DÜŞÜNCE AÇIKLAMASI (İFADE HÜRRİYETİ) Av. Hakan TOKBAŞ

Transkript

1 DÜŞÜNCE AÇIKLAMASI (İFADE HÜRRİYETİ) Av. Hakan TOKBAŞ GİRİŞ Klasik hürriyetlerin temelinde; fertlerin cemiyet hayatına geçmesi ile birlikte doğuştan sahip oldukları hürriyetlerinin bir kısmından feragat ederken, bu hürriyetlerin en esaslı olanlarını, toplum hayatını idare eden devlete devretmemesi yatmaktadır. Bu haklar temel hak ve hürriyetler olaraklar adlandırılmakta olup, bunlardan biri de ifade hürriyetidir. Düşünme yeteneğine sahip olması sebebi ile diğer canlılardan ayrılan insan, kişiliğinin gelişmesinde bir yandan maddi imkanların sağlanması ile beden varlığının korunmasına, diğer yandan da hürriyetler aracılığı ile ruhi yönünün geliştirilmesine ve zenginleştirilmesine ihtiyaç duyar. Nitekim ifade hürriyeti insan hak ve hürriyetleri içinde hayat hakkı ile birlikte en önemli haklardan biri olarak kabul edilmektedir. Bunun sebebi ise, bu hakkın insanın yararlandığı bir çok hak ve hürriyetin olmazsa olmaz şartını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bu hürriyetin olmadığı yerde gerçek bir demokrasiden bahsetmek de mümkün değildir 1. Bu hürriyetin olmadığı yerde ne bilim ve teknik, ne sosyal ve siyasi bilimler, ne de siyasi görüşler ve akımlar gelişir. Bu sebeple, ifade hürriyeti; medeniyetin, diğer temel hak ve hürriyetlerin, demokrasinin, kişinin ve toplumun maddi ve manevi alandaki gelişmesinin temel şartı ve kaynağıdır 2. Siyaset felsefesinin düşünceyle temellendirilmesi ihtiyacındandır ki; tarih boyunca ünlü siyaset felsefecileri de düşünmek üzerine çeşitli şeyler söylemişlerdir. Düşünce ile varoluşu ilişkilendiren Descartes düşünüyorum öyleyse varım demiştir. Aristotales e göre de, insanı diğer varlıklardan ayıran en önemli özellik, düşünebilme ve düşündüklerini ifade edebilme yeteneğine sahip olmasıdır. Aristotales insan düşünen bir hayvandır diyerek bunu açıklamaktadır. Montesquieu ya göre; ifade hürriyeti en önemli hürriyettir. Ona göre, insan; dinamik, yaratıcı ve erdemli bir varlıktır. Fakat bu nitelikler ancak hür bir ortamda işlerlik kazanır ve gelişir. Hür olmayan bir ortam; kuşku ve korku, kuşku ve korku da; belirsizlik, güvensizlik ve uyuşukluk getirir. Voltaire: düşüncesini anlatmak hürriyeti olmadı mı insanlarda hürriyet de yok demektir demektedir. Görüldüğü üzere, insanlar düşünceleri ile değer kazanmakta, düşünce ise; ancak ifade edildiği ölçüde anlam kazanmaktadır. İfade hürriyetinin olmadığı bir ortamda düşüncelere sahip olmanın çok fazla bir önemi kalmamaktadır. Fikirlerin açık açık ifade edildiği bir ortamda; toplum zihni gelişmesini tamamlayacak, dogmalar kırılacak ve iletişim sağlanmış olacaktır. İfade hürriyetinin olmaması toplum barışının bozulmasına yol açacaktır. 1 Gökçen, Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, (Ankara: Liberte Yayınları, 2001), s Alacakaptan, Uğur, Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar Türk Uygulaması ve Değerlendirilmesi, Hukuk Kurultayı 2000, c.2, (Ankara: Ankara Barosu Yayını, 2000), s.17 1

2 A-İFADE HÜRRİYETİ KAVRAMI VE KAPSAMI İfade kavramı üzerine konuşulduğunda, bir ifade türünün korunması için hangi nitelikte olması gerektiği sorulmakta, sözlü veya yazılı ifadenin yanında eylem bağlı ifade, sanata bağlı ifade ve sembole bağlı ifadeden bahsedilmektedir 3. Eyleme bağlı ifade Belli duygu düşüncelerin ortaya çıkaralılmasında yararlanılan, tek amacı belli bir düşünceyi iletmek olan pek çok eylem biçimi vardır. Bir bayrağı selamlamak, selamlamayı reddetmek, bayrağı yakmak, çıplak protesto yapmak, alkışlayarak konuşmayı engellemek, ölüm oruçları tutmak gibi. Bu eylem tiplerinin hepsi belli bir söz ile ifade edilebilecek bir mesajı taşımaktadırlar. Ancak konuşmacılar açısından bu tür ifadeler kullanıldığında tepkinin daha etkili olacağı düşünülmektedir. Demokratik toplumlarda, yapılan bir eylem; fiziki zarara, mülkiyet kaybına yahut yönetim sürecine müdahaleye sebep oluyorsa, bu tür zararları önlemek için kişinin istediği gibi bir eylemde bulunmasının önlenmesi gerekebilir 4 Sanata bağlı ifade Resim, müzik, dans, şarkı gibi sanatlarla da ifadeler açıklanabilmekte olup, bun sanata bağlı ifadeler de ifsde hürriyeti güvencesinden yararlanacaktır. Resim, müzik, heykel gibi sanat eserleri bazen öyle etkili olular ki sözlü veya yazılı ifadeden daha güçlü bir etki doğururlar 5. Sembole bağlı ifade Kişiler belli bir mesajın iletimi sırasında sözlü ve yazılı olmayan bazı semboller de kullanırlar. Misal olarak, haçlı kırmızı kurdele takmanın kendi kendine hiç bir anlamı yoktur. Ancak son yıllarda onu takanın AIDS araştırmaları konusunda hassas olduğunu göstermektedir 6. Herhangi bir duygu ve düşünce iletimi varsa, bu nasıl yapılırsa yapılsın; ister söz veya yazı ile ister sembole bağlı, sanata bağlı, eyleme bağlı yahut eylemsiz, bu düşünce iletimine ifade deriz. 3 Karagöz, Kasım, İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Sınırlandırılması, Ankara, 2004 (Yayınlanmamış Doktora Tezi), s.19 4 Karagöz, Kasım, a.g.e, s.20 5 Karagöz, Kasım, a.g.e, s.22 6 Karagöz, Kasım, a.g.e, s.21 2

3 İfade hürriyeti, hürriyetçi demokratik devletlerin temelini oluşturur. Bu hürriyet yalnızca bir iç alem hürriyeti değildir. Bu hürriyet düşüncenin dış aleme açıklanmasıyla bir anlam kazanır. Aynı zamanda başkalarının düşünceyi öğrenme hürriyetinin de bir tamamlayıcısıdır 7. İfade hürriyeti, herkesin düşündüğünü söyleyebilme, görüşlerini açıklayabilme, anlatabilme ve yayma hakkına sahip olması olarak tanımlanabilir. İfade etmek kişinin varoluşunun asli göstergelerinden birisidir. Düşünce ve kanaatlarin hür olarak iletilmesi, insanın en değerli haklarından biridir: Her yuttaş hür olarak konuşup yazabilir ve basım yapabilir, yalnız kanunda öngörülen hallerde bu hürriyetin kötüye kullanılmasından sorumludur 8. Düşünceyi açıklama hürriyeti herkes için, yani gerçek ve tüzel kişilerin hepsi için geçerlidir. B-İFADE HÜRRİYETİNİN UNSURLARI İfade hürriyetinin unsurları, sadece bu hürriyet için gerekli fikirleri ve düşünceleri değil, aynı zamanda, bu hürriyetin varolabilmesi için zaruri olan hukuki imkanlarla, bu hürriyetin birleştirici ve olmazsa olmaz şartı niteliğindeki bir takım hürriyetleri de içermektedir. Gerçekten de bölünmez bir bütünlük oluşturan ifade hürriyeti, kendisini meydana getiren ve tek başına hiçbir anlam ve değer taşımayan bir takım birleştirici unsurlardan oluşmaktadır. Bu kurucu unsurlardan herhangi birisinin yokluğu, inkarı yahut önemli ölçüde kısıtlanması ifade hürriyetinin bütününe zarar verecektir 9. Çeşitli hürriyetlere kaynaklık yapan ifade hürriyetinin hukukun düzenleme alanına konu olması bakımından yukarıdaki açıklamalara uygun olarak üç aşamadan ibaret olduğunu söyleyebiliriz. Her biri bir diğerinden ayrı düşünülemeyecek bu aşamalardan ilki, ifade hürriyetinin oluşum öncesi safhası olup, bir fikrin oluşması için gerekli olan bilgi ve fikirleri inceleme, araştırma, elde etme, serbestçe öğrenme ve haberleşme hürriyetidir. İfade hürriyetinin ikinci aşaması ise oluşmuş, edinilmiş fakat o an itibariyle henüz ifade olunmamış düşünce, kanaat ve inançlara ilişkin tercihlerin sözkonusu olduğu saf düşünce aşaması olan kanaat hürriyetidir. Kanaat hürriyeti, kişinin kanaatlerinden dolayı kaygı duymaması ve fikir ve inançlarını açıklamaya zorlanmaması güvencesinin sağlanmasıdır. Üçüncü aşaması ise, düşünce ve kanaatlerin her türlü ifade aracılığıyla dış aleme açıklanması ve yayılması hürriyetidir. Çünkü kişinin açıklayamadığı ve savunamadığı fikirlerinden dolayı ifade hürriyetine sahip olduğunu söylemek mümkün değildir. Şunu belirtmek gerekir ki, bu aşamalardan birinin yokluğu halinde ifade hürriyetinin varlığından söz edemeyiz. Bu açıklamalara uygun olarak ifade hürriyetinin şu unsurlardan oluştuğunu söyleyebiliriz. Haber alma ve bilgi edinme hürriyeti -Kanaat hürriyeti -Fikir ve kanaatleri açıklama hürriyeti C-MİLLETLERARASI MEVZUATTAKİ YERİ 7 Bkz. AYM, E. 1993/33, K. 1993/40, RG. 6/11/1993, S İnceoğlu, Yasemin Giritli, Çeşitli Ülkelerde Medya, Der Yayınları:132, İstanbul 1994, s Küçük, Adnan, İfade Hürriyetinin Unsurları, Liberte Yayınları, Ankara 2003, s.13; Tanör, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasas,Öncü kitabevi, İstanbul 1969, s.23. 3

4 Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi: Madde 19- Herkesin düşünce ve anlatım özgürlüğü hakkı vardır. Bu hak düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar. Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi: Madde 19- İfade özgürlüğü 1. Herkesin, bir müdahale ile karşılaşmaksızın fikirlere sahip olma hakkı vardır. 2. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir; bu hak bir kimsenin ülke hudutlarıyla sınırlanmaksızın sözlü, yazılı veya basılı veya sanatsal ürün şeklinde veya kendi tercih ettiği başka bir iletişim vasıtasıyla her türlü bilgi ve düşünceyi arama, edinme ve ulaştırma özgürlüğünü de içerir. 3. Bu maddenin ikinci fıkrasındaki haklar özel bir ödev ve sorumlulukla kullanılır. Bu nedenle bu hak, sadece hukuken öngörülen ve aşağıdaki sebeplerle gerekli olan sınırlamalara tabi tutulabilir: a) Başkalarının haklarına ve itibarına saygı; b) Ulusal güvenliği veya kamu düzenini (ordre public) veya sağlık ve ahlakı koruma. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi: Madde 10 İfade özgürlüğü 1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu hürriyetler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. Ayrıca, Amerika İnsan Hakları Sözleşmesi m.13, 1975 tarihli Helsinki sonuç Belgesi ve onunla başlayan AGİT süreci içinde yer alan ( Kopenhag İnsani Boyut Toplantısı Belgesi, Yeni Bir Avrupa İçin Paris Şartı, Moskova Belgesi gibi ) bütün belgelerde, demokrasinin temel unsurlarından biri olarak düzenlenmiştir. D-TÜRK MEVZUATINDAKİ YERİ a) Özel hukuk açısından Medeni Kanun: MADDE 23.- Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. 4

5 Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz. Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz. MADDE 24.- Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır. Borçlar Kanunu: Madde 49 - (Değişik madde: 04/05/ /8. md.) Şahsiyet hakkı hukuka aykırı bir şekilde tecavüze uğrayan kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat namıyla bir miktar para ödenmesini dava edebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken, tarafların sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate alır. Hakim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir tazmin sureti ikame veya ilave edebileceği gibi tecavüzü kınayan bir karar vermekle yetinebilir ve bu kararın basın yolu ile ilanına da hükmedebilir. b) Kamu hukuku açısından Anayasa: MADDE 25. Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir. Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz. MADDE 26. Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir. (Değişik: /9 md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. 5

6 (Üçüncü fıkra mülga: /9 md.) Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz. (Ek: /9 md.) Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir. MADDE 27. Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir. Yayma hakkı, Anayasanın 1 inci, 2 nci ve 3 üncü maddeleri hükümlerinin değiştirilmesini sağlamak amacıyla kullanılamaz. Bu madde hükmü yabancı yayınların ülkeye girmesi ve dağıtımının kanunla düzenlenmesine engel değildir. MADDE 28. Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve malî teminat yatırma şartına bağlanamaz. (İkinci fıkra mülga: /10 md.) Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. Devletin iç ve dış güvenliğini, ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü tehdit eden veya suç işlemeye ya da ayaklanma veya isyana teşvik eder nitelikte olan veya Devlete ait gizli bilgilere ilişkin bulunan her türlü haber veya yazıyı, yazanlar veya bastıranlar veya aynı amaçla, basanlar, başkasına verenler, bu suçlara ait kanun hükümleri uyarınca sorumlu olurlar. Tedbir yolu ile dağıtım hâkim kararıyla; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir. Dağıtımı önleyen yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir. Yetkili hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır. Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz. Süreli veya süresiz yayınlar, kanunun gösterdiği suçların soruşturma veya kovuşturmasına geçilmiş olması hallerinde hâkim kararıyla; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel ahlâkın korunması ve suçların önlenmesi bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle toplatılabilir. Toplatma kararı veren yetkili merci, bu kararını en geç yirmidört saat içinde yetkili hâkime bildirir; hâkim bu kararı en geç kırksekiz saat içinde onaylamazsa, toplatma kararı hükümsüz sayılır. 6

7 Süreli veya süresiz yayınların suç soruşturma veya kovuşturması sebebiyle zapt ve müsaderesinde genel hükümler uygulanır. Türkiye de yayımlanan süreli yayınlar, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Cumhuriyetin temel ilkelerine, millî güvenliğe ve genel ahlâka aykırı yayımlardan mahkûm olma halinde, mahkeme kararıyla geçici olarak kapatılabilir. Kapatılan süreli yayının açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın yasaktır; bunlar hâkim kararıyla toplatılır. Ayrıca, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu, 2098 sayılı Dernekler Kanunu, 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kurumu Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu, 2822 sayılı Toplu Sözleşme, Grev ve Lokavt Kanunu, 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun, 5680 sayılı Basın Kanunu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu gibi kanunlar demokrasiyi olduğu kadar, doğrudan doğruya veya dolaylı şekilde bilgi edinme, tek başına veya başkalarıyla birlikte bunları açıklayabilme, savunabilme ve yayabilme hürriyetini de sınırlandırıcı hükümleri ihtiva etmektedir sayılı Terörle Mücadele Kanunu, Türk Ceza Kanunu'nda yer alan ve düşünce hürriyetini sınırlandıran 140, 141, 142 ve 163. Maddelerini ve düşüncenin ifade ediliş biçimini sınırlayan 3932 sayılı Türkçe'den Başka Dillerde Yapılacak Yayınlar Hakkında Kanunu yürürlükten kaldırarak, düşünce hürriyeti önündeki engellerin giderilmesi konusunda önemli bir mesafe alınmasını sağlamıştır 10. Türk Ceza Kanunu'nun memleketin güvenliği konusunda tehlike oluşturacak şekilde makale neşretmeyi cezalandıran 155. Maddesinde "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisi'ni, Hükümetin Manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askeri veya Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini veya Adliye'nin Manevi şahsiyetini tahkir ve tezyif etmeyi" cezalandıran 159. Maddesinde, "halkı kanunlara itaatsizliğe, kin ve düşmanlığa tahrik etmeyi" cezalandıran 312. Maddesinde yer alan hükümler de, düşünceyi açıklama hürriyetini sınırlayacak esnekliktedirler veya en azından çoğu kez bu şekilde yorumlanıp uygulanmaktadırlar 11. E-İFADE HÜRRİYETİNİN SINIRLARI a) Milletler arası mevzuat açısından Bilindiği üzere insan haklarının korunması alanında bölgesel düzlemde kurumsallaşmış sistemler, uluslar arası alanda kurumsallaşmış sistemlere nazaran daha işlevsel ve etkin koruma sağlamaktadır. Bu anlamda Avrupa Konseyi üye devletlerinin oluşturduğu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi vasıtasıyla yargısal denetimi sağlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS ) Sistemini özellikle belirtmek gerekir. Türkiye açısından bağlayıcı nitelikte olan Sözleşme de ifade hürriyeti koruma altına alınmakla beraber çeşitli sınırlamalara tabi tutulmuştur ( Erişim tarihi: ) 11 ( Erişim tarihi: ) 7

8 AİHS açısından önemle vurgulanması gerek nokta, genel sınırlandırma hükmüne yer verilmemesidir. Bunun yerine sözleşme hakların sınırlandırılmasını olağan ve olağanüstü dönemleri birbirinden ayırarak incelemiştir. Buna göre hürriyetlere getirilecek olası sınırlamalar üç sınıfta toplanabilir. Birinci sınıf, Sözleşme nin 10. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen olağan dönemlerde sınırlamalar, ikinci sınıf 15.madde de düzenlenen, savaş ve olağanüstü dönemlerde sınırlamalar, üçüncü sınıf ise bütün haklar bakımından geçerli olan 17. madde de düzenlenen, Sözleşme de düzenlenen hakların kötüye kullanılması yasağıdır. Ancak burada şunu belirtmek gerekir ki, ifade hürriyetine getirilecek sınırlayıcı tedbirlere başvurma yetkisi zorunlu olmayıp taraf devletlerin ihtiyarına bırakılmıştır. Handyside/Birleşik Krallık kararında belirtildiği gibi, taraf devletlerin hiçbir organı, Sözleşme nin güvence altına aldığı hak ve hürriyetleri sınırlamak zorunda değildir. Özellikle 10. maddenin ikinci fıkrası ifade hürriyeti ile ilgili bir durumda devletleri yasak veya cezakoymaya zorlamamakta, kendilerinin uygun bir çözüm yolu bulmalarını engellememektedir. 12 Hakların sınırlandırılmasında kullanılan ölçütlere geçmeden önce, temel hakların sınırlanmasına hakim olması gereken genel bir ilkeye, hürriyet karinesine, temas etmek gerekir. Hürriyet karinesi, ilgili hukukî metinlerde yer alsın almasın, temel hakların sınırlanmasında göz önünde bulundurulması gereken en temel ilkedir. Hürriyet karinesi, kısaca, temel hakların kapsamı ve sınırı söz konusu olduğunda hürriyeti esas, hürriyetten ayrılmayı ise istisna saymayı veya, tersinden söylemek gerekirse, hürriyetlerden yana yorumu yansıtmaktadır. 13 Bu genel ilkeyi hatırladıktan sonra spesifik olarak ifade hürriyeti bağlamında Sözleşme nin öngördüğü sınırlama rejimini inceleye biliriz. Sözleşme nin 10. Maddesinde yer alan ifade hürriyeti sınırlandırma bakımından 8, 9 ve 11. Maddelerle paralel bir düzenlemeye tabi tutulmuştur. Şöyle ki, her dört madde bakımından da üçlü ayırım söz konusudur. Öncelikle yapılan müdahelenin hangi amaçlarla yapılabileceği tahdidi olarak sayılmış, müdahelenin hangi araçlarla yapıldığı düzenlendikten sonra, müdahelenin nerede duracağı, yani sınırlandırmanın sınırı ölçütü hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla, ifade hürriyetine getirilecek bir sınırlama aşağıdaki koşulları sağladığı takdirde Sözleşme bağlamında meşru olacaktır. - Meşru amaçlarla - Kanunla - Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygun Olarak aa-meşru Amaçların İzlenmesi Sözleşme insan hakları ve temel hürriyetlerin sebepsiz yere veya meşru olmayan nedenlerle sınırlanmasını yasaklamıştır. Temel hak sınırlamalarının her bir hakla ilgili maddelerde belirtilen amaçlara yönelik olması gerekir. Bu amaçlar her hak bakımından tamamen aynı olmamakla beraber, bazıları ortaktır: kamu güvenliği, başkalarının hak ve hürriyetlerinin, kamu sağlığı ve ahlâkının veya kamu düzeninin korunması gibi. Sınırlama nedenleri sınırlı olarak sayılmış olduğundan, kanun koyucu veya yargı mercileri analoji yoluyla yeni sınırlama nedenleri icat edemezler. Özel olarak ifade hürriyeti bakımından vurgulanması gereken husus, 10. Maddenin 1.fıkrasının devletin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı 12 Karagöz, Kasım, a.g.e, s Erdoğan, Mustafa, Anayasa Hukuku, Orion Yayınevi, Ankara, 2005, s.94 8

9 tutmalarına izin vermesidir. Ek olarak 10. maddenin ikinci fıkrası uyarınca ifade özgürlüğü, kullanıcısına görev ve sorumluluklar yüklemektedir. Bu nedenle ifade hürriyetine karşı yapılacak bir müdahalede taraf devletlere daha geniş bir hareket alanı tanımaktadır. Örneğin, Zana/Türkiye davasında, başvurucu Mehdi Zana nın, Diyarbakır ın eski bir belediye başkanı olmasının kendisine bir kısım görev ve sorumluluklar yüklediği nedeni ile yapılan müdahalenin demokratik toplum için gerekli olduğuna karar verilmiştir. Yukarıda sayılan meşru sebeplere öngörüldükleri amaç dışında geniş bir anlam yüklenmesi mümkün değildir. Buna uygun olarak Mahkeme, pek çok kararında, yukarıda sayılan sınırlama nedenlerinin istisnai nitelikte olduklarını ve dar yorumlanmaları gerektiğini belirtmiştir336. Bu nedenle sınırlama nedenleri anlam ve kapsam bakımından tüketici bir anlayışla ele alınmalıdır. Başka bir sınırlama sebebine dayanarak ifade hürriyeti sınırlandırılamayacaktır. Dolayısıyla, ulusal mahkemeler ifade hürriyetine şu ya da bu biçimde müdahale niteliği taşıyan herhangi bir yasal hükmü uygulamaları söz konusu olduğunda, söz konusu hükmün korumakta olduğu değer ya da yararı saptamak ve bu değer ya da yararın 2. fıkrada sayılanlardan biri olup olmadığını denetlemekle yükümlüdür. 14 bb-kanunla Sınırlama Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne göre, temel haklara getirilecek sınırlamalar her şeyden önce kanunla öngörülmüş olmalı veya kanuna uygun olarak yapılmalıdır. Bu demektir ki, temel haklara getirilecek sınırlamaların ulusal kanunlarda dayanağının bulunması gerekir. Sınırlamada kanun kaydı keyfiliğin önlenmesi amacına yöneliktir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme de işaret edilen kanun kavramını şeklî değil, maddî anlamda yorumlamaktadır. Bu yoruma göre, temel hakları sınırlayan düzenlemenin bir parlamento işlemi olması şart değildir; Sözleşme nin öngördüğü kanun, türü ne olursa olsun (kanun, tüzük, yönetmelik, yerleşik içtihat vb.) soyut norm koyan işlemlerdir. Ayrıca, bu gibi düzenlemeler genel olarak ulaşılabilir ve anlaşılabilir de olmalıdır. 15 cc- Demokratik Toplumda Gerekli Olma Ölçütü Demokratik toplum kavramı Sözleşmenin 8., 9., 10. ve 11. maddelerinde korunan hak ve hürriyetlerin kısıtlanmasında bir güvence oluşturmaktadır. Bu hak ve hürriyetlere yapılacak bir müdahale demokratik toplumun gereklerine uygun olmalıdır. Komisyon ve Mahkeme önlerine gelen her olayda devlet müdahalesini bu açıdan incelemektedir. cca-demokratik Toplum İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin demokratik toplum kavramının temel özelliklerinin neler olduğunu ayrıntılı olarak açıkladığı dava Handyside 16 davasıdır. Bu davada mahkeme, ifade hürriyeti ile demokratik toplum arasında organik bir bağ kurmuştur. Mahkeme diğer davalarda da uygulayacağı temel felsefesini şu şekilde belirtmiştir; İfade hürriyeti, demokratik bir toplumun vazgeçilmez dayanaklarından birini, bu toplumun ilerlemesinin ve her insanın gelişmesinin temel şartlarından birini oluşturur. İfade hürriyeti, 14 Karagöz, Kasım, a.g.e, s Gölcüklü, A. Feyyaz / Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s Bu kararın Türkçe tam metni için bkz. 9

10 sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil, devlete veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerlidir. Demokratik toplumun olmazsa olmaz koşullarını oluşturan, çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük bunu gerektirir. Mahkeme demokratik toplumun özelliklerini; çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık olarak belirlemiştir. Dolayısı ile Handyside kararında belirlenen bu ilkeler doğrultusunda demokratik toplumdan ne anlaşılması gerektiğini belirlemek mümkündür. Handyside kararında mahkeme, demokratik toplum kavramının bir unsuru olarak çoğulculuk kavramını belirliyor. Çoğulculuk ilkesinin ise, farklı, aykırı sayılabilecek fikirlerin, hatta politik toplumu ve halkın belirli bir kesimini şoke edebilecek fikirlerin de açıklanmasına da izin verdiğini belirtiyor. 17 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, demokratik bir toplumun ayırıcı özelliklerini sayarken genellikle çoğulculuk ilkesinin yanında hoşgörü ve açık fikirlilik ilkelerinden de bahsetmektedir. Mahkeme bu iki ilkenin demokratik toplumun iki temel özelliği olduğunu şu şekilde belirtmiştir:...sözleşme de yer alan bir hakkın kullanılmasının, hoşgörü ve açık fikirlilik gibi iki temel özelliğe dayanan demokratik bir toplumda gerekli bir tedbir olarak görülebilmesi için bu kısıtlamanın meşru amaçla orantılı olması gerekmektedir. 18 Mahkemenin bu kararından da anlaşıldığı gibi, hoşgörü ve açık fikirlilik demokratik bir toplumun iki temel özelliği olarak nitelendirilmiş ve bu niteliklere sahip bir toplumda temel haklara yönelik kısıtlamaların meşru amaçla orantılı olması gerektiği üzerinde durulmuştur. ccb-gereklilik Belirtmek gerekir ki, İnsan Hakları Mahkemesi nin içtihadına göre, bir temel hak sınırlamasının meşru olması için onun demokratik toplumlarda caiz, makul veya kabul edilebilir nitelikte olması yeterli değildir. Sınırlama gerçekten gerekli olmalıdır. Strasbourg Mahkemesi nin içtihadına göre; burada söz konusu olan gereklilik kavramı kabul edilebilir, olağan veya uygun/münasip kelimelerinin akla getirdiği şekilde demokratik toplumla zayıf bir bağlantıya şaret etmemekte; aksine burada mübrem (zorlayıcı) bir sosyal ihtiyaç kastedilmektedir 19 Mahkeme içtihatlarına göre, gereklilik kavramının temel özelliklerini şöyle sıralaya biliriz: a- Gerekli(necessary) kavramı, kaçınılmaz (indispensable) kavramı ile eş anlamlı olmadığı gibi, kabul edilebilir (admissible), olağan, makul gibi ifadelerinin yamuşaklığınada sahip değildir. b- Taraf devletler, sınırlandırmaları uygulama bakımından kesin, ancak mutlak olmayan, bir takdir yetkisine sahip olmakla birlikte bu sınırlandırmaların sözleşme ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda son söz mahkemeye aittir. c- Demokratik bir toplumda zorunlu=gerekli ifadesi, haklara yönelik bir müdahalenin, sözleşme ile uyumlu olabilmesi için, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı (Pressing social needs) karşılaması ve izlenen meşru amaçla orantılı olması gerektiği anlamına gelmektedir. 17 Karagöz, Kasım, a.g.t, Handyside v.the United Kingdom, Başvuru no: 5493/72 19 Gölcüklü, A. Feyyaz / Gözübüyük, A. Şeref s

11 d- Sözleşme ile güvence altına alınan haklara istisna getiren madde fıkraları dar yorumlanmalıdır. b) İç Hukuk Açısından A.Y. m Anayasası nın, 1961 Anayasası nın 11. maddesine karşılık gelen hükmü, Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlaması başlıklı 13. Maddesi ile, Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılmaması başlıklı, 14. maddesidir. Anayasa 13. maddesine göre, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.. Görüldüğü üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden farklı olarak ( ifade hürriyeti bağlamında) 1982 Anayasasında sınırlamanın sınırı ölçütü olarak öze dokunmama ilkesine yer verilmiş ve ayrıca laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama kriteri açıkça hüküm altına alınmıştır. 11

12 KAYNAKÇA 1) Alacakaptan, Uğur, Fikir ve Düşünce Özgürlüğü ve Tehlike Suçları Çağdaş Batı Hukukunda Bu Konudaki Düşünce ve Uygulamalar Türk Uygulaması ve Değerlendirilmesi, Hukuk Kurultayı 2000, c.2, (Ankara: Ankara Barosu Yayını, 2000) 2) AYM, E. 1993/33, K. 1993/40, RG. 6/11/1993, S ) Gökçen, Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkça Tahrik Cürmü, (Ankara: Liberte Yayınları, (2001) 4) Gölcüklü, A. Feyyaz / Gözübüyük, A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, Ankara, ) Erdoğan, Mustafa, Anayasa Hukuku, Orion Yayınevi, Ankara, ) Karagöz, Kasım, İfade Özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Sınırlandırılması, Ankara, 2004 (Yayınlanmamış Doktora Tezi ) 7) Küçük, Adnan, İfade Hürriyetinin Unsurları, Liberte Yayınları, Ankara ) İnceoğlu, Yasemin Giritli, Çeşitli Ülkelerde Medya, Der Yayınları:132, İstanbul 1994, 9) Tanör, Bülent, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasas,Öncü kitabevi, İstanbul ) ( Erişim tarihi: ) 11) 12