Transkript

1 Türk iş hukukuna aile ve ailenin korunması kavramları açısından yaklaştığımızda, pek aile dostu olmadığı kolayca tespit edilebilir. Aile dostu iş hukuku, işçiye aile hayatı ile iş hayatını uyumlu hale getirme olanağı tanıyan, aileyi koruma ve ailenin ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik önlemler öngören uygulamaları ifade eder. Bu önlemler, iş hayatı ile aile hayatını yeni çalışma biçimleri ve esnek çalışma süreleri ile uyumlu hale getirmek, çocuk yardımı gibi aileye doğrudan yardım sağlamak, işverene kreş vb. kurmak yükümlülükler getirmek gibi farklı şekillerde olabilir 1. Türk hukukunda ise aileye daha çok anne üzerinden yaklaşıldığı, doğum olgusuna bağlı olarak kadın çalışanlara haklar sağlandığı görülmektedir. Doğum oranını arttırmak yönünde son yıllarda artan teşvikler ile birlikte giderek güçlenen bu politika yanında aileye yönelik desteklerin diğer kısmı da kadın istihdamını arttırmaya yönelik önlemler içermektedir. Aileyi kadın-erkek bir bütün olarak ele almak, çocuk bakımı konusunda eşit sorumluluk ilkesine bağlı olarak eşit imkanlar sağlamak (ör: Ebeveyn izni gibi), çocuk bakımı dışında yaşlı ve özürlü aile bireylerine de destek olmaya yönelik önlemler getirmek konuları henüz Türk iş hukuku gündeminde değildir. Türk yasa koyucusunun aileyi kadının işi olarak gördüğü ve buna göre düzenlediğini, yapılan düzenlemelerin de kadının iş hayatına katılması yerine evinde oturup çocuk bakmasını teşvik edici nitelikte olduğunu söylemek yanlış olmaz. Aile dostu olarak kabul edilebilecek hükümler daha çok toplu iş sözleşmeleri ile öngörülmektedir. Hasta olan yakın akrabanın bakımı için ücretli ve ücretsiz izin süreleri, doğum, çocuk ve özellikle eğitim yardımları, aile ile ilgili doğum, ölüm, hastalık vb. durumlarda doğrudan maddi yardımlar vb. leri toplu iş sözleşmelerinin mutad hükümleri arasında yerini almaktadır. Özellikle kamu işletmelerinde ve belediyelerde imzalanan toplu sözleşmelerde aile dostu uygulamalara yer verildiği ve çok geniş haklar tanındığı söylenebilir. Ancak Türkiye de 2013 yılı itibarı ile sadece işçinin (toplam 11 milyon işçiden) toplu iş sözleşmesi kapsamında olduğu dikkate alınınca bu uygulama ve haklardan çok sınırlı bir kesimin yararlandığı ortaya çıkmaktadır. İş hayatının temel kanunu olan 4857 sayılı İş Kanunu ile çok sınırlı olarak bazı aile dostu uygulamalara yer verildiği görülmektedir. İK 46/II-b ve 55/I-ı uyarınca işveren, evlenmelerde ve ana-babanın, eşin, kardeşin veya çocuğun ölümünde işçiye üç gün mazeret izni vermek zorundadır. Maalesef eşin veya çocuğun hastalığı özel bir izin sebebi olarak düzenlenmemiştir. Fakat eşi veya çocuğunun hastalığı nedeni ile işe devam edemeyen işçinin 1 AYDIN, 371, 371 1

2 bu devamsızlığının haklı bir mazeret olduğu, işverene haklı nedenle derhal fesih imkanı vermediği kabul edilir. Ayrıca sadece kadın işçiye tanınan bir hak, evlenme halinde evlenme tarihini izleyen bir yıl içinde işten ayrılma ve kıdem tazminatı alma hakkıdır (1475 s. İK 14). Bu düzenleme de iş ve aile hayatının uyumlu hale getirilmesinden ziyade evlenen kadının çalışma hayatına son vermesini uygun gören eski bir anlayışın yansımasıdır. Ancak bu hükmün her zaman kadının iş hayatından uzaklaşması sonucu doğurmadığı, genellikle evlenme gerekçesi ile işten ayrılan kadınların yeni başka bir işe girdiği de görülmekte, bu durumda eski işverenlerin kıdem tazminatının iadesi talepleri mahkemeler tarafından reddedilmektedir. Bunların dışındaki tüm hükümler, doğum ve analık ile ilgili düzenlemelerdir. Aile hayatı ile iş hayatını uyumlu hale getirme imkanı veren kısmi süreli çalışma gerçi İş Kanununda yer almaktadır. Bilindiği üzere kısmi süreli çalışma, aile hayatı nedeni ile çalışma süresini sınırlı tutma ihtiyacı yaşayanların, genellikle de kadınların iş hayatına katılmalarını kolaylaştırmaktadır. Bu nedenle kısmi süreli çalışmanın koruyucu ve teşvik edici şekilde düzenlenmesi aile dostu iş hukuku uygulamaları arasında önemli bir yer tutar. İş kanununda kısmi süreli çalışma konusundaki düzenlemeler bakıldığında, bunların AB yönergelerine kısmen uygun olduğu görülmektedir. Kanun kısmi süreli çalışan işçilere tam süreli çalışanlar ile eşit davranılmasını zorunlu kılmaktadır. Ancak konunun önemli bir boyutu eksik kalmaktadır: İşverenler hiçbir şekilde kısmi süreli çalışma olanakları yaratmak ve kısmi süreli çalışma yönünde işçilerden gelen taleplere uymak zorunda değildir. Yasa oldukça çekingen bir şekilde sadece işçilerin niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda tam süreliden kısmi süreliye geçirilme isteklerinin işverence dikkate alınacağını ve boş yerlerin zamanında duyurulacağını öngörmektedir. Sadece işverene yönelik bir rica ile sınırlı kalan, zorunluluk ve yaptırım öngörmeyen bu hüküm, uygulamada hiçbir rol oynamamaktadır. Kısmi süreli çalışma Türk uygulamasında zaten fazla bir rol oynamamakta, az sayıdaki nitelikli bazı çalışanlar ile öğrenciler dışında kısmi süreli çalışmaya pek rastlanmamaktadır. OECD nin 2013 yılı verilerine göre Türkiye de kısmi süreli istihdam oranı %12,3 dür. Almanya da bu oran %22,4 dür. İş hayatının mantığı tam aksine mümkün olduğunca az sayıda çalışan ile mümkün olduğunca uzun sürelerle çalışmaktır. OECD verilerine göre 2013 yılında yıllık ortalama çalışma süresi çalışan başına 1832 saattir. OECD ortalamasının üzerinde olan bu süre Almanya dan 444 saat fazladır. Türkiye nin önemli bir kayıt dışı çalışma ve daha da fazla kayıt altına alınmayan fazla çalışma sorunu olduğu, iş 2

3 mahkemelerini bildirilmeyen ve ücreti ödenmeyen fazla çalışma ücreti davalarının meşgul ettiği bilindiğinde, gerçek çalışma sürelerinin daha fazla olduğu söylenebilir. Yapılan araştırmalara göre haftalık azami çalışma süresi 45 saat olmasına, yasa gereği yıllık fazla çalışmanın da toplam 270 saati aşmamasının gerekmesine rağmen, gerçekte çalışanların % 45 i haftalık ortalama 50 saatten fazla çalışmaktadır. Toplamda çalışanların %70 i haftalık 41 saat ve daha fazla çalışmaktadır (Sosyal-İş Broşürü). Çalışanların aile ile geçirebilecekleri süre ciddi bir şekilde düşüktür. Sadece memurlarda haftalık azami çalışma süresi 40 saat olup, bu süreye büyük ölçüde uyulduğu söylenebilir. Türk hukukunda aileyi koruyucu hükümler daha çok doğum ve analık olgularına bağlıdır. OECD nin 2013 yılı verilerine göre kadın çalışanların işgücüne katılma oranı %29,6 ile sınırlı kalmaktadır. Almanya da bu oran %68,9 dur. Devlet Planlama Teşkilatı ve Dünya Bankasının 2008 tarihli Türkiye de Kadının İşgücüne Katılımı: Yönelimler, Faktörler ve Politika Çerçevesi ortak raporuna göre, hamilelik ve çocuk bakımı, kadın istihdamını sınırlayan başlıca nedenlerdendir. İstanbul da kendileriyle görüşme yapılan kadınlar, çalışmaları halinde çocuk bakımı için TL civarında para ödeyeceklerini, ev hizmetlerinde yardımcı kullanılmasının bu miktarı daha da artıracağını ve bu miktarların kendi kazançlarının çoğunu alıp götüreceğini belirtmişlerdir 2. Bu koşullarda herhangi bir düzelme olmadığı söylenebilir. Yasa koyucu her şeyden önce kadın işçinin iş hayatında eşit işlem görmesini güvenceye almak için İK 5 ile cinsiyete dayanan ayırımcılığı özellikle yasaklamaktadır. İK 5 f. 2,3 ve 4 uyarınca; İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz. Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz. İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.. Cinsiyet veya gebelik nedeni ile ayırımcılık halinde ispat yükü işçide olmakla birlikte işçinin ayırımcılığı gösteren emareleri sunması yeterli sayılmış, aksini ispat yükü işverene yüklenmiştir. Bu hükme aykırılık halinde işverenin medeni ceza niteliğinde bir tazminat ödemesine hükmedilebileceği gibi, işe almada cinsiyet nedeniyle ayırımcılık TCK 122 de suç olarak ceza yaptırımına da bağlanmaktadır. Ayrıca cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum gibi sebeplerin iş sözleşmesinin feshi için geçerli sebep kabul edilmeyeceği de İK 18 de özel olarak vurgulanmaktadır. 2 SÜRAL, 281 3

4 Bu genel esaslardan sonra yasada kadın işçiler için analık halinde çalışma ve izinler özel olarak düzenlenmektedir. İK 74 uyarınca, analık ve doğuma bağlı olarak üç farklı hak sağlanmaktadır. Öncelikle hamilelik süresince kadın işçiye periyodik kontroller için ücretli izin verilir. Hekim raporu ile gerekli görüldüğü takdirde, hamile kadın işçi sağlığına uygun daha hafif işlerde çalıştırılır. Bu halde işçinin ücretinde bir indirim yapılmaz.. İkinci olarak doğum öncesi ve sonrası ücretli izin hakkı düzenlenmektedir. Buna göre: Kadın işçilerin doğumdan önce sekiz ve doğumdan sonra sekiz hafta olmak üzere toplam onaltı haftalık süre için çalıştırılmamaları esastır. Çoğul gebelik halinde doğumdan önce çalıştırılmayacak sekiz haftalık süreye iki hafta süre eklenir. Ancak, sağlık durumu uygun olduğu takdirde, doktorun onayı ile kadın işçi isterse doğumdan önceki üç haftaya kadar işyerinde çalışabilir. Bu durumda, kadın işçinin çalıştığı süreler doğum sonrası sürelere eklenir. Kadın işçinin erken doğum yapması halinde ise doğumdan önce kullanamadığı çalıştırılmayacak süreler, doğum sonrası sürelere eklenmek suretiyle kullandırılır. Yukarıda öngörülen süreler işçinin sağlık durumuna ve işin özelliğine göre doğumdan önce ve sonra gerekirse artırılabilir. Bu süreler hekim raporu ile belirtilir.. 16 haftalık doğum izni çalışma süresinden sayılır ve kadın işçiye SGK tarafından aldığı ücretin 2/3 ü oranında bir geçici işgöremezlik ödeneği bağlanır. Bu ücretli izin süresi tamamlandıktan sonra ise işveren talep eden kadın işçiye 6 aylık ücretsiz izin vermek zorundadır. Bu süre içinde kadın işçiye hiçbir ödeme yapılmamaktadır. Son olarak yasa süt izni konusunu düzenlemektedir. Buna göre, kadın işçilere bir yaşından küçük çocuklarını emzirmeleri için günde toplam birbuçuk saat süt izni verilir. Bu sürenin hangi saatler arasında ve kaça bölünerek kulllanılacağını işçi kendisi belirler.. Süt izni süresi çalışma süresinden sayılacağı için işçinin ücretinden bir kesinti yapılamaz. Tüm bu düzenlemelerde işçi lehine değişiklik yapılması ve izin sürelerinin arttırılması veya ücretsiz yerine ücretli izin öngörülmesi mümkündür. Devlet memurlarında ise düzenlemelerin biraz daha çalışan lehine olduğu görülmektedir. DMK 104/A ya göre doğuma bağlı ücretli izin süresi normal gebelikte 16 çoğul gebelikte 18 hafta olarak aynı olmakla birlikte, doğum sırasında veya sonrasında annenin ölümü halinde memur babaya da aynı izin süresi tanınmaktadır. Ücretsiz ek doğum izni DMK 108/B uyarınca 24 aya kadar olabilir. Ayrıca DMK da 2011 yılında yapılan değişiklik ile Türk hukukunda memurlar ile sınırlı da olsa ilk kez baba için de doğum izni kullanma imkanı getirilmiştir. DMK 108/B uyarınca eşi doğum yapan memura isteği üzerine 24 aya kadar ücretsiz izin verilir. Süt izni de memurlarda daha iyi düzenlenmiş olup, ilk 6 ay günde 3 saat 4

5 sonraki 6 ay günde 1,5 saat olarak düzenlenmiştir. İşçilere tanınmayıp memurlara tanınan bir hak da evlat edinme iznidir. DMK 108/C uyarınca üç yaşını doldurmamış bir çocuğu evlat edinen memura isteği üzerine 24 aya kadar ücretsiz izin verilir. Doğum öncesi ve sonrası 16 haftalık izin ve süt izni dışında doğum olgusuna bağlı izinlerin ücretsiz olması, bu izinlerin her durumda kullanılamaması sonucunu doğurmaktadır. Zira Türkiye de Almanya örneğinde olan ölçüde bir çocuk yardımı uygulaması yoktur. Memurlara 0-6 yaş arası çocuk için 38 TL, 6 yaş üzeri çocuk için 19 TL çocuk yardımı ödenmektedir. İşçilere ise iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile öngörülmedikçe bir ödeme olmamakta, devlet sadece çocuklu işçi için SGK primi ve vergi muafiyetleri öngörerek ücretten yapılan kesintileri biraz düşük tutmaktadır. Kadın işçilere çocuk bakımı konusunda destek sağlamak konusunda getirilen düzenleme, belirli bir işçi sayısının aşılması halinde işverenin kreş ve yurt kurması şeklindedir. Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik (m. 1). Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, bir yaşından küçük çocukların bırakılması ve bakılması ve emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta bir emzirme odasının kurulması zorunludur. Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150 den çok kadın işçi çalıştırılan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması ve bakılması, emziren işçilerin çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın bir yurdun kurulması zorunludur. Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın işçilerin toplam sayısı dikkate alınır (m. 15). Oda ve yurtların bina, kuruluş, döşeme, araç, gereç, taşıt, beslenme ve benzeri giderlerinin tamamı işverenlerce karşılanır (m. 24). Oda ve yurtlar birden fazla işveren tarafından kurulduğu takdirde, bu işverenler veya işveren vekilleri, ayda en az bir defa toplanarak bu yerlerin yönetimine dair kararları alırlar ve uygulanmasını sağlarlar (m. 25). Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür. 100 den az kadın işçi çalıştıran işverenler ile devlet memurları bakımından kreş ve yurt açılmasına yönelik hiçbir düzenleme yoktur. Bu düzenlemeler bir yandan yetersiz kalmakta ve anne olmayı iş hayatından uzaklaşma sebebi haline getirmekte, diğer yandan işverenlere yük getirerek kadın işçi istihdamını engellediği gerekçesi ile eleştirilmektedir. 5

6 Doğum ve analık nedeni ile kadınların çalışma hayatından uzaklaşmak zorunda kalmasını önleyen hükümlerin yetersizliği karşısında önem kazanan bir husus da kadınların emeklilik hakkını elde edebilmesidir. Doğum ve çocuk bakımı nedeni ile çalışma hayatından uzaklaşan kadınların, emekli olabilmeleri için doldurmaları gereken asgari süreyi tamamlayamama veya çok geç tamamlayabilme riski doğmaktadır. Son yıllarda yasa koyucunun bu konuda doğum nedeni ile kaybedilen çalışma süresini telafi edici düzenlemelere ağırlık verdiği ve giderek geliştirdiği görülmektedir. Doğum borçlanması adı altında kadın işçinin doğum yaptıktan sonra kullandığı ücretsiz izin süresinin tamamı ve işten tamamen ayrılmış olarak evde geçirdiği sürenin bir kısmı için SGK na prim ödemesi yapabilmesi ve bu süreyi çalışma süresi gibi saydırabilmesi imkanı getirilmiştir. Sağlanan bu haklar son olarak Torba yasa ile genişletilmiş, işçiler yanında memur ve serbest meslek sahibi kadın çalışanları da kapsar hale getirilmiştir sayılı Kanun m. 41 uyarınca öncelikle, kanun gereği verilen tüm ücretsiz doğum ve analık izni sürelerini borçlanmak mümkündür. Böylece kadın işçilerin doğum sonrası 6 aylık, kadın memurların doğum sonrası 24 aya kadar ücretsiz izin sürelerini borçlanmaları hakkı tanınmış olmaktadır. Kanuna göre ayrıca, sigortalı kadının, üç defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla çalışmayıp çocuk baktığı süreyi de borçlanması mümkündür. Böylece artık üç doğum için toplamda 6 yıllık çalışılmayan süreyi çalışılmış gibi saydırma hakkı doğmuştur. Torba yasadan önce ise en fazla iki doğum için toplamda 4 seneyi borçlanmak mümkündü. Ancak halen bu borçlanmalar için çocuğun yaşaması koşulu aranması eleştirilmelidir. Emeklilik bakımından özel bir hak da engelli çocuğu olan kadın çalışanın erken emekli olabilmesine yönelik 2008 yılında yapılan düzenlemedir sayılı Kanun m. 28 e eklenen fıkra uyarınca, Emeklilik veya yaşlılık aylığı bağlanması talebinde bulunan kadın sigortalılardan başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede ağır engelli çocuğu bulunanların, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra geçen prim ödeme gün sayılarının dörtte biri, prim ödeme gün sayıları toplamına eklenir ve eklenen bu süreler emeklilik yaş hadlerinden de indirilir.. Böylece sürekli bakıma muhtaç ağır engelli çocuğu olan kadın çalışanın, diğer çalışanlardan %25 daha kısa süre çalışma hayatında bulunarak emekli olma hakkı doğmuş olmaktadır. Kadın istihdamını arttırmak yönünde diğer bir uygulama ise kadın işçi işe alan işverenlerin prim desteği ile teşvik edilmesidir yılında 6111 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeye göre 18 yaşından büyük kadın işçi istihdam eden işverenler asgari 24 azami 48 ay süresince 6

7 sigorta priminin işveren payını ödemekten muaftır (18 yaş ile 29 yaş arası erkeklerin istihdamı da aynı teşvik kapsamındadır). Bu pay devlet tarafından ödenecektir. Kanuna göre mesleki yeterlik belgesine sahip olanlar için 48 ay, mesleki ve teknik eğitimi tamamlayanlar veya mesleki eğitim kurslarını bitirenlerin 36 ay, hiçbir belge veya niteliğe sahip olmayanların 24 ay boyunca primleri devlet tarafından ödenir. Teşvikin süresi 01/03/2011 tarihinden 31/12/2015 tarihine kadar istihdam edilecek sigortalıları kapsamaktadır. Ancak bu süre Bakanlar Kurulu tarafından 31/12/2020 yılına kadar uzatılabilir. Bu teşvik sayesinde işverenler için kadın işçi istihdamı ciddi şekilde ucuzlamaktadır. Belki de bu sayede 2010 yılında kadınlarda % 26,2 olan istihdam oranı biraz yükselmiş, 2013 de % 29,6 oranına ulaşmıştır (OECD verileri). Ancak bu oran halen OECD ortalamasının çok altındadır (%57,4) ve Türkiye kadın istihdam oranında OECD sonuncusudur. 7