AVRUPA insan HAKLARI DiVANıNDA SÖZ VE ifade ÖZGÜRLÜGÜ. 1.- Kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yahut llavrupa. Feyyaz GÖLCÜK.

Transkript

1 AVRUPA insan HAKLARI DiVANıNDA SÖZ VE ifade ÖZGÜRLÜGÜ Feyyaz GÖLCÜK.LU* Plan: I. Olaylann Özeti: A) ilde Beoker" davası; B) UEngel ve diğerleri" davası; C) ılhandyside" davası; D) /lsunday Times" dava',n - II. 10. maddenin içeriği ~ A) 10. maddeye göre IImUdahele teşkil eden tedbirler; B) 10. maddenin kapsaını; C) Basın ö7..güriuğünu ıkısıtlayan ceza müeyyidesi. Sözleşmenin ceza müeyyidelerine ilişkin hükümleri açısından değil, fakat 10. ımadde açısından ele alınmak gerekir... III. Söz ve ifade özgürlüğüne getitilecek istisnalar konusundaki meşruluk (hukuka uygunluk) sebepleri: A) Genel düşünceler; B) Uluslararası denetim yetkisinin kapsamı: uulusal tak dir marjı" (yahut, utakdir hakkı"); C) 10. m'addenin 2. bendinde yeralan kavramlar atanan kavramlardır; D) Kr3ıtlayıcı tedbirlere başvurma yetıkisinin ihtiyari oluşu - IV. Somut olaylara ilişkin değerlendirmeler: A) ilde Becker" davası; B) ilengel ve diğerleri" dava sı; C) ılhandyside" dav.ası; D) "Sunday Times" davası. 1.- Kısaca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yahut llavrupa Sözleşmesi" 1 adıyla anılan "insan Haklanın ve Ana Hürriyetleri Korumaya dair Sözleşme" 2 nin 10. maddesine göre: "1.- Her fert ifade ve izhar hakkına maliktir. Bu hak içtihat hürriyetini ve resmi makarnların müdahalesi ve memleket sımrlan mevzuubahis olmaksızın, haber veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder. Bu madde, devletlerin radyo işletmelerini bir müsaade rejimine tabi kılmalanna mani değildir. '* Prof. Dr. Feyyaz Gölcüklü, Ankar a Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Öğreti'm Üyesi ve Avrupa İnsan Haklan Divanı Hakimidir. ı İnceleme metninde bundan böyle "Sözıeşme" adıyla anılacaktır. İnceleme metninde yer alacak Sözleşme hükümleri tarih ve 8662 sayılı Resml Gazetede ve Düstur cilt: 35, s de yayımlanan resmt metindir. 2

2 42 FEYYAZ GöLCÜKLÜ 2.- Kullanılması vazife ve mes'uliyeti tazammwn eden bu hürriyetler, demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın, başkalannın şöhret veya haklanmn korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün veya tarafsızlığının sağlanması için ancak ve kanunla 3, müayyen merasime, şartlara, tahdıitlere veya IDÜeyyidelere tabi tutulabilir". 2.- Bilindiği gibi sözkonu.3u madde kitle haberleşmesi yahut klasik deyimiyle basın özgürlüğünü de teminat altına alıyor. Özgür. lükleri Hanla yetinmeyip, uygulamanın denetimi için Avrupa Konseyi çerçevesinde uluslararası bir denetiım mekani2'jillası kuran Avrupa sözleşmesi, bu yoldan hem 3OJ1.l!t hükümlere somuıt bir içeıı~k kazandırmış; hem de insan haklan ve temel özıgürlüıklerin gerçekten [k~ runıması imkanını yaratmıştır. Ni,tekrim sözleşmenin öngördüğü denetim siısteminin en üst düzeyinde yer alan Avrupa İnsan Haklan Divanı 4 "De Becker", "Engel ve diğerleri", "Handyside" ve "Sunday Times" davalannda 10. maddeye konu ()Ilan basın özıgürlüğ)ü müessesesini ele almış bulunmaktadır. Bu yazıda, belirtilen davalardaki Divan karadan aracılığı'yla, 10. maddenin belli noktalardaki somut içeriğini saptamak istiyoruz. Önoe bu davalara konu olan olayları kısaca özetleyelim. i. Olaylann Özeti A) "De Becker" davasıs 3.- Bu davadıa söz ve ifade haıkkı ve ba.3ın özgürlüğrünün, bir ceza maltkumiyeti sonucu ömür hoyu kısıtlanımasının 10. maddeye uygun düşüp düşmediği, yani,maddenin 2. benıdıinde yer alan istis4 naların bu tür bir kısıtiamaya imkan verip vermedıiği inoelenımi!ş~ tir. 4.- Belçika uyruıkılu De Becker Belçika'daki işga!loi Alman makamlanyla 13 Haziran 1940 Ha 5 Ekim 1943 yıuan arasında çeşitli şekillerde, bilhassa günlük Le soir gazetesi yazı işleni müdürlüğü 3 Fransızca ve İngilizce :resmi metinde k:ullanılan deyim uprevues par la loi/prescribed by law" ukanunun öngördüa'ü"dür. 4 İnceleme metninde bundan böyle UDivan" adıyla anılacaktır. 5 Bk. cour Eur. D. H., affaire "De Becker", arret du 27 mars 1962, SCrle A ve Cour Eur. D. H., (C. E. H.) serie B, 1962 (Affaire "De Becker").

3 AVRUPA İNSAN HAKLARI DtVANINDA 43 görevıillın İcrası suretiıyle i$birhği yapmak suçundan Brıüksel Harp Divanınca ölüm cezasına çarptınlmıştır. (24 Temmuz 1946). Bu mahkumiyet, Belçika Ceza Kanununun 123. maddesinin ahıncı bö Himünde sayılan haklaroa.n da mahrumiyet sonucunu doğurmaktaydı. HÜJkmün istinafı üzerine BrÜlk.:;el Askeri Diıvanı, bazı hafifletici sebeplerin varlığına dayanarak, ölüm cezasını ömür boyu hapis cezasına çevirmiş; diğer hususlarda maıhk:cım~yet hıükmünü onaylamıştır. 5.- Yukarıda değinilen 123. maddenin altıncı bölümü uyannca Ceza Kanununun 1. Bölümünün II. Kitabının II. Alt Bölümünde yahut Askeri Ceza Kanununun 17 ve 18. maddelerinde öngö,rülen suçlan savaş sırasında işlernek yahut bunlara teşebibüste bulunmaktan mahkum olanlar bilhakkın ve ömür boyunca:... ii ( e) hangi sıfada olursa olsun bir gazetenin yahut her türlü yayının işletmesine, yönetimine, yazı işlerine, basımına yahut dağıtımına katılmak hakkından; -(f) Her türlü- kültürel, yardım ve spor gösterilerinin yahut her çeşit genel eğlencelerin yönetimine yahut düzenlenmesine katılmak hakkından; -(gl Konusu tiyatro, sinema veya radyo gösterileri olan her tür kuruluşun işletmesine, yönetimine yahut her hangi bir şekilde faaliyetine katılma hakkından;... yasaklıdırlar". 6.- De Becker'in hükürolü bulunduğu ömür boyu hapis cezası bir atıfet tedhiriyle onyedi yıl hapis cezasına çevrilmiştir. Daha sonra Adalet Bakanı, siyasetle uğraşmaması ve serbest bır3.ikıldıktan bir ay içinde Fransa'ya yerleşmesi kaydıyla kendisinin şartla salıverilmesini karar,hştırmıştır. Serbe:;t kalınca Paris'e yerleşen De Becker, Adalet Bakanlığına başvurarak, gazetecilik mesleğini İcra ve Belçika'da oturmak yasağının kaldırılmasını istemiş; aynı zamanda siyasede uğraşmayacağı vaadinde de bulunmuştur. Adı geçenin bir kaç başvurusu sonunda Bakanlık, kendisinin Belçika'da oturamayacağını, ancak kanuni ikametgahını bu ülkede seçebileceğini De Becker'e bildirmiş; bunun üzerine De Becker kanuni ikametgahını Brüksel'de tespit etmişnr. Uğradığı yasaklılıkların kaldırılması için bilahere yaptığı başvuralara ise cevap alamamıştır. 7.- De Becker, Avrupa İnsan Hakları Komisyonuna 6 yaptığı başvuruda Belçika Ceza Kanununun 123. maddesinin altıncı bölümünün, yazar ve gazetecilik mesleğinin yürütülme.;ine engelolmak 6 İnceleme metninde bundan böyle "Komisyon" adıyla anılacaıktır.

4 44 FEYYAZ GÖLCÜKLÜ suretiyle, sözleşmenin herkese söz ve ifade özgürlüğü hakkı tanıyan 10. maddesini ihlal ettiği iddiasında bulunmuştur. De Becıker'in isteği, ihlal durumunun Komisyonca saptanması ve Belçika Hiikümetinden yasaklıkların kaldırıln1asına ilişkin işlemlere girişilmesinin istenmesidir. Komisyon 9 Haziran 1958 tarihli kararıyla başvuruyu "kabuledilir" görmüş ve incelemelerıine başlamıştır. B) "Engel ve diğerleri" davası Bu davanın değindiği husus daha ziyade haberleşme özgürlüğünün '3ınırlarıdır. Komisyona başvurdu'kiarı sırada Hollanda ordusunda er olan Dona ve Schul askeri bir derginin ("Alarm") Yax3.rlarındandırlar. Kendileri bu derginin Ey;lül 1971 tarihli 8. sayısının hazırlanmasına katılmışlar ve kışla komutanı bu sayı içerıiğini askeri disipline ı:ıy.kırı bulduğundan dağıtımını geçici olarak yasaıklamıştır. Komutan dağıtım yasağı kararını Hyazıların dağıtımı" hakıkındaki 21 Aralık 1967 günlü bir bakanlık kararnamesine dayanarak almıştır. Yapılan soruşturma sonunda Dona ve Schul Ildisiplini bozar nitelikteki bir yazının hazırlanmasına ve dağıtımına"kaıtıldıkları gerekçesiyle askeri ceza kanununun 147/1 ve 1903 kanununun 2/2 maddeleri hükmü uyarınca hiyerarşik amir tarafından (8 Ekim 1971 de) üç ve dört ay süre ile Ilbir di'3ipiin birliğine verilme" cezası ile cezalandırıln1ışlardır. iddialarına göre, bilahare kendilerinden, haklarında açılan soruşturma sonuna kadar hiçbir yayında bulunmaları istenmiştir. Hükümete göre ise, kendilerine söylenen sadece askeri disiplini bozacak başka makale yayınlamamalarıdır. Adı geçenler öner-ilen bu taahhüdü kabul etmemişler ve bu nedenle de, 1903 kanununun 20. maddesi uyarınca LI ağwlaştırılmış göz hapsine" (arrets aggraves) çarptırılmışlardır. Sözleşmenin 5, 6 ve 10. maddesini ileri sürerek yaptıkları i tiraz, itiraz mercii hiyerarşik üst tnafından reddedilmiştir. Bunun üzerine Dona ve SchuI gene sözleşmenin 5, 6 ve 10. maddelerini ileri sürerek 21 Bkimde Yüksek Askeri Divan'a başvurmuşlarıdır. Bu başvuru, 1903 kanununun 64. madde3i gereğince, bir disiplin birliğine verilme cezasının infazını durourmuş, fakat Ilgeçici hapis cezasının" infazına başlanmıştır. 27 Ekim 1971 de 7 Bk. Cour Eur. D. H., affaire Engel et autres, arret du 8 juin/23 Dovembre 1976, serie A DO. 22.

5 AVRUPA İNSAN HAKLARI DİvANINDA 45 Yüksek Askeri Divan, Divanın esas hakkındaki kararını kabul ve, bundan böyle ve dava süresince, askeri disipline aykırı düşebilecek yazıların yazılmasına ve dağıtılmasına katılmakdan kaçınacaklarını kabul taahhüdüyle Dona ve Schul'u serbest bırakmıştır. Kendileri bu taahhüte son çare olarak girdiklerini belirtmişlerdir; çünkü geçici hapis cezasının infazını durduracak haşka bir yol ve itiraz mercii yoktur. 17 Ka.Hm 1971 de Yüksek Askeri Divan, Dona ve Schul' un disiplin birliğine verilme eezasını onaylamış; kararının gerekçesinde de Sözleşmenin 5, 6 ve 10. maddelerinin konuya uygulanamayacağını, ezcümle 10. maddenin 2. bendinin buna müsaade ettiğini belrirtmiştir. Askeri Divan'a göre şikayet konusu kısıtlamalar, ceza kanununun 147. maddesinin düzenlediği alanda, demokratıik bir toplumd'a, nizarnı muhafaza için gerekli tedbirlerdir. 8.- Gerek Komisyona yaptı:kları başvuruda, gerekse Divan önünde Dona ve Schul'un iddiası, özellikle, askeri disiplini bozar nitelikte bulunan yazlılar yayınlamak ve dağıtmak fiillerinden dolayı kendilerine verilen cezanın Sözleşmenin 10, 11, 14, 17 ve 18. maddelerini ihuu ettiğidir. 9.- Komıisyon yaptığı soruşturma ve inceleme sonunda hazırladığı 19 Temmuz 1974 tarihli Raporunda 10, 11, 17 yahut 18. maddelerin ihlaline raslanmadığını biıldirnıiştir. C) "Handyside" DavasıS 10.- Hayıdy"ide davasında Divan basın özgürlüğünün ahlrunn korunması amacıyla sınırlanması konusunu ele almıştır. ilstage I" yayınevi sahibi İngiliz uyruğu Handyside The Little Red Schoolbook adlı hir kitap yayınlamıştır ve dava konusu da bu kiıoptır. İki Danimarka'ılı yazara ait sözkonusu kitap pek çok Avrupa ülkesinde tercüme ediılerek yayı,mlanmış bulunmakıtadır. Kitabın İngilizce tercümesinin satış için dağıtımı üzere savcılık müstehcen yayınlar hakkındaki 1959/1964 kanunu uyarınca kovuşturmaya geçerek mevcut nüsıhaların zaptına karar almış; Magistrates' Court da Handyside'ı aynı kanun uyarınca, kar amacıyla dağıtım için elinde müsteheen yayın bulundurmak '"uçu sebebiy;le mahkemeye cellıetmiştir (8 Nisan 1971). Yarıgılama sonunda Handyside para cezasına çarptırıjmış ve aynı zamanda kitapların müsadesine de karar veril 8 Cour Eur. D. H., affaire Handyside, arret du 7 decembre 1976, serie A no, 24.

6 46 PEYYAZ GÖLCÜKLÜ miştir. İlgilinin bu karara İürazı üzerine istinaf mahkemesi karan onaylamış ve sonuç olarak, müsadere edilen ki1'3plar tahrip olunmuştur. Davayla ilgili diğer bir husus da sözkonusu kitalbın Kuzey İzlanda, Anglonorman adaları ve Man3!dasında kovuşturma konusu olmadığı, lskoçya'da açılan davanın ise beraatla sonuçlandığıdır Kitabın iç'eriği şöyledir: UBütün yetişkinler kağıttm kaplandırlar" başlığını taşıyan bir giriş ve Uİngilizce baskıya önsöz", Heği1üm", uçıraklık" "öğretmenler", li ö ğrenciler" ve llsistem" bölümleri. Öğrenciler lbölümünün konuları: Heinsiyet" ve bu başlık altında ele alınan konular : H maıstüııb3ısyon", ltorgazm", tl cinısel ilişkiler ve dkşaımalar", Ukontraseptifler", ugece boşalmaları", Hadet görme", "çocuk meraklıları yahut uihtiyar domuzlar", Hmüstehcen", iiiktidarsızlık", Heşcinsellik", unorınal y3.hut anormal", Hdaha çok öğrenmeye çalış", Hzu!hrevi hastalıklar", Itçocuk düşürme", ukanuna uygun yahut aykırı çocuk düşürme", uunutıma", Hçocuk düşürme yöntemleri", itcinsel konularda tavsiyeleri sağlayabileceğin yararlı adre.;ler". Kitabın Hönsözünde" aş'3ğjjdaki satırlar yer almıştır.: "Bu kitap bir danışma eseri olarak düşünülmüştür. Bir solukta olkunmamalı, fakat seni ilgilendiren konuların neler olduğunu bulmak yahut bazı konularda daha fazla bilgi sahibi olmak için içindekiler USltesinden yararlanılmahdır. Özellikle liberal bir okulda olsan bile bu kitap içinde, durumu daıha da iyileştirmek için, pek çok fikir bulabilirsin". Y aiigljlama sırısınıda kitaıbın oniki ve daıha büyük yaştaki öğrencilere hitap ettiği b eli rtijmiştir. Handyside, kitabın değeri konusunıda yayından önce uzmanlara danıştığını söylemekitedir. Müstehcen yayın nedeniyle 3ıçılarrı davanın istinafı safhasında yayımevi, yeni bir kovuştunmaya uğramamak için, Red Schoolbook' un gözıden geç.irıilerek, özellikle müstehcen görülen kısımların düzelti1mesi yaıhut yeniden yazılması suretiyle ikinci basısını hazır lamıştır. İkinci bası hususunda da hukuk danışmanlarının fikri alınmış; fakat yenimetin hakkında 'savcılığa danışıma teşebbüslevi olumlu şekilde sonuç1andırılamamıştı!r. Gözden geçirilmiş ikıinci bası 15 K3Slıffi 1971 de yayınlanımış ve savcılık bunun yeni bir kovuşturmaya konu teşıldl etmeyeceğini Handystde' e bildirmiştir MÜSltehcen yayınlar hakkındaki 1959/1964 İngiliz kanununun 1.,maddesi miüstclıcen yayımın tanifini veriyor. 2. maddede, ön

7 AVRUPA İNSAN HAKLARI DİvANINDA 47 görülen ceza; 3. maddede, arama, zapt vemüsadere usulü gösterilmektedir. 4. m'3!ddede de, hu tür yayınlar konusujilda geçerli hukuka uygunluk sebebi yer alıyor; bu madde uyarınca bilim, edebiyat, S'3 nat yahut diğer genel yararlara yönelik olması nedeniyle kamuya yara~lı olduğu.;aptan'3n yayınlar sözkonusu kanun sınırları dışın. dadır İngiliz mahkemeleri sözkıanusu kitabı belirtilen kanun açısından bir bütün olarak incelemiş; bunu, okuyanları ubozucu ve baştan çıkarıcı" (Hdeprave and corrupt" / "depraver et corrompre") nıitelikte bulmuştur. Ki1tabın yayımının "genel yarar"ca meşru kılındığı hususunu da isrpatlanmaımış gören kaza mercileri Handyside'i para cezasına çarptırarak tıoplanan nüshaların müsaderesine ve tahribine karar verımiştir Handyside'in Komisyona 13 nisan 1973 günlü başvuruisu Komisyonca 10. madde ve 1 numaralı Protokolun 1. maddesi (mülkiyet hakıkının koruımıası) konusunda "kabul edi.lmiştir". Yaptığı inceleme sonunda KomhY'on, çoğunluk oyuyla, Sözleşmenin 10. maddesinin ve 1 numaralı Protokolun 1. maddesiniın ihlaline raslanırnadığı sonucuna varmıştır (30 Bylül 1975 tarihli Komisyon Raporu). D) "Sunday Times" Davası Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığına k'3rşı The Sunday Times gazetesi yaıyın müdürü, baş yazarı ve bir grup gazeteci tarafından açılmış olan bu davanın konusu yayım yasağı müessesesinin, belli bit olayda, Sözleşmenin 10. maddesi önündeki durumudur. İngUtere'de Thalidomide adııyla satışa çıjnrılan (1958 ila 1961 arasrnda) sink yatıştırıcı hir 1laç,kullanan bazı gebe kadınların çocukları sakat doğımuş ve bunların sayısının 450 cirvarında bulunduğu saptanımıştır. Olay üzerine ilaç satıştan kaldıtılmış; faka,t Thalidomide kurbanı çocukjarın aileleri, yap1idcı Dirtiliers firması aleyhine, gerek kendi gerekse sakat çocuikl'3rı adına, yapımcı firmanın ihmalden doğan ağır kusurunu ileri sürerek 1962 yılından itiıbaren, tazminat davası açmaya başlamışlardı. Aynı zamanda ihıtilmın sulhen çözümü için davacılada davalı fir m a arasında çeşitli anlaşma girişimlerinde de bulunuluyondu. Nitekiıı:n bir grup davacı anlaşma 9 Bk. Cour Eur. D. H., affatre Sunday Times, arret du 26 avril 1979, 8erie A no. 30.

8 48 FEYYAZ GÖLCÜKLÜ ile işi bitirmiş; anlaşmayanlar ise davalarını sürdürınıe yolunu seçmişlefldi. Ulusal düzeyde bir felaket niteliği'ndeki olayın basın ve yayım organları tarafından ele a1ınmama'3ı mümkün değildi. Bu cümleden olarak yapımcı firmanın ihmali ve sorumluluğu, önerdiği uzlaşma teklifleri, sakat çocukların ve ailelerinin dramı, uğradııkları maddi ve manevi zar3.r ve benzefli sorunlar basında zaman zaman tartışılıyofldu. Bu arada The Sunday Times gazetesi 24 Eylül 1972 günlü sayısında "':Dhalidomid çocuklarımız ülke için bir utanç sebebi" (Our Thalidomide Children: A Cause for National Shame) başlıklı bir makale yayımladı. Bu yazıda, önerilen uzlaşma teklifleri inceleniyor; uğranılan zarara oranla bu önerilerin gülünç olduğu belitiliyor; İngiliz hukukunun tazminat hesapları konusundaki durumu eliştiriliyar ve yapımcı firmanın daha cömertçe davranması isteniyordu. M'3.kalenin altına eklenen bir notta da The Sunday Ti. mes'in başka bir makalede trajedinin tarihçesini anlatacağı bildirilmişti. 17 Kasın tarihinde Queen's Bench Division'in / Divisi ona! Court'u, Attorney - General'in (Baş'3avcı) başvurusu üzerine, yayınlan'3.cağı duyurulan makalenin yayımını yasaklayan bir karar verdi. Mahkeme kararının gerekçesi böy,le bir yazının yayımının İngiliz hukukunda suç teşkil eden contempt of court (maihlkemeye hakaret) fiilinıi oluşturacağı idi. Söz konusu yasak kararı üzerine The Sunday Times öngördüğü yazıyı Y3.yımlamamış; bununla beraber olayın gerek basın ve Televizyonda, gerekse parlamentoda tartışılmasına devam olunmuştur. Bilhassa parjemenıtodaıki müzakerelerden sonra sürdüı:ıü1en kampanya ile Distillers'in dah3. cümert bir teklif ileri süııımesi amaçlanmaktaydı Bu arada Divisional Court tarafından verilen yayım yasağııkararı 16 Şubat 1973 de Court of Appeal tarafından. Times Newspapers Ltd.'in başvurusu üzerine kaldırılmış; fakat daha sonra At tomey-general'in başvurusuyla değişik bir biçimde, 24 Ağu'3tos 1973 günlük hir karad3. Lordlar Kamarasının emri üzerine tekrar konmuştur. 30 Temmuz 1973 de davacı bir grup ile Distillers arasında varı. lan uzlaşma mahkemece onaylanmış; bu uzlaşımaya katılmay3.nların davalan ise adli meroiler elinde kalmıştır. Distillers ise kendisine yüklenen ihmal sorumluluğunu inkara devam etmiştir Times Newspapers Ltd. '3leyhinde verıilen yayım yasağı gene Attorney-General'in başvurusuyla 23 Hazİr:tn 1976 da mahkemece

9 AVRUPA İNSAN HAT(LARI DtVANINDA 49 kaldınlmış ve dört gün sonra da söz konu3u makale, bazı değiş~kliklerle (ebeveyn avukatları tarafından toplanan sır niteliğindeki hbgiler çıkarılarak) yayımlanmıştır. Bu yazıda Distillers'in kusurlu davranışı, ezoümle ~lacın nasıl gerekli bilimsel araştırmalar yapılmadan piyasaya sürüldüğü anlatılmalkrtaydı. ı7.- İleride ele alacağımız Divan ka rarının iyi anlaşılabilmesi amacıyla İngildz hukukunda bir common law müessesesi olan contempt of court' müessesesini burada kısaca özetlemek İ'3teliİz. Bu özet için Divan kararında yer alan İngiliz hukuku kaynaklarından yararlandık. Contempt of court müessesesinin amacı mahkemeleri, adli görevin yerine getirilmesi sırasında her türlü dış etkiden uzak tutmak, yargı organının otoritesini korum3jktır. Bu yoldan mahkemeler Had_ li görevun ifasını engeller, bu göreve be1li bir davada yahut genel olarak zarar verir yahut adli makam,ları yanıltır nitelikteki bir hareketi önlemek veya cezalandırmak için müdahelede bulunabilmektedirler." Conternpt of court hakimlerin kişi olarak şerefini değil, fakat "adli görevi" ve "hukukun üs,tünlüğünü" korumak amacına yöneliktir. Bu fiili işleyenler hapis y::thut para cezasına çarptırılabileceği gibi kendilerinde iyi davranış teminatı da alınaıbilmekte yahut contem pt niteliğindeki olay ve düşüncelerin yayımı yasaklanabilmek tedir. Kısaca bu müessese adliye aleyhindeki pek çeşitli fiilleri içeriyor. II. 10. maddenin içeriği A) 10. Maddeye göre "müdahele" teşkil eden tedbirler maddenin 2. hendine göre, her kişinin sahip bulundu~ ğu söz ve ifade özgürlüğü beljıi amaçlarla, kanunun öngördüğü umu_ ayyen merasime, şartlara, tahditlere veya müeyyidelere tabi tutulabilir". Diğer bir deyimle çeşitleri sayılan tedbirler (merasim, şart, tahdit, müeyyide) söz ve ifade özgürlüğüne "müdahele" teşkil ededer; fakat 2. bendeki duruma uygun oldıııkları takdirde meşrudurlar. HMerasim, şart, tahdiıt" yayımdan önce yer alan; yani bir hak yahut özgürlüğün, yayımdan önce, kullanılmasını kasıtlayan tedbirlerdir. Bu sıfatla basın özgürlüğüne müdahale teşkil eden tedbirlerden oldukları şüphesizdir. Diğer bk deyimle bunlar "ön_ leyici tedbirlerdir". Klasik anlamda basın özgürlüğü bir fikir ürünün, engelle karşılaşmadan araştırılıp, toplanalbilmesi, yayımlanmak

10 50 PEYYAZ GÖLCÜKLü '3lIlacıyJa çoğaltılıp dağıtılahilımesıi olduğu cihetle, "önjeyici tedbirler" basın özıgürlüğ;ünü kısıtlayan tedbirlerıdir. Anaya:.;a Mahkememiz de h3;sm özgürlüğünü bu anlamda almıştır; Anayasa Mahkemesine göre "geniş halk kitlelerinin düşünce ve kanaatları üzerinde etki yapan basının hür oiması... önceden kayıtlama ve kısınıtıya tabi tutulmarmaısı demektir".10 Halbuki "müeyyide" uygulanm, ö2'jgürlüğün (yahut, hakkın) kullanılmasından sonra, bu hakkın kötü kullanılmasınıdan doğan sorumluluğu karşılayan bir tebiııdk. Klasik anlamda "basın özgürlüğünün kısıtlanıması" kavramı, yani "önley;ici tedbider" dışında kalan; esasında basın özgürlüğünün kull3.nılma:3ından doğan sorumluluk müessesesine dahil bulunan "müeyyıide" uygulama tedbir.i Sözleşmenin 10. maddesiyle ltkısıtlayıcı" bir tedbir sayılmış; böylece söz ve ifade özgürlüğünün, sınırları genişletilmiştir. Böylece bir basın suçu yahut basın yoluyla işlenmiş bir suçtan (yahut, hıksız fiilden) kişinin sorumlu tutularak müeyyıideye çarptırılması da, Sözleşmenin 10. maddesi anlamında -:;,öz konusu özgürlüğün kısıtlanmasıdır; bu ö~gürlüğe müdaheledir. Nitek1m Komisyon, De Becher dav3.sında adı geçene uygulanan li yasa k1ı1ık"müeyyidesini (bu mü eyyide bir ceza mahkumiyetinin kanuni sonucu olmakla beraber gerçek bir ceza müeyyidesi niteliğindedir) 10. maddenin ı. bendi uyarınca basın ö~gürlüğüne yapılan bir "müdahele" sayarak 9 Hazinn 1958 tarihli "başvurunun kabulü" (decision de recevahilite / decision of admissihility) kararını almıştır. 1l Keza Divana göre de "Engel ve diğerleri" davasında Komisyon, başvurusunun kabulü kararını Dona ve SahuI'un yayım ve dağııtımına katıldıkl3;rı "Alarmil dergisinin 8. sayısı nedeniyle kendilerine uyıgulanan disiplin ceza'.;ı konusunda vermiştir ve bu müeyyide 10. maddenin ı. bendi tarafından güvence altına alın3.n söz ve i~ade özgüırlüğüne bir limüdahele" niteliğindedir. ll Aynı husus Handyside davasında da belirtilmiştir. 13 Bu duruma göre basın özgürlüğünün suistimalinden. doğan sorum,lujuk sonucu kişiye uygulanan müeyy1denin Sözleşmenin 10. maddesini ihlal etmiş olmaması için, bu maddenin 2. bendinde yer alan meşru istisna şartlarının varolma:3ı gerekir. 10 Anayasa Mahkemesi Karar1an Dergisi, sayı I, s. 164; gün E. 1963/ 16, K. 1963/83 sayılı brar. II Arret du 27 mars 1962, 8. IZ Arret du 8 juin 1976, 9S. 13 Arret du 7 decaınbre 1976, 43.

11 AVRUPA İNSAN HAKLARI DİvANINDA 51 Bir 'müeyyideye çarptırılma tehdidinin (teihlike3inin) varlığının, bir anlamda, özıgüdüğün kullandmasına engel teşkıil edebileceği düşünülürse, IImüeyyide"nin de potansiyel (yahut gizli) bir "önleyici tedıbir' 'sayılmasını anlamak zor olmayacaktır Bun3 karşılık Divan ilengel ve diğerleri" davasında, Dona ve Sdhul ile ilgi olarak fanklı bir beyanda bulunıuyor. Divanın vardığı sonuca göre"... Yüksek ASlkeri Divanın yapüğı 14, başvuru sahipler-ini söz ve ifade özgürlüklerinden mahrum etmek değil, fakat sa dece, bu özıgürlüğün kendileri tarafınd3.n suistimalini cezalandımnak olmuştur. Sonuç olarak Askeri Divan kararı 10. maddenin 2. parag rafını ihlal etmiş değildir".15 Divanın biraz önce 19. paragrafita belirtilten görüşüyle bu görüş arasınd3;ki çehşki açık olmakla bember, yukarıdaid Divan tespitinden hemen önce gelen cümleyle bu biribirine bağlayarak söz konusu çelişkiyi gidermek belki mümkün ol aıbi,lecektir. Gerçekten Divan bir önceki cümlede askeri di'3iphnin gereğini ve o anda kışıladaki özel şartları gözönünde tutarak, Hollanda Yükselk Askeri Divanın, adı geçen kişilere /i.. nizamın korunması için..., maruz kaldıkları müeyyi,deyi uygulamanın zorunlu bulunduğu kanaatina varıu3kta makul ve geçerli nedenlere sahip" bulunduğunu belirtmiş,16 böylece 2. bentteki gerek tlamaç", gerekse IlZlorunluluık" şartlarının varlığını vurgulayarak dava konusu müd3heleninmeşru bulunduğu sonucuna varmıştır. Şu h3lde kararın 101. paragrafını anlamı bağımsız ayrı iki cümle olarak değil; bir bütün ol3rak okumak lazımdır. B) 10. Maddenin Kapsanu 20.- "Engel ve diğerleri" davasında Hollanda Hükümeti, başvuru sahipleri ve Komisyon Sözleşmenin, iılke olarak, yalnız siviller konusunda değil, aynı zamanda silahlı kuvvetler mensupları bakımından da geçerli olduğu noktasında mutabıktırlar. Bununla beraber Divan, başvuruyu incelerken, askerlik görevine ilişkin ş'3rtların özelliklerini ve bu özeliklerin '3ilaJılı kuvvetler mensuplarının durumları üzerinde doğur3cağı sonuçları gözönünde tutıınuşturp Nitekim Divan 10. madde aracıılığıyla 14. madde hükmünün de (disedıni 14 Dona ve Scbul'un yazılanndan dolayı disiplin cezasına çarptırılmaları. 15 Arret du 8 juin 1976, Bk. İleride ıl. paragrafda verilen "hiiküm" böıüımü. 17 Bk. Arret, 54.

12 52 FEYYAZ GöLCÜKLÜ nation ayırım, fa:r1klı muamele) :iıhlal edildiği iddiasını incelerken tekrar bu noktaya değinmiştir. Şöyleki başv'll ru sahiplerine göre Hollanda'da benzer fiili işleyen bir sivilin cezalandınlmamasına karşılık bu fiil sebebiyle kendileri cezalanıdırılmışlarıdı:r. Böylece ki şi.ier arasında fark gözetmeyi yasaklayan 14. madde Hollanda Hükümeti tarafından ihhu edilmiştir. Bu iddia konusunda Divanın mütalaası şöyledir: Sivillerle asker kişiler arasında varlığı iddia edilen ayırımın nedeni, askerlik hayatı gereklerinin farkhlığıdır; diğer bir deyimle söz ve ifade özgiirlüğü konusunda silahlı kuvvetler mensuplarıua düşen ve 10. maddenin 2. bendinde değinilen "ödevlerin" ve II sorum lulu!k!ların", 'siviilere ilişkin ödevler ve sorumluluklardan farklı oluşudur Divan kararınıda bu konuya değinen paragrafı, önemi ne deniyle, buraya aynen aktarım3!da yarar görüyoruz. Divan, dava konusu tedbirinin, "zorunluluğu" şartını inceletiken şöyle diyor: maddenin güvence altına aldığı söz ve ifade özgürlüğü akit devlet lerin yetki alanı içinde bulunan diğer kişiler gihi askerler konusunda da geçerlidir. Bununla ber3jber bir ordunun görevini etkin şekilde yerine getirmesi, askeri disiplini, bahusus yazılı yayımlarla bozucu fillerin iş1lenmıesini önleyecek belli hukuk kurabarı olmadan düşünülemez. Askeri Ceza Kanununun 147. maddesi bu meşru ge rekten doğma:kıtadır; bizatjhi bu madde hüknıü sözleşmenin 10. maddesine aykırı değildir. it Şüphesiz Divan, Hollanda iç hukukunun Sözleşme açısından bu olaya nasıl uygulandığını denetlernek yetkisine '3ahiptir; fakat bu konuda gerek askerlik hay.atının özelliklerini, silahlı kuvvetler mensuplarına düşen özel Hödevler" ve "sorumluluıkj.arı", gerekse 8. maddenin 2. bendi gibi 10. maddenin 2. bendinin akid devletlere tanıdığı takdir marjmı Divanın ihmal etmemesi gerekir. HDivana göre başvurucuları Ennelo kışlasında belli bir gerilimin hüküm sürdüğü bir sırada iılgili bölümleri [yukarıya] aktarılan yazıların yayımına ve dağııtımına katılmışlardır. Bu şartlar altında Yüksek Askeri Divan, kendilerinin askeri disiplini bozmaya kalkıştıkları ve nizamın korunması için onlara maruz kaldıkları müeyyideyi uygulamanın mrunju bulunduğu kanaatına varmakta makul ve geçerli nedenlere sahiptir".ls IS. Bk. Arret 100 ve 101.

13 AVRUPA İNSAN HAKLARI DİvANINDA 53 Keza Divan, Handyside davas1juda, aynı düşünce çerçeıve3i içinde kalarak söz ve ifade özgürlüğünü kullanan her kişinin, kapsamı kendi kişisel durumuna ve yaradanıbn tekniğe bağlı uödevler ve sorum'luluk.lar" yüklendiğjni; getirilen ItkıslJtlaımaların" veya umüey_ yidelerin", Hdemokratiık bir toplumda" bu tedbirleri Hzoronlu" kılan it ahlakın korunması" amacına yönel,tk bulunması gerektiğini; Div.:ının bu nusrusu araştırwken, ilgilinin uödevlerini" ve H sorumluluklarını" gözönünde tutması gereğini belirtmişıtir Yukarıda/ki düşürelerden çıkaracağımız sonuç, bir kişi hakkı olan ve bu sıfatla herkesin sahip bulunduğu söz ve ifade özgürlüğünün sınırlannın herkes için aynı olmadığıdır. Diğer bir deyimle bu özgürlüğün kişiye yüklediği Hödevler" ve Hsorumluluklar" kişinin içinde bulunduğu özel duruma, mesela bu olayda olduğu gibi, mesleki statüye göre değişebilmekte, sonuç olarak söz konusu özgürlüğün sınırları özel durumlara göre daral'.:ıbilmektedir. C) Basın özgürlüğünü kısıtlayan ceza müeyyidesi, Sözleşmenin ceza müeyyidelerine ilişkin hükümleri açısından de~il, fakat 10. madde,açısından ele alınmak gerekir De Becker davasında, Belçi,ka Hükümetine göre, adı geçenin çarptırıldığı yasaklılıklaria, kendisinin 1947 yı:lında giydiği mahkum~j'et hükmü ar.:ısında çözülemez bir bağlantı vardır; yani söz konu3u yasakhhklar ceza mahkujlniyeünin mec:buri ve kanuni sonucudur. Bu nedenle de, şiıkayet kıonusıu olan yasaıklıhklar meşmtiyetılerini, devletin sahip bulunduğu cezalandırıma hakkının kullanılmasına ilişkin Sözleşmenin 2 ila 7. maddelerinde bulmaktadırlar; ve sonuç olarak BelçiJka Ceza Kanununun 123. maddesinin altrncı paragrafı Sözleşmenin 10. maddesine H indirgenemez" Belçika Hükümetinin bu iddiası Komisyon tarafından k3hul edilmemiştk. Gerçekten, Komisyon Raporunda da belimildiği gibi, bir ceza müeyyidesi yaıhıut kamu güvenliğine ilişkin önleyici tedbirler (ceza hukukundaki deyjjrniyle "güvenlik tedbirleri") niteliği taşıyan söz konusu yasaklılıkların bu niteliği (diğer bir deyiı:nle bir ceza mahkfımiyetinin ~anuni SQ[1UCU olmaları), bunların Sözleşmenin 2 ila 7. maddelerinde yer alan istisnalara dahil bulunduğu yani bu maddeler hükümleriyle meşru kılındığı lemez. Çünkü 2 Ha 7. maddelerde '3ÖZ ve ifade özgürlüğü değil, fa 19 Arret, 40. anlamına ge

14 54 PEYYAZ GöLCÜKLü kat hayat haıkkı ('mad. 2), kişi güvenliği (ımad. 5) veromnlu çalışma (m'ad. 4) sözkonusudur. BöyJece, sonuç olarak, SözleŞ1IIlenm güvence altına aldığı hak ve öııgür1üklerden birinin bir ceza müeyyidesi ile sınırlanması haunde, bu sınııılamanın meşru yani SözJeşmeye uygun olup olmadığını saptamak için, o hak yahut özjgürlüğü konu almış buluu'31l1 maddeye başvurmak gerekir. Söz ve ifade özgürlüğünün söz konusu edhdiği madde ise 10. maddedir. Piğer bir deyimle, ceza müeyyidesi sonucu hak ve ö\ljgürjüklerin sı'lll'rlanmasını düzenleyen maddeler sadece 2 ila 7. maddeler değildir; SözleŞ1IIlenin diğer bazı maddeleri de bu hususla doğrudan doğruya ilgilidir. Mesela para cezası '.;özkonrusu olduğu zam'an ek Protokolün 1. maddesine, söz ve ifade öııgürılüğü sözkonusu olduğu zaman da 10. maddeye göre bir değerlendimne yapmak gerekece~tir. Nitekim, LL Komisyonunkanaatınca Sözleşmenin 2, 5 ve 4 maddeleri, başvuru sahibinin, söz ve ifade özjgilrlüğüyle ilgili olaraık Belçika Ceza Kanununun 123. maddesinin altıncı paragrafı uyarınca maruz kaldığı ö:zel yasaklıılıkları meşru kılacak biçimde yorumlanamazlar. Ölüm cezası, bu cezaya,m'ilikfı:m olanı ve ifade ~gürlüğü hakkını kullanma melekesinden mahrum eder; aynı şekilde, hapis cezası, zorunlu çalışma ile birlikte olsun veya olmasın, bu hakkın (söz ve ifade özgürlüğü hakkı) kullanılmasına zarureten bazı sınırjamaj.ar getirecektir. Bununla beraber, bu durumla:rda öjüım ve hapi''; cezalarından doğan mahrumiyetler bu ceza müeyyideısi şekiilerinin ortadan kal dırılamayacak sonuçlarıdırlar. 2 ve 5. maddelerin otomatik bütün sonuçlarıyla birı1i~te bu ceza müeyy.idesi şekiilerine müsaade etmiş bulunıı:nabjrı vakıasından, bu maddelerin aynı zamanda, 10. madde hükümlerinden bağım~ız olarak, ayrı bir ceza müeyyidesi sıfatıyla söz ve ifade özgürlüğü hakıkından mahrumiyete yahut bu hakkın srnııılanmasına izin verdiği sonucu çıkarıılamaz".'}j) III. Söz ve ifade özgürlüğüne getiruecek istisnalar konusundaki meşruluk (hukuka uygunluk) sebepleri A) Genel Düşünceler 24.- Sözleşm'eyle tanınan hak ve öııgfulilikloc, genelolarak: mutlak ve sınırsız değiıldiırler;21 kişisel yararila genel yarar ara'3uıc:la bir denge kurmak amacıyla bunla,r sınırlaınıp kıs1!t1anaibilmekte; di 20 Bk. C. E. D. H. serie B (affaire "De Becker") 263 (s. 124~125). 21 Bu konudaki istisna için Bk, Sözleşme. md. 15/2.

15 AVRUPA İNSAN HAKLARI DtVANINDA 55 ğer bir deyi mle bunlara istisnalar getirilebilmektedir. Bununla beraber resmi merdlerin hak ve özgürlüklere Itmüd3halesi", a:kid devletlerin keyif ve serbest takdirine de bırakılmamıştır; gene Sözleşmenin öngördüğü belirli şartların varlığına bağlanmıştır. İzaha gerek yokıtur ki, uluslararası denetim organı Komisyon ve Divan da, kendilerine verilen denetiım görevini, IImüd3hele" (ihlal) teşkil ettiği iddia olunan llteabir" konusunda bir meşruluk. (hukuka uygunluk) sebebinin bulunup bulunmadığını araştırıp saptayarak yerine getirmektedir Sözleşmedeki hak ve özgürlüklere getirilmesi muhtemel lljstisnaların" üç grupta toplandığını hatırlatmak i'3iteriz. Birinci grupta, Sözleşmenin 64. maddesi uyarınca, akid devletler tarafından konulan llihtirazı kayıtlar" "reserves/rese'rvations" yer alır. Anılan maddeye göre, "Bu Sözleşmenin imzası veya tasdik belgesinin tevdli anında her Devlet Sözleşmenin muayyen bir hükmü hakkında, o zaman kendi ülkesinde mer'i olan bir kanun(un) bu hükme uygun bulunmaması nispetinde iihtirazi kayıt koyabilir. işbu madde umumi mahiyette ihtirazi kayıtlar konulması salahiyetini bahşetmez". ikinci grubu 15. madde uyarınc3. getirilen "istisnalar" teşkil et~ mektedir. (derogations). Bu maddenin 1. bendi hükmünden olarak, "Harp veya milletin varlı~ını tehdit eden diğer umumi bir tehlike her Yüksek Akid Taraf ancak, durumun iktiza ettiği nispette ve dev. letler hukukundan doğan diğer mükellefiyetlerle tezat teşkil eyle.. memek şartiyle işbu Sözleşmede derpiş olunan mükellefiyetlere aykın tedbirler alabilir". Nihayet üçüncü grubu i'be, belli bir hak ve özgü:rlük konusunda, o hak ve özgürlüğe aii bulunan maddenin öngördüğü II sını r1aımalar" (restrictions) oluşmaktadır. Mesela incel e me konumuz olan lo. maddenin 2. bendi gibi. 22 İlerideki sayfalarda söz flonusu ll,meş.ru kısıtlamalar" sorunu ele alınacaktır, 22 Bununla beraber Sözleşmenin 17. (özgürlüğün kötüye kullanılması yasağı) (Ilgerenal compatibility ciauses") ve 65. maddelerıini (Sözleşmenin feshi), yorum1ayıeı hükfunleri (uinterpretation clauses") (road. 4 3), Sözleşmenin bazı bölümlerinin onaylanmamasını yahut bir kısun ül:ke topraklannın Sözleşme dışında tutulmasını da hak ve özgürlüklere ist:sna getirme sayanlar vardır. Sk. Torsten STEIN, llderogation from Guarantees laid down in Human Insruments", Fifth International Colloquy about the European Convention on Human Rights (Frankfurt on Main 9-12 april 1980), (Council Europe, Ht/Coll (BO, 6) (Report).

16 56 FEYYAZ GöLCUKLÜ 26.- Bu üç grup arasında en fazla önem gosteren ve kendisine ençok başvurulan, üçüncü grupta yer alan kısıtlamalardır. Söz ve if:ıde özgürlüğüne bu cümleden olmak üzere getirilebilecek sınırılamalar, daha önce de belirttiğimiz g~bi 10. maddenin 2. bendinde bulunmaktadır. Böylece bu maddenin ı. bendinin teminatı altlııda olan sözkonusu haklkı ihlal eder bulunan bir "tedibir", iıkinci kademede, 2. bend (yahut, duruma göre, 15 veya 64. madde) '3.çısındaın incelenecek ve bu suretle bir devletin Sözleşmeyi çiğneyip çiğnemediği sonucuna varılacaktır. Nitekim Divan, bu inceleme yazısında ele aldığımız davalarda, önce, şikayet konusu tedbirlerin 1. bendi ihlal edip etmediklelini araştırmış; bu konud:ı oluırnlu cevap halicnde de, Sözleşmenin ihlal olunup olunmadığını saptamak için, buahere, dava konusu müdaıhelenin, 2. bende uygun olarak: a) kanun tarafından öngörülüp görülmediği; b) bu benrlde belirtilen meşru amaçlan yönelik olup oılmadığı; c) bu amaç yahut amaçlara ulaşmak için ltdemokratik hiir topluırnda", IIzorunllu" bulunup bulunmadığı hususlarını incelemiştir. B) "Uluslararası denetim yetkisinin kapsamı: "Ulusal takdir ınarjı" (yahut, "takdir hakkı") 27.- Divanın, herbir davad:ı denetiım yetkisini nasıl kullandığı incelemeye geçmeden önce, bu denetim yetkisinin kapsamı (sınırları) üzerıinde durmak gerekirr". Biraz önce belirttiğimiz gihi bir hak ve özgürlüğe yapılan Itmü_ dahelenin" 2. bend uyarınca meşru sayılaıbilmesi için aranan ş'3.rtlardan biri ve belki de en önemlisi müdahele teşkıil eden tedbirin demokratik bir toplumda Hzorunlu" olup olmadığının saptanması idi. Bu hususu değerlendiınne işleminin geniş ölçüde subjektif nitelikte olduğu açıktır. İşte ulusl'3.rarası denetiım yetkisinin kapsamının (sınırlarının) ne olduğu sorunu bilhassa 2. benddeki bu umrunluk" şartı konusunda ortaya çıkmıştır. Gerçekiten Handyside davasında, ihtilaf konusu somut "kısıtlama" ve "müeyyidelerin" ttdernokraıtik bir toplumıda... aıh.lakın korunm3.sı için... zorunlu" olup o1madığını (SöZlleşmeye uygun bulımmadığını) saptamak için na:.3ı:l bir yol izleneceği bu davanın Divan önündekli duruşması sırasında tarıtışı'lmış ve bu konuda ikıi görüş belirmiştir. İngiliz HükUmetine ve Komisyon çoğunluğuna göre Di yanın yetki kapsamı yani rolü, sadece, İngiliz mahkemelerinin iyi.

17 AVRUPA İNSAN HAKLARI DIvANıNDA 57 niyetle, makul şekilde ve 10. maddenin 2. bendinin ikid devletlere tanıdığı takıdir marjı (alanı) içinde hareket edip etmediklerini denetlemekren ibarettir. Komisyon azınlığına göre ise Dirvan İngiliz mahkemesinin hükmünü denetlernek durumunda değildir; School. book'u doğrudan doğruya ve yalnızca Sözleşme ışığında inceleyecek ve bu yoldan bir sonuca varacakür Divanın bu meseleıde benimsediği görüş hem benddeki "zorunluluk" kavramına açıklık kazandırırnış; hem de, daha önceki kararlarında kısaca değinmiş bulunduğu Hulusal takdir h:ıkkı" yahut liulusal takdir marjı" kavramını belirgin kılarak Divan denetiminin kapsam ve yönetıimini göstemniştir. Divana göre, lisözleşmeyle getirilen koruma mekaniımıası, insan haklarının güvence altına alınma:3ı konusundaki ulusal sistemlere oranla tali (yani, yedek: Subsidiairelsubsidiary) nitemktedir. Sözleşme, öngördüğü hak ve özgürlüklerin kull an 1!1aibilmes ini sağlama işini birinci derecede ikid devletlere bırakmıştır. Sözleşmenin yarattığı kurumlar kendi yönlerinden bu göreve katılmalkta iseler de, bunlar niza halinde ve iç yargı yollannın tüketilmesinden sonra işe kanşırlar. --Bu dü şünceler 10. maddenin 2. bendi konusunda da geçerlidir. Özellikle bir kısım ikid devletin iç hukukundan tüm Avrupa için geçerli tek tip bir Ilahlak" kavramı çıkarımak mümkün değildir. Mılakın gerekleri hakkında heı.ıbirinin sahip bulunduğu anlayış, bilhassa bu alandaki kanaatlann derin ve hızır surette değişip geliştiği günümüzde zaman ve yer bakımından değişmektedir. Ülkelerinin yaşayan güçleriyle devamlı ve dolaysız temas halinde bulunduklanndan, ilke olarak, devlıet makamlan, iıhtiyaca cevap teşkil edecek bir llkısıtlama" yahut IImüeyyidenin" uzomnluluğu" gibi gereklerin belirgin i'çeriği konusunda karar verme bakımından, uıus,lararası hakime oranla daha mü'3ait durumdadırlar. Divan bu vesileyle belirtmek ister ki, 10. maddenin 2. bendindeki anlamında "zorunlu" (necessaire/necessary) sıfatı,ilvazgeçilemez" (indispensable) deyimiyle eşanlamda değilse de [mad. 2 2 ve mad. 6 1'deki Ilmutlak surette zorunlu (absolument necesaaire/absolutely necesaary) ve u roruniuluk sınırlan içinde" (stnetement necessaireistncdy necessary) kelimeleri ve md. 5 1'deki iiancak durumun gerekıhrdiği ölçüde" (dans la stricte mesure OU la situation l'exige/to the extend strictly required by the exigencies of the situation) ibareleri :ile ıkarş.] tlka_ bul edilebilir" (admissible), "noflinal" (mad. 4 3), "yaradı" (1 No.1u Protokol mad. 1 1), Umakul" (road. 5 3 ve 6 1), yahut Uduruma uygun" (oppoi'tunldesirable) deyimlerinin yumuşaklığı

18 58 PEYYAZ GÖLCÜKLÜ na da sahip bulunmamaktadır. Keza, "rorunluluk" kavramının içerdiği acil ve önemli toplumsal ihtiyacın (besoin social J.ınperie~/pre. ssing social need) gerıçekhğini i1k elde takdir de.gene ulusal maklara aittir ---<Böylece 10.,maddesinin 2. bendi ikid devletlere bir takdir ala nı (marjı) tanımaktadır. Söz konusumadde bu takdir m'aırjını hem ulusal kanun koyucuya ("kanunun öngördüğü"), hem de yürürlük teki kanunları yorumlamark ve uygulamakla görevli, özellikle kazai, mercilere vermekte:dıir.- Fakat hunun anlamı maddenin akid devletlere sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığı değildir. Komisyonla birlikte, devletlerin taahhütlerine rh1yeti sağlamakla görevli olan Divan bir likısıtlama" yahut IImüeyyidenin", 10. madde tarafından korunduğu şekliyle söz ve ıifade özgürlüğüne uygun düşüp düşmediğini kesin bir hükıümle kararlaşıtmmaya yetkilidir. şu halde ulusal takdir marjı bir Avrupa denetimiyle paralelolarak yürü mektedir. Avrupa denetimi, ihtilaf konusu tedbiırin hem. amacını, hem de Hwmnluluğu" durumunu <İçeııir. Söz 'konusu denetim gerek dava konusu işlemin kaynak aldığı ıkanunun, gerekse bu kanunu uygulayan karara, hatta bu karar bağımsız bir yargılamamerciinden çıkmış olsa bile, yöneliktir. (Divan ve 'konuda sö1zleşmenin 50. maddesine (... ) 3tıfta bulunmaktadır.)- Yüklendiği gözetim görevinin önemi, bir ildemokrati:k topluma" özgü Hkeler üzerıinde azami dikkatle durmayı Divana emretmektedir. Söil ve ifade özgürlüğü demokratik toplumun temel taşlarından, bu toplumun ilerlemebj ve kişinin gelişmesi için gerekli ana şartlardan biridir. 10. maddenin 2. bendi hükmü saklı kalmak şartıyla, bu özgürlük yalnız hoş görüyle karşılanan yahut saldıngan olmayan veya önemsiz "haberler" veya "fikirler" konusunıda değil, aynı zau1anda, devleti yahut halkın bir hölümünü inciten, şoke eden yahut endişelendirenler ko'nusunda da geçerlidir. Çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık Hkirliliğin gereği budur, ve bunlar olmadan Hdemokratik toplumlıda olmaz. Bu düşüncelerden çıkan sonuç, özellikle, söz ve ifade özgürlüğü alanında konulan "formal1te", u şart ", "ikısıtlama" veya "mü. eyyidenin", güdülen meşru amaçla orantılı olması gereğidir Sonuç olarak Divanın görevi yetkili ulusal mahkemelerin yerine geçmek değil, fakaıt bu maıhkemelerıin takdir yetkilerini kullanarak verıdikleri karariarı 10. madde açısından değerlendtrmek1tir. Eğer 23 Burada belirtmek isteriz ki, 2. bend:n koyduğu çeşitli kritelerden biri de Hdemokrathk toplum" kritedir. Sözleşmeyle kurulan organlan, alınan kısıtlayıcı tedbirin demokratik toplum ilıkelerine ne derece uygun düştüğünü araştırliiken bu kriterden yararlanacaıkla:ııdır.

19 AVRUPA İNSAN HAKLARI DİvANINDA 59 Divan ve kararları soyut şekilde incelemekle yetinmiş olsaydı, denetimi genellikle hayali kalırdı; Divaının bunları, söz konusu yayın ve başvuru s'jihihinin önoe iç hulkuık diie.eninde, sonra da uluslara,ra3ı planda Heri sürıdüğü iddialar ve dehller de dahil olmak: üzere, olayın tümünün ışığı altında incelemesi gerekir. Divan'a düşen görev, bir devlet tarafından alınımış bulunan somuıt llmüdahele" tedbirlerini meşru kılm':tk için ulusal makamlarca ileri sürülen gerekçelerin 10.,maddenin 2. bendi önünde geçerli ve yeterli olup olmadıklarını, sahip bulunduğu tüm bilgilere dayanarak, tayin etmekhr" Divan bu görüşünü Sunday Times davasında da tekrarlamıştır. Bu davadaki kararda belirtildiği üzere sözkonusu denetimin anlaımı Ildavalı devletin iyiniyetle, dikkatle ve makul surette hareket edip etmediğinin araştırılma:sından ijbaret değildir. Bir devlet böyle hareket etmiş ols'a dahi, davranışının Sözleşmeden çıkan yükümlü. lüklerle bağdaşıp bağdaşmadığı hususunda Divanın denetimi altın. dadır":ı.s 30.- Bu görüşlerden çıkan sonuç ulusal şartlar gözönünde tutulmak kaydıyla, hak ve özjgürlüklerin ısınırlanması alanında bir Avrupa standardının varlığıdır. Bu standar.dı da Divan, her somut olayı a'ynntılı şekilde ve tümü içinde inceleyerek 26 koyacak; devletçe alınan kısıtlayıcı tedbkin Sözleşmeye uygunluğunu böylece saptayacakıtıfi' Ulusal takıdir merj ının gerek kaynağını,,gerekse kapsamını yukarıda sözünü ettiğimıiz "ulusal şartlar" ve "tedbirin yönelik bulunduğu aımaç" oluş1turmaktadır. N~tekim Divan, ulusal takdir yetkisinin, 10. maddenin 2. bend~nde sayılan amaçların hepsi konusunda aynı genişlikte olmadığını Sunday Times davasında belirtmiş bulunuyor. Handyside davasında söz konusu olan Ilahlakın korunması" amacı, Sunday Times davasında ileri sürülen "yargı gücünün otoritesini koruma "amacından, ulusaıl takıdk marjına ilişkin sınırı saptamada, birriibirinden tamamen fankııdır. Diva:na göre devletlerin "aihlakın korunmasına" yönelik ıtedbirler, diğer bir deyimle bu kavramın gerekleri konusunıda saıhip oldukları anlayış ve görüş zaman 24 Arret, 47, 48, 49 ve 50; Keza Bk. Arret "Sunday Times", 58, 59 ve Arret du 23 juillet 1968, affaire "linguist:que belge", Serie A, no. 6, s. 35 ıo in fine (esas haıkıkındaki karar). ıs Bk. Arret, 59, s Bu konuda Bk. Arret (Handyside), 50, s. 33 ve Arret (Sunday Times), 60, s. 37., 62, 63.

20 60 FEYYAZ GöLCüKLü ve yer içinde değişiktir; bu nedenle söz konusu gereklerin gerçek ve belirgin içeriğini tayin bakımından devlet rn:a.kamları, uluslararası hak1me oranla daha müsait bir düzeydedir. Halbuki çok daha objektif bir kavram olan Ilyargı gücünün otoriıte3ini koruma" konusunda akid devletler, gerek uygubtmalannda gerekse iç hukuk düzenlerinde, birliğe yaklaşan bir görüş benzerliğine saıhiptirp Şu halde ulusal makamların, ahlakın korunması konusunda alınacak tedbirler bakımından s.:ıhip bulundukları takdir yetkisi, yarıgı güoünün 0toritesini sağlamağa yönelik tedbirler alanındaki takdir yetjkisinden daha geniştir. Takdir yetkisi (marjı) genişledikçe uluslararası denetim yetkisi dar3.lmakta, buna karşılık bumarj daraldıkça da Divanın denetin1 yetkıisi genişlemektedir. Z7 a C) 10. maddenin 2. bendinde yer alan kavramlar otonom kavramlardır 32.- Ulusal takdir marjı anlayışıyla dolaylı surette ilgili bulunan diğer bir husus da, söz ve ifade öz!gürlüğüne getirilecek meşru kl'.ntlamaları belirleyen kavramların ulusal hukuklardan bağı'msız, otonom kavramla olduğu; içeriklerinin Divan tarafından yalnızca Sözleşme ışığında belirleneceğidir. Nitekim Sunday Times davasında ileri sürülen aksi iddia 28 ~onusunda Divan, 2. benddeki Il yargı gücünün otoritesini korwll'3." kavramının contempt of court müessesesinden yahut benzer başka müesseselerıden mülhem olsa bile, söz konusu bendin bumües'seseyi belli tedbimn "zorunluluğu'nu" saptamada kullanılacak kriter hamne getimniş, bu müe3seseleri oldukları gibi kabul etmiş bulunmadığını; ancak bu müesseselerin atanom bir içerikle Sözleşmeye '3iktarıl1dığını belirtmiş; ildivan denetimi Ilzorunluluğunu" Sözleşme açısından denetimidir; rolü de z7 MeseJa 6. maddede olduğu gibi bu benzerlik bir kısım Sözleşme Hükümlerine aksetmiştir. Fakat "ahlak" konusunda benzer bir hüküm mevcut değildir. z7 a. Bu konuda Bk. Arret (Sunday Times) 59, s Buna karşılık Sözleşmenin, bazı hallerde, mesela 1 numaralı Protokolün ı. maddesinin 2. fıkrasında olduğu gibi, "zorunluluğu" takdir hususunu münhasıran devletlere bıraktığı; benzeri durumlarda Divanın bir denetim yetkisi bulun 'madığı da belirtilmiştir. Bu konuda Bk. ileride 53. paragraf bentteki "yargı gücünün otoritesini ve tarafsızlığını koruma" kavramıyla, İngiliz hukukundaki contempt of court müessesesi kastedildiği ve binnetice bu müesseseye uygun bir tedbirin 2. bent hükmünce de meşru sayılması gerektiği iddia olunmuştur.