Avrupa Birliği Maddi Hukuku Malların Serbest Dolaşımı --- Pratik Çalışma 9. Hafta

Transkript

1 Avrupa Birliği Maddi Hukuku Malların Serbest Dolaşımı --- Pratik Çalışma 9. Hafta OLAY I X Şirketi, Hollanda da yerleşik olup; meyve aromalı yoğurt ve kahvaltılık tahıl gevreği üretmektedir. Bu şirket, ürünlerini Avrupa daki diğer pazarlara satmak için girişimlere başlamıştır. Söz konusu şirket, diğer üye devletlerdeki dükkanlara eriştiklerinde ürünlerin sağlam olmasını sağlamak için, kimi önlemler alarak, üç ürününü satışa sunmuştur. Bunlardan ilki, yalnızca doğal bileşenler içeren dondurulmuş yoğurt tur. İkincisi, kendisine koruyucu madde katılan dondurulmamış yoğurt tur. Üçüncüsü ise, kapatılmış saydam ambalaj içindeki kahvaltılık tahıl gevreği dir. Her bir ürünün içeriği, paketi üstünde belirtilmiştir. Bu ürünler, özellikle Almanya da çok popüler olmuştur. Bu ülkedeki satışların dört ay içinde patlama yapması ile eş zamanlı olarak Almanya, koruyucu madde içeren her türlü süt ürününün ithalatı hakkında bir yasaklama getirmiştir. Bu yasaklama, Almanya ya göre, kamu sağlığı temelinde haklı görülmelidir. Buna ek olarak, Alman Tüketici Kanunu na eklenen bir madde ile her türlü dondurulmuş yoğurt, yoğurt tanımının dışına çıkarılmıştır. Bunları takiben X Şirketince gönderilen yoğurtlar, Almanya da sınırdan geri çevrilmiştir. Aynı zamanda, X Şirketince gönderilen kahvaltılık tahıl gevrekleri, sağlık nedeniyle rastgele kontroller yürütülürken, Alman limanlarında uzun gecikmeler yaşamaktadır. Bu kontroller, her beş kahvaltılık tahıl gevreği paketinden üçünün açılmasını içermektedir. Bu denetimlere karşılık ödeme istenmekte ve kamyonlar bu denetimlerin gerçekleşmesi için park edip beklerken, onlara yönelik park ücreti talep edilmektedir. X Şirketi park ücretleri ve sağlık denetimleri ödemelerine itiraz ettiğinde, ilgili makamlar, bunların Alman gıda sanayindeki fabrika denetim sistemini finanse etmek için yerel gıda ürünlerinden alınan iç verginin eşdeğeri oldukları şeklinde yanıt vermiştir. X Şirketi, sizi avukat tutarak, Birlik hukuku çerçevesinde durumu değerlendirmenizi istemektedir. Sorular 1) Bu olay, hangi serbest dolaşım (hangi maddeler) ile ilgilidir? 2) Bu olaydaki uyuşmazlık konuları, nelerdir? 3) Bu uyuşmazlıklar, Birlik hukukuna göre (hangi maddeler / kavramlar çerçevesinde) nasıl değerlendirilecektir? İlke GÖÇMEN 1

2 OLAY II Bay Leo, Hollanda da az bulunan bir koyun türünü yetiştirmektedir. Bay Leo, uzunca bir süre bu koyunları yakın pazarlara götürerek, et satan toptancılara satmıştır; ancak, nadir bulunan koyun türü üzerinden daha fazla para kazanmak isteğiyle, artık yeni bir pazarlama stratejisine geçmeye karar vermiştir. Buna göre Bay Leo, kesim ve satım işini kendisi üstlenerek, tüketiciye doğrudan satış yapmaya başlamıştır. Bay Leo, internet aracılığıyla, Hollanda içi ciddi bir satış rakamına ulaşınca; zaman içinde, Fransa daki kimi tüketiciler de, internet imkânından yararlanarak, vakumlu paketli et ve sosislere ilgi göstermiştir. Fransa Et Pazarlama Kurulu, Bay Leo nun internet satışlarını fark edince, Bay Leo ya resmi bir belge göndererek, et ve sosis satışları ile ilgili olarak, Fransa yönünden şu itirazları ortaya koymuştur: Bu Kurula göre, vakumlu paketler, Fransızca etiket taşımamaları nedeniyle Fransa da satılamayacaktır; Bay Leo nun et ve sosis fiyatları, Fransa daki asgari satış fiyatının altında belirlenmiştir ve bu nedenle Fransız hukukuna aykırılık bulunmaktadır; sosisler, Hollanda hukukuna uygun olmakla birlikte; Fransız hukukuna göre yasak sayılan katkı maddeleri içermektedir; posta yoluyla et satımı, Fransız hukukuna aykırıdır. Bay Leo ya göre, Fransızların iyi (güzel) yiyecekleri seviyor olması, etleri ve sosisleri için kârlı bir pazar sunmaktadır. Bu nedenle, Bay Leo, avukat olarak size başvurarak, ilgili Fransız Kurulunun iddialarını Birlik hukuku çerçevesinde değerlendirmenizi istemektedir. Sorular 1) Bu olay, hangi serbest dolaşım (hangi maddeler) ile ilgilidir? 2) Bu olaydaki uyuşmazlık konuları, nelerdir? 3) Bu uyuşmazlıklar, Birlik hukukuna göre (hangi maddeler / kavramlar çerçevesinde) nasıl değerlendirilecektir? İlke GÖÇMEN 2

3 CEVAPLAR OLAY I 1) Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, hangi serbest dolaşım (mal, kişi, hizmet ve sermaye) uygulanabilir sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay yönünden, meyve aromalı yoğurt ve kahvaltılık tahıl gevreği ticareti yapılmaktadır. Dolayısıyla bu olay, malların serbest dolaşımı ile ilgilidir. İlgili maddeler ise, ABİHA md , ve olarak karşımıza çıkmaktadır; çünkü olay içerisindeki uyuşmazlıklar, serbest dolaşıma yönelik hem mali yük hem de mali olmayan yüklere ilişindir. Dolayısıyla, bu olay yönünden, ilk planda, gündeme gelebilecek maddeler ABİHA md , ve olup; bu maddeler, sırasıyla, gümrük vergileri ve eş etkili vergiler; (ayrımcı & koruyucu) iç vergilendirme yasağı ve miktar kısıtlamaları ve eş etkili tedbirler ile ilgilidir. 2) Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden aranacaktır. Bu olay yönünden de, ana hatlarıyla, üç uyuşmazlık konusu bulunmaktadır: İlk olarak, dondurulmamış yoğurt, koruyucu madde içermesi nedeniyle Almanya da yasak kapsamında kalmakta ve Alman sınırından geri çevrilmektedir. (I. Uyuşmazlık) İkinci olarak, dondurulmuş yoğurt, yoğurt tanımı dışında tutularak, Alman sınırından geri çevrilmektedir. (II. Uyuşmazlık) Üçüncü olarak, kahvaltılık tahıl gevreği yönünden sağlık nedeniyle rastgele kontroller yapılırken uzun gecikmeler yaşanmaktadır. Dahası, bu kontroller, her beş üründen üçü açılarak yapılmaktadır. Buna ek olarak, denetimler için ödeme alınmakta ve ayrıca o sırada park hâlindeki kamyonlardan park ücreti alınmaktadır. (III. Uyuşmazlık) 3) I. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? İlke GÖÇMEN 3

4 Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 34, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla X Şirketi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 34 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için bir mal ticareti söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan mal ise: parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen ürünler i ifade etmektedir. Dolayısıyla, ilk uyuşmazlıktaki dondurulmamış yoğurt, parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen bir ürün olarak, mal tanımı içinde kalmakta ve bu mallar, Alman pazarına sunulmakla mal ticareti de gerçekleşmektedir. ABİHA md. 34 açısından, sınır aşırı unsur ise, Hollanda firmasının Almanya ya mal satımı ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 34 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; ABAD ın Dassonville, Cassis de Dijon, Keck ve Commission v Italy kararları üzerinden hareket etmek gerekmektedir. Bir kere, ABİHA md. 34, ilk olarak, miktar kısıtlamaları; ikinci olarak, miktar kısıtlamalarına eş etkili tedbirleri yasaklamaktadır. Öyleyse, çıkış noktası olarak, bu kavramlar, tanımlanmalıdır. Miktar kısıtlaması: duruma göre ithalatın, ihracatın ya da transit malların tamamen veya kısmen sınırlanmasına yol açan önlemler i ifade etmektedir. İlke GÖÇMEN 4

5 Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir: üye devletlerce çıkarılan ve [Birlik] içi ticareti doğrudan ya da dolaylı, fiilen ya da potansiyel olarak güçleştirmeye elverişli olan tüm ticari kurallar ı ifade eder. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir, ABAD içtihat hukuku uyarınca, doğrudan ayrımcı bir önlem veya ürün gerekliliği veya belirli satış düzenlemesi veya pazara erişimi güçleştiren her türlü diğer önlem olarak karşımıza çıkabilir. Ürün gereklilikleri, mallarca karşılanması gereken (isme, biçime, boyuta, ağırlığa, bileşime, sunuma, etiketlemeye ve paketlemeye ilişkin olanlar gibi) gereklilikleri ortaya koyan kurallar ı ifade eder. Belirli satış düzenlemeleri ise, yeri ve zamanı, reklam yapılması veya kimi pazarlama yöntemleri gibi bir malın satışı ile ilgili kuralları ifade eder. Olay yönünden, Almanya, koruyucu madde içeren her türlü süt ürününün ithalatını yasaklamıştır. Bu durum, -pratik olaydan tam anlaşılmadığı içinya doğrudan ayrımcı bir önlem ya da bir ürün gerekliliği olarak, miktar kısıtlamasına eş etkili tedbirdir. Serbestî tahdit edildiğine göre (miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir olduğuna göre) yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 36) ile sınırlıdır. Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 36) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, çevrenin korunması, tüketicinin korunması gibi) zorunlu gereksinimlere karşılık gelmektedir. Dolayısıyla, somut olay yönünden, Almanya, kamu sağlığı sebebine dayanmaktadır. Bu sebep, ABİHA md. 36 içinde yer almaktadır. Dolayısıyla, ulusal önlem, doğrudan ayrımcı ya da ürün gerekliliği olsa bile; bu sebep ile haklı gösterilebilecektir. Bununla birlikte, kamu sağlığı sebebine başarıyla dayanabilmek için, bazı koşullar yerine gelmelidir: İnsan sağlığına yönelik gerçek bir tehlike olmalıdır; ileri sürülen zararlı etki kanıtlanmış olmalıdır; bu katkı maddeleri her üründe yasaklanmış olmalıdır. Bu şartlar sağlanmamış ise, bu yasaklama haklı gösterilemeyecektir; sonuç olarak da, ABİHA md. 34 uyarınca bu yasak, bu olay bakımından, uygulanamaz hâle gelecektir. İlke GÖÇMEN 5

6 II. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 34, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla X Şirketi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 34 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için bir mal ticareti söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan mal ise: parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen ürünler i ifade etmektedir. Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki dondurulmuş yoğurt, parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen bir ürün olarak, mal tanımı içinde kalmakta ve bu mallar, Alman pazarına sunulmakla mal ticareti de gerçekleşmektedir. ABİHA md. 34 açısından, sınır aşırı unsur ise, Hollanda firmasının Almanya ya mal satımı ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 34 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; ABAD ın Dassonville, Cassis de Dijon, Keck ve Commission v Italy kararları üzerinden hareket etmek gerekmektedir. İlke GÖÇMEN 6

7 Bir kere, ABİHA md. 34, ilk olarak, miktar kısıtlamaları; ikinci olarak, miktar kısıtlamalarına eş etkili tedbirleri yasaklamaktadır. Öyleyse, çıkış noktası olarak, bu kavramlar, tanımlanmalıdır. Miktar kısıtlaması: duruma göre ithalatın, ihracatın ya da transit malların tamamen veya kısmen sınırlanmasına yol açan önlemler i ifade etmektedir. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir: üye devletlerce çıkarılan ve [Birlik] içi ticareti doğrudan ya da dolaylı, fiilen ya da potansiyel olarak güçleştirmeye elverişli olan tüm ticari kurallar ı ifade eder. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir, ABAD içtihat hukuku uyarınca, doğrudan ayrımcı bir önlem veya ürün gerekliliği veya belirli satış düzenlemesi veya pazara erişimi güçleştiren her türlü diğer önlem olarak karşımıza çıkabilir. Ürün gereklilikleri, mallarca karşılanması gereken (isme, biçime, boyuta, ağırlığa, bileşime, sunuma, etiketlemeye ve paketlemeye ilişkin olanlar gibi) gereklilikleri ortaya koyan kurallar ı ifade eder. Belirli satış düzenlemeleri ise, yeri ve zamanı, reklam yapılması veya kimi pazarlama yöntemleri gibi bir malın satışı ile ilgili kuralları ifade eder. Olay yönünden, Almanya, dondurulmuş yoğurt ları yoğurt tanımı dışında tutmakta ve dolayısıyla bu ürün, yoğurt olarak kabul görmemektedir. Bu kural, -pratik olaydan tam anlaşılmamakla birlikte, muhtemelen doğrudan ayrımcı olmayan- ürün gerekliliği olarak, miktar kısıtlamasına eş etkili tedbirdir. Serbestî tahdit edildiğine göre (miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir olduğuna göre) yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 36) ile sınırlıdır. Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 36) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, çevrenin korunması, tüketicinin korunması gibi) zorunlu gereksinimlere karşılık gelmektedir. Dolayısıyla, somut olay yönünden, Almanya, tüketicinin korunması sebebine dayanmaktadır. Bu sebep, ABAD içtihat hukuku uyarınca zorunlu gereksinim sayılarak, meşru sebep olarak kabul görmektedir. Bununla birlikte, ilgili ulusal önlem, orantılılık ilkesine de uygun olmalıdır. Orantılılık ilkesi, iki unsurdan oluşmaktadır: uygunluk ve gereklilik. İlke GÖÇMEN 7

8 Uygunluk uyarınca, bir önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmalıdır. Gereklilik uyarınca, bir önlem, güdülen amaca erişmek için gerekli olmalıdır. Bir başka deyişle, aynı hedefe, daha az kısıtlayıcı bir araç ile erişmek mümkün olmamalıdır. Burada, ilgili ulusal önlem, gereklilik testini geçemiyor gözükmektedir. Buradaki soruya göre: Birlik içi ticareti daha az kısıtlayan bir tedbir alınabilir mi? Bu yönden, söz gelimi, tüketicinin korunması için bir yasak getirmek yerine; etiket yoluyla, dondurulmuş yoğurt olma ve son kullanma tarihi belirterek, tüketici yine korunabilir. Öyleyse, bu yasaklama (ulusal önlem) haklı gösterilemeyecektir; sonuç olarak da, ABİHA md. 34 uyarınca bu yasak, bu olay bakımından, uygulanamaz hâle gelecektir. III. Uyuşmazlık yönünden Üçüncü uyuşmazlık, iki alt uyuşmazlık barındırmaktadır: (a) Kahvaltılık tahıl gevreği yönünden her beş üründen üçü açılarak yapılan sağlık denetimleri nedeniyle gecikmeler yaşanmaktadır. (b) Kahvaltılık tahıl gevreği yönünden yapılan denetimler ve o esnada park hâlinde kamyonlar için ödeme yapılmaktadır. III. Uyuşmazlık (a) yönünden Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 34, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla X Şirketi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. İlke GÖÇMEN 8

9 Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 34 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için bir mal ticareti söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan mal ise: parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen ürünler i ifade etmektedir. Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki kahvaltılık tahıl gevreği, parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen bir ürün olarak, mal tanımı içinde kalmakta ve bu mallar, Alman pazarına sunulmakla mal ticareti de gerçekleşmektedir. ABİHA md. 34 açısından, sınır aşırı unsur ise, Hollanda firmasının Almanya ya mal satımı ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 34 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; ABAD ın Dassonville, Cassis de Dijon, Keck ve Commission v Italy kararları üzerinden hareket etmek gerekmektedir. Bir kere, ABİHA md. 34, ilk olarak, miktar kısıtlamaları; ikinci olarak, miktar kısıtlamalarına eş etkili tedbirleri yasaklamaktadır. Öyleyse, çıkış noktası olarak, bu kavramlar, tanımlanmalıdır. Miktar kısıtlaması: duruma göre ithalatın, ihracatın ya da transit malların tamamen veya kısmen sınırlanmasına yol açan önlemler i ifade etmektedir. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir: üye devletlerce çıkarılan ve [Birlik] içi ticareti doğrudan ya da dolaylı, fiilen ya da potansiyel olarak güçleştirmeye elverişli olan tüm ticari kurallar ı ifade eder. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir, ABAD içtihat hukuku uyarınca, doğrudan ayrımcı bir önlem veya ürün gerekliliği veya belirli satış düzenlemesi veya pazara erişimi güçleştiren her türlü diğer önlem olarak karşımıza çıkabilir. Ürün gereklilikleri, mallarca karşılanması gereken (isme, biçime, boyuta, ağırlığa, bileşime, sunuma, etiketlemeye ve paketlemeye ilişkin olanlar gibi) gereklilikleri ortaya koyan kurallar ı ifade eder. Belirli satış düzenlemeleri ise, yeri ve zamanı, reklam yapılması veya kimi pazarlama yöntemleri gibi bir malın satışı ile ilgili kuralları ifade eder. İlke GÖÇMEN 9

10 Olay yönünden, Almanya, kahvaltılık tahıl gevrekleri ni her beş paketten üçünü açarak sağlık denetimine tâbi tutmaktadır. Bu kural, -pratik olaydan tam anlaşılmamakla birlikte, muhtemelen doğrudan ayrımcı- miktar kısıtlamasına eş etkili tedbirdir. Serbestî tahdit edildiğine göre (miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir olduğuna göre) yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 36) ile sınırlıdır. Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 36) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, çevrenin korunması, tüketicinin korunması gibi) zorunlu gereksinimlere karşılık gelmektedir. Dolayısıyla, somut olay yönünden, Almanya, kamu sağlığına dayanabilir. Bununla birlikte, ilgili ulusal önlem, orantılılık ilkesine de uygun olmalıdır. Orantılılık ilkesi, iki unsurdan oluşmaktadır: uygunluk ve gereklilik. Uygunluk uyarınca, bir önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmalıdır. Gereklilik uyarınca, bir önlem, güdülen amaca erişmek için gerekli olmalıdır. Bir başka deyişle, aynı hedefe, daha az kısıtlayıcı bir araç ile erişmek mümkün olmamalıdır. Burada, ilgili ulusal önlem, gereklilik testini geçemiyor gözükmektedir. Buradaki soruya göre: Birlik içi ticareti daha az kısıtlayan bir tedbir alınabilir mi? Bu yönden, her beş maldan üçünün açılması, orantısız gözükmektedir. Daha az kısıtlayıcı bir denetim de yapılabilir gözükmektedir. Öyleyse, bu yasaklama (ulusal önlem) haklı gösterilemeyecektir; sonuç olarak da, ABİHA md. 34 uyarınca bu yasak, bu olay bakımından, uygulanamaz hâle gelecektir. III. Uyuşmazlık (b) yönünden Bu uyuşmazlık, mali bir yük ile ilgilidir. Dolayısıyla, ya ABİHA md. 30 ya 101 uygulanacaktır. Almanya, buradaki ödemelerin Alman gıda sanayindeki fabrika denetim sistemini finanse etmek için yerel gıda ürünlerinden alınan iç verginin eşdeğeri olduğunu beyan etmektedir. İlke GÖÇMEN 10

11 Peki burada ABİHA md. 30 mu; yoksa md. 101 mi uygulanacaktır? ABİHA md. 30 uyarınca, gümrük vergilerinin yanı sıra eş etkili vergiler de yasaktır. Bu yönden, yerli veya ithal mallar üstüne bir sınır geçmeleri nedeniyle tek taraflı olarak konulan her türlü maddi yük, ne kadar küçük olduğuna veya şekline ya da uygulanışına bakılmaksızın, eş etkili vergi oluşturur. Bu bakımdan, bu maddi yükün devlet yararına olup olmaması, ayrımcı veya koruyucu olup olmaması önem taşımamaktadır. Somut olay yönünden, ithal mallar üstüne bir sınır geçmeleri nedeniyle tek taraflı olarak konulan her türlü maddi yük söz konusu olup; denetim ücretleri eş etkili vergi sayılarak, mutlak olarak yasaktır. Bununla birlikte, somut olay yönünden düşük olmakla birlikte, şu ihtimal de göz önünde tutulmalıdır. ABAD a göre zorunlu hukuki gereklilik söz konusu ise, bir durum, eş etkili vergi tanımı dışında kalmaktadır. Zorunlu hukuki gereklilik uyarınca alınan ücretler ise, şu koşulları sağlamalıdır: (i) Denetimin hakiki masrafı, aşılmamalıdır. (ii) Bu denetimler, Birlik içindeki ilgili tüm ürünler yönünden zorunlu ve birörnek olmalıdır. (iii) Bu denetimler, Birliğin genel çıkarı adına Birlik hukukunca öngörülmüş olmalıdır. (iv) Bu denetimler, malların serbest dolaşımını ilerletici bir nitelik taşımalıdır. Bu şartlar var ise, ilgili ödemeler, Birlik hukukuna uygun; yok ise, aykırı sayılacaktır. Kamyon parkı için alınan ücretler ise, yine ithal mallar üstüne bir sınır geçmeleri nedeniyle tek taraflı olarak konulan her türlü maddi yük olup; eş etkili vergi sayılarak, mutlak olarak yasaktır. Bununla birlikte, somut olay yönünden düşük olmakla birlikte, şu ihtimal de göz önünde tutulmalıdır. ABAD a göre hizmet bedeli olma söz konusu ise, bir durum, eş etkili vergi tanımı dışında kalmaktadır. Hizmet bedeli olmak için ise, kimi durumlar yönünden, ilgili tacirin yararına fiilen sunulan spesifik bir hizmet, ilgili hizmete yönelik orantılı bir ödemenin karşılığını oluşturabilir. Bununla birlikte, bunun için, söz gelimi, kamyon parkının zorunlu tutulmaması, park yerinde güvenlik gibi birtakım spesifik hizmetlerin verilmesi ve orantılı bir ödeme alınması gerekmektedir. Bu şartlar var ise, ilgili ödemeler, Birlik hukukuna uygun; yok ise, aykırı sayılacaktır. İlke GÖÇMEN 11

12 CEVAPLAR OLAY II 1) Böyle bir pratik çözülürken, ilk olarak, hangi serbest dolaşım (mal, kişi, hizmet ve sermaye) uygulanabilir sorusuna yanıt vermek gerekir. Bu olay yönünden, paketli et ve sosis ticareti yapılmaktadır. Dolayısıyla bu olay, malların serbest dolaşımı ile ilgilidir. İlgili maddeler ise, ABİHA md olarak karşımıza çıkmaktadır; çünkü olay içerisindeki uyuşmazlıklar, serbest dolaşıma yönelik mali olmayan yüklere ilişindir. Dolayısıyla, bu olay yönünden, ilk planda, gündeme gelebilecek maddeler ABİHA md olup; bu maddeler, miktar kısıtlamaları ve eş etkili tedbirler ile ilgilidir. 2) Her bir pratik yönünden, ikinci olarak, ilgili olayda geçen uyuşmazlık konuları belirlenmelidir; çünkü çözüm, bu uyuşmazlıklar üzerinden aranacaktır. Bu olay yönünden de, dört uyuşmazlık konusu bulunmaktadır: İlk olarak, vakumlu paketler, Fransızca etiket taşımamaları nedeniyle Fransa da satılamayacaktır. (I. Uyuşmazlık) İkinci olarak, Bay Leo nun et ve sosis fiyatları, Fransa daki asgari satış fiyatının altında belirlenmiştir ve bu nedenle Fransız hukukuna aykırılık bulunmaktadır. (II. Uyuşmazlık) Üçüncü olarak, sosisler, Hollanda hukukuna uygun olmakla birlikte; Fransız hukukuna göre yasak sayılan katkı maddeleri içermektedir. (III. Uyuşmazlık) Dördüncü olarak, posta yoluyla et satımı, Fransız hukukuna aykırıdır. (IV. Uyuşmazlık) 3) Ortak Noktalar Bu uyuşmazlık yönünden, AB hukukunun uygulanabilecek maddeleri, ABİHA md olarak gözükmektedir. Burada, yanıtlanacak ilk soruya göre: uyuşmazlık, bu maddenin uygulama alanı içinde kalmakta mıdır? Bir maddenin uygulama alanı ise, aynı anda gerçekleşmesi gereken, iki unsur ile oluşmaktadır: İlke GÖÇMEN 12

13 (1) Kişi bakımından kapsam (2) Konu bakımından kapsam Kişi bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, kim tarafından ileri sürülebilir? ABİHA md. 34, kişi bakımından kapsam yönünden herhangi bir özellik ihtiva etmemektedir. Bir başka deyişle, tabiiyeti dikkate alınmaksızın, her gerçek ve tüzel kişi, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Dolayısıyla Bay Leo, bu maddeyi ileri sürebilecektir. Konu bakımından kapsam uyarınca yanıtlanacak soruya göre: ilgili hüküm, hangi durumlarda ileri sürülebilir? Bu yönden, belirli nesne, etkinlik veya hak Birlik hukuku ile alakalı olmalı ve bir olayı Birlik hukuku ile bağlayan sınır aşırı unsur bulunmalıdır. ABİHA md. 34 açısından, belirli nesne, etkinlik veya hak unsurunun sağlanması için bir mal ticareti söz konusu olmalıdır. Bu bakımdan mal ise: parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen ürünler i ifade etmektedir. Dolayısıyla, uyuşmazlıktaki paketli et ve sosisler, parasal olarak değer biçilebilen ve ticari işlemlere konu olabilen bir ürün olarak, mal tanımı içinde kalmakta ve bu mallar, Fransız pazarına sunulmakla mal ticareti de gerçekleşmektedir. ABİHA md. 34 açısından, sınır aşırı unsur ise, Hollanda lı Bay Leo nun Fransa ya mal satımı ile gerçekleşmektedir; zira burada, yalnızca bir üye devleti ilgilendiren bir durumun ötesine geçilerek, sınır aşan ve dolayısıyla serbest dolaşımı da ilgilendiren bir durum gerçekleşmektedir. Yanıtlanacak ikinci soruya göre: uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? ABİHA md. 34 ile ilgili olarak, serbestînin tahdidi incelemesi yapılırken; ABAD ın Dassonville, Cassis de Dijon, Keck ve Commission v Italy kararları üzerinden hareket etmek gerekmektedir. Bir kere, ABİHA md. 34, ilk olarak, miktar kısıtlamaları; ikinci olarak, miktar kısıtlamalarına eş etkili tedbirleri yasaklamaktadır. Öyleyse, çıkış noktası olarak, bu kavramlar, tanımlanmalıdır. Miktar kısıtlaması: duruma göre ithalatın, ihracatın ya da transit malların tamamen veya kısmen sınırlanmasına yol açan önlemler i ifade etmektedir. Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir: üye devletlerce çıkarılan ve [Birlik] içi ticareti doğrudan ya da dolaylı, fiilen ya da potansiyel olarak güçleştirmeye elverişli olan tüm ticari kurallar ı ifade eder. İlke GÖÇMEN 13

14 Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir, ABAD içtihat hukuku uyarınca, doğrudan ayrımcı bir önlem veya ürün gerekliliği veya belirli satış düzenlemesi veya pazara erişimi güçleştiren her türlü diğer önlem olarak karşımıza çıkabilir. Ürün gereklilikleri, mallarca karşılanması gereken (isme, biçime, boyuta, ağırlığa, bileşime, sunuma, etiketlemeye ve paketlemeye ilişkin olanlar gibi) gereklilikleri ortaya koyan kurallar ı ifade eder. Belirli satış düzenlemeleri ise, yeri ve zamanı, reklam yapılması veya kimi pazarlama yöntemleri gibi bir malın satışı ile ilgili kuralları ifade eder. Serbestî tahdit ediliyorsa (miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir varsa) yanıtlanacak üçüncü soruya göre: bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir tahdit (tahdit yapan ulusal önlem), ancak meşru bir sebebe dayanıyorsa ve orantılılık ilkesine uygun ise haklı gösterilebilir. Meşru sebepler, doğrudan ayrımcılık yapan önlemler yönünden, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar (yani, ABİHA md. 36) ile sınırlıdır. Meşru sebepler, diğer tür önlemler (dolaylı ayrımcı veya serbestîyi kısıtlayanlar) için ise, kurucu antlaşmadaki istisnaların (yani, ABİHA md. 36) yanı sıra ABAD tarafından içtihat hukuku uyarınca geliştirilen (örneğin, çevrenin korunması, tüketicinin korunması gibi) zorunlu gereksinimlere karşılık gelmektedir. Bununla birlikte, ilgili ulusal önlem, orantılılık ilkesine de uygun olmalıdır. Orantılılık ilkesi, iki unsurdan oluşmaktadır: uygunluk ve gereklilik. Uygunluk uyarınca, bir önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmalıdır. Gereklilik uyarınca, bir önlem, güdülen amaca erişmek için gerekli olmalıdır. Bir başka deyişle, aynı hedefe, daha az kısıtlayıcı bir araç ile erişmek mümkün olmamalıdır. I. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık, -yukarıda belirtildiği üzere- kişi ve konu bakımından ABİHA md. 34 kapsamı içinde kalmaktadır. Öyleyse, uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? Burada, vakumlu paketler, Fransızca etiket taşımamaları nedeniyle Fransa da satılamamaktadır. Peki, bu ürün gerekliliği mi; yoksa belirli satış düzenlemesi midir? Bu, ürün gerekliliği olarak karşımıza çıkmaktadır. İlke GÖÇMEN 14

15 Bu noktada, karşılıklı tanıma ilkesi devreye girmektedir. Buna göre, bir üye devlette hukuka uygun olarak üretilen ve pazarlanan mallar, diğer üye devletlerde de pazarlanabilmelidir. Öyleyse, ilgili ulusal önlem, bir tahdit sayılmaktadır. Peki, bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir başka deyişle, makul olma kuralı çerçevesinde Birlik içindeki dolaşıma yönelik engeller, zorunlu gereksinimler ile haklı gösterilebilecektir. Fransa, muhtemelen, tüketicinin korunması nedeniyle böyle bir etiket şartı getirdiği savunmasını yapacaktır. Tüketicinin korunması zorunlu gereksinim (meşru bir sebep) olarak kabul görmektedir. Peki, orantılılık ilkesine uyum var mıdır? Yanıt, muhtemelen, evet olacaktır; çünkü, etiket şartı bir yandan tüketiciyi aydınlatırken; diğer yandan, malların serbest dolaşımını da sağlamaktadır. II. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık, -yukarıda belirtildiği üzere- kişi ve konu bakımından ABİHA md. 34 kapsamı içinde kalmaktadır. Öyleyse, uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? Burada, Bay Leo nun et ve sosis fiyatları, Fransa daki asgari satış fiyatının altında belirlenmiştir ve bu nedenle Fransız hukukuna aykırılık bulunmaktadır. Peki, bu ürün gerekliliği mi; yoksa belirli satış düzenlemesi midir? Bu, belirli satış düzenlemesi olarak karşımıza çıkmaktadır. O hâlde, yanıtlanması gereken soru: belirli satış düzenlemesi, bir tahdit oluşturmakta mıdır? Bunun için, iki koşula bakmak gerekmektedir: (a) İlgili ulusal önlem, etkilenen tüm tacirlere uygulanıyor mu? (b) İlgili ulusal önlem, yerli ve ithal mallar yönünden hukuken ve fiilen aynı etkiye sahip mi? Bu iki koşul aynı anda gerçekleşmiyor ise, ilgili ulusal önlem, miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir sayılacaktır. (a) sorusu, evet olarak yanıtlanacaktır. (b) sorusu ise, hukuken evet ; fiilen ise, eğer bu asgari fiyat çoğunlukla ithal malların zararına bir biçimde belirlenmiş ise, hayır olarak yanıtlanacaktır. İlke GÖÇMEN 15

16 Bu son ihtimalde, ilgili ulusal önlem, bir tahdit sayılacaktır. Peki, bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir başka deyişle, makul olma kuralı çerçevesinde Birlik içindeki dolaşıma yönelik engeller, zorunlu gereksinimler ile haklı gösterilebilecektir. Somut olay yönünden, burada herhangi bir zorunlu gereksinim (meşru sebep) olup olmadığı açık değildir. Dolayısıyla, bu uyuşmazlık yönünden verilecek yanıt, bu tespitler ile son bulmaktadır. III. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık, -yukarıda belirtildiği üzere- kişi ve konu bakımından ABİHA md. 34 kapsamı içinde kalmaktadır. Öyleyse, uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? Burada, sosisler, Hollanda hukukuna uygun olmakla birlikte; Fransız hukukuna göre yasak sayılan katkı maddeleri içermektedir. Peki, bu ürün gerekliliği mi; yoksa belirli satış düzenlemesi midir? Bu, ürün gerekliliği olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu noktada, karşılıklı tanıma ilkesi devreye girmektedir. Buna göre, bir üye devlette hukuka uygun olarak üretilen ve pazarlanan mallar, diğer üye devletlerde de pazarlanabilmelidir. Öyleyse, ilgili ulusal önlem, bir tahdit sayılmaktadır. Peki, bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir başka deyişle, makul olma kuralı çerçevesinde Birlik içindeki dolaşıma yönelik engeller, zorunlu gereksinimler ile haklı gösterilebilecektir. Fransa, kamu sağlığı nedeniyle böyle bir kural getirdiği savunmasını yapmaktadır. Burada, insan sağlığına yönelik gerçek bir tehlike olması, ileri sürülen zararlı etkinin kanıtlanmış olması ve bu katkı maddelerinin her üründe yasaklanmış olması gerekmektedir. Bu şartlar sağlanmamış ise, bu yasaklama haklı gösterilemeyecektir. Yine, ilgili önlem, orantılılık ilkesine uyum yönünden de ele alınacaktır. IV. Uyuşmazlık yönünden Bu uyuşmazlık, -yukarıda belirtildiği üzere- kişi ve konu bakımından ABİHA md. 34 kapsamı içinde kalmaktadır. Öyleyse, uyuşmazlık, bu madde yönünden serbestînin tahdidini oluşturmakta mıdır? İlke GÖÇMEN 16

17 Burada, posta yoluyla et satımı, Fransız hukukuna aykırıdır. Peki, bu ürün gerekliliği mi; yoksa belirli satış düzenlemesi midir? Bu, belirli satış düzenlemesi olarak karşımıza çıkmaktadır. O hâlde, yanıtlanması gereken soru: belirli satış düzenlemesi, bir tahdit oluşturmakta mıdır? Bunun için, iki koşula bakmak gerekmektedir: (a) İlgili ulusal önlem, etkilenen tüm tacirlere uygulanıyor mu? (b) İlgili ulusal önlem, yerli ve ithal mallar yönünden hukuken ve fiilen aynı etkiye sahip mi? Bu iki koşul aynı anda gerçekleşmiyor ise, ilgili ulusal önlem, miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir sayılacaktır. (a) sorusu, evet olarak yanıtlanacaktır. (b) sorusu ise, hukuken evet ; fiilen hayır olarak yanıtlanacaktır; çünkü internet satışı yapamamak, daha çok ithal mal satıcılarını etkilemektedir. Bu son ihtimalde, ilgili ulusal önlem, bir tahdit sayılacaktır. Peki, bu tahdit, haklı gösterilebilir mi? Bir başka deyişle, makul olma kuralı çerçevesinde Birlik içindeki dolaşıma yönelik engeller, zorunlu gereksinimler ile haklı gösterilebilecektir. Somut olay yönünden, burada herhangi bir zorunlu gereksinim (meşru sebep) olup olmadığı açık değildir. Örnek olarak, tüketicinin korunması üzerinden bir yanıt verme yoluna gidilebilir. Tüketicinin korunması zorunlu gereksinim (meşru bir sebep) olarak kabul görmektedir. Peki, orantılılık ilkesine uyum var mıdır? Yanıt, muhtemelen, kişiden kişiye ve somut olayın koşullarına göre farklılık gösterecektir. İlke GÖÇMEN 17

18 Ulusal önlem sınırı geçerken Mali yük Sınırı geçince Mali olmayan yük Gümrük vergisi veya eş etkili vergi İç Vergilendirme Miktar kısıtlaması veya eş etkili tedbir per se yasak Hizmet bedeli + Zorunlu hukuki gereklilik --- hariç Doğrudan ayrımcı Benzer ürünler Dolaylı ayrımcı Nesnel sebep ile haklı gösterilemezse Vergi yönünden eşit yük uygulanır. Diğer ürünler Korumacılık yapmama Koruyucu etki, kaldırılır. Bu, vergi yönünden eşit yük anlamına gelmeyebilir. İlke GÖÇMEN 18

19 Ulusal Önlem Miktar kısıtlaması Miktar kısıtlamasına eş etkili tedbir Belirli satış düzenlemesi Doğrudan ayrımcı uygulanan Ürün gereklilikleri Pazara erişimi güçleştiren her türlü diğer önlem Keck pr. 16 koşulları sağlanıyor mu? md. 34: yasak md. 34: yasak Hayır Evet md. 36 istisnaları + orantılılık md. 36 istisnaları + zorunlu gereksiminler + orantılılık eş etkili tedbir değildir. Keck pr. 16: Bir önlem, etkilenen tüm tacirlere uygulanıyor mu; yerli ve ithal mallar yönünden hukuken ve fiilen aynı etkiye sahip mi? İlke GÖÇMEN 19