KISALTMALAR. : Ankara Barosu Dergisi A.B.D. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi A.Ü.H.F.D.

Transkript

1 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI Türk Medeni Kanunu nda AİLE KONUTU YÜKSEK LİSANS TEZİ Tez Danışmanı: Doç. Dr. Hüseyin ALTAŞ GÖKÇEN TÜRKER ANKARA 2005

2 T.C. ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK (MEDENİ HUKUK) ANABİLİM DALI Türk Medeni Kanunu nda AİLE KONUTU Yüksek Lisans Tezi Tez Jüri Üyeleri Adı ve Soyadı İmzası Tez Sınav Tarihi:

3 İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER... I KISALTMALAR... III BİBLİYOGRAFYA... V GİRİŞ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ ve AİLE KONUT I. TÜRK MEDENİ KANUNU NDA AİLE HUKUKU REFORMU... 5 II. ESKİ MEDENİ KANUN A GÖRE EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ A. Eşler Arasında Yapılan Sözleşmeler B. Eşler Arasında Cebri İcra Yasağı C. Evli Kadının Kocası Lehine Üçüncü Kişilerle Yaptığı Hukukî İşlemler D. Evli Kadının Dava Ehliyeti E. Evli Kadının Meslek ve İş Seçimi III. TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ A. Kural B. İstisnaî Durumlar IV. AİLE KONUTU KAVRAMI ÖNEMİ VE KORUNMA SEBEPLERİ A. TANIMI B. AİLE KONUTUNUN ÖNEMİ C. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK Alman Hukuku Fransız Hukuku İsviçre Hukuku İKİNCİ BÖLÜM TÜRK HUKUKUNDA AİLE KONUTU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER I. EVLİLİĞİN GENEL HÜKÜMLERİNDE YER ALAN DÜZENLEMELER A. Türk Medeni Kanunu m. 186 ve m. 194 İlişkisi B. Aile Konutunun Korunma Süresi Evlilik Devam Ederken Ayrılık veya Birlikte Yaşamaya Ara Verilmesi Kararı Halinde Boşanma veya İptal Davasından Sonra C. Aile Konutu İle İlgili İşlemler Kira Sözleşmesinin Feshinde Aile Konutu Mülkiyetin Devri İşlemleri Aile Konutu Üzerindeki Hakları Sınırlayan Diğer İşlemler I

4 D. Diğer Eşin Rızası Rızanın Hukukî Niteliği Rızanın Verilme Zamanı ve Şekli Rızanın Alınmamış Olmasının Sonuçları Rızanın Verilmemesi Halinde İyiniyetli Üçüncü Kişilerin Durumu Rıza Alınamaması veya Rıza Vermekten Kaçınma Halinde Hâkime Başvuru II. MAL REJİMLERİNDE YER ALAN DÜZENLEMELER A. Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi Şartları a) Eşler Arasında Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi Geçerli Olmalıdır b) Edinilmiş Mallara Katılma Rejimi Ölüm Sebebiyle Sona Ermelidir c) Sağ Kalan Eş Katılma Alacağına Sahip Olmalıdır d) Sağ Kalan Eş Aile Konutu ve Ev Eşyasında Aynî Hak Talep Etmelidir e) Aile Konutu ve Ev Eşyasının Mülkiyeti Ölen Eşe Ait Olmalıdır f) Sağ Kalan Eşin Amacı Eski Yaşantısını Devam Ettirmek Olmalıdır Talep Edilebilecek Aynî Haklar a) Aile Konutu Üzerinde b) Ev Eşyası Üzerinde c) Aynî Hak Talebinin Kullanılamayacağı Haller Sağ Kalan Eşe Aile Konutu ve Ev Eşyası Üzerinde Tanınan Hakkın Hukukî Niteliği B. Paylaşmalı Mal Ayrılığı Rejimi Evliliğin İptal veya Boşanma Kararıyla Sona Ermesinde Evliliğin Ölümle Sona Ermesi Halinde C. Mal Ortaklığı Rejimi Ölümle Sona Ermesi Halinde Ölüm Dışında Bir Sebeple Sona Ermesi Halinde III. MİRAS HUKUKUNDA YER ALAN DÜZENLEMELER A. Genel Olarak B. Şartları Evlilik Ölüm Sebebiyle Sona Ermelidir Tereke Malları Arasında Aile Konutu ve Ev Eşyası Bulunmalıdır Sağ Kalan Eş Miras Hakkına Sahip Olmalıdır Sağ Kalan Eş Aile Konutu veya Ev Eşyası Üzerinde Aynî Hak Talep Etmelidir C. Talep Edilebilecek Aynî Haklar D. Sağ Kalan Eşe Aile Konutu ve Ev Eşyası Üzerinde Tanınan Hakkın Hukukî Niteliği SONUÇ II

5 KISALTMALAR A.B.D. A.Ü.H.F.D. A.Ü.E.H.F.D. : Ankara Barosu Dergisi : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi b. : bent B.D. BK bkz. : Bankacılar Dergisi : Borçlar Kanunu : bakınız C. : Cilt C.E.D.A.W. dp. : Convention on Elimination of all Forms of Discrimination against Women (Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi) : dipnot E. : Esas EMK : Eski Medeni Kanun (743 sayılı Türk Kanunu Medenisi) f. : fıkra H.D. İ.B.D. İBK : Hukuk Dairesi : İstanbul Barosu Dergisi : İsviçre Borçlar Kanunu III

6 İMK İz.B.D. : İsviçre Medeni Kanunu : İzmir Barosu Dersiği K. : Karar KBİB : Kazancı Bilişim İçtihat Bankası m. : madde R.G. : Resmî Gazete s. : sayfa S. : Sayı T. : Tarih TBMM TCK TMK T.N.B.H.D. vd. Y.D. : Türkiye Büyük Millet Meclisi :Türk Ceza Kanunu : Türk Medeni Kanunu (4721 sayılı Yeni Türk Medeni Kanunu) : Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi : ve devamı : Yargıtay Dergisi IV

7 BİBLİYOGRAFYA 1 ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUNU NUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, Ankara ACABEY, M. Beşir, Medeni Kanun Tasarısının Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Prof. Dr. Hayri Domaniç e Armağan, C. 2, İstanbul 2001, s AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara , Aile Hukuku, 6. Bası, İstanbul (Aile Hukuku 2002) AKINTÜRK, Turgut/ AKİPEK, Jale, Türk Medeni Hukuku, C. 1, Yenilenmiş 4. Bası, Ankara AKTALAY, Uygur, Türk Medeni Kanununda Yer Alan Sözleşme Türleri, T.N.B.H.D., 2002, S. 115, s AKYOL, Şener, İsviçre Medeni Kanunu nun Evlenmenin Genel Hükümlerine Dair Öntasarısı Hükümlerinin Türk Medeni Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırılması, Medeni Kanunun Kabul Edilişinin 50. Yılı Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s ANTALYA, Gökhan, Miras Hukuku, İstanbul BAŞPINAR, Veysel, Yeni Türk Medeni Kanunu, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e Armağan, Ankara 2003, s Birden fazla eseri olan yazarların, kısaltmaları parantez içinde gösterilmiştir. V

8 BAYGIN, Cem, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nun Evlenme Boşanma ve Evliliğin Genel Hükümleri Konusunda Getirdiği Değişiklikler, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Armağan, C. 2, İstanbul 2003, s BÜYÜKTANIR, Tahir, Medeni Kanun Yasa Tasarısında Kadın Erkek Eşitliği, A.B.D., 1998, S. 1, s (Medeni Kanun Yasa Tasarısı) , Türk Medeni Kanunu nda Eşler Arasında Yasal Mal Rejimi, A.B.D., 2002, S. 1, s CANSEL, Erol, Medeni Kanun da Kadın Erkek Eşitliği İlkesinin Değerlendirilmesi, Medeni Kanunun Kabulünün 50. Yılı, Ankara 1977, s CEYLAN, Ebru, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nun Mal Rejimleri İle İlgili Getirdiği Düzenlemeler, İ.B.D., 2002, S. 1, s CİN, Hail, Tarih Boyunca Kadının Hukuki Statüsü Açısından Türk Kadınının Durumuna Kısa Bir Bakış, Prof. Dr. Jale Akipek e Armağan, Konya 1991, s DEMİR, Mehmet, Türk Medeni Kanunu na Göre Evlilik Birliğinin Temsili ve Aile Konutu İle İlgili İşlemler, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e Armağan, Ankara 2003, s DOĞAN, Murat, Medeni Kanunun Getirdiği Yeni Bir Müessese: Aile Konutu A.Ü.E.H.F.D., 2002, C. 6, S. 1-4, s (Medeni Kanunun Getirdiği Yeni Bir Müessese) , Mal Rejiminin Tasfiyesinde ve Mirasın Paylaşımında Aile Konutu, A.Ü.E.H.F.D., 2003, C. 7, S. 3-4, s (Mal Rejiminin Tasfiyesinde Aile Konutu) , Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara (Tasarruf Yetkisi) VI

9 ERÇIKAN, Sevinç, Medeni Kanunun Hukuk Hayatımıza Girişinin 75. Yılında Tasarı İle İlgili Bir İnceleme, İ.B.D., 2001, C. 57, S , s ERTAŞ, Şeref, Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, 4. Baskı, Ankara GÜMÜŞ, Alper, Türk Medeni Kanununun Getirdiği Yeni Şerhler, İstanbul GÜRKAN, Ülker, Medeni Kanun Eleştirileri I: Karının İktisaden Korunması, A.Ü.H.F.D., 1973, C. 30, S. 1-4, s HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, İstanbul HATEMİ, Hüseyin/ SEROZAN, Rona, Aile Hukuku, İstanbul İMRE, Zahit/ ERMAN, Hasan, Miras Hukuku, İstanbul İSTANBUL KADIN KURULUŞLARI BİRLİĞİ, Medeni Kanun Değişikliği İçin Eşitliğin İzinde 10 Yıl, İstanbul KAMANCI, Mahmut, Aile Konutu ve Hak Sahibi Eşin Bu Konutla İlgili Tasarruflarına Karşı Diğer Eşin Katılma Hakkı, Y.D., 2004, S. 1-2, s KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Çağdaş ve Laik Bir Toplumun Yaratılmasında Medeni Kanunun Rolü, A.B.D., 2000, S. 1, s , Eşler Arasında Mal Rejimi ve Yeni Bir Öneri, Yargıtay ın 128. Ankara Üniversitesinin 50. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 70. Yıldönümü, Ankara 1997, s (Eşler Arasında Mal Rejimi) , Medeni Kanunumuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara (Yenilikler) KIRCA, Çiğdem, Önalım Hakkı Konusunda Medeni Kanundaki Değişiklikler, Prof. Dr. Ömer Teoman a 55. Yaş Günü Armağanı, C. 2, İstanbul 2002, s VII

10 KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz, İsviçre de Evlilik Birliği Hukukundaki Son Gelişmeler, Prof. Dr. Jale AKİPEK e Armağan, Konya 1991, s (İsviçre de Evlilik Birliği Hukuku) , Aile Hukukunda Eşlerin Eşitliği, A.Ü.H.F.D., 1988, C. 40, S. 1-4, s (Eşlerin Eşitliği) KÖTELİ, M. Argun, Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik Dışı Beraberlikler, İstanbul MOROĞLU, Nazan, Kadınların İnsan Hakları Bildirisi ve Ek İhtiyari Protokol, İstanbul OĞUZMAN, M. Kemal, Evli Kadınların Kocaları Menfaatlerine Üçüncü Kişilerle Yaptıkları Hukuki Muameleler ve Türk Yargıtayı ile İsviçre Federal Mahkemesi nin Bu Konudaki Görüşleri, İ.B.D., 1952, C. 26, S. 5, s OĞUZMAN, Kemal/ SELİÇİ, Özer/OKTAY-ÖZDEMİR, Saibe, Eşya Hukuku, 10. Bası, İstanbul ÖZDAMAR, Demet, Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukuki Durumu, Ankara ÖZDEMİR, Osman, Türk Medeni Kanununda Noter İşlemleri, T.N.B.H.D., 2002, S. 115, s ÖZER, Ahmet, İsviçre Aile Rejiminde Son Gelişmeler, Y.D., 1988, C. 14, S. 1-2, s ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara , Medeni Kanun un Kabulünün 70. Yılında Aile Hukuku, A.Ü.H.F.D., 1995, C. 44, S. 1-4, s , Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Ankara VIII

11 , Medeni Kanun un Mal Rejimi Prensiplerine İlişkin Bir Çalışma ve Değişiklik Önerisi, Prof. Dr. Akif Erginay a Armağan, Ankara 1981, s (Medeni Kanun un Mal Rejimi Prensipleri) REİSOĞLU, Seza, Yeni Medeni Kanun un Bankaları İlgilendiren Başlıca Farklı Düzenlemeleri, B.D., 2002, S. 40, s SAYMEN, Ferit/ELBİR, Halid, Türk Medeni Hukuku, C. 3, Aile İstanbul Hukuku, SEROZAN, Rona, Medeni Kanunda Kadının Evlilik Birliğindeki Hukuki Konumuyla, Yasal Mal Rejimiyle ve Çocuk Hukukuyla İlgili Değişiklikler Öngören Mart 1993 Tarihli Tasarının Değerlendirilmesi, İ.B.D., 1993, C. 67, s , Evlilik Dışı Birlikte Yaşam İlişkisi İ.B.D., 1983, C. 57, s ŞIPKA, Şükran, Türk Aile Hukukunda Karı Koca Mal Rejimleri Sisteminde Yapılmak İstenen Düzenlemeler Hakkında Düşünceler, Prof. Dr. Hayri Domaniç e Armağan, İstanbul 1995, s (Türk Aile Hukukunda Mal Rejimleri) , Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu ile İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası, İstanbul (Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu) , Aile Konutu ve Diğer Eşin Rızasına Bağlı İşlemler, İz.B.D., 2003, S. 3, s (Aile Konutu ve Diğer Eşin Rızası) TÜRK, Hikmet Sami, Çağdaş Türkiye İçin Yeni Türk Medeni Kanunu, Ankara UÇAR, Ayhan, 4721 Sayılı Medeni Kanun İle Evliliğin Genel Hükümleri Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Üzerine Düşünceler, A.Ü.E.H.F.D., 2002, C. 6, S. 1-4, s IX

12 UYAR, Talih, Türk Medeni Kanunu Gerekçeli İçtihatlı Aile Hukuku, Ankara ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, Beşir/GÖKYAYLA, Emre, Medeni Hukuk, 5. Bası, Ankara X

13 GİRİŞ 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi nde bulunmayan ve aile konutu olarak adlandırılan yeni bir müesseseyi düzenlemiştir. Bu çerçevede, ailenin ve özellikle eşlerin korunması amacıyla Medeni Kanun un evliliğin genel hükümleri (TMK m. 194), mal rejimleri (m. 240, m. 254, m. 255, m. 279) ve mirasın paylaşımıyla ilgili kısımlarında bu müesseseye ilişkin hükümler yer almıştır 1. Aile konutu, eşlerin ortak iradesiyle ailenin barınma ihtiyacına sürekli biçimde özgülenen yaşam alanlarıdır 2. Barınma ihtiyacı her canlının en temel ihtiyaçlarından biridir. İnsanlar barınma ihtiyaçlarını konutlar vasıtasıyla karşılar. Kişilerin konut ile ilişkileri hemen hemen her hukuk düzeninde onların kişilik ve temel haklarından sayılmış ve koruma altına alınmıştır. Bu koruma bir yandan üçüncü kişilerin, diğer yandan devletin müdahalesine karşı sağlanan bir korumadır. Anayasanın 21. maddesi konut dokunulmazlığı kuralını belirtirken TCK m. 193 bu tür müdahaleleri suç olarak düzenlemiştir 3. TMK m. 194 de ise aile konutu, bu konut üzerinde hak sahibi olan eşin müdahalelerine karşı korunmuştur 4. Evlilik birliği, eşlerin mutluluk ve sıkıntıları paylaşmalarına, birliğin geleceğini etkileyen önemli konularda birlikte karar almalarına dayanan bir yaşam 1 DOĞAN, Murat, Mal Rejiminin Tasfiyesinde ve Mirasın Paylaşımında Aile Konutu, A.Ü.E.H.F.D., 2003, C. 7, S. 3-4, s ÖZER, Ahmet, İsviçre Aile Rejiminde Son Gelişmeler, Y.D., 1988, C. 14, s ŞIPKA, Şükran, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu İle İlgili İşlemlerde Diğer Eşin Rızası, İstanbul 2002, s ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s

14 biçimidir. Bu sebeple, söz konusu birliğin geleceğini etkileyen önemli hukukî işlemlerde eşlerin tek başlarına karar verme yetkisine sahip olması düşünülemez 5. Aile konutu ile ilgili hukukî işlemler ailenin ekonomik geleceği ve mutluluğu açısından oldukça önemlidir. Aile konutu, ailenin hayat merkezini oluşturan, içinde eşlerin ve çocukların yaşam faaliyetlerinin büyük bir kısmını geçirdikleri, acı ve tatlı günler yaşadıkları, anılarla dolu fizikî bir mekan olmanın ötesinde, taşınmaz mülkiyetinin konusunu oluşturması açısından da oldukça önemlidir 6. Özellikle, dar gelirli ailelerde, eşlerin mutlulukları ve gelecekleri için adeta bir güvence olarak gördükleri ve çoğu zaman büyük fedakârlıklarla edindikleri aile konutunun elden çıkarılması diğer eş için yıkım olabilir 7. Kanun koyucu, TMK m. 194 de aile konutuna ilişkin işlemlerin geçerliliğini diğer eşin rızasına bağlamıştır. Evliliğin genel hükümleri arasında yer alan bu düzenlemeye göre, eşler hangi mal rejimini kabul ederlerse etsinler, aile konutu üzerinde hak sahibi olan eş, diğer eşin rızası olmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz 8. TMK m. 194 hükmü ile aile bireylerinin sıcak bir yuvada aynı çatı altında yaşama imkânının ortadan kaldırılması ve ekonomik açıdan güçsüz olan eş ve çocukların sokağa atılması önlenmiş olacaktır 9. 5 KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Medeni Kanun umuzun Aile-Miras-Eşya Hukukuna Getirdiği Yenilikler, Ankara 2003, s. 32, DEMİR, Mehmet, Türk Medeni Kanunu na Göre Evlilik Birliğinin Temsili ve Aile Konutu ile İlgili İşlemler, Prof. Dr. Turgut Kalpsüz e Armağan, Ankara 2003, s BAYGIN, Cem, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu nun Evlenme Boşanma ve Evliliğin Genel Hükümleri Konusunda Getirdiği Yenilikler, Bilgi Toplumunda Hukuk Ünal Tekinalp e Armağan, İstanbul 2003, C. 2, s UÇAR, Ayhan, 4721 Sayılı Medeni Kanun ile Evliliğin Genel Hükümleri Alanında Yapılan Bir Kısım Değişiklikler Üzerine Düşünceler, A.Ü.E.H.F.D., 2002, C. 6, S. 1-4, s. 322, AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, 6.Bası, İstanbul 2002, s

15 Türk Medeni Kanunu, evlilik birliğinin devamında olduğu gibi evlilik birliğinin ölümle sona ermesi haline ilişkin olarak da aile konutu ile ilgili özel düzenlemeler getirmiştir. Eşler arasında geçerli olan mal rejiminin tasfiyesinde ve mirasın paylaşımında sağ kalan eşe aile konutunun kendisine tahsisine veya konut üzerinde lehine bazı aynî hakların kurulmasına yönelik talep hakkı tanınmıştır (TMK m. 240, m. 255, m. 279, m. 652). Ayrıca, paylaşmalı mal ayrılığı rejiminde, evlilik birliğinin iptal veya boşanmayla sona ermesi halinde de, aile konutunun eşlerden birine tahsisine ilişkin hükümler yer almaktadır (TMK m. 254). Mal ortaklığı rejiminin ölüm dışında bir sebeple sona ermesi halinde de aile konutunun eşlerden birine tahsis edilmesine imkân tanınmıştır (TMK m. 279/3) 10. Yukarıda bahsedilen düzenlemelerin temelinde, aile kavramında meydana gelen değişmeler yatmaktadır. Günümüzde çekirdek aile tipi yaygınlaşmaya başlamış, bunun sonucu olarak da eşlerin aile içindeki önemi artmıştır. Bu da kanun koyucuyu, aile hukuku ve miras hukuku alanlarında, özellikle evliliğin ölümle sona erdiği hallerde sağ kalan eşi daha fazla himaye edecek düzenlemeler yapmaya sevk etmiştir. Bu düzenlemelerle sağ kalan eşin, ekonomik bakımdan güvence altına alınması, eşinin ölümünden sonra da eski ekonomik durumunun ve yaşam tarzının muhafazası amaçlanmıştır 11. Aile hayatı için özel bir öneme sahip olan bu yeni hukukî müesseseyi ve bu müesseseyle ilgili olarak Türk Hukukunda yer alan düzenlemeleri incelemek amacıyla yaptığımız bu çalışmamızda, öncelikle bir üst kavram olan eşlerin hukukî işlem özgürlüğü değerlendirecektir. Daha sonra aile konutunun tanımı, önemi ve korunma sebepleri açıklanarak, Türk hukukunda bu kavramla ilgili evliliğin genel 10 DOĞAN, Mal Rejiminin Tasfiyesinde Aile Konutu, s DOĞAN, Mal Rejiminin Tasfiyesinde Aile Konutu, s

16 hükümleri, mal rejimleri ve miras hukukundaki düzenlemeler ayrıntılı olarak ele alınacaktır. Çalışmamızın sonuç kısmında ise yapılan değerlendirmeler sonrasında edinilen kanaatler özetlenecektir. 4

17 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL OLARAK EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ ve AİLE KONUTU I. TÜRK MEDENİ KANUNU NDA AİLE HUKUKU REFORMU Bütün temel kanunlar arasında başta medeni kanunlar gelir. Medeni kanunların temel kanunlar arasında yer almasının sebebi, diğer kanunlara nazaran toplumsal yaşamı çok yakından ilgilendirmeleridir 12. Medeni kanunlar, insanların doğum öncesinden ölüm sonrasına kadar, başka insanlarla, toplumla ve eşya ile ilişkilerini en ayrıntılı biçimde düzenleyen kanunlardır Şubat 1926 da kabul edilip da yürürlüğe giren Türk Kanunu Medenisi 14 Mustafa Kemal Atatürk ün önderliğinde yeni Türkiye Cumhuriyeti nin kurulmasında ve yaşatılmasında en önemli devrimlerdendir 15. Türk Kanunu Medenisi, o dönemin kanunları içinde en yeni, eksiksiz ve halkçı olan İsviçre Medeni Kanunu ndan alınmıştır 16. Hukuk devriminin simgesi olan Türk Kanunu Medenisi, medeni haklardan yaralanmada, borçlara ehil olmada ve hakları kullanmada kadın erkek eşitliğini benimsemiştir 17. Bu sebeple çağdaşlığa açılan kapı ve demokratikleşmenin ilk adımı 12 KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Çağdaş ve Laik Bir Toplumun Yaratılmasında Medeni Kanun un Rolü, A.B.D, 2000, S. 1, s TÜRK, Hikmet Sami, Çağdaş Türkiye İçin Türk Medeni Kanunu, Ankara 2002, s R.G , S ERÇIKAN, Sevinç, Medeni Kanunun Hukuk Hayatımıza Girişinin 75. Yılında Tasarı İle İlgili İnceleme, İ.B.D., 2001, C. 75, S , s. 483; İSTANBUL KADIN KURULUŞLARI BİRLİĞİ, Medeni Kanun Değişikliği İçin Eşitliğin İzinde 10 yıl, İstanbul 1997, s ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULANMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, Ankara 1999, s ÖZDAMAR, Demet, Türk Medeni Kanunu Hükümleri Karşısında Kadının Hukukî Durumu, Ankara 2002, s.77; ŞIPKA, Şükran, Aile Konutu ve Diğer Eşin Rızasına Bağlı Hukuksal İşlemler, İz.B.D., 2003, S. 3, s. 34; SEROZAN, Rona, Medeni Kanunda Kadının Evlilik Birliğindeki Hukuki Konumuyla Yasal Mal Rejimleriyle ve Çocuk Hukukuyla İlgili Değişiklikler Öngören Mart 1993 Tarihli Tasarının Değerlendirilmesi, İ.B.D., 2003, C. 67, S. 4-6, s. 20; CİN, Halil, Tarih Boyunca Kadının Hukuki Statüsü Açısından Türk Kadınının Durumuna Kısa Bir Bakış, Prof. Dr. Jale Akipek e Armağan, Konya 1991, s

18 olarak nitelendirilir. Ancak, aradan geçen 75 yıllık süre içerisinde dünyada ve ülkemizde toplumsal, kültürel ve ekonomik yaşamda görülen gelişmeler karşısında, özellikle Aile Hukuku bölümünde yer alan ve kabul edildiği zaman açısından kadınlara reform niteliğinde haklar tanımış olan kurallar artık ortaya çıkan gereksinimleri karşılamaktan uzak ve yetersiz kalmıştır 18. Dünyada insan hakları ile ilgili gelişmeler ve bu gelişmelere bağlı olarak kaynak İsviçre Medeni Kanunu nda ve pek çok batılı devlet kanunlarında kadın erkek eşitliğini sağlayan önemli değişikliklerin yapılması 19, ülkemizde insan hakları alanında cinsler arası eşitliğin sağlanması çabaları 20, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi 21 ve taraf olduğumuz diğer uluslararası 18 ERÇIKAN, s. 483; ÖZDAMAR, s. 77; BÜYÜKTANIR, Tahir, Medeni Kanun Yasa Tasarısında Kadın Erkek Eşitliği, A.B.D, 1998, S. 1, s İsviçre Medeni Kanunu nun, Aile Hukuku bölümünde 25 Haziran 1976 tarihli Federal Kanun ile bazı değişiklikler yapılmıştır. Bu kanun tarihinde yürürlüğe girmiştir. Evliliğin genel hükümlerinde ve mal rejimlerinde değişiklik öngören 5 Ekim 1981 tarihli Kanun 22 Eylül 1985 tarihinde halkoyuna sunulmuş ve 1 Ocak 1988 de yürürlüğe girmiştir. Bu kanun hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. AKYOL, Şener, İsviçre Medeni Kanunu nun Evlenmenin Genel Hükümlerine Dair Öntasarısı Hükümlerinin Türk Medeni Kanunu Tasarısı İle Karşılaştırılması, Medeni Kanunun Kabul Edilişinin 50. Yılı Sempozyumu, 1. Tebliğler, İstanbul 1978, s ; ÖZER, s ; KOÇHİSARLIOĞLU, Cengiz, İsviçre Evlilik Birliği Hukukundaki Son Gelişmeler, Prof. Dr. Jale Akipek e Armağan, Konya 1991, s KOÇHİSARLIOĞU, Cengiz, Aile Hukukunda Eşlerin Eşitliği, A.Ü.H.F.D., 1988, C. 40, S. 1-4, s R.G , S ; Türkiye, bu Sözleşmeye 1985 yılında katılmış ve Sözleşme Türkiye için 19 Ocak 1986 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sözleşmede yer alan bazı maddeler iç hukukumuzda çeliştiği için çekinceler konulmuştur. Türk Kanunu Medenisi nin evlilik ve aile ilişkileri konusundaki hükümlerine ters düşen Sözleşmenin 15. maddesinin 2. ve 4. fıkralarına ve 16. maddenin c, d, f, g fıkralarına; Türk Vatandaşlığı Kanunu nun tâbiiyetin kazanılmasıyla ilgili maddesiyle çeliştiği için 9. maddenin 1. fıkrasına; Sözleşmenin yorum ve uygulanmasından doğan uyuşmazlıkların Uluslararası Adalet Divanı na götürülmesiyle ilgili olarak Sözleşmenin 29. maddesinin 1. fıkrasına çekince konulmuştur. Hazırlanan Yeni Medeni Kanun Tasarısının Meclis gündemine girmesi gerekçesiyle Haziran 1999 da sözleşmenin aile hukukuna ilişkin 15. ve 16. maddelerindeki çekincelerin kaldırıldığı; ancak uluslararası tahkime ilişkin m. 29/1 maddesindeki çekinceyle, vatandaşlığa ilişkin 9/1 maddesindeki çekincenin devam ettiği Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği ne bildirilmiştir Sayılı Yeni Türk Medeni Kanunu nun yasalaşması çekincelerin gerçek anlamda kalktığının somut bir göstergesi olmuştur. Çekince konulan maddeler ve çekince konulmasının sebepleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. MOROĞLU, Nazan, Kadınların İnsan Hakları Bildirisi ve Ek İhtiyari Protokol, İstanbul 2000 s. 29,30; ÖZDAMAR, s. 188,

19 sözleşmeler 22 Türk Kanunu Medenisi nin eşlerin eşit haklardan yararlanması ilkesi çerçevesinde yeniden ele alınmasını gerektirmiştir. Türk Kanunu Medenisi nde değişiklik yapılması, kuralların günümüz ihtiyaçlarına uygun hale getirilmesi yolundaki çalışmalar 1951 yılından beri devam etmektedir. Bu tarihten itibaren çeşitli komisyonlar kurulmuş, söz konusu komisyonlarca yapılan çalışmalar neticesinde hazırlanan 1971 ve 1984 tarihli Medeni Kanun Tasarıları Adalet Bakanlığınca yayınlanmıştır 23. Son olarak oluşturulan Medeni Kanun Komisyonu sırasıyla Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU ve Prof. Dr. Turgut AKINTÜRK başkanlığında dört yıllık bir çalışma yaparak 1998 tarihli yeni bir tasarı hazırlamıştır. Tasarı hazırlanırken Adalet Bakanlığı nın daha önce oluşturduğu komisyonlar tarafından hazırlanarak Bakanlıkça 1971 ve 1984 tarihlerinde yayımlanmış bulunan iki öntasarı ile kaynak İsviçre Medeni Kanunu, Alman Medeni Kanunu, Fransız Medeni Kanunu ve kısmen de İtalyan Medeni Kanunu ndan yararlanılmıştır. Ayrıca gerek İsviçre gerek Türk doktrini ve yargı içtihatlarında ileri sürülen görüşler ile belirtilen ülkelerdeki gelişmeler de gözden geçirilmiş ve bunlar olanak bulunduğu ölçüde düzenlemelere yansıtılmıştır. Böylece yürürlükteki kanundan farklı pek çok yeni hükümler içeren, özellikle kadın erkek eşitliğine her alanda yer veren çağdaş bir tasarı ortaya çıkmıştır. Bu tasarı TBMM ye sevk edildiyse de erken seçim nedeniyle kadük olmuştur 24. Aradan geçen zaman içinde, Tasarı hakkında kamuoyunda çeşitli eleştiriler yapılmıştır. Bu öneri ve eleştiriler dikkate alınarak, Türk Medeni Kanun Tasarısını yeniden gözden geçirmek, ayrıca Türk Medeni Kanunu nun Yürürlüğü ve Uygulanma Şekli Hakkında Kanun Tasarısı nı hazırlamak amacıyla Adalet Bakanlığı nda yeni 22 Bu sözleşmeler arasında, Birleşmiş Milletler Kadınların Siyasal Haklarına Dair Sözleşme (R.G , S ), Eşit Değerde İş İçin Kadın ve Erkek İşçiler Arasında Ücret Eşitliği Hakkında 100 Sayılı ILO Sözleşmesi (R.G , S ), İş ve Meslek Bakımından Ayrım Hakkında 111 Sayılı ILO Sözleşmesi (R.G , S.12484) sayılabilir. Bu sözleşmeler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. ÖZDAMAR, s. 183 vd. 23 BAYGIN, s ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULANMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, Önsöz. 7

20 bir komisyon oluşturulmuştur. Prof. Dr. Turgut AKINTÜRK ün başkanlığındaki bu yeni komisyon, her iki tasarı ile ilgili çalışmalarını Ekim 1999 da tamamlamıştır. Hazırlanan Tasarı, tarih ve 4721 sayılı kanunla Türk Medeni Kanunu olarak kabul edilmiş ve 8 Aralık 2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir 25. Türk Medeni Kanunu nda aile hukuku alanında yapılan yeni düzenlemelerde eşlerin eşitliği prensibi kabul edilmiştir 26. Bu prensip, sadece haklarda değil, yükümlülüklerde de eşitliği içerir. Bu bir yandan eşlerin her birine, kişiliğini ve ekonomik varlığını evlilikte de koruyabilmesi için, mümkün olduğunca özgürlük ve bağımsızlık verilmesi ve bu konuda her iki eşe de eşit haklar ve yetkiler tanınmasını zorunlu kılarken, diğer yandan bu bağımsızlığın evlilik birliğinin çıkarları için sınırlandırılması gerekiyorsa, bunun her iki eş açısından yapılması, her iki eşe de eşit yükümlülük yüklenmesini gerektirmektir. Yapılan kanunî düzenlemelerde, kadına eşitlik prensibiyle, sadece erkek ile eşit haklar verilmemiş, ailenin geçimini sağlaması için yapacağı katkıya ilişkin yükümlülükleri de arttırılmıştır. Bu düzenlemelerde, evin geçiminin sağlanması sadece kocaya yüklenmiş bir görev olmayıp, her iki eşe de yükletilmiştir. Her iki eşin birliğe karşı olan sorumlulukları artırılarak, birlik düşüncesi daha da güçlendirilmiştir 27. Eşlerin eşitliği prensibi, mal rejimleri alanında da eşlerin eşit durumda olmalarını gerektirir 28. Türk Kanunu Medenisi nin 1926 yılında İsviçre Medeni Kanunu kaynak alınarak benimsenmesi esnasında, mehazda kanunî mal rejimi olan, 25 ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUNUNUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULANMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, Önsöz. 26 BÜYÜKTANIR, Medeni Kanun Yasa Tasarısı, s. 55; KOÇHİSARLIOĞLU, Eşlerin Eşitliği, s. 251; ERÇIKAN, s ZEVKLİLER, Aydın/ACABEY, Beşir/GÖKYAYLA, Emre, Medeni Hukuk, Ankara 1997, s ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s

21 mal birliğinden farklı olarak mal ayrılığı rejimi kabul edilmiştir 29. Mal ayrılığı sisteminin Türk kadınının sosyo-ekonomik özgürlüğünü sağlayabileceği düşüncesi bu mal rejiminin kanunî mal rejimi olarak kabul edilmesinde etkili olmuştur. Bu sistemde her eş kendi mülkiyetindeki malları yönetmekte ve yararlanmakta bağımsız olduğundan; kadın, malları üzerinde kocasının baskı ve yönetme arzusuna karşı korunabilmekteydi 30. Eşlerin mal varlıkları yönünden birbirlerine herhangi bir bağ ile bağlı olmamaları ilk bakışta eşitlik ilkesine cevap veriyor gibi görünse de, bu görünüş aldatıcıdır. Gerçekte, kadın evlilikte edinilen kazançtan hiçbir pay alamamaktadır; çünkü kazancı kural olarak koca sağlamaktadır. Oysa ki, kadın çoğu kez evin idaresi, çocukların bakımı gibi ekonomik yönden gelir getirmeyen bir işle meşguldür; fakat kadının bu çalışması bir değerlendirmeye tâbi tutulmamaktadır. Kadının kocanın artan kazancı üzerinde bir hakkı yoktur sayılı Türk Medeni Kanunu nda, yukarıda bahsedilen sakıncalar sebebiyle kanunî mal rejimi olarak mal ayrılığı yerine edinilmiş mallara katılma rejimi benimsenmiştir KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Eşler Arasında Mal Rejimi ve Yeni Bir Öneri, Yargıtay ın 128 inci Ankara Üniversitesi nin 50 nci Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi nin 70 inci Kuruluş Yıldönümü, Ortak Bilimsel Toplantı Mayıs 1996, Ankara 1997, s. 29; ÖZTAN, Bilge, Medeni Kanunun Mal Rejimi Prensiplerine İlişkin Bir Çalışma ve Değişiklik Önerisi, Prof. Dr. Akif Erginay a 65. Yaş Armağanı, Ankara 1981, s. 72; BÜYÜKTANIR, Tahir, Türk Medeni Kanunu nda Eşler Arasında Yasal Mal Rejimi, A.B.D., 2002, S. 1, s ŞIPKA, Şükran, Türk Aile Hukukunda Karı Koca Mal Rejimlerinde Yapılmak İstenen Düzenlemeler Hakkında Düşünceler, Prof. Dr. Hayri Domaniç e Armağan, İstanbul 1995, s. 353, ÖZTAN, Medeni Kanunun Mal Rejimi Prensipleri, s. 77; CEYLAN, Ebru, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunun Mal Rejimleri İle İlgili Getirdiği Düzenlemeler, İ.B.D., 2002, S. 1, s. 70; ACABEY, M. Beşir, Medeni Kanun Tasarısının Evlilik Birliğinde Yasal Mal Rejimine İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Prof. Dr. Hayri Domaniç e Armağan, C. 2, İstanbul 2001, s. 785,786; CANSEL, Erol, Medeni Kanun da Kadın Erkek Eşitliği İlkesinin Değerlendirilmesi, Medeni Kanunun Kabulünün 50.Yılı, Ankara 1977, s İSTANBUL KADIN KURULUŞLARI BİRLİĞİ, s. 17; edinilmiş mallara katılma rejiminin eleştirisi için bkz. HATEMİ, Hüseyin/SEROZAN, Rona, Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 197; ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 852; CEYLAN, s

22 Evlilik süresince edinilmiş mallarda eşlere eşit alacak hakkı tanıyan edinilmiş mallara katılma rejiminin kabulüyle birlikte ev işçisi kadınların emekleri değerlendirilmiş, ev işçisi kadınlar, kocanın evlilik süresince edindiği mallarda aynı oranda emek ve hak sahibi sayılmıştır. Böylece eşler, evlilik süresince emek karşılığı edinilmiş mallarda, eşit söz ve hak sahibi haline gelmiş, evliliklerin sağlıklı ve dengeli olması sağlanmıştır 33. II. ESKİ MEDENİ KANUN A GÖRE EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ A. Eşler Arasında Yapılan Sözleşmeler EMK m. 169 f. 1 e göre, eşler arasında mal ayrılığı rejimi yürürlükteyse, eşler birbirleriyle her türlü hukukî muameleyi serbestçe yapabilirler. Eşler arasındaki hukukî muameleler yönünden, evli kadının fiil ehliyetinin sınırlandırılmasıyla ilgili herhangi bir esasa yer verilmemiştir 34. Ancak, eşler arasında mal birliği rejimi kabul edilmişse, evli kadının şahsî mallarına veya mal ortaklığı rejimi kabul edilmişse ortaklığa dahil olan mallara ilişkin olarak eşler arasında yapılacak hukukî işlemlerin geçerliliği sulh hâkiminin onayına bağlıdır 35. Hâkim tarafından onaylanma zorunluluğu, evli kadının ve evlilik birliğinin korunması amacıyla getirilmiştir 36. Hâkimin onayını gerektiren hukukî işlemler eşler arasında yapılan iki taraflı hukukî işlemlerdir. Hâkimin onayı hem taahhüt hem de tasarruf işlemleri için aranmaktadır. Evli kadının mal varlığında kazandırıcı sonuç yaratan işlemler için hâkimin onayına gerek yoktur KILIÇOĞLU, Yenilikler, s. 247, ÖZDAMAR, s. 255; AKINTÜRK, Turgut, Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara 1996, s ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s ÖZDAMAR, s. 255; ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s ÖZDAMAR, s

23 Benzer bir düzenleme EMK m. 173 f. 2 de yer almaktadır. Bu hükme göre, evliliğin kurulmasından sonra eşler arasında mal rejimlerine ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerin geçerli olabilmesi için sözleşmenin sulh hâkimi tarafından onaylanması gerekir 38. EMK m. 150 f. 5 e göre, eşler arasında boşanma ve ayrılılığın fer î hükümlerine ilişkin sözleşmelerin geçerliliği de sulh hâkiminin onayına bağlıdır 39. Türk Medeni Kanunu nda EMK m. 169 f. 1 ve m. 173 f. 2 hükmünü karşılayan bir düzenleme bulunmamaktadır. EMK m. 150 f. 5 hükmü ise Türk Medeni Kanunu nun 184. maddesinin 5. fıkrasında aynen yer almaktadır. B. Eşler Arasında Cebri İcra Yasağı EMK m. 165 f. 1 e göre, karı kocadan her biri evliliğin devamı süresince kanunun belirttiği haller dışında diğerine karşı cebri icra talebinde bulunamaz. Bu hüküm emredici bir hükümdür ve taraflar aksini kararlaştıramazlar. Taraflar cebri icraya başvuramamakla beraber, birbirlerinden olan alacaklarını dava yoluyla talep edebilirler; ancak, mahkemenin verdiği kararı icraya koyduramazlar 40. Kanun koyucu, eşler arasında cebri icra yasağını koyarken eşlerin haklarını korumak üzere buna paralel bir başka hüküm de getirmiştir. BK m.132 f. 1 b.3 de evlilik devam ettiği sürece eşlerden birinin diğerinden olan alacağı hakkında zamanaşımının işlemeyeceği hükme bağlanmıştır 41. Evlilik birliğinin korunması amacıyla getirilmiş olan bu hüküm Türk Medeni Kanunu nda yer almamaktadır. TMK m. 270 e göre, eşler hangi mal rejimini 38 ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 274; ÖZDAMAR, s ÖZDAMAR, s ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 804; HATEMİ/SEROZAN, Aile Hukuku, İstanbul 1993, s. 193, ÖZDAMAR, s ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 804; HATEMİ/SEROZAN, s. 193; ÖZDAMAR, s

24 seçerlerse seçsinler, birbirlerinden olan alacaklarını cebri icra yoluyla takip edebilirler. Bunun için alacakların muaccel olması yeterlidir. BK m. 132 f. 1 b. 3 e göre, evlilik birliği devam ederken muaccel olan borçlar için zamanaşımı işlemez. Kanun koyucu, aynı madde hükmü ile, eşin diğer eşe borcunu öderken evlilik birliğinin tehlikeye girmemesi için, hâkime borçlu eş lehine vade tanıma imkânı getirmiştir 42. C. Evli Kadının Kocası Lehine Üçüncü Kişilerle Yaptığı Hukukî İşlemler EMK m. 169 f. 2 ye göre, evli kadının kocası lehine üçüncü kişilere karşı yüklenmiş olduğu borçlar sulh hâkimi tarafından onaylanmadıkça geçerli sayılmazlar. Bu maddeye göre hâkimin onayına tâbi olan işlemler taahhüt işlemleridir. Evli kadının kocasına kefil olması, kocası lehine ticarî senede ciranta olarak imza atması, kocası ile birlikte müteselsil borçlu olarak borç senedi imzalaması, kocası lehine aval vermesi, kocasının borcunu üzerine alması ve kocası lehine borç ikrarında bulunması gibi işlemler EMK m. 169 f. 2 kapsamına girmektedir 43. Bu maddeyi amaçsal olarak yorumlayan bir kısım yazarlar ise, evli kadının kocası lehine menkul ve gayrimenkul rehnetmesinin de bu hükmün kapsamına gireceğini, bu sebeple bu işlemler açısından da hâkimin onayının aranması gerektiğini ileri sürmektedirler 44. Bu hüküm, kadının kocasının baskısı altında, kocası lehine olmak üzere üçüncü kişilerle işlem yapmasını engellemek, bu sayede kadını kocasına ve kocasının 42 ÖZTAN, Bilge, Medeni Hukukun Temel Kavramları, 11. Bası, Ankara 2002, s AKINTÜRK, Aile Hukuku 1996, s. 127; SAYMEN, Ferit/ELBİR, Halid, Türk Medeni Hukuku, C. 3, Aile Hukuku, İstanbul 1960, s. 142, HATEMİ/SEROZAN, s. 193; ÖZDAMAR, s. 260; OĞUZMAN, M. Kemal, Evli Kadınların Kocaları Menfaatine Üçüncü Şahıslarla Yaptıkları Hukuki Muameleler ve Türk Yargıtayı ile İsviçre Federal Mahkemesinin Bu Husustaki İçtihatları, İ.B.D., 1952, C. 26, S. 5, s

25 alacaklılarına karşı korumak amacıyla getirilmiştir 45. Ancak bu hükmün, günümüzde uygulanma ve kabul edilebilme olanağı yoktur. Kocasının borcu için kefil olmak veya taşınmazını ipotek etmek isteyen kadın, böyle bir hukukî işlemi yapabilmek için mahkemeye başvurup hâkimden izin almak zorundadır; bu ise gereksiz masraf ve zaman kaybına yol açmaktadır; zira, uygulamada mahkemelere yapılan başvuruların hemen hemen hepsinin kabul edildiği görülmektedir 46. Özellikle büyük şehirlerde eşleri şahsen tanıma imkânı bulunmayan hâkimlerin, evli kadının kocasına ait borcu serbest iradesi ile yüklenip yüklenmediğini kontrol etmesi mümkün değildir 47. Ayrıca, eşler arasında EMK m. 169 f. 1 e göre her türlü hukukî işlem serbest olduğuna göre, evli kadın hâkimin onayını almadan tüm malvarlığını kocasına bağışlayabileceğine, kocasının borcu için mallarını ifa yerine edim olarak kocasının alacaklılarına temlik edebileceğine göre, kocasının borcunu üstlenmesi veya kocasına kefil olması için hâkimin onayını almanın bir önemi kalmamaktadır 48. EMK m. 169 f. 2 hükmü, evli kadını kocaya nazaran alt düzeyde gören, hukukî işlemler bakımından hukuk mahkemesinin denetim ve vesayetine tâbi tutan bir hükümdür 49. Bu sebeple, Türk Medeni Kanunu nda bu hükmü karşılayan bir düzenlemeye yer verilmemiştir. 45 AKINTÜRK, Aile Hukuku 1996, s. 127; ZEVKLİLER/ACABEY/GÖKYAYLA, s. 277; ÖZDAMAR, s KILIÇOĞLU, Yenilikler, s UÇAR, s UÇAR, s KILIÇOĞLU, Yenilikler, s. 32; aksi görüş için bkz. HATEMİ, Hüseyin, Aile Hukuku, İstanbul 1999, s. 193; HATEMİ, m. 169/2 ile sağlanan korumanın gerekli olduğunu ve TMK da da yer almamasının kadınlar aleyhine sonuçlar yaratacağını düşünmektedir. Yazar, evli kadınların gerçekte haklarının bilincinde oluncaya kadar bu kuralın korunması gerektiğini savunmaktadır; aynı yönde bkz. ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s

26 D. Evli Kadının Dava Ehliyeti EMK m. 160 a göre, karı-koca hangi mal rejimini kabul etmiş olursa olsun, evli kadın dava ehliyetine sahiptir. Ancak, eşler arasında mal birliği veya mal ortaklığı rejiminin geçerli olduğu hallerde, evli kadın ile üçüncü kişiler arasında kadının şahsî malları ile ilgili olarak açılmış olan davalarda kadını kocası temsil eder. Bu rejimlerden birinin benimsenmiş olması halinde kocanın, karısının şahsî malları üzerinde yönetim ve yararlanma hakkına sahip olması sebebiyle kocaya böyle bir yükümlülük getirilmiştir 50. Türk Medeni Kanunu nda bu hükmü karşılayan bir düzenleme bulunmamaktadır. E. Evli Kadının Meslek ve İş Seçimi EMK m. 159 f. 1 Anayasa Mahkemesi nin tarih ve 30/31 sayılı kararı ile iptal edilmiştir 51. İptal edilen madde hükmüne göre, eşler hangi mal rejimini kabul etmiş olurlarsa olsunlar, evli kadın kocasının açık veya zımnî izni ile bir iş veya sanat ile uğraşabilmekteydi. Evli kadının kocasının iznini almadan meslek ve sanatla uğraşarak yaptığı işlemler geçerli sayılıyordu; ancak, bu işlemlerden doğan borçlardan koca sorumlu olmuyordu. Evli kadının, kocasının izin vermemesine rağmen çalışmakta ısrar etmesi, geçimsizliğe ve dolayıyla boşanmaya yol açabiliyordu. Bu durumda, boşanmada kadın kusurlu kabul ediliyordu SAYMEN/ELBİR, s. 136; AKINTÜRK, Aile Hukuku 1996, s R.G , S SAYMEN/ELBİR, s. 136; ÖZDAMAR, s

27 Mahkeme, iptal kararının gerekçesinde, bu hükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, kişinin maddî ve manevi varlığını geliştirme hakkına sahip olması prensibi ile bağdaşmadığını belirtmiştir sayılı Türk Medeni Kanunu nda kadın erkek eşitliğini sağlayan düzenlemeler yapılmıştır. TMK m. 192 ye göre, Eşlerden her biri meslek veya iş seçiminde diğerinin iznini almak zorunda değildir. Ancak, meslek ve iş seçiminde ve bunların yürütülmesinde evlilik birliğinin huzur ve yararı göz önünde tutulur. Bu madde ile, eşlere meslek ve iş seçiminde tam bir serbesti tanınmamıştır. Eşler, evlilik birliğinin huzurunu, dirliğini, düzenini bozabilecek ve diğer eşi sıkıntıya veya utanca düşürebilecek bir meslek veya iş seçmekten kaçınmalıdır 54. III. TÜRK MEDENİ KANUNU NA GÖRE EŞLERİN HUKUKÎ İŞLEM ÖZGÜRLÜĞÜ A. Kural TMK m. 193 e göre, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir. Bu maddeye göre eşler, evlilik devam ettiği sürece kural olarak gerek kendi ararlarında gerekse üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilirler. Bu işlemlerin geçerliliği diğer eşin veya hâkimin onayına bağlı değildir 55. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, TMK da kabul edilen eşler arasında eşitlik prensibi uyarınca, kadının bazı hukukî işlemler için hâkimden izin almasına 53 ÖZTAN, Bilge, Medeni Kanunun Kabul Edilişinin Ellinci Yılında Aile Hukuku, A.Ü.H.F.D., 1995, C. 44, S. 1-4, s BAYGIN, s AKINTÜRK, Aile Hukuku 2002, s

28 gerek görülmediği gibi, eşler arasında cebri icra yasağı ve istisnaları da muhafaza edilmemiştir 56. Evli kadının şahsî mallarına veya mal ortaklığına dahil mallarına ilişkin olarak eşler arasında yapılacak hukukî işlemleri sulh hâkiminin onayına bağlayan EMK m. 169 f. 1, eşlerden her birinin evliliğin devamı süresince kanunun belirttiği haller dışında diğerine karşı cebri icra talebinde bulunamayacağını düzenleyen EMK m. 165 ve evli kadının kocası yararına üçüncü kişilerle yaptığı borçlandırıcı işlemlerin geçerliliğini sulh hâkiminin onayına bağlayan EMK m. 169 f. 2 hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. B. İstisnaî Durumlar TMK m. 193 de yer alan aksine hüküm bulunmadıkça ifadesin de anlaşılacağı üzere, eşlerin hukukî işlem özgürlüğü kanunî düzenlemelerle sınırlandırılabilir 57. Türk Medeni Kanunu nda eşlerin hukukî işlem özgürlüğü ilkesine m. 194, m. 199 ve m. 223 ile istisnalar getirilmiştir 58. Türk Medeni Kanunu nda bazı hukukî işlemlerde eşlerin birlikte karar vermesi ilkesi getirilmiştir. Evlilik birliğinin ekonomik geleceği ve mutluluğu açısından önem taşıyan işlemlerde eşlerden sadece birinin karar verme yetkisine sahip olması evlilik birliğinin amacı ile bağdaşmamaktadır. Evlilik birliği eşlerin mutluluğu ve sıkıntılarını birlikte paylaşmalarına, evliliğin ekonomik geleceği ve 56 ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, s AKINTÜRK, Aile Hukuku 2002, s UÇAR, s

29 mutluluğu için önem taşıyan konularda birlikte karar vermelerine dayanan bir yaşam biçimidir 59. Bu sebeple TMK m. 194 de, kiralık aile konutlarında kira sözleşmesine taraf olan eşin, diğer eşin rızası olmadan kira sözleşmesini feshedemeyeceği, aile konutu eşlerden birinin mülkiyetinde ise mülkiyet hakkına sahip olan eşin, diğer eşin rızası olmadan aile konutunu devredemeyeceği, bu konut üzerindeki hakları sınırlandıran hukukî işlemler yapamayacağı; TMK m. 223 f. 2 de ise, edinilmiş mallara katılma rejiminde, eşlerin payları üzerinde diğer eşin rızası olmadan tasarrufta bulunamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hükümlerin yanı sıra, tasarruf yetkisinin sınırlanması kenar başlığını taşıyan TMK m. 199 da, ailenin ekonomik varlığının korunması veya evlilik birliğinden doğan mâlî bir yükümlülüğün yerine getirilmesinin sağlanması amacıyla, eşlerden birinin tasarruf işlemlerinin geçerliliğinin hâkim kararıyla diğer eşin rızasına bağlanabileceği düzenlenmiştir. IV. AİLE KONUTU KAVRAMI ÖNEMİ VE KORUNMA SEBEPLERİ A. TANIMI Aile konutu TMK nın aile hukuku kitabının evliliğin genel hükümlerine ilişkin üçüncü bölümünde, Aile konutu kenar başlığını taşıyan 194. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir: Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz. Rızayı sağlayamayan veya haklı bir sebep olmaksızın kendisine rıza verilmeyen eş, hâkimin müdahalesini isteyebilir. 59 KILIÇOĞLU, Yenilikler, s. 32,

30 Aile konutu olarak özgülenen taşınmaz malın maliki olmayan eş, tapu kütüğüne konutla ilgili gerekli şerhin verilmesini isteyebilir. Aile konutu eşlerden biri tarafından kira ile sağlanmışsa, sözleşmenin tarafı olmayan eş, kiralayana yapacağı bildirimle sözleşmenin tarafı haline gelir ve bildirimde bulunan eş diğer eş ile müteselsilen sorumlu olur. TMK m maddesi 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun un maddesinin son fıkrası gereğince, bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olan evlilikler hakkında da geçerlidir. Bu sebeple 194. madde Türk Medeni Kanunu nun yürürlüğe girmesiyle derhal uygulanma niteliğini kazanmıştır 61. TMK m. 194 de aile konutunun tanımı yapılmamıştır; ancak, bu hükmün gerekçesinde aile konutu eşlerin bütün yaşam faaliyetlerini gerçekleştirdiği yaşantısına buna göre yön verdiği, acı ve tatlı günleri içinde yaşadığı, anılarla dolu bir mekan olarak nitelendirilmiştir 62. Bu ifadeye göre aile konutu kavramı; aile ve konut olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Aile kavramı, mahiyeti ve yapısı zamanla değişen, çevresi genişleyip daralan bir hukukî kurumdur. Çeşitli zamanlarda ve değişik toplumlarda aile terimi ile ifade edilmek istenilen şey; daima birbirinden farklı olmuştur. Çünkü ailenin çeşitli tipleri ve her çağın, her milletin kendine özgü bir aile kavramı vardır R.G , S ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s ADALET BAKANLIĞI, TÜRK MEDENİ KANUNU TASARISI ve TÜRK MEDENİ KANUN YÜRÜRLÜĞÜ ve UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN TASARISI, s AKINTÜRK, Aile Hukuku 2002, s

31 Ailenin temelini evlenme teşkil eder 64. TMK m. 186 f. 1 e göre Evlenme ile eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur. Türk Medeni Kanunu evliliği resmî nikah denilen şekil şartına bağlamıştır (TMK m. 141, m. 142). Bu sebeple kanuna uygun olmayan fiilî beraberlikler evlilik birliği olarak nitelendirilemez 65. Evlilik dışı fiilî beraberliklerde birlikte oturulan konut aile konutu sayılmaz ve m. 194 deki korumadan yararlanamaz 66. Konut, sözlük anlamı olarak insanların içinde yaşadığı ve barındığı yapı, ev veya mesken, oturulan yer olarak tanımlanmıştır 67. Konut, insanların kötü hava şartlarından, düşmanlarından, tehlikelerden korunduğu, dinlendiği, özel hayatını sürdürdüğü az veya çok kapalı ve güvenlikli barınaklardır 68. Kişinin barınmasına elverişli olan sürekli olmasa da, yerleşme amacıyla kullanılan taşınır veya taşınmaz bölümler de konut olarak nitelendirilebilir 69. Örneğin bir evin odası, otel odası, karavan, kulübe, gemi kamarası ve bunun gibi yerler de konut kavramı içinde değerlendirilebilir GÜRKAN, Ülker, Medeni Kanun Eleştirileri: Kadının İktisaden Korunması, A.Ü.H.F.D., 1973, C. 30, S. 1-4, s KAMANCI, Mahmut, Aile Konutu ve Hak Sahibi Eşin Bu Konutla İlgili Tasarruflarında Diğer Eşin Katılımı, Y.D., 2004, C. 1, S. 1-2, s. 115; evlilik dışı beraberlikler, tanımı, ayırıcı özellikleri ve tarihteki yeri için bkz. KÖTELİ, M. Argun, Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik Dışı Hukuki Beraberlikler, İstanbul 1999, s. 99 vd.; evlilik dışı beraberlikler ve ilişkinin bitiminde ortaya çıkan tasfiye problemleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. SEROZAN, Rona, Evlilik Dışı Birlikte Yaşam İlişkisi, İ.B.D., 1983, C. 57, s. 5 vd. 66 ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s. 73; KILIÇOĞLU, Yenilikler, s TEMEL BRITANICA, C. 10, s ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s. 68; GÜMÜŞ, Alper, Türk Medeni Kanunu nun Getirdiği Yeni Şerhler, Ankara 2003, s. 34; ÖZTAN, Bilge, Aile Hukuku, 4. Bası, Ankara 2004, s ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s. 68; TOROSLU, Nevzat, Ceza Özel Hukuku, Ankara 1999; Yazar, geniş anlamda meskeni kişinin kendi faaliyetine melce ittihaz ettiği mahal olarak tanımlamıştır. Yazar, bir yerin mesken olabilmesi için tahsisin sürekli olması gerekmediğini, bu mahalin açık veya kapalı olabileceğini, bu sebeple gemi kamarasının, kayığın, yataklı vagon kompartımanının, çadırın da mesken kavramı içinde düşünülmesi gerektiğini ileri sürmektedir. 19

32 Bir görüşe göre aile konutu, Resmen evli olan karı kocanın birlikte yaşadıkları konut tur 71. İkinci bir görüşe göre aile konutu, Eşlerin beraberce seçmiş oldukları ve varsa çocukları ile birlikte eylemli olarak içinde yaşadıkları ortak konut tur 72. Başka bir görüşe göre aile konutu, Ailenin yaşam merkezi sayılan mekan dır 73. Nihayet son bir görüşe göre aile konutu, Eşlerin iradelerine uygun olarak sürekli şekilde birlikte yaşamalarına hizmet eden oturma yeri dir 74. Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından tarihinde çıkartılan 2002/7 No lu Genelgede aile konutu, eşlerin bütün yaşam faaliyetleri gerçekleştirdikleri mesken olarak tanımlanmıştır. Yukarıda bahsedilen tanımlamalardan hareketle, aile konutunu, eşlerin beraberce seçtikleri, ailenin tüm yaşam faaliyetinin gerçekleştiği, düzenli olarak yerleşilen ve kullanımı hukuka uygun olan yer olarak tanımlamak mümkündür 75. Buna göre bir yerin aile konutu sayılabilmesi için dört unsur gereklidir. Bunlar; eşlerin aile konutunu beraberce seçmeleri ve burada ortak bir yaşam merkezi oluşturulmaları 76 ; aile konutunun aile hayatı için merkezileştirilmesinin sürekli bir nitelik taşıması 77 ; aile konutunun kullanımının hukuka uygun olması 78 ve nihayet eşlerin bir yeri aile konutu haline getirmeye yönelik iradelerinin üçüncü kişiler 71 KILIÇOĞLU, Yenilikler, s AKINTÜRK, Aile Hukuku 2002, s ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s ÖZTAN, Aile Hukuku, s KAMANCI, s KAMANCI, s. 117; ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s KAMANCI, s. 117; ÖZTAN, Aile Hukuku, s. 199; GÜMÜŞ, s KAMANCI, s. 117; ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s

33 tarafından da anlaşılabilir olmasıdır; yani, konutun üçüncü kişilerce de ailenin yaşadığı konut sayılmasıdır 79. Aile konutu tek bir konuttur 80. Eşlerden birinin meslekî faaliyeti veya çocukların sağlık veya eğitim durumu sebebiyle ailenin yaşam faaliyeti yılın belirli dönemlerinde farklı konutlarda odaklanıyorsa ailenin yaşam faaliyetinin yoğunlaştığı konut aile konutu sayılmalıdır 81. Eşlerin düzenli olarak birlikte yaşantılarını geçirmedikleri, yazlık, yayla evi, dağ evi gibi, talî nitelikteki konutlar aile konutu sayılmaz 82. Nitekim Yargıtay da vermiş olduğu bir kararında yazlık konut, ailenin tatil ihtiyacını karşılamak amacıyla edinilmiş olup, bütün yaşam faaliyetinin gerçekleştiği sürekliliği olan alan niteliğinde değildir diyerek, yazlık konutun aile konutu sayılmayacağını belirtmiştir 83. Aile konutu, aynı zamanda işyeri olarak da kullanılıyorsa bu halde eşlerden birinin ticarî faaliyet özgürlüğü ile diğer eşin aile konutunda oturma hakkı çatışacaktır. İsviçre Medeni Kanunu nun 169. maddesinin kabul edilmesi safhasında bu konu tartışılmıştır. Bu tartışmalar sonunda, bu tür yerlerin hak sahibi eşin ticarî yatırım ve faaliyet alanı olduğu için aile konutu korunmasından faydalanamayacağı bu sebeple de diğer eşin rızasının aranmayacağı fikri benimsenmiştir. İsviçre deki bilimsel görüşlerde ise, hem konut hem de işyeri olarak kullanılan bu tür yerlerde 79 KAMANCI, s. 117; ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s. 78; GÜMÜŞ, s KAMANCI, s. 117; GÜMÜŞ, s. 34; REİSOĞLU, Seza, Medeni Kanun un Bankaları İlgilendiren Başlıca Farklı Düzenlemeleri, B.D., 2002, S. 40, s. 68; DOĞAN, Murat, Tapu Sicilinde Tasarruf Yetkisi Kısıtlamasının Şerhi, Ankara 2004, s KAMANCI, s. 118; GÜMÜŞ, s. 34; aksi görüş için bkz. ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu da Aile Konutu, s. 82; Yazar, eşlerden birinin mesleki faaliyeti sebebiyle, çocukların sağlık veya eğitim durumları sebebiyle ailenin yaşam faaliyetinin yılın belirli dönemlerinde birden fazla konutta gerçekleşmesi halinde, istisnaî olarak bu hallerde birden fazla aile konutunun varlığının kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmektedir; aynı yönde bkz. ÖZTAN, Aile Hukuku, s AKYOL, s. 387; ÖZER, s. 124; KILIÇOĞLU, Yenilikler, s. 41; ŞIPKA, Türk Medeni Kanunu nda Aile Konutu, s. 82; KOÇHİSARLIOĞLU, İsviçre de Evlilik Birliği Hukuku, s Yargıtay 2.H.D., K.T , E. 2003/3071, K. 2003/4352 KBİB 4721/m