MİLLETLERARASI ALANDA GEÇİCİ VE HUKUKİ KORUYUCU TEDBİR KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ

Transkript

1 MİLLETLERARASI ALANDA GEÇİCİ VE HUKUKİ KORUYUCU TEDBİR KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ GİRİŞ Milletlerarası alanda geçici ve koruyucu hukuki tedbir kararlarının Türkiye de tanıma ve tenfizi ile ilgili olarak uluslararası sözleşmeler incelenmeli; sözleşmelerin kapsamına giren ve girmeyen konular belirlenmelidir. Ayrıca getirilen düzenlemelerin pratikte hukuk dünyasında sonuç doğurup doğuramayacağı nedenleri ile birlikte tartışılmalıdır. Velayetin hukukî anlamı küçüklerin, istisnaî de olsa kısıtlanmasına karar verilen ergin çocukların gerek şahıslarına, gerekse mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun ana ve babaya yüklemiş olduğu haklar ve yükümlülüklerinin tümüdür. 1 Evlilik devam ettiği sürece anne ve baba velayeti birlikte kullanırlar ( TMK m.336/1). 2 Boşanma davasının devamı esnasında çocukların velayetinin kullanılması konusunda eşler arasında anlaşmazlık çıkması halinde hâkim bir ara karar verebilir. Bu ara karar; çocukların bakım ve korunması amacıyla geçici önlem niteliğine haiz olup velayeti taraflardan birine verebilir. Bu ara karar sayesinde diğer taraf ile çocuk arasında kişisel ilişki düzenlenerek ve çocuk lehine tedbir nafakasına karar verileceği TMK 169 da düzenlenmiştir. Çocukların korunması ve menfaati için verilen velayet kararlarının başka devletlerde sonuç doğurması oldukça önemlidir. Ülkeler arasında ilişkilerin artması sebebiyle farklı devlet vatandaşı olan anne ve babalardan dünyaya gelen çocuk sayısı artmakta ve bu çocukların evliliklerin bitmesi halinde anne ve babadan hangisinde kalacağı sorun teşkil etmektedir. Bu sorun dolayısıyla çocuğun kendisinde kalmasını arzu eden anne veya baba çocuğu kendi ülkesine veya yabancı bir ülkeye götürme girişiminde bulunmaktadır. Bu nedenle uluslararası 1 TİRYAKİOĞLU, B.: Milletlerarası Özel Hukukta Çocuklara İlişkin Kurallar, Ankara 1991, Bilim Serisi 6 s Türk Medenî Kanunu 1 Ocak 2002 de yürürlüğe giren 4721 Sayılı kanundur.

2 çocuk kaçırma vakaları büyük oranda artmıştır. 3 Çocuğuna kavuşmak isteyen anne veya baba, kendi lehine olan yetkili ve görevli mahkemelerden aldıkları karar ile hukuk dünyasında sonuç yaratmayı hedeflemektedirler: ancak, alınan bu kararlar yalnızca verildikleri ülkede hüküm ve sonuç doğuracakları gibi bir devletin mahkemesinin diğer devletin mahkemesine doğrudan emir veremeyecektir. Bu etki ancak tanıma ve tenfiz kararı verilmesi ile sağlanacaktır. 4 I. KÜÇÜKLERİN KORUNMASI KONUSUNDA MAKAMLARIN YETKİSİNE VE UYGULANACAK KANUNA DAİR LA HAYE SÖZLEŞMESİ 5 Türkiye nin 1982 yılında imzaladığı ancak, 1969 yılından beri yürürlükte bulunan bu sözleşme Türk hukukunda yabancı unsur ihtiva eden velayete ilişkin uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuku düzenlerken bu konuda yetkili makamları da belirlemektedir. Her ne kadar sözleşmede küçüğün velayetine ilişkin kararı verecek makam, çocuğun mutad mesken hukuku olarak belirtilse de, Sözleşmenin 3., 4. ve 5. maddelerinde çocuğun milli makamları ve milli hukukunun velayet, vesayet ve tedbirler konusunda karar verebileceği düzenlenmiştir. Küçüğün şahsı ve malları üzerinde tedbir alacak velayet ve vesayet makamları, çocuğun mutad meskeni hukuk makamlarıdır. Türkiye nin 15. maddeye koyduğu çekince ile Küçüğün anne babası arasındaki evlilik bağının herhangi bir şekilde sona ermesi, iptal edilmesi, son bulması, veya ayrılığa ilişkin bir talep hakkında karar verecek makamların, küçüğün şahsı veya malları hakkında koruma tedbirleri alma yetkisini saklı tutabilir. Türkiye nin koyduğu bu çekince ile velayete milli hukuk uygulanacak; Türk makamları yetkili olacaktır. Hükmün devamına göre ise diğer âkit devletlerin makamları bu tedbirleri tanımak zorunda değillerdi. İdarî makamların velayet ile ilgili aldığı kararlar MÖHUK gereği mahkeme kararı olmadığından tanınıp tenfiz edilemediğinden sözleşmenin işleyişinde problem çıkmaktaydı. 6 Velayet kararının yabancı mahkemeden alınması durumunda Türk mahkemelerinin de bu kararı tenfizi halinde tam bir çıkmaza düşülüyordu. Tenfiz hakiminin revizyon yasağına binayen yeniden velayet tesis yetkisi bulunmadığından içinden çıkılamaz bir durum ortaya 3 ULUOCAK N.: Velayet Sorumluluğu ve Çocukların Korunması Tedbirleri Hakkında Yetkiye, Uygulanan Kanuna, Tanıma ve Tenfize ve İşbirliğine Dair Sözleşme Tasarısının Değerlendirilmesi. MHB, Yıl 16, Sayı 1-2, İstanbul 1996, s UMAR, B.: Yabancı ve Türk Hukukunda Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi, Adalet Dergisi, Ankara 1960,Yıl 51, Sayı 8, Ağustos, s Sözleşme metni için ÇELİKEL A., ŞANLI C.: Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri ( Cilt I), İstanbul 2005, Beta Yayıncılık, s GELGEL ÖZTEKİN G., Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi, Yıl:4, Sayı:8, Güz 2005/2 s.124

3 çıkıyordu yılında Türkiye nin de taraf olduğu bir sözleşme ile bu sıkıntılı durum giderilmiştir. Bu sözleşme Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi dir. 7 II. VELAYETE İLİŞKİN KARARLARIN TANINMASI VE TENFİZİ İLE VELAYETİN İADESİNE DAİR 20 MAYIS 1980 TARİHLİ AVRUPA SÖZLEŞMESİ 8 Velayete ilişkin kararların tanınması ve tenfizini sağlamak için 20 Mayıs 1980 tarihli Avrupa Sözleşmesi hazırlanmıştır. Sözleşme ayrıca haksız olarak başka bir devlete götürülen çocuğun velisine veya vasisine iadesini de sağlamaktır. 5 Ekim 1961 tarihli Küçüklerin Korunması Konusunda Makamların Yetkisine ve Uygulanacak Hukuka Dair La Haye Sözleşmesi âkit devletlerden verilen kararların tenfizini içermemekte ve hukuka aykırı olarak velayet hakkından mahrum bırakılan kişi ile ilgili bir düzenlemede yer almamaktadır. Ayrıca La Haye Devletler Hususi Hukuku Konferansı tarafından 25 Ekim 1980 de hazırlanan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukuki Yönlerine Dair Sözleşme âkit devletlerden birinde mutad meskeni olan çocuk üzerinde veli veya vasisinin yetkileri, yargı kararı olmasa dahi korunmaktadır. Avrupa Sözleşmesi nin ise velayet konusunda verilmiş bir kararın veya hukuki etkisi olan anlaşmanın, çocuğun yer değiştirmesi halinde tanınması ve tenfizini sağlayan düzenlemesi bulunmaktadır. Sözleşme de, idarî makamlar tarafından alınacak velayet kararlarının tanınması ve tenfizine de olanak vermektedir tarihli La Haye Sözleşmesi nce belirlenmiş idari makamlar tarafından alınan tedbir ve kararlar bu Sözleşme hükümlerine göre tanınıp tenfiz edileceği bu şekilde açıklığa kavuşmaktadır. Bu iki sözleşmeyi karşılaştıracak olursak hukuka aykırı olarak çocuğun yer değiştirmesini düzenleyen La Haye Sözleşmesinin aksine Avrupa Sözleşmesi bakımından yer değiştirme hukuka aykırı veya hukuka uygun olabilir. Bu Sözleşmeye Velâyete İlişkin 1980 Avrupa Sözleşmesi ne göre vatandaşlığına bakılmaksızın, mutad meskeni hukukuna veya milli 7 Sözleşme metni için ÇELİKEL A., ŞANLI C.: Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri ( Cilt I) İstanbul 2005, Beta Yayıncılık s tarih ve 4433 Sayılı Kanun, ( RG , ) ile kabul edilen sözleşme, 99/ sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla tarihinde yürürlüğe girmiştir ( RG, , 23864).

4 hukukuna yahut çocuğun bulunduğu tahmin edilen ve bu nedenle velayet kararının tanınması ve tenfizi talep edilen devletin hukukuna göre meskenini belirleme hakkına sahip olmayan on altı yaşından küçük çocuklar çocuk olarak kabul edilmektedir. Sözleşmenin asıl amacı, bir âkit devlette verilen velayet kararlarının diğer âkit devletlerde tanınıp tenfiz edilmesidir ; ancak, sözleşmede oldukça geniş bir şekilde madde 8 ve 9 da tanıma ve tenfizin red sebepleri yer almaktadır. Sözleşmeye göre tanıma ve tenfiz şartlarından ilki; âkit devletlerin yetkili makamlarından verilen icra kabiliyetini haiz velayet kararları diğer âkit devletlerde tanınıp tenfiz edilebilir şeklinde (m. 7) de düzenlenmiştir. Bu maddenin amacı oldukça açıktır ; bu da tenfiz ve tanımanın derhal olmasıdır. Sözleşme velayetin tesisi konusunda tenfiz hakimine yetki vermektedir bu yetkinin verilmesi ile birçok sorunun üstesinden gelinmiştir. Sözleşme velayetin bir an önce tesis edilmesi ilkesine de oldukça önem vermiştir. Yabancı ülkeden alınmış bir velayet kararı söz konusu olduğunda Türkiye de tenfizi durumunda kararın kamu düzeni gerekçesi ile reddedilmesi gündeme gelmiştir. Sözleşme, velayet kararlarının ilişkin olarak tenfizinin olabildiğince çabuk sağlanması konusunda düzenlemeler getirmiştir. Sözleşme nin 8. maddesinde çocuğun iadesi için belirli hallerde muhatap devletin hukuk sisteminin tanıma ve tenfiz kararını zorunlu kılması durumu düzenlenmiştir. Belirtilen hallerin varlığı halinde, muhatap devletin yetkili makamları tanıma ve tenfiz kararı olmaksızın, doğrudan çocuğun iadesi için harekete geçeceklerdir. Ancak bu durum, sözleşme metni incelendiğinde de görülecektir ki, velayete ilişkin kararın görüşülmeden veya verilmeden önce iadeye ilişkin kararın verilmesine ilişkin olup velayet değil; bir iade kararıdır. Bu durumdan dolayı, Sözleşme de öngörülen tanıma ve tenfiz koşullarına bakılmaksızın derhal icra edilmesi bu madde ile sağlanmıştır. İade kararlarının etki doğurabilmesi için tenfiz ülkesi tenfiz koşulu aradığı takdirde o ülkenin genel kuralları çerçevesinde tenfiz gerçekleştirilebilecektir. Sözleşme nin 9. maddesinde belirli hallerin dışında kalan haksız götürmelerde hangi hallerde tanıma ve tenfiz talebinin reddedileceği düzenlenmiştir. Belirli hallerin dışında kalan durumlar için, çocuğun anne ve babasının farklı vatandaşlıklarda olmaları veya çocuğun mutad meskeninin vatandaşı olduğu devletten başka bir devlette bulunması durumları olarak gösterilebilir. III. NAFAKA YÜKÜMLÜLÜĞÜ KONUSUNDAKİ KARARLARIN TANINMASINA VE TENFİZİNE İLİŞKİN SÖZLEŞME 9 9 RG tarihli, RG Sayı :

5 2 Ekim 1973 tarihinde imzalanan Sözleşme, büyüklere karşı nafaka yükümlülüğü konusundaki kararların karşılıklı olarak tanınması ve tenfizini sağlamaktadır. 15 Nisan 1958 tarihli Çocuklara Karşı Nafaka Yükümlülüğü Konusundaki Kararların Tanınması ve Tenfizine İlişkin Sözleşme hükümlerine arasında uyum sağlama çabası sonucu 1973 tarihli Sözleşme imzalandığı söylenebilir. Sözleşmenin nafakaya ilişkin kararlar ve sulhler bakımından uygulama alanının sınırlandırılması sonucu, yabancı mahkeme ilamında nafakadan başka velayetin, nesebin tesisi ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Ancak sözleşmenin etkisini yalnızca nafaka yükümlülüğü bakımından doğuracağı düşünüldüğü takdirde, nafakaya ilişkin hüküm, Sözleşme uyarınca Türkiye de tanınacak ve tenfiz edilecektir. 10 Sözleşmenin 24.maddesine bakıldığında kararın verildiği devlet ile tanıma veya tenfiz talep edilen sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce verilmiş olması halinde tenfiz talep edilen devlette bu karar hakkında sadece sözleşmenin yürürlüğe giriş tarihinden sonra muaccel olan borçlar için tenfiz kararı verilecektir. Geçici olarak icra edilebilen ara kararlar ve geçici tedbirler, talep edilen Devlette benzer kararların verilebilmesi, icra edilebilmesi halinde, bu devlet tarafından tanınacak veya haklarında tenfiz kararı verilecektir. Nafakaya ilişkin olarak verilen geçici tedbirlerin icrası talep edilen Devlette benzer kararların verilebilmesi, icra edilebilmesi koşuluna bağlanmıştır. Sözleşmenin 4. maddesine göre nafakaya ilişkin verilmiş geçici tedbirler ve geçici olarak icra edilebilen ara kararlar tanınacak ya da tenfiz edilecektir. Sözleşmenin 5. maddesinde kararın tanınma veya tenfizinin reddedilebileceği durumlar düzenlenmiştir. Kararın tanınması veya tenfizi usulü aksine bir hüküm bulunmaması halinde talep edilen devletin hukukuna tabi kılındığı sözleşmenin üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. Türkiye sözleşmeye taraf olduğu için ve sözleşmenin 4. maddesinde belirtilen türden kararlar, Türk hukuk sisteminde de verilebileceğinden, bu sözleşme kapsamında nafakaya münhasır geçici tedbir kararlarının ülkemize icrası mümkün olmaktadır. IV. ULUSLARARASI ÇOCUK KAÇIRMANIN HUKUKÎ VEÇHELERİNE DAİR 1980 TARİHLİ LA HAYE SÖZLEŞMESİ TİRYAKİOĞLU, s RG tarihli, RG Sayı:

6 Çocuklar için yapılan düzenlemelerden biri olan,1989 yılında kabul edilen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları na Dair Sözleşmesi, medeni ve siyasal haklarla birlikte ekonomik, sosyal ve kültürel haklar dahil olmak üzere tüm insan haklarını kapsayan ve hukukî bağlayıcılığı olan ilk uluslararası belge niteliği taşımaktadır. Türkiye nin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme nin âkit taraflara; çocuğun anne ve babasından onların rızası dışında ayrılmamasını güvence altına almak, anne ve babasından veya bunlardan birinden ayrılmasına karar verilen çocuğun kendi yüksek yararına aykırı olmadıkça anne ve babanın ikisiyle de düzenli bir biçimde şahsi ilişki kurmak, bu amaçla çocuğun yasa dışı yollarla ülke dışına çıkarılıp geri döndürülmemesi hallerine karşı tedbir almak yükümlülüğü getiren 9., 10. ve 11. maddelerinin uygulamaya geçirilmesi çerçevesinde hazırlanan Uluslararası Çocuk Kaçırmanın Hukukî Veçhelerine Dair Sözleşmedir. 25 Ekim 1980 de Lahey de hazırlanan ve imzalanan bu Sözleşme ye Türkiye da katılmıştır. Sözleşme tarihli Resmi Gazete de yayınlanmıştır. Türkiye bakımından 1 Ağustos 2000 tarihinden beri yürürlükte olan bu Sözleşme 12, çocukların velayet hakkına sahip olmayan kişilerce bir ülkeden diğerine haksız olarak götürülmesi olaylarının artması ve bu olayların yol açtığı sorunlara etkili çözümler getirebilmesi için, uluslararası düzeyde hukukî işbirliğine ihtiyaç duyulmuştur ve bu sebeple böyle bir sözleşme bu ihtiyaç sonucu hazırlanmıştır. Sözleşmenin velayet kararlarının tenfizini düzenleyen Avrupa Sözleşmesi nden nitelik itibariyle farklı olduğunu söyleyebiliriz. Bu Sözleşme bir tanıma tenfiz Sözleşmesi olmadığından, Sözleşmenin uygulanabilmesi için, bir velayet kararına veya bu kararın tanınması ve tenfiz edilmesi için açılacak bir davaya ihtiyaç yoktur. Sözleşmenin uygulama alanı bulabilmesi için taraf devlete kanunî olmayan yolla götürülen veya alıkonan bir çocuk bulunmalı ve taraf Devletteki koruma ve ziyaret haklarına diğer taraf devlette riayet edilmemelidir. Çocuğun haksız kaçırılması veya alıkonulmanın önlenmesi ve çocuğun anne babası ile kişisel ilişkilerinin düzenlenmesi sözleşmenin amaçlarındandır. Bu gibi durumların tespitinde bir velayet kararının alınmış olması gibi zorunluluk söz konusu değildir. Çocuğun velayet hakkı ihlal edilerek bir ülkeden diğer ülkeye götürülmesi veya alıkonulmasının zararlı etkilerinden uluslararası alanda korunması amacına yönelik olduğundan, çocuğun derhal mutad meskeninin bulunduğu ülkeye geri dönmesini ve şahsî ilişki kurma hakkına riayet edilmesini sağlamak aslında bu Sözleşme nin korumaya ve işlevselleştirmeye çalıştığı şeydir diyebiliriz. 12 ÇELİKEL, A., ŞANLI, C. : Milletlerarası Özel Hukuk Sözleşmeleri, s.235

7 Türkiye Cumhuriyeti açısından Sözleşmenin uygulanmasında Merkezî Makam görevini Adalet Bakanlığı üstlenmiş olup, bu görevini mahalli Cumhuriyet Başsavcılıkları aracılığı ile yerine getirmektedir. Mutad meskeni Türkiye olup da, velayet hakkı ihlal edilmek suretiyle başka bir âkit devlet ülkesine götürülen çocuğun geri dönmesinin sağlanmasında Cumhuriyet Başsavcılıkları gönderici makam işlevini görmektedir. Bu şekilde bir başvuru halinde savcılığın ilk görevi, çocuğun bulunduğu Devletin Sözleşme ye taraf olup olmadığını tespit etmektir. Söz konusu ülke Sözleşmeye taraf ise, başvuru sahibine belgelerinin düzenlenmesinde yardım edilmesi ve bu evrakın ilgili Devlet merkezî makamına iletilmek üzere Bakanlığa gönderilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin uygulanmasında çocuğun rıza ile teslimi öncelikli olarak tercih edilmektedir. Çocuğun bulunduğu yer tam ve kesin olarak belirlendikten sonra, kaçıran kişinin rızası ile çocuğun teslimi veya taraflar arasında dostane bir çözümün sağlanması için girişimlerde bulunması gerekmektedir. Çocuğu kaçıran kişinin beyanına başvurulması ve Sözleşmede öngörülen zorlayıcı tedbirler hatırlatılarak rıza ile teslimin telkin edilmesi veya uzlaşma yolu ile bir çözüm bulunmasına çalışılmalıdır. İadesi için talepte bulunulan çocuğun velayetine ilişkin konunun tespiti iadeye ilişkin bu davada yapılmaz. Sözleşme çocuğun velayetine ilişkin kararları düzenlemez ancak iade edilen çocuğun durumu ileride onun velayetine de mesnet teşkil edebilir. Çocuğun iadesi konusunda bir karar verilmesi ve bu kararın kesinleşmesinden sonra gerekirse, İcra ve İflas Kanunu nun çocuk teslimine dair ilamların icrası hakkındaki hükümlerine göre cebrî icra yoluna başvurularak, çocuğun başvuru sahibine iadesi sağlanmalıdır. Velayete ilişkin kararların tanınması ve tenfizine ilişkin Avrupa Sözleşmesi ne göre eğer bir iade kararı söz konusu ise Sözleşme çerçevesinde bu kararın tanıma ve tenfizine girişilmeden çocuğun iade dileceği düzenlenmiştir. Lahey Sözleşmesinin 19. maddesi oldukça açıktır; bu düzenlemeye göre iade kararı, velayet hakkının esasını etkilemez ancak madde 17 bu konuda göz ardı edilmemelidir. Bu maddeye göre iade kararı velayet hakkının tesisinde takdiri delil olarak nazara alınabilir. BRÜKSEL ( II ) TÜZÜĞÜ Brüksel II Tüzüğü yürürlüğe girmesinden bir süre sonra Ebeveyn Sorumluluğu ve Evlilikte İlgili Kararların Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki 2201/2003 nolu Tüzük ile yürürlükten kaldırılmıştır. Bu Tüzük de Yeni Brüksel II Tüzüğü olarak adlandırılmaktadır.

8 Avrupa Birliği ne üye ülkeler, kanunlar ihtilafı ve milletlerarası usul hukuku alanındaki kuralları yeknesak hale getirmek ve daha etkin bir şekilde uygulanmalarını sağlamak amacı ile konvansiyonlarda düzenlenen birçok konuyu Tüzük haline getirmişlerdir. Hattâ bu düzenlemelerin yanında bunlara ek olarak birçok milletlerarası usul hukuku ve kanunlar ihtilafı alanındaki meseleleri de Tüzük haline getirme çalışmaları yapmaktadırlar. Ticari Davalarda Milletlerarası Yetkiye ve Tanıma Tenfize İlişkin 27 Eylül 1968 tarihli Brüksel Konvansiyonu, Brüksel I Tüzüğü 14 halini almıştır. 15 Brüksel I den sonra aile hukuku ile şahsın hukukuna ilişkin davalarda yetki ve tanıma ve tenfize ilişkin Brüksel II Tüzüğü 16 yürürlüğe girmiştir. Brüksel II/ A, çocuk kaçırmalarına ilişkin iade usulünü ve buna ilişkin mahkemelerin izleyeceği prosedürü, yetkisini ve bu kararların yerine getirilme usulünü düzenlenmektedir. Avrupa ülkelerinin hemen hemen hepsi La Haye Sözleşmesine taraftır. Birlik dışında çıkan tüm davalarda La Haye hükümleri yürürlüktedir. Çocuk kaçırma ile ilgili olarak birlik içindeki davalara ise Brüksel II /A Tüzüğü uygulanacaktır. Bu Tüzük hükümleri La Haye Sözleşmesi hükümleri ile birebir benzerlik göstermektedir. Hattâ Tüzük, fazladan olarak Sözleşmenin eksik bıraktığı birçok konuyu düzenleyerek boşlukları gidermiştir. Yeni Brüksel II Tüzüğü nün önemi şu noktalarda karşımıza çıkmaktadır: Ebeveyn Sorumluluğu kavramının kapsamını genişletmiş, haksız olarak alıkonulan ya da kaçırılan çocukların derhal iadesine ilişkin getirdiği hükümlerle 1980 tarihli Lahey Sözleşmesinin uygulamasını kuvvetlendirmektedir. Görüşme hakkına ilişkin kararlar ile iade kararlarında otomatik tenfiz sistemini getirmesi bakımından önemlidir. 17 Çocuğun yüksek çıkarlarının korunması gerektiğinden düzenlemeler ile usulün hızlandırılması amaçlanmıştır. Tüzük ile 1980 Sözleşmesi karşılaştırıldığında, Tüzüğe 1980 Sözleşmesinde de yer alan, ancak usul bakımından bunu daha kuvvetlendiren düzenlemeler getirmiştir. Tüzüğün 42. maddesinde yer alan düzenleme çocuğun mutad mesken mahkemesi tarafından verilen dönüş kararlarının tenfizinde bir sistem öngörmektedir. Bu sistem sayesinde çocuğun mutad meskeni mahkemesinin verdiği iade kararları, Tüzükte belirtilen hükümlere uygun olarak sertifikalandırılmak şartıyla, diğer üye devletlerde de tenfiz edilmesine gerek kalmaksızın icra edilebilecektir. 14 EC No 44/2001 L ÖZBEK HADİMOĞLU N.: Brüksel (I) Tüzüğü Işığında AB Hukukunda Geçici ve Koruyucu Tedbir Kararları Ankara 2009, s Brüksel II Tüzüğü OJ L , EC 1347/2000 yürürlüğe girmiştir. 17 ÖZBEK HADİMOĞLU N.: Brüksel II Tüzüğü nün Çocuk Kaçırmaya ve Çocuklarla Görüşme Hakkına İlişkin Hükümlerine Eleştirel Bir Bakış, Tuğrul Arat a Armağan, Şubat 2012 Ankara, Seçkin Yayıncılık s.594.

9 İade kararlarına benzer şekilde bulunduğu gibi görüşme hakkı ile ilgili olarak da Tüzük bir düzenleme yapmıştır. Görüşme hakkına ilişkin olarak bir üye devlet mahkemesi tarafından verilen kararların, sertifikalandırılmak şartıyla, diğer üye devletlerde de otomatik olarak tenfiz edilebileceğini düzenlemiştir, Tüzüğün (m.41). 18 Görüşme hakkının düzenlenmesi için kararda yeterli bir bilgi mevcut değilse, kararın tenfiz edilmesi zorlaşabilir. Ancak bu şekilde bir durumda dahi görüşme hakkının icra edilmesi zorunludur. Bu sebepten olayı Tüzük madde 48 kararın esaslı noktalarına uymak şartıyla, tenfiz devleti mahkemesi hakimine bu konuda gerekli düzenlemeleri yapma yetkisi tanımaktadır. Görüşme hakkı ile ilgili olarak çocuğun kaçırılması ile yapılan iade başvuruları sürecinde, çocuğu kaçıran tarafın diğer tarafa çocukla görüşmeye izin vermemesi ya da görüşme hakkına ilişkin kararın icra edilebileceği yer devleti makamlarınca engellenmesi ya da hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi insan haklarına aykırılık teşkil edecektir. 19 Görüşme hakkına ilişkin verilmiş kararların tenfizi için gerekli şeylerin yapılmaması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Görüşme hakkının engellenmesi ya da bu hakkın geciktirilmesi Sözleşme ye aykırılık teşkil eder. VI. HUKUKÎ VEYA TİCARÎ KONULARDA YABANCI MEMLEKETLERDE DELİL SAĞLANMASINA İLİŞKİN SÖZLEŞME 20 Bu Sözleşme nin amacı, istinabe taleplerini iletmek, bu taleplerin yerine getirilmesi gereken işlemlerini kolaylaştırmak ve bu amaç ile kullanılan farklı yöntemlerin uyumlaştırılmasını sağlamaktır. Ayrıca hukukî ve ticarî konularda karşılıklı adlî işbirliğinin güçlendirilmesi için imzalanmıştır. Sözleşmenin düzenlemelerine bakacak olursak ilk kısımda istinabe talebi düzenlenmiştir. Üye devletin adlî, hukukî veya ticarî konularda, kendi devletinin kanun hükümleri gereğince istinabe yolu ile, diğer üye devletin yetkili makamından delil sağlanmasını veya diğer adli bir işlemin yerine getirilmesini talep edebilir. Ancak burada diğer hukuki işlem ifadesinin neyi açıkladığı konusu tartışmaya gerek kalmadan bu ifadeden ne anlaşılacağı düzenlenmiştir. Diğer hukuki işlem ifadesi adli belgelerin tebliğini veya icra ve infaz konusu ara kararları veya koruyucu nitelikte tedbir kararlarını muhtevi tebligatı içermez. 18 ÖZBEK HADİMOĞLU N.: Brüksel II s ÖZBEK HADİMOĞLU N.: Brüksel II s RG tarihli, RG Sayı: 25493

10 Sözleşme nin 2. maddesi, her bir üye devlet diğer üye devletin adli makamından gelen istinabe taleplerini kabul etmek ve bunları işleme koymak üzere yetkili makamına iletmek ile görevli bir merkezî makam tayin eder. Her devlet, merkezi makamını kendi mevzuat hükümlerine göre oluşturur. İstinabe evrakı yerine getirecek olan devletin Merkezi Makamına, bu devletin diğer herhangi makamı vasıta kılınmaksızın doğrudan gönderilecektir. Sözleşme nin kapsamında istinabeye ilişkin hükümlerine bakıldığında geçici ve koruyucu tedbirlerin Türkiye de tanınması ve tenfizinin mümkün olmadığını anlayabiliriz. Sözleşme nin 1. maddesi açıkça geçici ve koruyucu tedbirlerin bu sözleşme kapsamında olamayacağını belirtmiştir. VIII. TÜRK HUKUKUNDA TANIMA VE TENFİZ İLE İLGİLİ DÜZENLEME Tanıma, yabancı mahkeme ilamlarının kesin hüküm kuvvetinin diğer ülkelerde kabul edilmesidir. 21 Tenfiz ise tanımadan farklı olarak icra kabiliyetine haizdir. Tenfiz, bir mahkeme ilamının kesin hüküm kuvvetinin sonuç olarak icra muamelelerini gerektiren kamu gücünü harekete geçirir. Yabancı bir mahkeme ilamının tanınması, onu ülkede kendiliğinden icra edilir hale getirmez. Bir devletin yabancı bir mahkeme ilamının kesin hüküm kuvvetini tanıması başka şey, bu kararın ülkesinde icrasını kendi organları eli ile yerine getirmesi oldukça farklı bir şeydir. Eda kararlarının niteliği gereği icra kabiliyeti vardır. Velayet, nafaka gibi hususlar tenfiz kararı ile icra kabiliyeti kazanır ve icra organları da bu karara dayanarak cebrî icra işlemlerini yaparlar, tenfiz kararı aynı zamanda tanımayı da içerir. MÖHUK, Türkiye Cumhuriyeti nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümlerini saklı tutmuştur. Anayasa 90. madde ile ilgili iki farklı görüş yer almaktadır. İlk görüşe 22 göre milletlerarası sözleşmeler, Anayasa ile eşit değerde hatta Anayasa nın üstündedirler. Diğer görüşe göre Anayasası nın 90. maddesinin son fıkrası gereğince, milletlerarası sözleşmeler ile kanunlar eşdeğerdedir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa ya uygunluk denetiminde uluslararası sözleşmelere aydınlatıcı ve destek ölçü norm olarak başvurmakta ve uygulamada çatışma halinde kanunu temel almakta, milletlerarası sözleşme hükümlerini ise aydınlatıcı ve destek hukuk kuralı niteliğinde kararında dayanak olarak kullanmaktadır. Bu görüş aykırılıklarını gidermek için milletlerarası sözleşmeler o konuda düzenleme getiren kanunlara göre öncelikli olarak uygulanacaktır. 21 ÇELİKEL A.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Müktesep Haklar Nazariyesi, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası Cilt 29, Sayı 1-2 İstanbul 1963 s ÇELİKEL A.: Mecmua, s ÇELİKEL A.: Mecmua, s.393.

11 Yabancı ilamların tanınması hususunda Türkiye Cumhuriyeti, iki taraflı ve velayet kararlarının tenfizi konusunda yapılmış çok taraflı Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi ne taraf olmuştur. Bu sözleşmelere taraf olan âkit devletler bakımından tanıma hususundaki iç hukuk kuralları uygulanamaz hale gelir. Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş bir ilam olmalıdır. Yabancı mahkeme ilamının kesin hüküm teşkil etmesi hususu ile ilgili olarak Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi nin 7.maddesine göre verildiği devlette icra kabiliyetine sahip bir karar olması gerekir. Verildiği devlette kesinleşmiş veya kesinleşmemiş olmakla birlikte icra kabiliyetine sahip ihtiyati tedbir mahiyetindeki kararlar da tenfiz edilebilecektir. İç hukukta Türkiye nin taraf olduğu ve belli konularda yapılan ve âkit devletler dışında bugünkü düzenlemeye göre ara karar niteliğinde olan kesinleşmemiş yabancı mahkeme kararlarının tanınma ve tenfiz edilme kabiliyeti bulunmamaktadır. Oysa mahkemeler, velayet konusunda ihtiyati tedbir kararı verebilmektedir. Ara kararların tanınması ve tenfizi sorunu hala devam etmektedir. Ancak bu sözleşmeye bakılarak verildiği devlette kesinleşmiş veya kesinleşmemiş olmakla birlikte icra kabiliyetine sahip ihtiyatî tedbir mahiyetindeki kararlar tenfiz edilebilecektir. Bu konu ile ilgili olarak Yargıtay ın 24 bir kararı yer almaktadır. Başka bir kararda ise ihtiyati tedbir kararlarının davalının dinlenmediği durumlarda verilmesi halinde Avrupa Usul Sözleşmesinde göre bu kararların tanıma ve tenfizine karar verilemeyeceği belirtilmektedir. İlamın kesinleşmiş olma vasfı, verildiği ülke kanunlarına göre aranacaktır. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi nin 4.maddesinin 1. fıkrasına göre, âkit devletlerden birinde çocuğun velayetine ilişkin bir karar alıp da bunun başka bir âkit devlette tanınmasını veya tenfiz edilmesini isteyen kişi, bu amaçla herhangi bir âkit devletin yetkili makamına müracaat edebilir. Ancak MÖHUK taki düzenlemeye göre akdî, kanunî bir karşılıklılık veya fiilî bir uygulama bulunması gerekmektedir. Karşılıklılık yalnızca tenfiz davasında aranacaktır. Bu konuda yabancı mahkeme ilamının alındığı ülkenin yabancı ilamların tanınması ve tenfizi ile ilgili olarak esas olanın fiilî karşılık olduğunu söyleyebiliriz. Burada dikkat edilmesi gereken karşılıklılık aranırken yabancı ülke hukukunun Türk hukuku ile aynı olması gerekmez H.D., , E 1995/12587, K 1995/14097.

12 Bir diğer tartışılması gereken konu ise münhasır yetkiye ilişkindir. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde bu konu ile ilgili hüküm bulunmamaktadır. Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş ilam olmalıdır. Münhasır yetki koşulunun aslında yabancı hukuk sistemlerine örnek olacak bir düzenleme niteliğinde olduğu söylenebilir. 25 Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen konularda verilen yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi mümkündür. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde doğrudan ve açıkça kamu düzeni ile ilgili hüküm bulunmamaktadır. Ancak bu konu ile ilgili Sözleşme nin 9.maddenin 1. fıkrasına göre çocuğun yabancı bir ülkeye götürülmesinden önce bir yıl süre ile tanıma ve tenfiz talep edilen Devlette mutad olarak oturmuş olması hali istisna olmak üzere, tanınması veya tenfizi istenen kararın çocuğun yabancı ülkeye götürülmeden önce tanıma ve tenfiz talep edilen Devlette verilmiş bir kararla çelişkili olması halinde istem reddedilir. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi nin 9. maddesinin 1. fıkrasında, karar davalı veya yasal temsilcisinin gıyabında verildiği takdirde, dava dilekçesinin davalıya savunma yapmasına imkan verecek bir sürede tebliğ edilmemiş olması halinde tanıma ve tenfiz istemi reddedilir. MÖHUK ta da buna benzer bir düzenleme yer almaktadır. Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi İle Çocukların Velayetinin Yeniden Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesi nde Türklerin kişi hallerine ilişkin ilamda Türk kanunlar ihtilafı kurallarına uygunluk ile ilgili herhangi bir düzenleme MÖHUK yer almakta ancak bu Sözleşme de yer almamaktadır. MÖHUK a göre Türklerin kişi hallerine ilişkin ilamda Türk kanunlar ihtilafı kuralları gereğince, yetkili kılınan hukukun uygulanmamış olması ve Türk vatandaşı olan davalının tenfize bu yönden itiraz etmemiş olması gerekmektedir. SONUÇ Çocuğun yararı ilkesi Çocuk Haklarına Dair Sözleşmelerin benimsediği genel bir hukuk ilkesi olarak uygulanmıştır. Anayasa nın sosyal devlet ilkesi devletin amaç ve görevleri arasında yer alan kişilerin ve toplumun refahı huzur ve mutluğu sağlama ödeviyle birleşerek, çocuğun yararının korunması prensibinin temelini oluşturur. Çocuğun yararı ilkesi anayasal 25 RUHİ, A. C.: Yabancı Ülke Mahkemelerinden Alınan Velayet Konusundaki İlamların Türkiye de Tenfizi, AÜEHFD, Aralık 2003, C. VII. S. 3-4, s. 740.

13 boyutta 41.madde açık olarak ifade edilir. Ailenin korunması çerçevesinde ana ve babanın haklarını düzenlemektedir. Ancak anne, babanın haklarıyla çocuğun hakları çatışırsa, çocuğun yararı dikkate alınacaktır. Bu ilkeye göre çocuğun güvenliği amacıyla alınacak tüm tedbirlerde ölçü çocuğun güvenliği ve yararı olmalıdır. Yabancı hukukun kamu düzenine aykırılığının saptanmasında çocuğun yararı ilkesi Türk doktrininde de gözetilmektedir. 26 Velayet,kamu düzeni ile iç içe değerlendirilmelidir. Hukuk sisteminin farklılığı kamu düzenini kural olarak harekete geçirmez. Mahkemeler bu konuyu somut olaya göre yabancı mahkeme sonuçlarının kamu düzenine aykırılığını tetkik edip karar vermesi daha uygun olur. 27 Yargıtay ın da Türkiye de görülen yabancı unsurlu velayet davalarında, velayet kararlarının Türkiye de tanınması ve tenfizi için açılmış davalara da bu şekilde yaklaştığı görülmektedir. Yargıtay, çocuğu dinlemeden alınmış olan velayet kararlarını Yargıtay çocuğun yararı ilkesine aykırı hareket edildiği için kamu düzeninden bulup tenfiz etmemektedir. Türkiye taraf olduğu Sözleşmeler ile çocuğu dinlemeden alınmış olan velayet kararları uluslararası alanda kolay çözülmektedir. Sözleşmeleri uygulayacak merkezi makamlara bu konuda oldukça büyük görevler düşmektedir. La Haye Sözleşmelerinin doğru ve amacına uygun olarak uygulanması da oldukça önemlidir. Av. Ekin Tuna RUHİ, s GELGEL ÖZTEKİN G.: Devletler Özel Hukukunda Velayet, Çocuk Kaçırmaları, Evlat Edinmeye İlişkin Problemler, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Dergisi Yıl:4 Sayı:8 Güz 2005/2 s.128.