eylül 1963 tarihinde Ankara Antlaşmasının imza töreninde yaptığı konuşmaya 2 dikkat çekmek istiyorum. Altta bu konuşmanın önemli ve ilgili bölümünü Almanca olarak bilginize sunuyorum: Die Türkei gehört zu Europa. Das ist der tiefste Sinn dieses Vorgangs: Er ist, in der denkbar zeitgemäßesten Form, die Bestätigung einer Wahrheit, die mehr ist als ein abgekürzter Ausdruck einer geographischen Aussage oder einer geschichtlichen Feststellung, die für einige Jahrhunderte Gültigkeit hat. ( ) Und eines Tages soll der letzte Schritt vollzogen werden: Die Türkei soll vollberechtigtes Mitglied der Gemeinschaft sein. Dieser Wunsch und die Tatsache, dass wir in ihm mit unseren türkischen Freunden einig sind, sind der stärkste Ausdruck unserer Gemeinsamkeit. Türkçe tercümesi: Türkiye Avrupa ya aittir. Bu törenin en derin anlamı budur. Bu düşünülebilen en uygun şekliyle, yüzyıllarca geçerliliği olan coğrafi bir beyandan veya tarihi bir tespitten fazla olarak, bir gerçeğin onaylanmasıdır. (..) Ve bir gün, son adım da atılacaktır: Türkiye Topluluğun tam üyesi olacaktır. Türk dostlarımızla üzerine anlaştığımız ve paylaştığımız bu arzu ve gerçek ortaklığımızın en güçlü ifadesidir. Görüldüğü gibi 1963 yılında Türkiye coğrafi ve tarihi bağlamda Avrupalı olarak değerlendiriliyordu ve Walter Hallstein Türkiye nin AET ye tam üyelik hedefini açıkça ifade ediyordu. O tarihten sonra ne Türkiye nin haritadaki konumu ne de Avrupa ile ortak tarihi değişmiştir. Türkiye ve AB kendilerini 1963 Ankara Antlaşması, 1970 Katma Protokolü ve Ortaklık Konseyi 2/76, 1/80 ve 3/80 Kararlarıyla hukuken bağlamışlardır. Meslektaşım Ejder Köse ile birlikte 2009 yılında Hollanda da kaleme alıp yayınladığımız Het Associatierecht EEG-Turkije en de verplichte inburgering AET-Türkiye Ortaklık Hukuku ve zorunlu uyum 3 isimli makalemizde, Hollanda hükümetinin Türk vatandaşlarına yönelik uygulamaya koyduğu zorunlu uyum şartlarının AB-Türkiye Ortaklık Hukukunu ihlal ettiğini yazmıştık. Hollanda Hükümeti, giriş ön şartı olarak üçüncü ülke vatandaşlarına yönelik, dolayısıyla Türk vatandaşlarına da yönelik, yurtdışındaki elçiliklerdeki

5 uyum ve lisan sınavı uygulamasını 15 Mart 2006 tarihinden itibaren başlatmıştır (22 Aralık 2005 tarihli Yurtdışı Uyum Yasası ile Yabancılar Yasası 2000 değişikliği, Hollandaca: Wet inburgering buitenland ) 4. Hollanda da yasal ikamet eden yabancılar için eski 1998 tarihli Uyum Yasası nın yerine 30 Kasım 2006 tarihinde yürürlüğe giren Yeni göçmenler uyum yasası (Hollandaca: Wet inburgering nieuwkomers ) 5 uygulanmaktadır. Hollanda ya henüz giriş yapmamış Türk vatandaşlarına yönelik yukarda belirtilen ilk yasa Hollanda ya yasal giriş ve ikamet için gerekli olan uzun süreli vize ( MVV isimli vize) almak zorunda olan tüm Türk vatandaşlarını kapsamaktadır. Bu yasa genelde Hollanda ya aile birleşimi çerçevesinde göç etmek isteyen Türk vatandaşlarını etkilemiştir. Yukarda belirtilen ikinci yasa ise Hollanda da yasal ikamet eden ve 18 ve 65 yaş arası olan tüm Türk vatandaşlarını kapsamaktadır. Bu çerçevede önemli bir husus bazı üçüncü ülke vatandaşlarının Hollanda Hükümeti tarafından keyfi bir şekilde Yurtdışı Uyum Yasası uygulamasından muaf tutulmasıdır. Muaf tutulan üçüncü ülke vatandaşları Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Japonya ve Güney Kore vatandaşlarıdır. Bu ayrımcı ve keyfi muafiyeti, Hollanda Temsilciler Meclisine yolladığı 4 Eylül 2008 tarihli mektubunda, Yabancılar Dairesinden sorumlu eski Bakan Yardımcısı Albayrak ilginç biçimde açıklayıp savunmuştur. Söz konusu mektupta 6 uygulamadan muaf tutulan ülke vatandaşlarının Hollanda ya benzeyen ve benzer şekilde işleyen bir ülke ve toplumdan gelmeleri gerekçe olarak öne sürülmüştür. Mektupta ayrıca bu ülkelerin Hollanda ya benzer şekilde demokrasi, parlamento, adalet sistemi, eğitim, kültür ve sosyal-ekonomik kurumlara sahip oldukları iddia edilmiştir. Bu sebepten dolayı belirtilen ülke vatandaşlarının Hollanda toplumuna daha hızlı ve kolay uyum sağlayacakları öngörülüp kabul edilmiştir. Kanaatimce, bu açıklama, siyaset tarihinde ayrımcılığın ve keyfiyetin kaydedilmiş en ilginç ve pervasız savunmalarından biridir. Hollanda Hükümeti böylece Türk vatandaşlarının geri kalmış İslami ve temelde farklı bir ülke ve topluma ait olduklarını, dolayısıyla, Japon ve Güney Kore vatandaşlarının aksine, demokrasi ve hukuk devleti gibi modern kavram ve kurumlara yabancı oldukları gizli görüşünü açığa vurmuştur. Bu görüşe göre Türk vatandaşlarının aksine Japon ve Güney Kore vatandaşlarının Hollanda ya eşit ve benzer bir topluma ait oldukları kabul edilmiştir! Zorunlu uyum mevzuatı, AET-Türkiye Ortaklık Konseyi 1/80 kararı, Ankara Anlaşması 9. Maddesi ve Hollanda da hukuk süreci 2008 yılında avukat olarak meslektaşım Ejder Köse ile birlikte zorunlu uyum yasası mağduru iki Türk vatandaşı adına dava açtık. Söz konusu vatandaşlardan birisi aile birleşimi yoluyla Hollanda ya yasal giriş yapmış olan ve 3 yılı aşkın bir süredir aynı işyerinde çalışan bir Türk işçisiydi. Diğeri eşiyle birlikte 30 yılı aşkın süredir Hollanda da yasal ikamet eden ve 15 yıldan fazla çalışmış olan Türk emeklisiydi. Her iki müvekkilimiz de ikamet ettikleri belediye tarafından, Yeni Göçmenler Uyum Yasası uyarınca, 3 yıl içinde lisan ve uyum sınavını başarıyla geçmeleri doğrultusunda uyarıldılar. Kendilerine yapılan tebliğde ayrıca 3 yıllık sürede sınavı geçemezlerse ciddi idari para cezası uygulanacağı belirtilmekteydi. Herhangi bir karışıklığı önleme adına her iki vatandaşımızın da Hollanda da zaten yasal olarak ikamet ettiklerini ve çalıştıklarını tekrar vurgulamayı önemli buluyorum. Yukarda belirtilen vatandaşların avukatları olarak, süreci belediye tarafından tebliğ edilen mektuba karşı yine aynı belediye nezdinde idari itiraz davası açarak başlattık. En önemli itiraz gerekçelerimizi altta dikkatinize sunuyorum: İlk olarak her iki Türk vatandaşının AET-Türkiye Ortaklık Konseyi (bundan sonra: 1/80 OKK) kapsamında olduklarını ve her iki müvekkilimizin de 1/80 OKK 6. maddesinin tüm şartlarını yerine getirdiklerini belirttik. Ayrıca tebliğde bildirilen zorunlu uyum şartlarının 1 Aralık 1980 tarihinde yürürlüğe giren 1/80 OKK 13. maddesinin Türk işçisi ve aile bireylerini koruyan mevcut durumu koruma (standstill) hükmüne aykırı olup, 13. madde tarafından yasaklanan yeni kısıtlayıcı mevzuat olarak tanımlanacağını ileri sürdük. Bu gerekçenin yanı sıra, AB birincil Hukuku gereği AB vatandaşlarının zorunlu uyum mevzuatından muaf oldukları için, tebliğ edilen zorunlu uyum şartlarının 1/80 OKK 10. Maddesinde yer alan, bir tarafta Türk işçi ve ailesi ve diğer tarafta AB vatandaşı işçi ve ailesi arasında her türlü ayrımcılığı yasaklayan eşitlik ilkesinin ihlali olduğunu ileri sürdük. Tamamlayıcı olarak AET-Türkiye Ortaklık Hukukunun genel (Lex Generalis) eşitlik ilkesi olarak Ankara Antlaşması nın 9. maddesinin ihlalini de belirttik. Bu doğrultuda AB Adalet Divanı nın (ABAD) 22 Haziran 2000 tarihli Eyüp kararıyla 7, 1/80 OKK tarafından öngörülen Türk işçi ve ailelerinin

6 ilgili üye devletine kademeli kabul ve uyum sistematiğinin, AB üyesi ülkeleri tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez olduğunu belirlediğini hatırlattık. Kısacası uygulamaya giren yeni zorunlu uyum mevzuatının bu belirtilen 1/80 OKK sistematiğine aykırı bir değişiklik olduğunu ileri sürdük. İlaveten ileri sürdüğümüz 1/80 OKK 10. maddesinin eşitlik ilkesinin, AET işçi ve aileleri ile ilgili AET 1612/68 numaralı Konsey Tüzüğü nün 7. maddesinde bulunan eşitlik ilkesi doğrultusunda ve eşanlamlı olarak yorumlanması gerektiğini ileri sürdük. Bu çerçevede ABAD ın 8 Mayıs 2003 tarihli Waehlergruppe Gemeinsam/Birlikte 8 ve 30 Eylül 2004 tarihli Ayaz 9 kararlarına atıfta bulunduk. ABAD bu kararlarında 1/80 OKK 10. maddesinin AET 1612/68 Konsey Tüzüğünün 7. maddesi doğrultusunda yorumlanması gerektiğini kararlaştırmıştır. AET 1612/68 Konsey Tüzüğünün 7. maddesinin eşitlik ilkesi tüm iş, çalışma şartları, sosyal ve mali şartlarını kapsamaktadır. Bizim ileri sürdüğümüz gerekçeye göre de zorunlu uyum kurslarına katılma zorunluluğu ve öngörülen idari para cezaları (ve ayrıca 1 Ocak 2010 tarihinden itibaren mümkün olan ikamet ve çalışma izinlerinin uzatılmaması ve feshi) 1/80 OKK 10. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağının açık ihlalidir. Yukarda sunduğum süreç Hollanda Makamlarıyla uzun bir hukuk mücadelesinin başlangıcıydı. İdari itiraz prosedüründe ileri sürdüğümüz tüm gerekçelerimiz ve itirazımız belediyeler tarafından reddedildi ve biz davayı Bölge İdari Mahkemesine taşımak zorunda kaldık. Bunun sonucunda Ağustos ve Ekim 2010 tarihlerinde Rotterdam ve Roermond Mahkemeleri 10, belediyeler ve Hollanda Hükümeti tarafından sunulan tüm gerekçeleri ve yorumları reddederek, lehimize karar verdiler. Her iki mahkeme de özellikle 30 Kasım 2006 tarihinde yürürlüğe giren zorunlu uyum mevzuatının AET-Türkiye Ortaklık Hukukuna aykırı olduğunu ve dolayısıyla Türk vatandaşlarına uygulanamayacağını vurgulamıştır. Mahkemeler bizim ileri sürdüğümüz tüm itiraz gerekçelerini kabul etmiştir. Mahkemelerin bu açık ve net kararlarına rağmen Hollanda Hükümeti pes etmeyerek her iki karara karşı, bu tür idari davalarda en yüksek yargı organı olan Merkezi Temyiz Kurulu mahkemesine (bundan sonra: MTK ve Hollandaca: Centrale Raad van Beroep ) başvurarak kararları temyiz etmiştir. Bu mahkeme nezdinde biz avukatlar olarak İdari Bölge Mahkemelerine sundu- ğumuz tüm gerekçeleri tekrarladık. Ayrıca zorunlu uyum mevzuatının AET- Türkiye Ortaklık Hukuku ilişkisiyle ilgili, İdari Bölge Mahkemesi kararlarının aksine, yüksek mahkemenin bir tereddüdü bulunması durumunda davanın ABAD a öngörüş prosedürü çerçevesinde taşınmasını istedik. Ancak MTK 16 Ağustos tarihinde kararını açıklayarak uzun bir hukuki sürece son noktayı koydu. MTK bizim ileri sürdüğümüz gerekçelerin tümünü kabul ederek Türk vatandaşlarının Ankara Antlaşmasından ve 1/80 OKK dan kaynaklanan haklarını teyid edip korumuştur. Bu karar sadece Hollanda için değil, mahkemenin açıkladığı gerekçeler gereği, tüm AB ülkeleri için büyük önem taşımaktadır. AB ülkeleri tarafından uygulanan zorunlu uyum şartları AET-Türkiye Ortaklık Hukuku gereği Türk vatandaşlarına uygulanamaz. Hollanda mahkemesi MTK, no.lu gerekçesinde zorunlu uyum mevzuatı gereği ikamet ve çalışma izinlerinin feshi veya uzatılmamasını ve ayrıca idari para cezalarının 1/80 OKK 13. maddesine ve Katma Protokol ün 41/1. maddesine (mevcut durumu koruma hükümleri, standstill) aykırı bulmuştur. MTK bunun yanı sıra bizim ileri sürdüğümüz gerekçe doğrultusunda, AB üye devletlerinin tek taraflı olarak 1/80 OKK tarafından öngörülen, Türk işçilerinin ve aile bireylerinin üye devletlerine kabul ve uyum sistematiğini değiştiremeyeceğini açıkça onaylamıştır ( Kararın no.lu gerekçesi ). Hollanda Hükümeti tarafından ileri sürülen çok önemli ve diğer bir gerekçe de MTK tarafından reddedilmiştir. Hollanda Hükümeti Türk vatandaşlarının AB içinde henüz AB vatandaşları gibi serbest dolaşım hakkına sahip olmadıklarını, dolayısıyla 1/80 OKK 10. maddesi ve Ankara Antlaşması 9. maddesinde yer alan ayrımcılık yasağından/eşitlik ilkesinden tam olarak faydalanamayacağını ileri sürmüştür. Hollanda Hükümeti bu serbest dolaşım statüsündeki farktan dolayı söz konusu eşitlik ilkelerinin AB birincil hukukuyla eşanlamlı yorumlanamayacağını hararetle savunmuştur. MTK bu tezi reddetmiştir ve 1/80 OKK 10. ve Ankara Antlaşmasının 9. maddesinin geniş ve AB birincil hukuku ile uyumlu ve eşanlamlı kapsamını ve yorumunu onaylamıştır (Kararın 7.2. no.lu gerekçesi). Son olarak MTK davayla ve hukuki gerekçelerle ilgili herhangi bir belirsizliğin söz konusu olmadığını, konuyla ve davayla ilgili bir acte éclairé (İçtihatla yeterince açıklığa kavuşmuş) durumun sabit olduğu, dolayısıyla ABAD öngörüş prosedürüne gerek olmadığını açıklamıştır

7 Bu davanın sonucu olarak Hollanda İdari Yüksek Mahkemesi Avrupa nın çeşitli ülkelerinde Türk vatandaşlarına uygulanan zorunlu uyum mevzuatlarının AB-Türkiye Ortaklık Hukuku çerçevesi ve kapsamına dahil olduğunu tespit edip onaylamıştır. Mahkeme ayrıca bu konuyla ilgili ABAD tarafından gerekli ve geçerli yorum ve içtihadın oluşturulduğunu ortaya koymuştur. İşte mahkemenin bu tespit ve gerekçeleri sonucu bu karar, Türk vatandaşlarına zorunlu uyum şartları uygulayan diğer AB ülkeleri için de emsal teşkil etmektedir. Ankara Anlaşması 9. maddesinin giderek artan önemi Son yıllarda Hollanda da ve ABAD nezdinde yürütülen davalar sonucu Ankara Antlaşması 9. maddesinin eşitlik ilkesinin doğrudan uygulanabilirliği ve etkisi kabul edilmiştir. Bu gelişimin sonuçlarını iyi değerlendirmek için Ankara Antlaşması nın öngördüğü Ortaklığın yapısına daha yakından göz atmamız gerekmektedir. Hollanda ve diğer bazı AB ülkeleri tarafından tekrarlanarak ileri sürülen tezlerden biri Türk vatandaşlarının AB vatandaşlarıyla eşit muamelesinin mümkün olmadığıdır. Bu ülkeler Ankara Antlaşması nın 9. maddesinin böyle bir eşit muameleye sebep olamayacağını vurgulamışlardır. Türk vatandaşlarının henüz AB içinde serbest dolaşım hakkına sahip olmadıkları, AET-Türkiye Ortaklık Hukukunun ancak ilgili Türk vatandaşını kabul eden AB ülkesi içinde geçerli olduğunu, dolayısıyla Ortaklık hukukunda yer alan eşitlik ilkesinin AB hukukunda yer alan eşitlik ilkesinden farklı olduğu ileri sürülmüştür. AB ülkeleri tarafından AET-Türkiye Ortaklık Hukuku davalarında sürekli ileri sürülen bu tezin ABAD ve Hollanda mahkemeleri tarafından reddedildiğini hatırlatmak büyük önem taşımaktadır. Tarafımca 2003 yılında AB Komisyonu na sunduğum şikayet dilekçesiyle başlayan önemli bir davada ABAD 29 Nisan 2010 tarihinde 12 (Komisyon vs Hollanda) çok önemli bir karara imza atmıştır. ABAD bu davada Ankara Antlaşması nın 9. maddesinin doğrudan uygulanabilir olduğunu tespit etmiştir. ABAD ayrıca Türk vatandaşlarının henüz serbest dolaşım hakkına sahip olmamalarının 9. maddenin uygulanmasına engel olmadığını açıkça ifade etmiştir. Yine tarafımca avukat olarak başlatılan bir diğer davada ABAD 20 Ekim 2011 tarihli Kahveci ve İnan 13 kararında 9. madde ile ilgili görüşünü tekrarlamıştır ve Hollanda Hükümetinin aynı doğrultudaki tüm gerekçelerini reddetmiştir. Vize zorunluluğu ve Ankara Antlaşması nın 9. maddesi Avukatlık ve Hukuk büromuzun Hollanda da açtığı bir diğer davada Hollanda Danıştayı 14 Mart 2012 tarihli kararında 14, Hollanda nın Türk işadamı ve hizmet sunucularına AET-Türkiye Katma Protokolü 41/1. maddesi gereği vize şartı uygulayamayacağını kararlaştırmıştır. Ancak bundan daha önemlisi, Hollanda Danıştayı ilk defa vize şartının ileri sürülmesinin Ankara Antlaşması nın 9. maddesinin ihlali olduğunu kararlaştırmıştır. İşadamları ve hizmet sunucuları konusunda AET-Türkiye Ortaklık Hukukunda AET-Türkiye Ortaklık Konseyi nin henüz ayrı bir Konsey kararı bulunmamaktadır. Bu durum Türk işçileri ve ailelerinin durumundan farklıdır zira bu konuyla ilgili Ortaklık Konseyi nin 2/76 ve 1/80 Ortaklık Konseyi kararları mevcuttur. Hollanda Danıştayı sonuç itibariyle Türk işadamları ve hizmet sunucularının serbest dolaşım haklarıyla ilgili, özel bir Lex Specialis bulunmadığından, Ankara Antlaşması nın genel hükmü olan (Lex Generalis) 9. maddesinin geçerli ve doğrudan uygulanabilir olduğunu tespit edip karara bağlamıştır. Bu karar hukuk dünyasında devrim niteliğindedir. Zira ilk defa bir AB ülkesi mahkemesi Türk işadamı ve hizmet sunucularına uygulanan vize zorunluluğunun Ankara Antlaşması nın 9. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine dayandırmıştır. Kanaatimce AET-Türkiye Ortaklık Hukuku nun Türkiye-AB ilişkilerinde giderek artan ağırlığının doğrudan 1963 Ankara Antlaşması na imza atan tarafların açık iradesinden kaynaklanmaktadır. Ankara Antlaşması, anlaşmanın 2/3 maddesinde belirtildiği gibi Ortaklığın 3 ayrı dönemle vücut bulduğunu ve geliştiğini öngörmektedir. Hazırlık dönemi olan ilk 5 yıllık dönem 1 Aralık 1964 tarihinde başlamaktadır. Bu dönemde taraflar arasında henüz eşit bir ilişki yoktur ve özellikle Topluluk tarafından Türkiye ye tek taraflı bir yardım öngörülmektedir. Bu dönemin amacı Türkiye yi Ortaklığın yükümlülüklerini taşımaya hazır hale getirmektir. Geçiş dönemi olan 2. dönem 1970 Katma Protokol ün 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmesiyle başlamıştır. Günümüzde ise artık gümrük birliği

8 nin oluşturulduğu Ortaklığın 3. ve son döneminde bulunmaktayız. Anlaşma tarafları arasında ancak geçiş ve 2. dönemiyle eşitliğe dayanan bir ilişki inşa edilmiştir. Bu sebepten Ankara Antlaşması nın eşitlik ilkesi olan 9. maddesi anlaşmanın geçiş dönemi kurallarını ve şartlarını düzenleyen II. kısmında yer almaktadır. Dolayısıyla akit taraflar açıkça taraflar arası eşit muameleyi ancak Katma Protokol ün 1 Ocak 1973 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra hedeflemişlerdir. Daha önce bilginize sunduğum ABAD ve Hollanda mahkemelerinin kararları da bu görüşü ve iradeyi desteklemektedir. Kanaatimce anlaşmanın son dönemi olan 3. ve Gümrük Birliği dönemi 9. maddenin etkisini artırmıştır. Zira Gümrük Birliği nin öngördüğü malların serbest dolaşımı, ancak Türk işadamları ve hizmet sunucularının vizeden muaf olmalarıyla ortaklığın hedeflediği etkinlik ve verimliliğe kavuşabilir. Sonuç AB ülkelerinde yasal bulunan ve ikamet eden Türk vatandaşlarının hukuki konumu benzersiz bir konumdur. Türk vatandaşları AB vatandaşı olmamakla birlikte AB mevzuatında diğer üçüncü ülke vatandaşlarına uygulanan mevzuatın dışında kalmaktadırlar. Türkiye henüz AB nin tam üyesi olmamıştır ancak Türk vatandaşları AET-Türkiye Ortaklık Hukuku gereği kendi başına bir hukuk düzeni (sui generis) olan Ortaklık Hukuku nun korumasından faydalanmaktadırlar. Uzun yıllarca ABAD tarafından oluşturulan AET-Türkiye Ortaklık içtihadı 2 temel unsur oluşturmuştur: Mevcut durumu koruma (standstill) ve eşitlik (non-discrimination) ilkeleri 1. AB ülkeleri Türk vatandaşlarının ülkelerine ilk yasal girişinin şartlarını özgürce düzenleyebilmektedirler. Bu mevzubahis ilk giriş Ortaklık Hukuku kapsamında değildir. Ancak, ABAD içtihadı üye devletlerin bu özgürlüğüne önemli bir kısıtlama getirmiştir. AB üyesi ülkeler Türk vatandaşlarının ilk girişini ancak 1/80 OKK 13. maddesinin ve Katma Protokol 41/1. maddesinin mevcut durumu koruma (standstill) hükümlerini göz önünde bulundurarak düzenleyebilirler. ABAD bu anlamda daha da ileri giderek en son 9 Aralık 2010 tarihli Oğuz ve Toprak kararını 15 açıklamıştır. Bu kararda ABAD 1/80 OKK nın yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Aralık 1980 ve Katma Protokol ün yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Ocak 1973 ten sonra Türk vatandaşlarının hukuki konumunu iyileştiren mevzuat ve kurallardan dönüşün mümkün olmadığını kararlaştırmıştır. Herhangi bir AB ülkesi Türk vatandaşlarıyla ilgili yeni kısıtlayıcı mevzuat geliştirdiğinde, bu yeni mevzuat 1 Aralık 1980 ve 1 Ocak 1973 tarihlerinde yürürlükte olan mevzuata göre maddi olarak bir kötüleştirme içermese bile, belirtilen her iki mevcut durumu koruma hükümlerine aykırı sayılmaktadır. ABAD açıkça AET-Türkiye Ortaklığı nın hedefinin, Türk vatandaşlarının konumunu mümkün olduğu kadar AB vatandaşlarının konumuna yaklaştırmak olduğunu açıklamıştır. Dolayısıyla Türk vatandaşlarıyla ilgili yapılan herhangi bir iyileştirme ve liberalleşmenin dönüşü yoktur. Sonuç itibariyle AB ülkeleri Türk işçi ve aileleri ile ilgili mevzuat konusunda 1 Aralık 1980 tarihini dikkate almalılar ve Türk işadamları ve hizmet sunucuları için 1 Ocak 1973 tarihi baz alınmalıdır (AB ye 1973 tarihinden sonra üye olan ülkeler için kendi üyelik tarihleri belirleyicidir). Ayrıca kanaatimce Ankara Antlaşması nın 7. maddesi mevcut durumu koruma hükmünün genel (Lex Generalis) ifadesini içermektedir. Bu madde akit tarafların Antlaşmanın hedeflerini tehlikeye atacak herhangi bir tedbirden sakınmalarını öngörmektedir. Dolayısıyla mevcut durumu koruma ilkesi Antlaşmanın yürürlüğe giriş tarihi olan 1 Aralık 1964 tarihinden itibaren geçerlidir. Türk işadamları ve hizmet sunucularının yerleşmesi ve serbest dolaşımı 1 Ocak 1973 tarihinden itibaren Katma Protokol ün 41/1. maddesi mevcut durumu koruma ilkesi tarafından korunmaktadır. Türk işçi ve aileleri de 1 Aralık 1980 tarihinden itibaren 1/80 OKK 13. maddesi tarafından korunmaktadır. Ancak sosyal güvenlik konusunda böyle bir mevcut durumu koruma hükmü (Lex Specialis olarak) bulunmamaktadır. Türk işçilerinin ve ailelerinin sosyal güvenlik haklarını düzenleyen 3/80 OKK kararı, eşitlik ilkesini barındıran 3/1. maddesinin bulunmasına rağmen, böyle bir hüküm içermemektedir. Bu durumda Ankara Antlaşması nın mevcut durumu koruma hükmünü içeren 7. maddesinin geçerli ve doğrudan uygulanabilir olduğunu düşünmekte

9 yim. Kanaatimce ABAD ın 9. maddeyle ilgili yorumu 7. madde için de geçerlidir. Hollanda hükümetinin son yıllarda sosyal güvenlik alanında aldığı kısıtlayıcı kararlar ve mevcut hakların geri alınmasına yönelik tedbirler 7. maddenin ışığında değerlendirilmelidir. Örneğin sosyal güvenlik ödemelerinin de zorunlu uyum ve lisan şartlarına bağlanması da bu bağlamda yeniden gözden geçirilmelidir. 2. Bu yazıda daha önce belirttiğim gibi, ABAD ve Hollanda mahkemeleri Türk vatandaşlarının doğrudan 1/80 OKK 10. maddesi ve Ankara Antlaşması 9. maddesinin eşitlik ilkesi hükümleri tarafından korunmaktadırlar. AB üye ülkesi içinde yasal ikamet eden Türk vatandaşları AB vatandaşlarıyla eşit muamele görmelidirler. ABAD, bu eşit muameleye karşı ileri sürülen, Türk vatandaşlarının AB içinde henüz serbest dolaşım hakkına sahip olmadıkları gibi, tüm tezleri ve gerekçeleri reddetmiştir. Dolayısıyla zorunlu uyum ve lisan şartlarını uygulamak için bu gerekçeler kullanılamaz. Son olarak ABAD 21 Ekim 2003 tarihli Abatay ve Şahin kararında 16, 1/80 OKK 13. maddesinin mevcut durumu koruma hükmünün sadece AB ülkesi içinde yasal bulunan ve 1/80 OKK 6. maddesinin şartlarını yerine getiren Türk işçi ve ailesini değil, aynı zamanda henüz ilgili AB ülkesine giriş yapmamış Türk işçi ve ailelerini de kapsadığını belirtmiştir. ABAD, 1/80 OKK nın öngördüğü Türk işçi ve ailesini kabul eden AB ülkesine kabul ve uyum sistematiğini bozmamak için, henüz aile birleşimi çerçevesinde Türk işçinin yanına gitmeyen aile bireylerinin de 1/80 OKK 13. maddesi kapsamında olduklarını kararlaştırmıştır. Mevcut durumu koruma hükmünün ABAD tarafından bu şekilde yorumlanması, Türk vatandaşlarına yönelik AB üyesi ülkelerin konsolosluk veya elçiliklerinde zorunlu uyum ve lisan sınavı uygulamasının, ülkeye giriş ön şartı olarak kullanılmasını da engellemektedir. Bu makalede bahsedilen 16 Ağustos 2011 tarihli Hollanda Yüksek Mahkemesinin kararı gereği Hollanda Türk vatandaşlarına yönelik bu uygulamayı kaldırmıştır. AB ülkeleri tarafından zorunlu uyum ve lisan şartları hiçbir şekilde Türk vatandaşlarına uygulanamaz. Hollanda dışında başka AB ülkeleri tarafından uygulanan zorunlu uyum ve lisan mevzuatı mağduru Türk vatandaşları bu makalede belirtilen ABAD ve Hollanda mahkemeleri kararlarına atıfta bulunarak o ülkelerde hukuki süreç başlatarak mahkemelere başvurmalıdırlar. Bu vatandaşlarımız bu kararlar sonucu, bir AB ülkesi olan Hollanda nın artık Türk vatandaşlarını zorunlu uyum mevzuatından muaf tuttuğunu da hatırlatmaları gerekir. 1 Karar no. 64/732/EEG d.d. 23 Aralık 1963 (PB 1964/217 p Walter Hallstein: Europäische Reden. Deutsche Verlags-Anstalt, Seiten: migrantenrecht en%20associatie%20eeg-turkije.pdf 4 22 Aralık 2005 tarihli Kanun, Yabancılar Yasası 2000 değişikliği (Stb 2006, 28), yürürlüğe giriş 15 Mart 2006,ve Kasım 2006 tarihli Kanun, Stb 2006, 625,ve Eylül 2008 tarihli mektup, Secretary Albayrak 7 ABAD, 22 Haziran 2000, Case C-65/98 8 ABAD, 8 Mayıs 2003, Case C-171/01 9 ABAD, 30 Eylül 2004, case C-275/ Ağustos 2010 tarih ve LJN: BN3934, Rotterdam Mahkemesi, 08/4934 ve of 15 Ekim 2010 tarih ve LJN: BO1206, Roermond mahkemesi, AWB 10 / 332 en 10 / Ağustos 2011 tarihli kararlar, LJN: BR4959, Centrale Raad van Beroep, 10/5248 INBURG + 10/5249 INBURG + 10/6123 INBURG + 10/6124 INBURG, n&ljn=br ABAD, 29 Nisan 2010, Commission vs The Netherlands, Case 92/07 13 ABAD, Kahveci and Inan, 20 Ekim 2011, Case C-7/10 and 9/ Mart 2012, LJN: BV9454, Raad van State, /1/V3 15 ABAD, 9 Aralık 2010, Toprak and Oguz, Case C-300/09 and C-301/09 16 ABAD, 21 Ekim 2003, Abatay and Sahin, Case C-317/01 en C-369/

10 238