KURUMA BİLDİRİLMEYEN SİGORTALI HİZMETİN TESBİTİ DAVALARINDA UYGULANAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ile İLGİLİ YARGITAY KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Transkript

1 KURUMA BİLDİRİLMEYEN SİGORTALI HİZMETİN TESBİTİ DAVALARINDA UYGULANAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ile İLGİLİ YARGITAY KARARLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ C. Yüksel HATİPOĞLU Pazarlar Hâkimi Kuruma bildirilmeyen sigortalı hizmetin tesbiti davalarında hakdüşürücü süreyi incelemeden önce genel anlamda hukukumuzda yer alan Hakdüşürücü süre ile zaman aşımı kavramları hakkında kısaca bilgi sunmak istiyoruz. a. Genel anlamda hakdüşürücü süre ve zaman aşımı kavramları: Hakdüşürücü süre; bir hakkın kanunun tayin ettiği süre içinde kullanılmaması halinde onun sukutuna yol açan bir süredir.(1) Hâkim tarafından resen (görevi gereği) göz önünde tutulması gerekir. Zaman aşımı ise; muaccel bir alacağın kanunun tayin ettiği sürede talep edilmediği takdirde hakkın dava edilebilme özelliğini kaybettiren mahkemece resen gözetilmeyen bir süredir. Zaman aşımının dolmasına ilişkin savunma bir defi olduğu halde hakdüşürücü sürenin dolduğuna ilişkin savunma ise bir itiraz niteliğini taşır. Ayrıca zaman aşımında sürenin durması veya kesilmesi söz konusu olduğu halde hakdüşürücü sürede bu yoktur. Bu özellik resen göz önüne alma prensibiyle örtüşmektedir. Ancak aynî haklar için, ne hakdüşürücü süre; ne de zaman aşımı süresi kabul edilmiş değildir.(2) b. Sosyal sigortalar alanında ise: Kanun koyucu, işverenin kaçak çalıştırdığı işçi yararına önemli bir düzenleme getirmiştir. 506 sayılı Yasanın 79/8 inci maddesinde, Yönetmelikte tesbit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Maddedeki bu süre Yargıtayın yerleşik uygulamasına göre hakdüşürücü süre olarak kabul edilmiştir. (Örneğin; Onuncu Hukuk Dairesinin 22.9.l998 tarih ve l998/ sayılı kararı ve Yirmibirinci Hukuk Dairesinin 25.l.l996 tarih ve l996/l73-l58 sayılı kararları.) Buna paralel olarak bu tür davalar kamu düzenine dayalı olduğundan kanıtların resen araştırılması ve değerlendirilmesi prensibi de uygulamada benimsenmiştir(3) Bu davalardaki hakdüşürücü süre ye ilişkin Yargıtay Daireleri arasında uygulanmada görüş farklılığı olduğu görülmektedir. Şöyle ki; Yargıtay Yirmibirinci Hukuk Dairesinin tarih ve l996/ esas ve karar sayılı(4) kararında Davacının; çalıştığı sürelerin tesbitine ilişkin, işveren aleyhine açmış olduğu dava sonucu verilen kararın kesinleştiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Öte yandan, işveren aleyhine açılan ve kesinleşen tesbite ilişkin karar Sosyal Sigortalar Kurumu aleyhine açılan bu tür davalarda hakdüşürücü süreyi keseceği Yargıtayın oluşmuş ve yerleşmiş görüşleri gereğidir. Bundan başka davacı çalışmaları sigorta müfettişi tarafından da saptandığı ortadadır. Hâl böyle olunca, giderek çalışmalarının sigorta müfettişi tarafından saptanması durumunda 506 sayılı Yasanın 79/8 inci maddede öngörülen hakdüşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyeceği açık-seçiktir diyerek sigorta müfettişi tarafından çalışmanın saptanmasına ilişkin raporun dahi hakdüşürücü süreyi kestiği; aynı Dairenin; tarih ve 1998/7070/7035 sayılı kararında ise(5)... sigortalı işe giriş bildirgesi ve ücretlerden prim kesildiğini gösteren ücret tediye bordrosunun hakdüşürücü

2 süreyi kestiği kabul edilmesine rağmen Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesinin tarih ve 1996/ esas ve karar sayılı kararında(6) yerel mahkemenin verdiği kararda geçen olayda işe giriş bildirgesinin varlığını değerlendirirken Kanunun 79/8 deki sürenin hakdüşürücü süre niteliğinde olduğu; bu sebeple zaman aşımı süresinin kesilmesi veya durmasına ilişkin kuralların burada uygulanamayacağı belirtilmiştir. Hatta aynı kararın incelenmesinden, Onuncu Hukuk Dairesine göre; dört aylık sigorta prim bordroları da hakdüşürücü süreyi kesmemektedir. Onuncu Hukuk Dairesinin tarih 1996/ esas ve karar sayılı kararına(7) göre de, Sigorta müfettişi raporları ve ekleri muhtasar beyannameler hakdüşürücü süreyi kestiği kabul edilmemektedir. Aynı Dairenin tarih ve 1996/ esas ve karar sayılı(8) kararında da hiçbir zaman hakdüşürücü sürenin kesilmesi ve durması mümkün olmadığı belirtilmiştir. 506 sayılı Yasanın 79/8 maddesindeki hakdüşürücü sürenin ölen sigortalının mirascıları yönünden değerlendirilmesi Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarih ve 1982/10/304 esas ve 1984/447 karar sayılı kararında(9) ölen sigortalanın eşi ve çocuklarının bu davayı ancak sigortalı hakkında işlemeye başlayan hakdüşürücü süre içinde açmaları gerektiğini belirtirken Yirmibirinci Hukuk Dairesinin yeni tarihli tarih ve 1996/5611/5402 esas ve karar sayılı(10) kararında ise; ölen sigortalının mirasçıları açısından şu şekilde değerlendirilmektedir. Bir hak sahibi yönünden sözü edilen sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğinden bahsetmek için, öncelikle, muristen bu kişiye sigorta kollarından bir hakkın intikal etmesi ve kişinin buna bağlı bir talep hakkının doğması gerekir. Henüz hakkın doğmadığı, murisin sağlığında kullanıp kullanmayacağı belli olmayan bir hakkın kullanılmamasından ve hakdüşürücü süreden bahsedilemez. Şu duruma göre; ancak muristen kendisine sigortalılık tespit istemine ilişkin bir hakkın intikal ettiği ölüm tarihinde başlamalıdır. Yargıtay uygulamasında; ölen sigortalıların mirasçıları yönünden; murisin ölüm tarihinin hakdüşürücü sürenin başlangıcı olarak kabul etmesi Medenî Hukukumuzun mirasın intikali kurallarına uygun olduğu şüphe götürmez. Zira; mirasçılar yönünden murisin ölümüyle terekeye ait beklenen hakları kazanılmış hakka dönüşmektedir. Değerlendirme ve sonuç Yirmibirinci Hukuk Dairesinin yukarıda sözü edilen kararlarına göre, bu tür davalarda işveren aleyhine açılan ve kesinleşen tesbite ilişkin karar, ayrıca sigorta müfettişi tarafından düzenlenen çalışmanın saptanmasına ilişkin rapor dahi hakdüşürücü süreyi kesmektedir. Onuncu Hukuk Dairesinin kararlarına göre ise 506 sayılı Yasanın 79/8 inci maddesinde öngörülen süre hakdüşürücü süre niteliğinde olduğundan zaman aşımı süresinin durması veya kesilmesine ilişkin kurallar bu tür davalarda uygulanmaz. İşveren aleyhine açılan ve kesinleşerek maddî anlamda kesin hüküm haline gelen çalışmanın tesbitine ilişkin kararlar yargısal tespit niteliğinde olduğundan hakdüşürücü sürenin kesilmesi söz konusu olmaması gerekir. Uygulamada bu şekilde kesinleşmiş bir tesbit hükmünün kesinleştiği tarihten itibaren hakdüşürücü sürenin başlaması noktasından bir içtihadı birleştirme kararına ihtiyaç duyulmaktadır. En azından zaman aşımı kurumunda bulunan sürenin durması veya kesilmesinin bu tür davalarda benimsenip benimsenmeyeceği noktasında bir içtihat uyuşmazlığı bulunmaktadır. Zira bir taraftan 506 sayılı Yasanın 79/8 inci maddesindeki sürenin hakdüşürücü süre olarak kabulü ile resen araştırma ve soruşturma prensibi uygulanırken; bir taraftan hakdüşürücü sürenin niteliğine uygun düşmeyen sürenin durması veya kesilmesinin kabulü uygulamada çelişki yaratmaktadır. Öte yandan Onuncu Hukuk Dairesinin tarih ve 1986/4413/4477 esas karar sayılı kararına göre;(11) işe giriş bildirgesinin verildiği hiçbir prim, bildirge ve bordrosunun verilmediği kurumun da primleri tahsil yoluna gitmediği durumlarda, kurumun, primi ödenmemiş sigortalı hizmet sürelerinin

3 tesbiti istemi ile açılan davalarda hakdüşürücü sürenin geçirildiğini, ileri sürmesi M.K. 2 deki dürüstlük kuralına uygun düşmez. Uygulamada benimsenen bu görüş öğretide de savunulmuştur.(12) İş ve Sosyal Güvenlik Hukukumuzda; işçi yararına yorum ilkesi benimsendiğine göre M.K.2 deki dürüstlük kuralına aykırı bir savunmaya da sadece işe giriş bildirgesinin verildiği durumlarda saygınlık duyulmaması gerekir. 506 sayılı Yasanın 79/8 inci maddesinde öngörülen ve uygulamada hakdüşürücü süre olarak kabul edilen bu sürenin; a. Sigorta müfettişi raporu, b. İşveren aleyhine işçinin açtığı işçilik haklarının tahsiline ilişkin davada verilen kesinleşmiş tespit kararı, c. Ücret tediye bordrosu, d. Dört aylık sigorta prim bordrosu, e. Ölen işçinin mirasçıları yönünden hakdüşürücü sürenin başlangıcı hakkında. Yargıtay Daireleri arasında içtihat uyuşmazlığı olduğundan; İBK. yoluyla uygulamada birliğin sağlanması gerektiğini düşünmekteyiz. Sigortalı sayılmanın koşulları hakkında Yargıtay uygulamasının değerlendirilmesi Sigortalı sayılmanın koşullarını tespit etmek için 506 sayılı Yasanın 2 ve 6 ncı maddelerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Yasanın 2 nci maddesi aynen şöyledir: Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılırlar. Aynı Yasanın 6 ncı maddesi de çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olurlar şeklinde bir hüküm getirmiştir. Böylelikle; işe alınma tarihinin sigortalılığın başlangıcı olarak kabul edilmesi gerektiğini yasa koyucu buyurucu bu şekilde düzenlemiştir. Bu konuda; yasada geçen hizmet akdi, işe alınma ve kendiliğinden sigortalı sayılma kavramları üzerinde durmak gerekir. Bilindiği üzere hizmet akdi Borçlar Kanunumuzun 313 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Hukukuna göre hizmet akdi işçinin işverene bağlı olarak ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir sürede hizmet görmesi ni ifade etmektedir. Maddeyi lafzi yoruma tâbi tuttuğumuzda işçi ile işverenin karşılıklı icap ve kabulü; yani yasadaki deyimle, işçinin hizmet görmeyi, işverenin ise buna karşılık ücret ödemeyi taahhüt etmesiyle hizmet akdin in ikat etmiştir. Öğretide hizmet ilişkisinin varlığı konusunda öne sürülen akit teorisi ne göre akdin in ikadı hizmet ilişkisinin varlığı için yeterli görülmesine rağmen, katılma teorisi ne göre hizmet ilişkisinin doğması için işçinin fiilen işe başlaması gerekir(13) Sosyal sigortalar bakımından konuya yaklaştığımızda ; BK nın 313 üncü maddesinde geçen işçi ile işverenin yukarıda sözü edildiği gibi karşılıklı taahhütte bulunması ile 506 sayılı Yasanın 2 ve 6 ncı maddelerinde geçen çalıştırılanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılmasına ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde; işçinin işe alınmasıyla birlikte hizmet akdinin başka bir deyişle hizmet ilişkisinin doğduğunun kabulü kaçınılmazdır. Yasada geçen işe alınma kavramı işverenin işçiyi işyerine kabul etmesi anlamına gelir. Bu dahi; akdin tarafları olan işçi ile işverenin karşılıklı icap ve kabulüyle muteber olur. Bu anlamda Sosyal Sigortalar Yasasının 2 ve 6 ncı maddeleri gereğince sigortalı sayılmak için işçinin işe alınması nın yeterli olduğunu, aynı maddedeki kendiliğinden sigortalı sayılacağına ilişkin buyurucu hükümden anlamak mümkündür. Sonuç olarak sosyal sigortalar sistemimizde sigortalı sayılmak için hizmet akdinin in ikatı yeterlidir. Yani akit teorisi benimsenmiştir demek yanlış olmaz. Uygulamada ise; bu konuda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yirmibirinci Hukuk Dairesi kararları arasında farklı kriterler benimsendiği görülmektedir. YHGK nın tarih ve 1999/ esas ve 1999/25 karar sayılı kararına göre(14) sigortalı sayılmak için çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasa sistemi bakımından sigortalı sayılmak için 2 ve 6 ncı maddelerinde belirtilen eylemli ve gerçek

4 biçimde çalışma olgusunun varlığı saptanmadıkça; hizmet akdine dayanılarak dahi sigortalılıktan söz edilemez. Çalışmayı ortaya koyan belgeler ise; işe giriş bildirgesi ile birlikte sözü edilen Yasanın 79 uncu maddesinde öngörülen ve sigortalının çalışma gün ve sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bildirgeleri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde dört aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu kanıtlardır. Yöntemince düzenlenen işe giriş bildirgesi salt işe alınmayı göstermekle birlikte çalışmanın mevcudiyeti bakımından yalnız başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay ın 79/8 maddeye dayalı sigortalılığın tesbiti davaları yönünden kabul ettiği ilkelere uygun biçimde belirlenmesi gerekir. Zira; sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava; sigortalılık tesbitini de içerir. YHGK nın bu kararına göre çalışmanın varlığı bu şekilde aranmadığı takdirde özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durum yaratır. Sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığını hâkim işyerinde tutulması gerektiği dosyaları, Kurumdaki belge ve kanıtları, ücret bordroları ve müfettiş raporlarını getirtip araştırmalı ve işyeri çalışanları saptanarak gerektiğinde komşu işyeri çalışanlarının bilgisine dahi başvurulması gerekir. Oysa Yirmibirinci Hukuk Dairesinin tarih ve 1996/ esas ve karar sayılı kararı(15) ile aynı Dairenin tarih ve 1996/ ,(16) sigortalı sayılmak için işe alınmanın yeterli olduğunu şu şekilde ifade etmektedir.... Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 2 nci maddesine göre bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar bu Kanuna göre sigortalı sayılır aynı Yasanın 6 ncı maddesinde; çalıştırılanlar işe alınmaları ile kendiliğinden sigortalı olurlar. Öte yandan; sigortalı olmak için 506 sayılı Yasanın 3-1/B ve 78/2 nci maddelerine göre ücretinde koşul olmadığı açık ve seçiktir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Yirmibirinci Hukuk Dairesinin uygulaması sigortalı sayılmanın koşulları bakımından farklı değerlendirmeler getirmektedir. Zira; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu yukarıda sözü edilen kararında 506 sayılı Yasanın 2 ve 6 ncı maddelerinin Çalışmanın varlığının zorunlu olduğunu ve bunun salt işe giriş bildirgesi ile saptanmasının yeterli olmadığını Yönetmeliğin 17 nci maddesinde geçen işveren tarafından düzenlenen belgeler ile dava konusu işyeri ve komşu işyerleri çalışanlarını dahi getirtip dinleyerek, inceleyerek; gerçek çalışma olgusunun varlığını tesbit etmek gerektiğini düşünürken; Yirmibirinci Hukuk Dairesi 506 sayılı Yasanın 2 ve 6 ncı maddelerini birlikte değerlendirip; çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı sayılacağını kabul ederek sigortalılar lehine bir uygulama getirmektedir. Sigortalı sayılmanın hizmet akdinin in ikadı ile başka bir deyişle işçinin işe alınması ile birlikte sigortalı sayıldığının kabul edilip edilmemesi özellikle iş kazası nedeni ile ölen ya da yaralanan işçi açısından hak sahibi yönünden ispat sorunu yaratmaktadır. Örneğin; işe alınmış ve işverenince işe giriş bildirgesi düzenlenmiş bir işçinin ilk çalıştığı gün iş kazası nedeni ile ölmesi üzerine eşi ve çocuklarının, iş kazası nedeni ile destekten yoksun kalma tazminatını talep ettikleri takdirde öncelikle murislerinin sigortalı olduğunu ispat etmeleri tazminata hak kazanabilmeleri için şarttır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıda sözü edilen kararına göre bu işçi henüz sigortalı değildir. Zira; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Doktrinde akit teorisini değil, fiili olarak işçinin işyerinde çalışması gerektiğini ifade eden Katılma teorisi ni benimsemiş görünmektedir. Bu durumda; işçi ya da hak sahipleri bu son örnekte Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararına göre ispat yükünü yerine getiremediklerinden sosyal yardıma hak kazanamayacaklardır. Ama, Yirmibirinci Hukuk Dairesine göre Yasanın 2 ve 6 ncı maddeleri gereğince ölen işçi, işe alınmasıyla birlikte kendiliğinden sigortalı sayıldığından mirasçıları bu davada sözü edilen tazminatı almaya hak kazanacaklardır.

5 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun yukarıdaki kararına göre işe giriş bildirgesi, dört aylık sigorta prim bordrosu, müfettiş raporu, ücret bordroları, işyeri ve komşu işyeri çalışanlarının araştırılıp değerlendirilerek; gerçek çalışma olgusunun saptanamadığı ya da salt işe giriş bildirgesine itibar ederek sigortalılığın tesbitine karar verildiği takdirde özellikle yaşlılık aylığının bağlanması bakımından sigortalılık süresinin tesbiti yönüyle çalışanlar ve çalışmayanlar arasında haksız ve adaletsiz bir durum ortaya çıkacağı kaygısına katılmamak mümkün değildir. Ancak; en azından iş kazası nedeni ile hastalanma, malûllük veya ölüm halinde hak sahiplerine sosyal sigorta yardımı sağlanması için, aynı Yasanın 2 ve 6 ncı maddeleri gereğince işçinin işe alınması ile birlikte kendiliğinden sigortalı sayılacağın kabul edilmesi halinde işçi lehine yorum ilkesine paralel olarak hakkaniyete uygun ve sosyal adalet doğrultusunda bir çözüm tarzı benimsenmiş olacaktır. Türkiye nin Avrupa Birliği nin eşiğine geldiği şu dönemde; işsizlik sigortası yasa tasarısı yasalaştığı takdirde işsiz bir kişinin dahi bu sigorta ile devlet bazında sigortalı sayılacağı düşünüldüğünde; 506 sayılı Yasanın 2 ve 6 ncı maddeleri gereğince işçinin işe alınmasıyla kendiliğinden sigortalı sayılacağı nın benimsenmesi Avrupa Birliği ne uyum sürecini yaşayan mevzuatımız yönünden Türk hukuk tatbikatında bağlayıcı bir çözüm tarzı benimsenmiş olacaktır. Böylelikle; mahkemelerde bu konuda söz konusu olan ispat zorluğu da sigortalı işçi lehine bağlayıcı bir şekilde çözülmüş olacaktır. İçtihat uyuşmazlığının işçi lehine bir çözüm tarzı benimsenerek giderildiği takdirde; mahkemelerde hakkını alamayan ve böylelikle sosyal yardımdan yoksun kılınan çok sayıda mağdur ailenin duygularına da tercüman olunacaktır.