10. YILINDA İŞ KANUNU SEMİNERİ

Transkript

1

2 TÜRKİYE İŞVEREN SENDİKALARI KONFEDERASYONU 10. YILINDA İŞ KANUNU SEMİNERİ 15 Kasım 2013 İSTANBUL 1

3 TÜRKİYE İŞVEREN SENDİKALARI KONFEDERASYONU 15 Mayıs 2014 Yayın No: 339 Haberleşme Adresi: Hoşdere Cad. Reşat Nuri Sokak No: 108 Çankaya / ANKARA Tel: (pbx) Faks: Web Sitesi: tisk@tisk.ogr.tr ISBN: Bu yayının tüm hakları saklı tutulmuş olup, tamamıyla TİSK e aittir. TİSK in yazılı izni olmadan hiçbir bölümü ve paragrafı kısmen veya tamamen ya da özet halinde, hiçbir elektronik veya mekanik formatta ve araçla (fotokopi, kayıt, bilgi depolama vb. her tür vasıta ile) transfer edilemez, çoğaltılamaz, dağıtılamaz. Normal ve bilimsel kıstaslara uygun ölçüyü aşan iktibaslar yapılamaz. Her türlü iktibasda kaynak gösterilmesi zorunludur. Matsa Basımevi: İvedik Organize Sanayi Bölgesi Matbaacılar Sitesi Sok. No: 42 Yenimahalle-Ostim / ANKARA Tel: Faks: web: matsa@matsa.com.tr 2

4 İÇİNDEKİLER SUNUŞ AÇILIŞ KONUŞMALARI... 7 Tuğrul KUDATGOBİLİK... 7 TİSK Yönetim Kurulu Başkanı Ali Kemal SAYIN T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı I. OTURUM OTURUM BAŞKANI: Hakkı MATRAŞ TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili İş Güvencesi Hükümleri ve Uygulama Sorunları Prof.Dr.Fevzi ŞAHLANAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi 4857 Sayılı İş Kanunu nun 10. Yılında Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi İle İlgili Genel Bir Değerlendirme Prof.Dr.Polat SOYER Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi İş Sözleşmesi Türlerinin Uygulaması ve Mesleki Faaliyet Olarak Geçici İş İlişkisi Prof.Dr.Gülsevil ALPAGUT İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi II. OTURUM. OTURUM BAŞKANI: Dr.Tandoğan TOKGÖZ TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili 3

5 Çalışma Sürelerinde Esneklik Öngören Hükümlerin Uygulanması Prof. Dr.Tankut CENTEL Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Kıdem Tazminatı Uygulaması Prof.Dr.Algun ÇİFTER İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Türk Borçlar Kanunu İş Kanunu İlişkisi ve Türk Borçlar Kanununun Bazı Hükümlerinin İş Kanunu Açısından Değerlendirilmesi Prof.Dr.Nurşen CANİKLİOĞLU Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi PANEL: Kanunun Hazırlık Süreci ve Geleceğe Bakış OTURUM BAŞKANI:Tuğrul KUDATGOBİLİK TİSK Yönetim Kurulu Başkanı Konuşmacılar: Refik BAYDUR TİSK Onursal Başkanı Bayram MERAL TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı Yaşar OKUYAN T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı Süleyman ÇELEBİ DİSK Eski Genel Başkanı Salih KILIÇ TÜRK-İŞ Eski Genel Başkanı Murat BAŞESGİOĞLU T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Eski Bakanı 4

6 SUNUŞ Çalışma ilişkilerine yönelik düzenlemeler Osmanlı İmparatorluğu döneminde Dilaver Paşa Nizamnamesi, Maadin Nizamnamesi ile başlamış, Kurtuluş Savaşı devam ederken 1921 yılında Büyük Millet Meclisi tarafından 151 sayılı Ereğli Havzai Fahmiyesi Maden Amelesinin Hukukuna Müteallik Kanun çıkarılmış ve 1936 yılında 3008 sayılı ilk İş Kanunumuz yayımlanmıştır yılında yayımlanan ve Anayasa Mahkemesi tarafından şekil yönünden iptal edilen 931 sayılı İş Kanunu nun yerini alan ve 1971 yılında yayımlanan 1475 sayılı İş Kanunu, otuz yıldan fazla bir süre yürürlükte kaldıktan sonra 2003 yılında yerini 4857 sayılı İş Kanunu na bırakmıştır sayılı Kanun un taslağı, hükümet, işçi ve işveren kesimlerinin seçtiği profesörlerden oluşan dokuz kişilik bir Bilim Kurulu tarafından hazırlanmıştır. Bilim Kurulu na görev, hükümet ve sosyal tarafların imzasını taşıyan Protokol le verilmiştir. Kanun bu yönüyle 91 yaşındaki Cumhuriyetimizin 80 yıla yaklaşan çalışma mevzuatında özel bir yer işgal etmektedir. Kanunun hazırlanmasındaki özgün ve katılımcı yöntem Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) tarafından övgüyle karşılanmıştır. Bilim Kurulu Taslağı nda temel yaklaşım, iş güvencesi ve esneklik düzenlemeleri arasında optimal dengenin sağlanması yönünde gerçekleşmiş olmasına rağmen, TBMM nde yapılan değişiklikler ve takiben alt işverene yönelik hükümlerin tekrar sınırlayıcı şekilde değiştirilmesi sonucunda, denge önemli ölçüde bozulmuştur sayılı İş Kanunu nun yürürlüğe girdiği 10 Haziran 2003 tarihinden itibaren geçen 10 yıllık sürede çalışma hayatımızda ortaya çıkan önemli gelişmeler ile Kanun un 10 yıllık uygulama performansının değerlendirilmesi amacıyla Konfederasyonumuz tarafından düzenlenen 10.Yılında İş Kanunu Semineri 15 Kasım 2013 tarihinde İstanbul da gerçekleştirilmiştir. Seminerde akademisyenler Kanunu teknik yönden değerlendirirken, Kanunun hazırlık süreçlerinde görev alan hükümet ve sosyal taraf temsilcileri ise hazırlık aşamalarına ve uygulama dönemine ilişkin görüşlerini paylaşmışlardır. Yayınımızı, çalışma biçim ve koşullarındaki hızlı değişimlere İş Kanunumuzun uyum sağlayabilmesine yönelik çalışmalara ışık tutması dileği ile kamuoyunun bilgisine sunuyoruz. Saygılarımızla Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu 5

7 6

8 AÇILIŞ KONUŞMALARI BÜLENT PİRLER (TİSK Genel Sekreteri)- Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından tertiplenen 10 ncu Yılında İş Kanunu Semineri mizin ana konusunu oluşturan 4857 sayılı İş Kanunu, gerçekten çok zorlu süreçlerden geçilerek yapılan önemli kanunlardan bir tanesi. Sosyal diyalog süreçlerinin oldukça yoğun işlediği, ama bunun yanında çeşitli tartışmaların, çeşitli karşıtlıkların yaşandığı çok derin bir süreç; bu süreci yaşayan bütün kişiler şu anda aramızdalar. Ben Sayın Bakanımıza, Sayın Başkanlarımıza, değerli konuklarımıza, değerli yönetim kurulu üyelerimize; hoş geldiniz diyorum ve saygılarımızı sunuyorum. Açılış konuşmalarını yapmak üzere Konfederasyonumuz Yönetim Kurulu Başkanı Sayın Tuğrul Kudatgobilik i kürsüye davet ediyorum; buyurun Başkanım. TUĞRUL KUDATGOBİLİK (TİSK Yönetim Kurulu Başkanı)- Sayın Bakanım, Sayın Müsteşarım, sosyal tarafların çok değerli ortakları, değerli meslektaşlarım, TİSK in değerli üyeleri, değerli arkadaşlar; bugün hakikaten müstesna bir günü idrak ediyoruz. Türkiye de büyük gelişmeler oldu, dünyada büyük gelişmeler oldu. Türkiye, bugün 126 ülkeye sanayi mamulü satar hale geldi ve Avrupa nın altıncı büyük ekonomisi, dünyanın 16 ncı büyük ekonomisi oldu. Yeni ve yepyeni bir ufka çıktı. Bugün siyasi açıdan gelişmekte olan ekonomilerin demokrasiyle taçlanması meselesi sorgu-sual altındadır. Öyle görünüyor ki Türkiye, büyük ufuklara doğru tekrar yelken açma durumunda. Türkiye nin yeni bir hikâyesinin olması lazım, yeni bir hedefinin olması lazım, yeni bir zıplamasının olması gerekiyor. Ve bu güçle hedef olarak koyduğumuz Cumhuriyetimizin 100 nci yılında dünyanın 10 ncu büyük ekonomisi hedefimize gideceksek; işçimizle, işverenimizle, sanayicimizle, akademisyenlerimizle, üniversitemizle, siyasetimizle, bir bütün olarak bunu yapacaksak, bu hedefleri gerçekleştireceksek bu çok iyi bir hedeftir. Bu hedefe mutlaka ulaşmamız gerekiyor. Bugün hakikaten müstesna bir konunun, 7 Tuğrul KUDATGOBİLİK TİSK Yönetim Kurulu Başkanı

9 müstesna işler yapan insanlarıyla beraberiz. Burada bu işi yaratan çok değerli iki Bakan arkadaşımız, büyüğümüz, bizimle beraber, kendilerine şükranlarımızı sunuyorum. 10 sene evvel ve ondan evvelki devrede Türkiye de bu eksikliği gören ve bu eksikliğin altına yalnız imzasını değil, yüreğini koyan sivil toplum liderleri burada. Türkiye, bazı şeyleri yaptı. Ama bu heyetin yaptığı ve sonra da gerek Türk Ticaret Yasası nı yaparken, gerek İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası nı yaparken, gerek Sendikalar ve Toplu Sözleşmesi Yasası nı yaparken, bu gücün elde ettiği başarılı neticeyi Anayasa nın yapılmasında bugün Türkiye Millet Meclisi ni oluşturan partiler gösteremediler. Onun için bugün 10 ncu yılını kutladığımız İş Kanunumuzun değerini hakikaten ortaya koymak ve bu kanunu yaratan insanlara şükranlarımızı arz etmek durumundayım. Şimdi öyle bir devreden geldik ki, Türkiye nin iş yasasının yapılması, yenilenmesi ve bu yasanın Türkiye nin uzun vadeli ekonomik hedeflerine uygun olarak düzenlenmesi gerekiyordu. Biraz sonra söyleyeceğim heyet bunu idrak etti, bunun kararını verdi. Değerli akademisyenlerimiz başta olmak üzere, sosyal taraflara çok büyük şükran ve teşekkür borçluyuz. Biraz sonra arkadaşlarım da dile getirecekler, ama bir protokolle işe başlandı. Bu sosyal tarafların, hiçbir kimsenin baskısı olmadan, ama o günkü değerli Bakan Yaşar Okuyan Bey efendinin büyük siyasi iradesiyle ortaya koyduğu tavırla, Türkiye yi yerinden oynatan, pek çok yasaya imza attığı gibi, İş Kanunu nun da yapılması konusundaki protokole ev sahipliği yaptı. 26 Haziran 2001 tarihinde protokol imzalandı ve protokol ülkemizdeki sosyal diyaloğun en önemli somut göstergelerinden birisi oldu. Bugün, iş hukuku, sosyal ve siyaset tarihçesini, politikalarını yazan bir akademisyen eminim ki, o günkü protokolün sosyal anlamda iştirak halinde yapılmış, işçisi, işvereni ve hükümetiyle beraber imzalanmış protokolün anlamını anlatacaktır. Ve o protokole göre de bu kanunun bilim adamlarının riyasetinde, bilim adamlarının insanüstü çabasıyla nasıl gerçekleştiğinden bahsedecektir. O zamana kadar gerek Avrupa Birliği nin, gerekse uluslararası akademisyenlerin Türkiye için ortaya koyduğu bütün misalleri de ele alarak yapılmış olan bu kanuna kavuşmamız ve bu kanunla ilgili çalışmalar Yaşar Beyden sonraki devrede de devam etti. Orada da siyasi bir değişim oldu, ama Sayın Okuyan ın inisiyatifiyle başlayan olay sonra Sayın Başesgioğlu nun devrinde devam etti. Başesgioğlu bugün bir işinden dolayı aramızda bulunamadı, ama öğleden sonra bizimle olacak. Asıl öğleden sonraki son panelde Türkiye için bu işi yaratan liderler; Sayın Bayram Meral, Sayın Süleyman Çelebi, Sayın Salih Kılıç ve Sayın Refik Baydur, 8

10 değerli Bakanlarımla beraber, bugün hafızalarınızdan silinmiş ve silinmek üzere olan o günün güzelliğini tekrar bizimle paylaşacaklar. Bugünü milat bir gün olarak addediyorum. Biz bir işveren teşkilatıyız, bu kanunda da, diğer kanunlarda da işverenlerin bütün istediği olmuş mudur? diye sorarsanız, cevabım hayır olmamıştır olacaktır. Ama çok mühim bir şeyi, TİSK gönlüne sindirerek kabul etmiş ve arkasında durmuştur. Bu kanunun her şeyini beğenmememize rağmen, söylediğim diğer kanunlar için de aynı şeyler geçerlidir. İş Sağlığı ve Güvenliği Yasası nda bizim görüşlerimizin tamamı olmuş mudur, hayır olmamıştır. İşçilerin görüşlerinin tamamı olmuş mudur, o da olmamıştır. Ama bir sosyal konsensüs yapılmıştır. Bunu şu bakımdan çok önemsiyorum Sayın Bakanım: Ülkemiz çok tansiyonlu; insanımız Akdenizli, işçimiz çok fedakâr, çok çalışkan, fakat aynı zamanda herhangi bir haksızlığa da asla tahammül etmeyen bir karakterde. Türk işçisinin özel bir yapısı vardır. Fakat işinde de dünyanın en iyi ve en verimli işçisidir. 126 ülkeye sanayi mamulü sattık, 152 milyar dolar ihracat yaptık derken Türk işçisiyle yaptık bu ihracatı, tek başımıza biz yapmadık. Şunu da söylemek durumundayım: Bugün, aldığımız bu neticeler yeterli değil. Bizim ihracat hedefimiz 500 milyar dolar olarak konuldu. Ne zaman? 10 sene sonra, 2023 de, bu güzel salonu işgal eden, bu güzel hanımefendilerin daha yüzlerinde bir çizgi olmadan 10 sene sonra biz 500 milyar dolarlık bir ihracat yapacağız. Şimdi yeni bir jenerasyon çıktı ortaya, yeni bir Türkiye çıktı; bu bakımdan önümüzdeki devreye pozitif bakıyorum. Fakat yapacak işlerimizi de söylüyorum bunu yaparken, bu dengenin muhafaza edilmesi gerekiyor. Yargıtay ın bu şekilde olaya bakması lâzım; akademisyenlerin Türkiye nin uzun vadeli hedeflerine uygun olayı yorumlaması gerekiyor. Bilim ve sanayiyi iç içe geçirmekte çok başarılı olduğumuzu söyleyemem. Ama dünya bilim ve teknolojiden çok yararlandı. Bugün önde gelen büyük ülkeler, ilk 10 un içindeki, ilk 8 in içindeki ülkeler akademi ile sanayiyi, sosyal hayatı çok iyi iç içe geçirmiş ülkeler. Türkiye de bu konuda çok fazla yapacağımız işler var, çok büyük hedeflerimiz var. Ortaya çıkan bu protokolden sonra yüce Meclis, bu kanunu çıkardı ve Sayın Yaşar Okuyan bunu anlatacaklar. Sayın Yaşar Okuyan ın bu kadar sakin durduğuna bakmayın, dünyanın en hareketli, en sert, en sözünü esirgemeyen Bakanlarından birisiydi. Her kesime karşı, bize karşı da, işçiye karşı da, kendi hükümetine karşı da, hala öyle; o bizim sevdiğimiz, saydığımız liderlerimizden birisidir. Onu gördüğüm zaman hala heyecanlanırım. İş Güvencesi Yasası nı çıkardığı zaman Bakanlığa büyük bir afiş koydurdu, İşte Türkiye ye iş güvencesini getirdim diye. Oradan 9

11 geçerken hep utanırdım, yaptı da, bizde yaptık derdim. Şimdi unutmuş değilim o eski çileleri, ama bugün sevgiyle ve saygıyla anıyorum o anları. Siz de anlatırsınız bunları Sayın Okuyan; çünkü çok önemliydi. Ama bir şey söyleyeyim, iyi ki yaptınız, iyi ki Türkiyemize olmayan bazı şeyleri getirdiniz, Allah razı olsun. Bunu işverenlerin başkanı olarak söylüyorum, şükranlarımı sunuyorum size. Bu şükran yanınızda oturan o günkü DİSK Başkanıma, Türk-İş in Başkanına ve İşverenleri temsilen de Hakkı Matraş buradalar, Refik Bey gelmedi şu anda, ama bu teşekkür ve şükranı onlar da haketti. O, o zor devrin içinde bu tarafları bir araya getirip bu protokolü yapmanız, kanunları çıkarmanız hakikaten Türkiye için, Türk endüstri tarihine altın harflerle yazılacak bir olaydır. Ondan dolayı ben bütün yönetim kurulum adına, şahsım adına sizi, bütün bu heyeti, bu yapıcılara, kuruculara teşekkür ve şükranlarımı sunuyorum. Değerli konuklar, bugün Türkiye Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasası dolayısıyla ILO da kritik ediliyor, AB İlerleme Raporu nda bazı tespitler var. Bakanlığımın Sayın Müsteşarı burada, o da geceli gündüzlü bu kritikleri bilerek hareket eden bir takımın oyuncusu olarak bunları çözmek için uğraştı. Bunların yüzde 95 ini çözdük, çözdüler. Ama çözülmemiş bazı şeyler var. Türk-İş in değerli Genel Sekreteri burada, eski Türk-İş Başkanı burada, önümüzde kalan bu çakıl taşlarını da temizlememiz lazım. Türk işçisi rahatlarsa, Türk endüstrisi rahatlar. İçinde bulunduğumuz günler, basından ve televizyondan takip ettiğiniz gibi yine hassas günler; hükümetimiz seçime 4,5-5 ay kala 10 senedir yapmadığı Çalışma Meclisi ni yaptı. O yetmiyormuş gibi, 20 senedir yapılmayan İzmir İktisat Kongresi ni yaptı; seçime bu kadar az süre kala yapılan işler biraz ürkütür hale geldi. Onun için bunu şöyle dikkatle kullanıyorum: Şimdi de seçime beş kala Kıdem Tazminatı Fonu ve esnek çalışma, öbür taraftan taşeron meselesini tekrar masaya yatırdı ve çözüm bulmak içinde bugünkü Çalışma Bakanım, Sayın Müsteşarım ve ekibi var gücüyle çalışmaktalar. Geçen iki toplantıda bulundum ve toplantının sonunda Sayın Bakan, şu iş bitene kadar konuşmayalım, söylemeyin hiç kimseye diye buyurdu. Türk-İş konuşmadı, DİSK konuşmadı, Hak-İş konuşmadı, TİSK olarak ben de konuşmadım ve bugün de konuşmayacağım. Ama bilmediğimden değil veyahut söyleyecek sözümüz olmadığından değil, konuşma diye buyurdular, konuşmayacağım. Ama kendi konuşuyor, yine sabah kahvaltıda gazetelerde Sayın Bakanın beyanlarını gördüm. Dün, Sayın Ali Babacan girdi müzakerelere, bize üçlü konseyde söylenmeyen yeni bir teklifi de televizyondan yaptı. Tabii siyasilerin kendilerine mahsus yoğurt yiyişleri var, ben bunu siyaseti bilmediğim için anlayamıyorum. Ama ben buna rağmen konuşmayacağım, burada sabırlı olacağım. Niye sabırlı 10

12 olacağım? Başka şey söyleyeceğim; 2015 yılında dünyanın 20 büyük ülkesi G-20 toplantısı için İstanbul da toplanacak. Dünyanın 20 büyük ülkesi, 2014 yılında Avustralya ya gidecek ve 2015 de de Türkiye buna evsahipliği yapacaktır. Bizim bu tarihe kadar üç seçeneğimiz var; 30 Mart ta belediye seçimleri var, Ağustos ayında Cumhurbaşkanlığı seçimimiz var ve 2015 de genel seçimler var. Seçimler tabii bütün olayların önüne geçer, siyasi olaylar her zaman sosyal olayların da önünde yer alır. Ama söylediğim ana hedefi, yani 2023 de 500 milyar dolarlık büyük bir sanayi ülkesi olacaksak, dünyanın en büyük ekonomilerinden birisi olacaksak, bu söylediğimiz hususun ekonomik anlamda içinin doldurulması gerekiyor. Burada bilimin, akademisyenlerimizin katkısının olması lazım, işçi konfederasyonlarının, işveren konfederasyonlarının, bir konsensüsün olması lazımdır. Bu tesadüfen yüzde 8, yüzde 10, yüzde 12 büyümeyle ve önümüzdeki 10 seneyi lafla geçirmekle elde edilemez. Sonra bu hedeflere varamaz hale gelirsek, 2023 te çok daha kötü bir noktaya düşeriz. Unutmayın, biz ilk 10 daki ülkelerden birisi olmayı istiyoruz ama diğer ülkelerde yükselmek için gayret sarf ediyorlar, onlar da durduğu yerde beklemiyorlar. Bizim hedefimiz 25 bin dolar Gayrisafi Milli Hasıla, Allah a şükür çok iyi, inşallah olur. Ama bugün bizi korkutan orta grup, orta gelir tuzağı dedikleri 8 bin dolar ile 10 bin dolar arasındaki tuzağın içinde duruyoruz. Bu tuzaktan zıplayarak çıkılır, büyük bir kararla çıkılır. Bu karar konsensüsle verilir. İşte Sayın Bakanımın liderliğinde 2007 deki protokol imzalandığı zaman ve bugün burada konuştuğumuz İş Yasası ortaya çıktığı zaman biz bugünleri idrak etmeyi bekliyorduk. İş Kanunu nun önemini, büyük bir sevgi ve saygıyla ortaya koymak istiyorum. Bu iş yasasını Türkiyemiz yapmasaydı bugün, bugünkü Türkiye olamazdı. Dolayısıyla, bunu yapan şu anda ilk sırada oturan liderlerime hakikaten büyük teşekkürler ve büyük şükranlar sunuyorum. Bu kanun Türkiye ye bir çağ atlatmıştır. Bugün Türk İş Yasası dünya yasaları içinde, eksikleri vardır, biraz sonra işin ilmi tarafına geçince sayın bilim adamlarının bu kanunu değerlendirmelerini beraber dinleyeceğiz. Onlarda olaya hem ekonomik açıdan, hem hukuki açıdan, hem de sosyal açıdan bakacaklardır. Benim söylemek istediğim şu: Türkiye şimdiye kadar konsensüs yapmamakla kaybetti. Türkler bir türlü anlaşamazlar, bir türlü karar veremezler, bir türlü bir araya gelemezler, bir araya gelirlerse iki kişiden fazlası kavga etmeye başlarlar; hayır, bu artık böyle değil. Şimdi eksikliklerimiz var. Türkiye de sendikalaşma düzeyi düşük kaldı. Şimdi sendikalaşmanın tekrar yücelmesi, yükselmesi gerekiyor. Başta Türk-İş olmak üzere, DİSK in, HAK-İŞ in, diğer sendikaların tekrar ortaya çıkması ve örgütlü toplum olmak mecburiyetindeyiz. İşçiler de örgütlenmeli, işverenler de örgütlenmeli, üniversiteler de örgütlenmeli, 11

13 polisler de örgütlenmeli, memurlar da örgütlenmeli; grev hakkı olmalı. Şimdi bakın, bunu İşveren Sendikaları Konfederasyonu Başkanı söylüyor, artık bu tabulardan Türkiye yi çıkarmamız, yepyeni bir Türkiye yaratmamız lazım. Şayet, dünyanın en büyük 10 ekonomisinden birisi olacaksak, şayet hakikaten inançla Türkiye yi 500 milyar dolarlık ihracat yapan, kişi başına düşen Gayri Milli Hasılanın 25 bin dolar olduğu bir ülke haline getireceksek, bu söylediğim şeyleri yapmamız lazım. Dolayısıyla, ben bu açılış konuşmamda değerli bilim adamlarını geçen 10 yılı değerlendirmeye davet ediyorum. İş Kanunu nun 10 ncu yaşını idrak etmesini sağlayan, Türk çalışma hayatına büyük yenilikler ve çok ciddi bir denge getiren, bu Kanun için başta akademik tarafa, 9 profesöre, 9 bilim adamına, sonsuz bir çabayla çalışan bilim adamlarına ve onların ekibine şükranlarımı sunuyorum. Bu işin ağırlığını yalnız attığı imzayla değil, gönlünde taşıyan üç konfederasyonumuzun Başkanlarına ve tabii ki bu işin içinde asla hizmeti unutulmayacak, küçümsenmeyecek TİSK in ananevi Başkanı, şeref Başkanım, Refik Baydur a şükranlar sunuyorum, teşekkürler sunuyorum. Ülkemizin bu tip anlaşmalara ihtiyaç duyduğunu ve bu konsensüsün siyasete de yol göstermesini diliyorum ve hepinize bu müstesna günde buraya teşrif ettiğiniz için teşekkür ediyorum. Bugün burada geçireceğiniz dakikalar ve saatler sizin hayatınız boyunca hatırlayacağınız bilgilerle, tecrübelerle bir araya getirecek. Sizi temin ederim akşam 6 da buradan çıkarken keyif içinde, gönlünüz yeni ufuklarla dolmuş bir şekilde evinize göndereceğiz. Hepinize saygılar sunuyorum. BÜLENT PİRLER- Sayın Kudatgobolik e teşekkür ediyorum. Şimdide de konuşmalarını yapmak üzere, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcımız Sayın Ali Kemal Sayın ı kürsüye davet ediyorum; buyurun Sayın Müsteşar. ALİ KEMAL SAYIN (T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı) Sayın Bakanım, çok değerli TİSK Başkanım, Sayın Başkanlarım, işçi ve işveren kuruluşlarının değerli temsilcileri, değerli konuklar; Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu nun düzenlediği ve İş Kanunu nun yürürlüğe girdiği 2003 tarihinden bu yana geçen 10 yıllık sürede çalışma hayatımızda ortaya çıkan önemli gelişmeler ile Kanunun 10 yıllık uygulama performansının değerlendirileceği bu seminerde olmaktan duyduğum memnuniyeti öncelikle belirtmek istiyorum. İş hukukçularınca tartışılacak seminer konuları, Bakanlığımızın bugünlerde sosyal taraflarla birlikte yoğun çalışma gündemini oluşturması açısından 12

14 da önem taşımaktadır. Nitekim Eylül 2013 tarihlerinde toplanan, 10 ncu Çalışma Meclisi nin konuları bu seminerin de tartışma konularını oluşturmuştur. Bu bakımdan Bakanlık olarak bugünkü toplantıyı çok önemli buluyoruz. Sayın Başkanım, değerli konuklar; sosyal bir probleme tepki olarak doğan iş hukuku, zayıf konumdaki çalışanın korunması temeline dayanmaktadır. Bu nedenle piyasanın mantığını ve ilkelerini inkâr etmemekle birlikte, onun bir aracı olmamıştır. Ancak, iş hukukunun temsil ettiği sosyal değerleri, rekabet ve üretkenlik gibi serbest piyasanın ekonomik talepleriyle uyumlaştırma zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, işçi ve işverenlerin çıkarları arasında denge kurmada başarı sağlamış olan iş hukukunun, çalışanları korumaya odaklı, geleneksel işlevinin yanında, piyasaya ve rekabete yönelik bir değer kazandırmak, işlevinin de olması gerektiği savunulmuştur. Ancak, piyasa koşulları ile iş hukukunun sosyal hedefleri arasında istihdam yaratma, genel hedefi; geleneksel modelin katılığının azalarak esnekleşmesi sonucunu doğurmuştur. İstihdam ve yeni iş yaratma unsuru, iş hukukunun hedeflerini ve koruma araçlarını yeniden düzenleme zorunda bırakmıştır. Bu yeni anlayışa göre iş sözleşmeleri, sadece belirsiz süreli olarak, belli bir işletmede aynı işverene bağlı olarak çalışmak değil; değişik iş sözleşmeleri ve değişik istihdam biçimlerine uygun olan çalışma biçimi olarak tanımlanmıştır. Ancak bu anlayışı iş hukukunun çıkış noktası olan, kötü bir işin hiç olmamasından daha iyi olduğu vahşi kapitalizm dönemine getirmememiz gerektiğini düşünüyorum. İş hukuku, bütün işçileri koruduğunda bir anlam taşımaktadır. Bu nedenle, işgücü piyasasına duyarlı olmaya zorlanan iş hukuku, piyasanın gerçek durumuna da duyarlı olmak zorundadır. Yani, işçinin korunmasıyla, istihdamın korunması arasında bir denge kurmalıdır. Bu değişimi hızlandıran diğer bir olgu, üretimin bir dizi aşamasının başka işletmelere ya da bağımsız müteahhitlere aktarılmasıyla ilgili genel trenddir. Alt işverenle birlikte, yönetimin bazı ödev ve riskleri devredilmekte, sonuçta işletmenin sahibinin kişiliği ve işverenin yükümlülüğü yok olmaktadır. Bütün bu faktörler endüstri ilişkilerinde köklü bir dönüşümü gerekli kılmaktadır. Çünkü iş hukukunun, yeni istihdam biçimleri ve işgücü piyasasının günümüzdeki 13 Ali Kemal SAYIN T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşar Yardımcısı

15 gerçek durumunu görmezden gelemeyeceği de genel kabul görmüştür. Çözüm, endüstri ilişki sisteminin bütün aktörlerini tanımlayarak, bizzat iş hukukunun temelini oluşturan; değer, temel ilke ve temel hakları korumak suretiyle bu amaca ulaşmanın bir yolunu bulmak olmalıdır. İşgücü piyasasının iyileşmesi, iş hukukundan çok iktisatla ya da mali politikalar alanıyla ilgili olduğundan, hukukun buradaki rolü sınırlı olacaktır. Bu nedenle, ekonominin iş yaratma yeteneğinin, işgücü piyasasının aksine genel piyasada olduğu da görmezden gelinmemelidir. Sayın Başkanım, değerli katılımcılar; iş hukuku reformlarının kendi başlarına istihdam yaratmalarını beklememekle birlikte, istihdamın yaratılmasının ve sürdürülmesinin önünde bir engelde oluşturmamalıdır. O nedenle iş hukukunun, hem çalışmayı, hem de işçiyi koruma şeklinde özgün işlerini terk etmeden, piyasaya ve işletmeye daha duyarlı olması gerekmektedir. Dolayısıyla, bir yandan çalışma koşullarını, diğer yandan da firmaların rekabet gücünü koruyan düzenleme çerçevesi sunmak zorundadır. İş hukukunun, istihdam politikalarının bir aracı haline getirilmesi, onun hem işçileri işveren karşısında koruyan işçi yasası, hem de işletmenin taleplerini oluşturan işletme yasası olmasının getirdiği çelişkili durumun daha da artması anlamına gelecektir. İş hukukunun, bu şekilde araçsallaştırılmaması ve işgücü piyasasının ayarlanmasının bir değişkeni haline getirilmemesi gerekmektedir. İş hukuku, işçiyi korumak şeklindeki geleneksel rol ile yetinmeyip, istihdam ve iş yaratmayla ilgilenmeli, sadece iş sahibi işçileri değil, iş arayanları da kapsamaya yönlendirilmelidir. İş hukukunun kuralları ve müeyyideleri, korumanın mantığı kadar piyasanın mantığını da içermelidir. Değerli katılımcılar, ülkemizde 1971 yılında yürürlüğe giren ve yaklaşık 32 yıl süreyle uygulanan 1475 sayılı İş Kanunu, zaman zaman değişikliklere rağmen genişlemeyi çağdaş bir şekilde yansıtamadığı gibi, içerdiği bazı hükümler bakımından da uygulamada önemini yitirmiştir. Çalışma hayatını yakından etkileyen; ekonomik, sosyal ve siyasal koşullar Türkiye Cumhuriyeti nin iş hukuku alanında 70 yıla yaklaşan birikimi, uygulamada karşılaşılan sorunlar, Avrupa Birliği ve Uluslararası Çalışma Örgütü normlarına uyma zorunluluğu, yeni bir iş yasası hazırlanmasını zorunlu kılmıştır. AB normlarına büyük ölçüde uyum sağlayan ve 2003 yılında yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu birçok yenilikler getirmiştir. Çalışma hayatı ve problemlerine çözüm getirmesi amacıyla çıkarılan

16 sayılı İş Kanunu, 10 yıllık aradan sonra ekonomik ve sosyal alanda olduğu gibi, çalışma hayatında da ortaya çıkan değişimler, işgücü piyasamızın geçirdiği dönüşüm ve çalışan işçilerde ortaya çıkan yeni dinamikler nedeniyle bazı konularda yenilenme ihtiyacını gündeme getirmektedir. Bu çerçevede 10 ncu Çalışma Meclisi nin gündemine de getirdiğimiz, üç konu başlığını 4857 sayılı İş Kanunu nun çözüme kavuşturamadığını görüyoruz. Burada işçiler ve işverenler arasındaki, Sayın Başkanın söylediği mutabakatın olmaması nedeniyle bu sorunlar sürekli ertelenerek gelmiş, konunun sinir uçlarını oluşturmuş ve bir yerde iltihaplı alanlar olarak karşımıza çıkmıştır. Bu üç konu başlığından birincisini, alt işverenler olarak değerlendiriyoruz. Tanım ve kapsamlardaki belirsizlikler nedeniyle muvaaza üreten alt işverenlik ilişkisinin işçilerin haklarını elde edebilecekleri şekilde düzenlenmesi gerekmektedir. Kayıtdışı istihdam ile mücadeleye çok büyük katkılar yapacak olan, ancak İş Kanunu nda düzenlenmeyen, mesleki anlamda geçici iş ilişkisiyle çalışma ve uzaktan çalışmanın AB direktifine uygun olarak yasalaşması gerekmektedir. Son olarak, işçilerin erişmelerinin son derece yetersiz olduğu, kıdem tazminatının tüm işçilerin erişebileceği bir düzenlemeye kavuşturulmasının gerekli olduğunu düşünmekteyiz. Bu düşüncelerle, İş Kanunu nun tartışma ve sorun alanlarını oluşturan bu düzenlemelerin bilimsel katkılarla birlikte, uzlaşı kültürü içerisinde en kısa zamanda sonuçlanması umuduyla, seminerin başarılı geçmesini diler; tüm katılımcılara saygılar sunarım. BÜLENT PİRLER- Sayın Müsteşar Yardımcımıza da teşekkürlerimi sunarım. Şimdi söz bilimin diyeceğiz. İzninizle birinci oturumumuza geçmek istiyoruz. Oturum Başkanlığını Konfederasyonumuz Yönetim Kurulu Başkan Vekili Sayın Hakkı Matraş Beyefendi yapacaklar. Konuşmacılarımız ise, Profesör Doktor Fevzi Şahlanan, Profesör Doktor Polat Soyer ve Profesör Doktor Gülsevil Alpagut; ben kendilerini kürsüye rica ediyorum efendim, buyurun. 15

17 16 I. Oturum Katılımcıları birarada...

18 Oturum Başkanı Konuşmacılar I. OTURUM : Hakkı MATRAŞ : Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN : Prof. Dr. Polat SOYER : Prof. Dr. Gülsevil ALPAGUT OTURUM BAŞKANI: HAKKI MATRAŞ (TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili)- Seminerimize iştirak eden Türkiyemizin çok değerli insanlarına, bütün misafirlerimize öncelikle hoş geldiniz demek istiyorum. Türkiye İşveren Sendikaları Konfederasyonu tarafından düzenlenen 10 ncu yılında İş Kanunu Seminerinin Birinci Oturumu nu açıyorum. Oturumumuzun konularını; iş güvencesi hükümleri ve uygulama sorunları, alt işveren düzenlemeleri ile iş sözleşmesi türlerinin uygulanması ve mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisi oluşturmaktadır. Oturumumuzun ilk konusu olan iş güvencesi alanında, İş Kanunu ile çok ciddi değişiklikler yapılmıştır. İş güvencesi için çok farklı tanımlar yapılabilecekken, en yalın haliyle işçinin kurallara uygun çalıştığı sürece, işini yitirmemesi ve işverenin keyfi biçimde iş sözleşmesini sona erdirmesi karşısında, esas olarak yargı tarafından korunması olarak özetlenebilir. İş güvencesi hükümlerinin Türk çalışma yaşamında yer almasıyla birlikte neredeyse her fesih işleminin yargıya taşınması gündeme gelmiş, diğer taraftan da özellikle kayıtlı sektörde çalışan işverenler açısından insan kaynakları sisteminin güçlendirilmesi ve geliştirilmesi gereği ortaya çıkmıştır. İş güvencesi hükümlerinin 10 yıllık uygulama döneminde gösterdiği performansı ve çalışma biçimlerine olan yansımalarını Profesör Doktor Sayın Fevzi Şahlanan bize aktaracaklar. Oturumumuzun ikinci konusunu, alt işveren düzenlemeleri oluşturmaktadır. Alt işverenlik müessesesi Türk iş hukukunda 1936 yılından bu yana uygulanmaktadır. Bu konuda hiç şüphe yok ki en kapsamlı değişiklik, 4857 sayılı İş Kanunumuzla yapılmıştır. Ancak İş Kanununun getirdiği değişiklikler yeterli 17 Hakkı MATRAŞ TİSK Yönetim Kurulu Başkan Vekili

19 görülmemiş ve geride kalan 10 yılda alt işveren konusunda farklı düzenlemeler yapılmıştır. Bunlardan en önemlisi alt işverenle ilgili maddelerde 2006 yılında yapılan değişiklikle kamu kuruluşlarının bu düzenlemelerden muaf tutulmaya çalışılması olmuştur. Takiben, özel sektör kuruluşları için uygulama şartları, 2008 yılında yapılan değişiklik ve çıkarılan Yönetmelikle daha da ağırlaştırılmış, alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulması adeta imkansız hale getirilmiştir. Alt işveren kullanımı, günümüzde sadece özel sektör açısından değil, kamu açısından da vazgeçilmezdir. Kamu kurumlarında istihdam edilen ve taşeron işçisi olarak nitelendirilen işçi sayısının yaklaşık bir milyona ulaşması sorunun büyüklüğünü ortaya koymaktadır. Günümüzde artan rekabet, işletmeleri en verimli üretim şekillerine yönlendirmektedir. Dış hizmet kullanımı (Outsourcing) ile işletmeler temel faaliyet konuları dışındaki işleri uzman kurumlara aktarmakta ve bu şekilde etkin maliyet ve zaman tasarrufu sağlamaktadır. İşletme, tüm enerjisini uzmanlık konuları üzerine yönelterek iş verimliliğini üst seviyelere çıkarabilmektedir. Çözüm, alt işveren uygulamasının kamu ve özel sektör işletmeleri için vazgeçilmez olduğunun kabulünde ve her iki kesim için de geçerli ortak kurallarla düzenlenmesinde yatmaktadır. Alt işverenlik düzenlemeleri konusunda Profesör Doktor Sayın Polat Soyer görüşlerini bizlerle paylaşacaktır. Değerli konuklar, birinci oturumun son konusu ise; iş sözleşmesi türlerinin uygulaması ve mesleki faaliyet olarak geçici iş ilişkisidir. İş Kanunumuz iş sözleşmesi türleri açısından çalışma hayatımıza bir zenginlik kazandırmıştır. Çağrı üzerine çalışma, belirli süreli iş sözleşmelerinin yeniden düzenlenmesi, kısmi süreli çalışmalar bunlar arasında yer almaktadır. Bunların çalışma mevzuatına girmesi ile iş yaşamında etkin biçimde uygulanması aynı ölçüde ne yazık ki gerçekleşememiştir. Özellikle belirli süreli iş sözleşmelerine yönelik AB mevzuatında dahi olmayan kimi sınırlamaların mevzuatımızda yer alması bu sözleşmelerin çalışma yaşamına etkisini azaltmıştır. Alt işveren kullanımının bu derece yaygınlaşmasının temel nedenleri arasında, iş mevzuatımızda belirli süreli iş sözleşmelerine getirilmiş olan sınırlamalar, esnek çalışma modellerinin ihtiyaçlara paralel biçimde düzenlenmemiş olması ve özel istihdam büroları aracılığı ile geçici iş ilişkisi kurulmasına izin verilmemiş olması önemli yer tutmaktadır. 18

20 Ekonomik yaşamın ihtiyaçları ve rekabet koşullarının gereklerinin farklı çalışma yöntemleri ile karşılanamaması, bu alandaki neredeyse tek düzenleme olan alt işveren kullanımına yönelik talebin artışını beraberinde getirmiştir. Belirli süreli iş sözleşmeleri ve özel istihdam büroları aracılığı ile kurulacak geçici iş ilişkileri başta olmak üzere sosyal güvenlik sistemi ile entegre edilmiş esnek çalışma modellerinin ülkemizde ekonomik yaşamın ihtiyaçları ile uyumlu şekilde düzenlenmesi son derece önemlidir. Oturumun bu önemli konusu, Profesör Doktor Sayın Gülsevil Alpagut tarafından anlatılacaktır. Şimdi çok değerli hocamız, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Profesör Doktor Fevzi Şahlanan iş güvencesi alanındaki görüşlerini bizlerle paylaşacak; Buyurun Hocam. İş Güvencesi Hükümleri ve Uygulama Sorunları PROF. DR. FEVZİ ŞAHLANAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi) Teşekkür ederim Sayın Başkan. Sayın Başkan, işçi ve işveren kuruluşlarının değerli liderleri, çok değerli konuklar; seminerin başlığına baktığımda İş Kanunun 10 ncu yılı. Teknik hukuk olarak falan maddenin falan maddeyle ilişkisi vesaire gibi değerlendirme yapmak istemiyorum. Kanunun 10 ncu Yılı denildiğine göre, kanunun çıkış süreçlerinden en önemlisini oluşturan iş güvencesi ki, öncelikle 4773 olarak çıkartıldı ve sonra 4857 de yer aldı. Dolayısıyla tebliğimde, teknik hukuk maddelerini anlatmak ve açıklamaktan ziyade, sistemin genel değerlendirmesi, bugün gelinen nokta, yargının bu düzenleme karşısındaki durumu ve tutumunu değerlendirmeye çalışacağım. Bu bir hukuk toplantısından ziyade, genel değerlendirme toplantısı olduğu için, hukukçu kimliğime rağmen, özellikle tebliğin bu yönüne önem vermek istiyorum. Tabii bu arada kanundaki bazı boşlukların yargı tarafından nasıl doldurulduğuna dair hususlara da teknik hukuk bazında gireceğim. 19 Prof. Dr. Fevzi ŞAHLANAN İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. Öğretim Üyesi

21 Dolayısıyla, değerli dinleyenler benden; geçerli neden nedir, feshin usulü nasıldır, geçerli nedenin denetimi nasıl yapılır vesaire gibi hukuki süreci anlatmamı beklemesinler. Bu genel ifadeden sonra, önce kanunun kısaca hepinizce de malum olan öyküsüne gelmek istiyorum. Sayın Mehmet Moğultay ın Çalışma Bakanlığı yaptığı dönemde, 158 sayılı ILO Sözleşmesinin onaylanmasıyla, uzun yıllar Türkiye de iş hukukçularının da tartıştığı İş Güvencesi sisteminin Türkiye için ulusal bir zorunluluk haline geldiğini görüyoruz. ILO da da bunun iç hukukta düzenlenmemiş olmasının sıkıntılarını yaşıyorduk. Buna dayanılarak 4773 Sayılı İş Güvencesi ne ilişkin kanun çıkartıldı ve 1475 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine, 13/A, 13/B, 13/C gibi maddeler eklenerek bir iş güvencesi sistemi yürürlüğe sokulmak istendi. Kanunun çıkışı ile yürürlük tarihi arasında belirli bir süre vardı. O süre doldu, Hükümet yürürlüğe girmesi erken düşüncesiyle Yürürlüğü Erteleme Kanunu çıkardı; Cumhurbaşkanı Sayın Ahmet Necdet Sezer bu kanunu veto etti. Vetodan sonra, hükümet bu sefer veto kanununu yeniden parlamentoya götürerek 4773 ü yürürlüğe sokmak yerine iş güvencesinin içinde bulunduğu, yeni bir İş Kanunu çıkarma konusunda sosyal taraflarla da mutabakat sağladı ve 4773 sayılı Kanunun 3 ay gibi kısa bir uygulama süresinden sonra, 4857 sayılı İş Kanunu çıkartılarak yürürlüğe konuldu. Bu genel girişi yaparken özellikle şunu söylemek istiyorum: Benim tebliğimin dışında, 4857 sayılı bugünkü İş Kanunu nun getirdiği birçok yenilikler, düzenlemeler var. Ama kanunun çıkış dinamiği iş güvencesine dayanmaktadır. Zaten, çok kaba hatlarıyla söylersek, kanunda üç tane ana konu vardı. Genelde işçi kesimi; iş güvencesine ağırlık vererek, işveren kesimi; esnekliğe ağırlık vererek ve bir de kıdem tazminatı konusu vardı. Bunlar kanunda yer aldı, kıdem tazminatı ortada kaldı ve garip bir hukuki düzenlemeyle 1475 yürürlükten kaldırıldı. Ancak tek maddesi, 14 ncü madde yürürlükte tutuldu. Hukuki açıdan, kanun yapma tekniği açısından çokta hoş olmayan bir görünümle 14 ncü madde yürürlükte bırakıldı. Böylece 10 yıldır kıdem tazminatı 1475 in 14 üncü maddesine göre; diğer konular ise 4857 sayılı İş Kanunu nun düzenlemesine göre yürütülmektedir. Bu genel panaromadan sonra, iş hukuku ve iş güvencesiyle ilgili meselenin değerlendirmesine gelince; bir kere kanunun kapsama ilişkin düzenlemesi ve bunun yarattığı sorunlar uygulamada karşımıza çıkmaktadır. Kapsamla ilgili İş Kanunu veya kıyas yoluyla uygulanacak olan Basın İş Kanununa göre çalışanlar dışındakiler İş Kanunu nun ve iş güvencesinin kapsamı dışında bırakılmıştır. Deniz İş Kanunu 20

22 kapsamındakiler, Borçlar Kanunu na göre çalışanlar bunun kapsamında değil. Oysa 158 sayılı Sözleşme, sadece belli bir iş grubuna değil, genel iş güvencesine yönelik bir düzenlemeydi. Bu yönüyle 158 e aykırı olduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Ben parlamentonun o günkü tutanaklarını araştırdığımda, 4773 Sayılı Kanunun çıkartılması sırasında Deniz İş Kanunu na göre çalışanların da bu kapsam içine alınmasına ilişkin bir önerge verildiğini, ama bu önergenin usule ilişkin birtakım eksiklikleri nedeniyle reddedildiğini görüyoruz. Sonuç itibariyle, sadece İş Kanunu nun kapsamında olanların güvence kapsamında olması yanlış, ILO nun 158 Sayılı Sözleşmesine de aykırı bir düzenlemedir. Bunun dışında, kanunun kendi içeriğindeki kapsam sınırlamalarına gelince, nedir bu sınırlamalar? 30 işçi koşulu, altı aylık kıdem koşulu, kanundaki tanımıyla işveren vekili konumunda olanlar kapsamın dışında tutulmuşlardır. 30 işçi koşulu konusunda, öncelikle 30 rakamının absürtlüğünden, -bu deyimimi mazur görün-, bunun çok ince pazarlıklarla adeta belirlendiğini anlıyorum. Yani, bu rakam 10 olur, 25 olur, 50 olur, 30 nereden çıktı? Sıkı pazarlığın sonucu bu 30 rakamında mutabakata varılmıştır. 30 işçi koşuluna ilişkin bir noktaya dikkatinizi çekmek istiyorum sayılı Kanun 10 işçi kapsamıyla yürürlüğe girdi de bu rakam 30 a çıkartıldı ün 10 işçi meselesiyle ilgili gerekçesine baktığımızda aynen şu var: Diğer ülkelerde olduğu üzere, ülke ihtiyaçlarına ve kurumun özelliklerine göre sınırlı olarak istisnalara da yer verilmiştir diyor ve 10 işçi buna dayandırılarak çıkartılıyor. Aradan bir yıl geçmeden 4857 sayılı Kanun çıkartılıyor ve bu gerekçe yok sayılarak 30 işçi rakamı oluşturuluyor. Anayasa Mahkemesi ne bu konu götürüldü. Anayasa Mahkemesi biliyorsunuz, İş Kanunu nun bu maddelerini, 30 işçi konusu dahil, hiçde paylaşmadığım gerekçelerle reddetti, sadece tahkim, hakem şartına ait maddeyi iptal etti. Dolayısıyla, iş güvencesinin kapsamına ilişkin 30 işçi sınırı böylelikle yürürlükte kaldı. Altı aylık kıdem konusuna gelince, bu konuda kanun bekleme süresi olarak kıdem sözcüğünü geçiriyor. Maalesef, Yargıtay bazı kararlarında, özellikle 22 nci Hukuk Dairesi bu altı aylık süresinin kesintisiz tek bir süre olması görüşünde, daha önce aynı işyerine girmiş, çıkmış vesaire. Bunları dikkate almayan kararlar veriyor 22 nci Hukuk Dairesi. 9 ncu Hukuk Dairesinde kararlar farklı, bu sürenin kesintisiz tek bir süre olması şart değildir. Giriş-çıkışlar olsa da süreler birleştirilerek altı ayın dolması yeterlidir, deniliyor. 21

23 Dolayısıyla, altı aylık kıdem meselesi de başka ülkelere bakıldığında çok da uyumlu değil. Gerek 158 de, gerekse 166 sayılı tavsiye kararlarına baktığımız zaman bu konuda farklı görüşler olduğunu düşünüyoruz. Bu olay diğer ülkelerde; Almanya, İtalya, Avustralya da 6 ay, Danimarka, İngiltere, İrlanda da 1 yıl, Fransa da 2 yıldır. Bunun tek bir süre olması şart değil, ben burada bunu vurgulamak istiyorum. Altı ay ile ilgili bir Yargıtay Kararını da eleştirmek istiyorum. Yargıtay, altı aya iki gün kala, üç gün kala, işveren işçinin iş akdini feshetmiş, işçi iş güvencesine ilişkin dava açmış, Yargıtay 9 uncu Hukuk Dairesi, burada hakkın kötüye kullanılması vardır, dolayısıyla bu işçi iş güvencesinden yararlanır diyor. Yargıtay ın bu kanuna dayanarak da, Borçlar Kanunu nun 154 üncü maddesindeki (Türk Borçlar Kanunu madde.175/i) şartın tahakkuk etmesine birisi engel olursa, o şart tahakkuk etmiş sayılır diyen bir madde. Oysa burada şart yok, vade var. Şart, bir hukuki sonucun gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen bir olguya bırakılmasıdır. Oysa burada gerçekleşeceği tarih bellidir, altı aylık bir süre vardır. Dolayısıyla, Yargıtay ın BK.154 e (TBK m.175/i) gitmesi isabetli bir düşünce değil. Burada verilmesi gereken doğru kararın; işverenin kötü niyetli olduğundan hareketle kötü niyet tazminatına hükmetmek, iş güvencesinin dışında olduğunu kabul etmek olduğunu düşünüyorum. Üçüncü kapsam dışı bırakılanlar, işveren vekilleridir. Bunlar işveren vekili ve yardımcılarıdır. İşletmenin bütünlüğünü sağlayan işveren vekilleri ve işyerinin bütünlüğünü sevk ve idare eden ve işçi alıp çıkarmaya yetkili olan kişiler söyleniyor. Bu düzenlemenin 158 sayılı ILO sözleşmesi karşısında bir tutarsızlığı söz konusu değil. Ancak bu konuda Yargıtay ın yaptığı yanlış bir uygulama var, bunu Yargıtay Kararlarını Değerlendirme Seminerleri nde de söylemiştim, işveren vekili ve yardımcıları sözünü Yargıtay, yardımcıların işletmenin bütünlüğünü temsil yetkisi olmuşsa ancak bu durumda iş güvencesinin kapsamı dışındadır, değilse iş güvencesinin kapsamındadır diyor. Oysa kuruluşlarda, Genel Müdür Yardımcıları belli bir bölümle ilgili sorumludur. İşletmenin tümünü, bütününü sevk ve idare eden yetkililer değildirler. Örneğin finanstan sorumlu genel müdür yardımcısı, insan kaynaklarından sorumlu genel müdür yardımcısı vesaire gibi. Dolayısıyla, Yargıtay ın bunlar için işletmenin bütününü temsil yetkisi araması isabetli değildir. Kaldı ki bunlar, çok yüksek ücretle çalıştırılan ve işverenin bunların performansına göre üzerinde tasarruf yetkisi olabilen kişiler olması gerekir. İş güvencesinin kapsamını bu kişiler açısından Yargıtay ın söylediği gibi yorumlamamak gerektiği kanaatindeyim. Bir başka koşul; belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışanların da iş güvencesi kapsamı dışında olmasıdır. Burada da ILO ya aykırılık yoktur. 158 sayılı Sözleşme de bunu öngörmektedir, ancak; belirli süreli sözleşme yapma hakkının kötüye 22

24 kullanılarak işçinin iş güvencesi dışına çıkarılması önlenmelidir görüşü 158 Sayılı sözleşmede ve tavsiye kararında yer almaktadır. Nitekim Kanun, buna uygun olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapmayı 11 nci madde de bazı koşullara bağlamıştır. Bu açıdan düzenleme isabetlidir. Gelelim sistemin en çok eleştireceğim yönü olan, işe iade davalarına ilişkin uygulamalara. Bir kere bu sistem, usul hukukunun temel kurallarına aykırıdır. Şarta bağlı hüküm verilemez. Mahkeme bir konuda karar vermişse, yanlış veya doğru, uyuşmazlık sona ermelidir. Bizim iş güvencesi sistemimizde, bu kanuna göre mahkeme şarta bağlı karar vermek zorundadır. Neden? İşveren başlatırsa şöyle olacak, başlatmazsa böyle olacak ve bu tarafları birtakım stratejik, deyimi mi mazur görün lütfen, ayak oyunlarına başvurmaya itmekte ve başka davalara da sebep olmaktadır. Başlattı mı, başlatmadı mı davaları. Bu davalar olduktan sonra, hükmün tespit niteliğinde olduğu için infazı safhasındaki davalar. Tespit niteliğinde hüküm verildiğine göre, sekiz aylık ücreti denildiğine göre, sekiz aylık ücret tespiti ilamlı icraya konu yapılamamaktadır, ilamsız icra yoluyla takip edilmektedir. Bu takdirde ne olmaktadır? İşveren itiraz etmektedir. Bu itiraza karşı açılan itirazın iptali davalarında icra inkâr tazminatı olup olmayacağı konusunda kararlarda istikrarlı değildir. Bir işe iade davası arkasından iki davaya daha sebep olmaktadır. Yargıtay da görülen işlerin yüzde 35 i iş dairelerinde, iş mahkemelerinden gelen davaların sosyal güvenlik bir tarafa, yüzde 35 i işe iade davalarıdır. Yargı bunalmış vaziyettedir, böyle bir sistemle işin içinden çıkılmaz hale gelmektedir. Kaldı ki işçiyi feshe karşı koruma adına gerçekten eski işine döndürmeye ilişkin mevcut sistemin bir ütopyadan başka bir şey olmadığı, gerçekleşmesinin mümkün olmadığı, işin aslının bir para alıp verme meselesine dönüştüğü on yıllık uygulamada açıkça görülmüştür. Dolayısıyla, sistem genel eleştirim dışında, işlemez durumdadır, felç durumdadır. Nitekim yeni çıkan 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nda, sendikal nedenle fesihteki iş güvencesi düzenlenirken 25 nci madde de, işveren başlatsa da, başlatmasa da şu tazminatı ödeyecektir hükmü vardır. Bu mevcut iş güvencesi sisteminin iflasının kabul edilmesidir. Burada sendikal nedenlerle fesihteki iş güvencesinde, başlatsa da başlatmasa öder der. Bir taraftan da başlangıcında iş güvencesinin kapsamında olanları sendikal güvenceden yararlandırır, oradaki gariplikte ayrı bir şey; sendika özgürlüğü sadece iş güvencesinin kapsamında olanlarla sınırlıymış gibi bir garip düzenleme söz konusudur. Sistemin işlemeyişini vurgulamak için bu örneği verdim. Bu sistemde iş akdinin feshine bağlı işçi hakları; kıdem, ihbar, fazla mesai ve işe iade davasının tek bir davayla açılması mümkün değildir. Kanun yürürlüğe girdiğinden 40 gün sonra, Bolu da düzenlenen Türk-İş in organize ettiği ve Yargıtay 9 uncu Daire üyelerinin davet edildiği bir toplantının konuşmacısıydım. Orada ben 23

25 acaba bir çözüm olabilir mi diye şunu söylemiştim: Terditli Dava olabilir mi? İşe iadeyi alıp, iadede de eğer geçerli sebep yoksa o zaman kıdem ihbar tazminatına hükmedin dedim. Yargıtay ın yükünü de hafifletmek için. Yargıtay farklı yargılama usullerine tabidir, biri basit usul, biri hızlı usul dedi ve bunu kabul etmedi. Bugün anlıyorum ki, Terditli Dava yı Yargıtay kabul etse de bu kanun karşısında mümkün değil. Neden? Çünkü mahalli mahkeme, meseleyi kesin olarak çözmüyor. Yargı yolu var, yargıda mahkeme işe iade, feshin geçersizliği dese Yargıtay da tam tersi karar çıkabilir veya tam tersine mahalli mahkeme davayı reddetse, Yargıtay da bozulabilir. Bir de burada diğer işçilik hakları, feshin geçerli olup olmadığına bağlı olarak tek bir davayla yürütülmesi bugün mümkün değildir. Ama biraz sonra, Hoca sen bu konuda ne öneriyorsun sorusuna cevap vereceğim. Önereceğim modele geçildiğinde tek bir davayla işçilik haklarının talep edilmesi de mümkün hale gelecektir. Yargıtay ın çözdüğü uygulamaya yönelik bazı sorunlar var, bir-iki tanesine değineceğim. Bunların bir tanesi işyerinin kapanması olayı; kanunda bu konuda bir düzenleme yok. İşyeri kapanmış, gerçekten samimi bir kapanma var, kapatıp da başka yerde açma gibi bir durum yok. Kapanmışsa burada davanın akıbeti ne olacak konusu veya işe başlatmama tazminatı ödenecek mi, ödenmeyecek mi? Bu konuda Yargıtay da da görüş ayrılığı var. Bazı üyeler muhalif kalıyor, kapatmalarda ise işveren, iş güvencesi tazminatı ödemek zorunda değildir diye görüşler var. Gerekçesi de şu: İşe başlatmamanın yaptırımıdır tazminat, oysa başlatma değil, başlatamama söz konusudur ve dolayısıyla ödenmemesi gerekir diyenler var. Karşı görüş olarak da, çoğunluğun görüşüyle kapatsa da kapatmazsa da feshin geçersizliği kararı varsa, bu ödenecektir şeklinde kararlar çıkıyor. İşçinin dava sırasında ölmüş olması yine kanunda düzenlenen bir husus değil. Ölmüşse bu konuda da görüş ayrılıkları var, ama kişisel görüşüm; mirasçıların bunu talep edemeyeceği şeklindedir. Neden derseniz? Beğenilir beğenilmez, bu teknik hukuk olarak, işverene işe başlatıp başlatmama konusunda hem dört aylık ücret için, hem de bu 4 ila 8 aylık tazminat için işverene başvurma şartı var. Mirasçının başvurması gibi bir şey mümkün değil. Dolayısıyla işçi ölmüşse, Yargıtay ın görüşü de bu, karar doğrudur, işe iadenin parasal sonuçlarını mirasçılar talep edemezler. O zaman bütün bu eleştirilerden sonra geçersiz fesih durumunda uygulanacak yaptırım ne olmalıdır? 158 Sayılı Sözleşme, birçoklarının zannettiği gibi şartlanmış bir şekilde mutlaka bir işe iade, bir yasal düzenleme zorunluluğu getirmiyor makul, uygun bir tazminatın da düzenlenebileceğini öngörüyor. Dolayısıyla, sistemi mutlaka işe iade şeklinde düzenleyen husus, uygulamada göstermiştir ki, 10 yıl içerisinde yabancı ülkelerde de böyle, mahkeme kararıyla işe başlatılan işçinin oranı yok denecek kadar azdır. İşe iade davası açan bir işçi, başka yerde bir iş bulmuşta olabilir. 24

26 Dolayısıyla, mutlaka işe iade ve işe başlatmaya kurgulanmış bir yasal sistem yanlıştır. Burada seçim hakkı tanıyan bir sistem öngörülmelidir. Örneğin; Fransız hukukunda gerçekten işe iade ile ilgili bir dava açıldığında, yargıç iki tarafında görüşünü sormakta, işçiye işyerine dönmek isteyip istemediğini ve işverene de başlatıp başlatmayacağını sormaktadır. Büyük bir ihtimalle işçi, başlamak istemiyorum derse tazminata hükmetmektedir. Dolayısıyla, deminden beri söylediğim, başlattı mı, başlatmadı mı vesaire konuları gündemden kalkmaktadır. Mutlaka, mutlak bir işe iade davası şeklinde meselenin anlaşılmaması gerektiği düşüncesindeyim. Sonuç itibariyle; feshe karşı korunma kanununun bir tazminat kanunu olmadığı, iş ilişkisinin kurulması kanunu olduğu yönündeki klasik söylem uygulamada bir gerçeklik kazanamamakta ve dava sonuçlarına ilişkin istatistiklerde bunun aksini ortaya koymaktadır. Dolayısıyla, sistemi mutlaka işe iade şeklinde kurgulamamak daha doğrudur. Bu yargının yükü açısından da, işçinin menfaatleri açısından da daha doğrudur. Nitekim, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu nda demin bahsettiğim hususta, yukarıdaki fıkralara göre bir işe iade davası açılmazsa, doğrudan sendikal tazminat davası açılabilir hükmü vardır. Bu benim düşündüğüm ve önerdiğim modelin sendikalar hukuku açısından bir ipucudur, isabetli bir düzenlemedir. Oradaki isabetsizlikler başka yönlerden, demin de belirttiğim özgürlükler açısından, sendikal özgürlükler açısından çok eleştirilecek yönleri var. Ama sistem, mutlaka işe iadeye dayalı bir sistem olmaktan çıkartılmalıdır, yargı bu yükten kurtarılmalıdır. Yeri gelmişken iş güvencesine ilişkin yasal düzenlemedeki teknik hukuk açısından mevcut bir soruna da değinmek istiyorum. Şöyle ki; davayı kazanan işçi işverene başvuracak, işveren başlatırsa şöyle, başlatmazsa böyle, başlatırsa iş ilişkisi hiç sona ermemiş gibi bir durum ortaya çıkacak, başlatmazsa fesih geçersiz hale gelecek ve 4 ila 8 aylık ücreti işveren ödemek zorunda olacak. Kanun bunu düzenlemiş, düzenlenmeyen konu şu: işçi, işverene işe başlamak için başvuruyor, işveren davet ediyor, işçi gelmiyor. Kanunda bu konuda bir düzenleme yok, işçi başvurmuş, işveren gel demiş, işçi gelmiyor, somut olay aynen bu şekilde yaşanıyor. Peki, ne olacak? Kanunda düzenlenmediği için bir görüşe göre, işçi gelmediğine göre, işçi işe başlamamıştır, sözleşmeyi kendisi fesih etmiştir, işe başlamadığına göre, bu görüş son derece işçi aleyhine sonuçlar doğurmaktadır, kıdem tazminatı da yanmaktadır. Akademik olarak bu görüşü savunan meslektaşlarımızda olmuştur, Yargıtay da başlangıçta bu yönde karar vermiş, daha sonra içtihadını değiştirmiştir. Şu söylediğim örnekteki durumda, ilk feshe göre işçinin haklarına hükmetmekte ve kıdem ihbar tazminatının ödeneceği, fakat iş güvencesine ilişkin haklardan mahrum kalacağı sonucuna varmaktadır. Sözlerimi bitirirken son olarak birkaç noktaya daha değinmek istiyorum. 25