BA LAMINDA P S E G/KONYA ILGIN EL E K T R K -TÜRK YE TAHK M KA R A R I (I C S I D)

Transkript

1 AD L VE HAKKAN YETL DAVRANIfi YÜKÜMLÜLÜ Ü BA LAMINDA P S E G/KONYA ILGIN EL E K T R K -TÜRK YE TAHK M KA R A R I (I C S I D) Dr. Süleyman DOST* ÖZET (Yabanc ) Yat r m Uyuflmazl klar n n Çözümü için (kurulmufl olan) Uluslararas Merkez (ICSID) de görülen PSEG/Ilg n Elektrik-Türkiye tahkim yarg lamas sonuçlanm flt r. Elektrik santrali projesinden do an uyuflmazl k için yap lan yarg lamada Türkiye, davac ya 9 milyon dolar tazminat ödemeye ve yarg lama giderlerinin %65 ini karfl lamaya mahkûm edilmifltir. Tahkim heyeti karar nda Türkiye nin, ülkesindeki yabanc yat r ma karfl adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünü ihlal etti i gerekçesine dayanm flt r. Asl nda bu yükümlülü ün standart içeri i konusunda, verilen ICSID tahkim kararlar nda çerçevesi belirgin tam bir görüfl birli i bulunmamaktad r. Bu makalede, ev sahibi devletlerin ülkesindeki yabanc yat r mlara karfl adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü, PSEG/Ilg n Elektrik-Türkiye Karar ba lam nda ele al nmaktad r. I-G R fi PSEG Global Inc., The North American Coal Corporation and Konya Ilg n Elektrik Üretim ve Ticaret Limited fiirketinden oluflan bir giriflimin (enterprise), Türkiye aleyhine bafllatm fl oldu u tahkim yarg lamas sonuçlanm flt r. 1 Elektrik santrali projesinden do an uyuflmazl k için veri- (*) Süleyman Demirel Üniversitesi, Yalvaç MYO, Ö retim Görevlisi (1) Yarg lama yetkisine iliflkin itirazlar n ele al nd kararda (decision) The North American Coal Corporation flirketinin yarg lamada taraf ehliyetini tafl mad na karar verilmifltir. Bundan sonra davac taraf nda PSEG Global Inc. and Konya Ilg n Elektrik Üretim ve Ticaret Ltd. fiti. oldu u halde devam etmifltir. Bkz: PSEG/NACC/ Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. ve PSEG Global Inc. and Konya Ilg n Elektrik Üretim ve Ticaret Ltd. fiti.- Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5.

2 1072 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 len karar, Türkiye ile ilgili olarak Yat r m Uyuflmazl klar n n Çözümü için Uluslararas Merkez (ICSID) 2 de verilen ilk karar niteli indedir. Bu uyuflmazl kla ilgili olarak tahkim heyeti, öncelikle yarg lama yetkisine iliflkin olarak Türkiye taraf ndan yap lan itirazlar hakk nda bir karar (decision) vermifltir. Daha sonra nihai karar (award) verilmifl olup, Türkiye davac - ya, yabanc yat r mlara karfl adil ve hakkaniyetli davran fl standard n ihlal etti i gerekçesiyle 9 milyon dolar tazminat ödemeye ve yarg lama giderlerinin %65 ini karfl lamaya mahkûm edilmifltir. Bu makalede, ev sahibi devletlerin ülkesindeki yabanc yat r mlara karfl adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü, PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye Karar ba lam nda ele al nmaktad r. Burada öncelikle, Türkiye ile ilgili karar üzerinde durulacak ve tahkim heyetinin tespitleri ve bu tespitlerle ilgili de erlendirmelere yer verilecektir. Ard ndan, di er baz ICSID tahkim kararlar nda adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün en çok at f yap lan unsur ve standartlar anlat lacakt r. II-PSEG/KONYA ILGIN ELEKTR K-TÜRK YE KARARI A-Dava Konusu Olaylar Konya Ilg n Termik Santralinin Yap- fllet-devret (Y D) modeli kapsam nda yap m ve iflletilmesi için Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanl ile Nisan 1994 te görüflmelere bafllayan PSEG/Ilg n Elektrik girifliminin haz rlam fl oldu u Proje Fizibilite Raporu 3096 ve 3996 say l Kanunlar ve ilgili Yönetmelik hükümlerine uygun olarak Kas m 1995 tarihinde onaylanm flt r. Rapor, 425 MW üretim gücünde, ortalama tarifesi 4,98 cent/kwh ve 38 y ll na bir termik santrali öngörmektedir. Bu arada Mart 1996 da Anayasa Mahkemesi (AYM), Y D modeli kapsam nda yap lan enerji projelerinin özel hukukun konusu olamayaca ve Dan fltay onay ndan geçmesi gerekti ine karar vermifltir. Bunun üzerine Devlet Planlama Teflkilat (DPT) onay al nan proje için, taraflar, A ustos 1995 te ayn unsurlar içeren bir Uygulama Sözleflmesi bafllatm fllard r. Bu Sözleflme daha sonra inceleme ve onay için Dan fltay a sunulmufltur. 3 2) ICSID (International Center for Settlement Investment Dispute), Ev sahibi devletlerle kendi ülkesindeki yabanc yat r mc lar aras nda ç kan yat r m uyuflmazl klar n n çözümü için Dünya Bankas bünyesinde kurulmufl olan uluslararas bir merkezdir. Merkez ve faaliyetleri (arabuluculuk ve tahkim) için 1965 y l nda imzaya aç lm fl olan anlaflma da bu adla (ICSID) an lmaktad r. ICSID tahkim sistemi, uyuflmazl klar n çözümü için kurulmufl olan di er uluslararas kurulufllardan farkl özellikler göstermektedir. Merkez bizzat kendisi arabulucu veya hakem olarak faaliyet göstermez. Merkez, uyuflmazl n taraflar na arabulucu/hakemlerini belirleme imkân sa layan bir panele sahiptir. ICSID hakk nda bilgi için Bkz: SHIHATA, brahim, F.I., Avoidance and Settlement of Disputes the World Bank s, Approach and Experience, International Law FORUM, Kluwer Law International, 1: 90 98, 1999.; DOST, Süleyman, Yabanc Yat r m Uyuflmazl klar ve ICSID Tahkimi, Asil Yay n Da t m, Ankara, (3) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. p

3 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1073 Uygulama Sözleflmesi, yat r mc ya Gözden Geçirilmifl Maden Plan (Revised Mine Plan) sunma imkan vermektedir. Sözleflme ayr ca, Yat r mc ile TEAfi aras nda Uzun Dönemli Enerji Al m Anlaflmas n n ve Elektrik Enerji Fonu ile Fon Anlaflmas n n yürürlü e girmesini öngörmektedir. Di- er yandan Proje, 3996 say l Kanunun 11. maddesindeki hazine garantilerinden yararlanacakt r. Ancak enerji ve fon anlaflmas üzerinde uzlaflma sa lanamam flt r. Aral k 1997 de PSEG bir Revize Raporu sunmufltur. Toplam Yat r m Tutar USD Dolar iken, söz konusu revize çal flmalar yap ld gerekçesi ile USD Dolar olmufltur. Bu art fl n tarifeyi de ifltirmemesi amac yla santralin kurulu gücünün 425 MW dan 500 MW a ç kar lmas hususunda Haziran 1998 de Bakanl ktan Onay al nm flt r. Ancak, Türkiye daha sonra, flirketin bu Onay a riayet etmedi ini iddia etmifltir. mtiyaz Sözleflmesi tarihinde Dan fltay ca onaylanm flt r. Bu arada NACC flirketi sadece madencilik aç - s ndan Projeye yard mda bulunmaktad r. 4 fiirket, 4501 say l Kamu Hizmetleri le lgili mtiyaz fiartlaflma ve Sözleflmelerinden Do an Uyuflmazl klarda Tahkim Yoluna Baflvurulmas Halinde Uyulmas Gereken lkelere Dair Kanun a göre özel hukuk hükümlerine tabi olmak istemifl, ancak projede iyilefltirmeyi kabul etmeyen flirket ile özel hukuka tabi sözleflme görüflmelerine bafllanamam flt r. mtiyaz Sözleflmesine göre yürürlü e girmesini müteakip, 18 ay içerisinde di er anlaflmalar tamamlanamad ndan flirketin iste i üzerine 6 ay süre uzat m verilmifltir. Bu arada 4628 say l Elektrik Piyasas Düzenleme Kanununun Geçici 8. maddesinde yer alan Hazine Garantisi verilebilecek projeler aras nda yer almad için ifllemler yürütülememifltir. fiirket 2. bir süre uzat m istemiflse de verilememifltir tarihi itibari ile sözleflmede fiirkete tan nan tüm süreler sona ermifltir. Ayr ca, kesin teminat mektubu süresi de 23 fiubat 2001 de sona ermifltir ve fiirket taraf ndan yenilenmemifltir. 5 Konya Ilg n Termik Santrali projesine iliflkin olarak PSEG Global Inc., The North American Coal Corparation ve Konya Ilg n Elektrik Üretim ve Ticaret Limited fiirketi Türkiye Cumhuriyeti ile aralar ndaki uyuflmazl k konusunda tarihinde Yat r m Uyuflmazl klar n n Çözümü çin Merkez (ICSID) e tahkim baflvurusunda bulunmufllard r. 6 B-Türkiye nin Yarg lama Yetkisine Dair tirazlar Türkiye, bu olayda yarg lama yetkisine iliflkin olarak dört itiraz sunmufltur: a-icsid Sözleflmesi veya ABD ile Türkiye aras nda yap lm fl olan TY Anlaflmas kapsam nda bir yat r m veya yat r m uyuflmazl n n bu- (4) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. p (5) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. p (6) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. p.47.

4 1074 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 lunmad n, b-bu anlamda bir yat r m olsa bile, Türkiye nin yarg lama r - zas n n olmad n, c-türkiye ile ABD aras ndaki TY Anlaflmas nda herhangi bir uyuflmazl k çözüm prosedürü öngörülmedi ini, d-ve nihayet NACC flirketinin bu davada taraf özelli ini tafl mad n iddia etmifltir. 7 Tahkim heyeti, olaydaki imtiyaz sözleflmelerinin ICSID Sözleflmesi ve TY anlaflmas kapsam nda bir yat r m ve uyuflmazl n bir yat r m uyuflmazl niteli inde oldu una karar vermifltir. Mevcut düzenlemelerin ve TY anlaflmas n n Türkiye nin ICSID yarg lamas na r zas n n oldu unu gösterdi ini belirtmifltir. Yine Heyet, Türkiye nin TY Anlaflmas nda herhangi bir uyuflmazl k çözüm prosedürü öngörülmedi ine dair itiraz n reddetmifltir. Buna karfl l k, NACC firmas n n yarg lamada taraf ehliyetinin bulunmad na karar vermifltir. 8 Yarg lama yetkisine iliflkin iflbu karar hakk nda flunlar söylemek mümkündür: ICSID tahkim yarg lamas ndaki ilk deneyimi olan bu dava tipik bir yat r m uyuflmazl d r. Bu nedenle Heyetin uyuflmazl yarg lama yetkisine dahil olarak görmesi yerindedir. Türkiye ile ABD aras ndaki TY Anlaflmas hem ICSID yarg lamas na taraflar n r zas n hem de uyuflmazl k halinde ICSID tahkimine gitme iradesini ortaya koymaktad r. Di er yandan NACC n davan n taraf olmad na dair karar da, mtiyaz Sözleflmesinde yer almamas sebebiyle yerindedir. C- Adil ve Hakkaniyetli Davran fl Standard na liflkin Taraflar n ddialar 9 Davac yat r mc, Türkiye ile ABD aras nda yap lan TY Anlaflmas - n n 10 II (3). maddesine göre adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n ihlal edildi ini iddia etmifltir. Bu maddede ve Anlaflman n bafllang ç k sm nda istikrarl bir yat r m ortam meydana getirmek ve ekonomik kaynaklar n verimli flekilde kullan m n sa lamak üzere yat r mlar n ulus- (7) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5, p.61. (8) PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5, p (9) Bu uyuflmazl kla ilgili olarak tahkim heyeti, öncelikle yarg lama yetkisine iliflkin olarak Türkiye taraf ndan yap lan itirazlar hakk nda bir karar (decision) vermifltir. Bu yarg lamada uyuflmazl n bütününe iliflkin taraflar n iddialar n flu flekilde özetlemek mümkündür: Davac giriflim, Türkiye nin gerçeklefltirdi i düzenleme ve uygulamalar ile enerji al m ve fon anlaflmalar n n sonuçland r lmas na engel oldu unu, yapt fizibilite çal flmalar n n yat r m maliyetini art rd n, 4686 say l Elektrik Piyasas Kanunu ile Sözleflme de yer alan hazine garantisini yerine getirmedi ini ve dolay s yla zarara u rad n iddia etmifltir. Türkiye ise, fizibilite çal flmalar n n yat r m kavram na dahil olmad n, Dan fltay n onaylad mtiyaz Sözleflmesi nde görüflmelerin bafl ndaki ticari terimlerin de iflikli e u rad n, bu nedenle yat r m kavram na bu fizibilite çal flmalar n n dahil olmad n, Santralin üretim kapasitesinin 500 MW a ç kar lmas na iliflkin Bakanl k olurunun Dan fltay onay ndan geçmedi ini (zaten yat r mc - n n da bu Olur a riayet etmedi ini), AYM nin 4686 say l Elektrik Piyasas Kanunundaki hazine garantilerini Anayasa ya ayk r buldu unu, ayr ca giriflimcinin, 4501 say l Kanun gereklerini yerine getirmedi ini savunmufltur. Bkz: PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik - Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. p (10) Türkiye Cumhuriyeti ile ABD aras nda Yat r mlar n Karfl l kl Teflviki ve Korunmas na Dair Antlaflma için Bkz: R.G /20251.

5 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1075 lararas hukuka uygun flekilde, her zaman adil ve hakkaniyetli davran - fla tabi tutulaca belirtilmektedir. 11 Benzer kararlar fl nda, davac, Türkiye nin büyük ölçüde adaletsiz, haks z, keyfi ve zararl bir tav rla bu yükümlülü ü ihlal etti ini, ifllemlerin fleffafl k ve tarafs zl k içinde yürütülmedi ini ve yapt r mlar n da kötü niyetle uyguland n iddia etmifltir. 12 Davac, özellikle hukuki ve ifl çevresinin de ifltirilmesi konusunda hükümetin taahhütlerinden do an hakl beklentilerinin tamamen göz ard edildi ini ileri sürmüfltür. Ayr ca Anayasan n 48. maddesinde öngörülen Devlet, özel teflebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararl l k içinde çal flmas n sa layacak tedbirleri al r hükmünün gere inin yerine getirilmedi ini ileri sürmüfltür. 13 Davac, Y D projelerinin gelifltirilmesini sa layan mevzuattaki de iflikliklerin, onaylanan fizibilite çal flmalar n n, ek sözleflmenin, teminat mektubunun, hazine garantisinin, enerji sat fl anlaflmas ve fon anlaflmas n n ve daha da ötesi 4501 say l kanun de iflikli inin hepsinin kendisine hakl beklentiler verdi ini ileri sürmüfltür. Davac bu beklentilerin, Türkiye nin sözleflme ve onaylar iptal etmesi ile bofla ç kt n iddia etmifltir. 14 Davac ayr ca, Türkiye nin Ek Sözleflmenin sonuçland r lmas n önleyerek ve davac y imtiyaz hakk ndan vazgeçmeye zorlayarak egemenlik imtiyaz n kötüye kulland n ve kapasite art r m konusunda düzenleme yapma yetkisini kullanmad n belirtmifltir. 15 Davac, Metalglad, Mafezzini, Tecmed ve Occidential kararlarlar n 16 örnek göstererek, Türkiye nin düzenleme yetkisini kötüye kulland n iddia etmifltir. 17 Davac, adil ve hakkaniyetli davran fl n en temel unsuru olan iyi niyetin bilinçli olarak ihlal edildi ini, bunun sonucu olarak ta Projenin tamamlanmas n engellemek için yönetimde yeterlilik ve etkinli in ortaya ç kmad n ileri sürmüfltür. 18 Davac, iyi niyet prensibinin karfl taraf n yanl fl anlamas na götürecek davran fllardan kaç nmas n içerdi ini, bir taraf n söz ve davran fllar n n yanl fl yorumlanmas durumunda derhal di er taraf n gerçek niyet ve arzusunun ortaya ç kmas için haberdar edil- (11) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.222. (12) PSEG Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.223. (13) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.225. (14) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.226. (15) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.227. (16) Söz konusu kararlara web sitesinden ulafl labilir (17) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.228 (18) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.229.

6 1076 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 mesi gerekti ini, ancak Türkiye nin yat r mlar desteklemek için bunlar n en az n bile yerine getirmedi ini ileri sürmüfltür. 19 Özet olarak davac, Türkiye nin TY anlaflmas na, Anayasa ya, iç hukuktaki yabanc yat r m mevzuat na ve mahkeme kararlar na ayk r davranarak adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü ihlal etti ini iddia etmifltir. Davac Türkiye nin bu yükümlülü ü, a-haks z ve keyfi davranarak, b-görev ve yetkisini kötüye kullanarak, d-bilinçli flekilde kötü niyet tafl yarak ve d-yat r mc n n hakl beklentilerini göz ard ederek ihlal etti- ini belirtmifltir. Daval Türkiye, bu iddialar projenin teknik ve finansal olarak uygunsuzlu u gerekçesiyle reddetmifltir. Türkiye, ifl çevresi aç s ndan uygulanmas riskle sonuçlanacak bir proje yüzünden itham edilemeyece ini, TY anlaflmalar n n yat r mc ya de il, yat r mc n n bu anlaflmalara ayak uydurmas gerekti ini savunmufltur. 20 Türkiye, adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n her bir olayda farkl gerçeklere dayand n, bu standard n esnek olarak uygulanmas gerekti ini, her bir olayda farkl delil standard na gerek oldu unu savunmufltur. Türkiye sadece, uluslararas standartlar n oldukça alt nda kalan görevin kas tl ihmalini ve kötü niyeti gösteren davran fllar n bu standard n alt nda gösterilebilece ini belirtmifltir. 21 Türkiye, 19 Haziran 1998 tarihine kadar bakanl k onay bulunan bir anlaflman n olmad n ve Bakanl n bu yüzden sonradan iptal edebilece i bir karar n n bulunmad n belirtmifltir. Bu onay n özel hukuk kiflisine iç hukukta hiçbir hak sa lamad n savunmufltur. 22 Türkiye, yat r mc n n dayand ve hakl beklenti do urdu unu söyledi i bu olaydaki resmi karar veya izinlerin, davac n n zikretti i di er olaylardan aç kça farkl oldu unu vurgulam flt r. Türkiye, gerçekleri ve sorunlar gizlemedi ini, kötü niyetin olmad n, davac taraf nda kas tl bir yanl fl anlafl lman n var oldu unu belirtmifltir. Fakat onaylanm fl sözleflme olsa bile, Türkiye nin Genin karar 23 fl nda, adil ve hakkaniyetli davran fl ihlal etmedi ini savunmufltur. 24 Türkiye ayn sebeple, üzerinde herhangi bir uzlaflma olmad için hazine garantisi veya ek sözleflmenin de ihlal edilmedi ini, davac n n iddia etti i gibi bitmemifl bir görüflmenin anlaflma ihlaline dönüfltürülemeyece ini savunmufltur. Ayr ca Türkiye, Sözleflmede bu gibi anlaflmalar n ba- (19) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.230 (20) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.231. (21) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.232. (22) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.234. (23) Söz konusu karara web sitesinden ulafl labilir. (24) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.234.

7 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1077 flar l flekilde sonuçland r laca n n da garanti edilmedi ini, sadece bu anlaflmalarla görüflme hakk n n bulundu unu belirtmifltir. 25 Türkiye, davac n n sadece 4501 say l kanun gere ince özel hukuka göre baflvuru hakk na sahip oldu unu, bu hukukun da özel hukuk sözleflmelerine otomatik garanti vermedi ini belirtmifltir. Türkiye, olayda keyfilik veya ay r mc l n bulunmad n, hakl beklentilerin karfl lanmad iddias n n yerinde olmad n, çünkü hükümete sunulan revize raporda bu hakl beklentiye yer verilmedi ini savunmufltur. 26 Türkiye, iç hukuka göre iyi niyet ve tam görev bilinci içinde, hakkaniyetli, fleffaf ve makul bir tav rla davrand n, Anlaflmaya göre adil ve hakkaniyetli davran fl standard n ihlal etmedi ini belirtmifltir. Ayr ca Türkiye, aksine bir karine olmad için, görüflmeleri iyi niyetle sürdürdü ünün varsay lmas n ve UNIDROIT 27 ilkeleri ve Wintershall davas 28 fl nda sorumlulu u gerektiren bir durum olmad n savunmufltur. 29 D-Heyetin Tespitleri 1-Adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün içeri i olaydan olaya de iflebilir. PSEG/Konya Ilg n Elektrik-TÜRK YE yarg lamas nda Heyet, uluslararas hukukun sa lad di er geleneksel standartlar n bir sonucu olarak, yat r m tahkiminde önem kazanan adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n, her bir olayda tümüyle ayn flartlar tafl mayabilece ini belirtmifltir. Heyet, Türkiye nin do rudan bir kamulaflt rma ifllemi olmad n ancak yat r mc n n ihlal edilen haklar n ifade bak m ndan tart flmal olgular n farkl standartlar aç s ndan de erlendirilmesi gerekti ini ifade etmifltir. 3 0 Tahkim Heyeti, adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n olaydan olaya de iflmesi yüzünden, bu standard n baz hallerde tam olarak arzu edilen gibi olmad n, bu olayda uluslararas hukuk standartlar n n daha geleneksel/bilinen ihlallerinin yoklu unda bir yarg laman n yap ld - (25) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.235. (26) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.236. (27) Uluslararas ticaret hukukuna iliflkin maddi hukuk kurallar n yeknesak hale getirmeyi amaçlayan baz özel çal flmalar olmufltur. Bunlardan birisi de UNIDROIT Enstitüsü taraf ndan, uluslararas nitelikli bir çok metinden yararlan larak haz rlanm fl olan ve uyuflmazl klar n uluslararas ticari tahkim yoluyla çözülmesini öngören UNIDROIT lkeleridir. lkeler, uyuflmazl klar n çözümünde, sözleflme özgürlü ünü, yürürlükte olan teamül ve uygulamalar, taraf iradelerini ve dürüstlük ve iyi niyeti esas alm flt r. Ancak çal flma sonunda haz rlanan taslak, özel bir giriflim olmas ve devletlerin bu konuda destek vermemesi sebebiyle, bugün için hiçbir geçerlili i ve ba lay c l bulunmayan bir metin olarak kalm flt r. Uluslararas ticari tahkim bak m ndan UNIDROIT lkeleri hakk nda genifl bilgi için Bkz: ORAK, Cem Ça atay, Milletleraras Ticari Tahkim Bak m ndan UNIDROIT lkeleri, Ankara Barosu Dergisi, Say :3, 2004, s (28) Söz konusu kararlara web sitesinden ulafl labilir. (29) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.237. (30) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.238.

8 1078 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 n belirtmifltir. Adil ve hakkaniyetli davran fl n içeri inin, her ne kadar yat r m n korunmas için garanti edilen tam koruman n temini ile yak ndan ilgili olsa da, di er standartlardan farkl olarak, kendine has bir içeri e sahip olmas n n bu sonucu do urdu unu ifade etmifltir. 31 Heyetin, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün içeri inin her olayda farkl olabilece i tespiti yerindedir. Çünkü yabanc yat r mlar n tabi oldu u yeknesak bir uluslararas mevzuat bulunmad ve her somut olay n tabi oldu u ulusal ve uluslararas sözleflmenin farkl olmas her bir olay n ve standard n fakl ele al nmas sonucunu do urmaktad r. 2-Yat r mc n n yat r m karar vermesinde mevcut olan flartlar, yat r mc aleyhine tümüyle de ifltirilemez. Heyet, di er tahkim kararlar nda adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n çeflitli aç lardan de erlendirilerek uyguland n belirtmifltir. Mesela, MTD-fiili olay nda ev sahibi devletin tutars z davran fllar n n etkiledi i haklar aç s ndan, Tecmed-Meksika olay nda düzenleyici hukuki çerçevede keyfi de ifliklik yap lmas bak m ndan, Occidential-Ekvator olay nda ise yat r mc n n ifl ve güvenlik ihtiyac n n öngörülebilir ve istikrarl hukuki çevresine zarar veren sonu gelmeyen kanun de ifliklikler yönünden ele al nd n ifade etmifltir. 32 Heyet bunun, Tecmed-Meksika yarg lamas nda oldu u gibi, yabanc yat r mc n n yat r m karar vermesindeki hakl beklentilerinin de erini düflürmeyen davran fllar içerdi ini vurgulam flt r. 33 Burada di er kararlarda oldu u gibi istikrar kavram n n, hukuki çerçevenin dondurulmas anlam na gelmedi i, ev sahibi devlet taraf ndan de iflen flartlara uygun düzenlemelerin yap labilece i, ancak mevcut yat r mc - n n yap lan yeni düzenlemelerin olumsuzluklar ndan etkilenmemesi için özel garantiler sa lanabilece i belirtilmifl olmaktad r Hakl beklentiler, yönetimin taahhütleri içinden tan mlanmas gerekir. Yarg lamada heyet, davac n n, Türkiye taraf ndan karfl lanmad n iddia etti i hakl beklentileri sayd liste konusunda ikna olmam flt r. Çünkü heyete göre, davac n n gözlemlenmesini gerekti ini düflündü ü hakl beklentiler, yönetimin taahhütleri içinden tan mlanmas gerekir. 35 Gerçekten heyet, davac n n iddia etti i gibi daval ya ait söz veya taahhüt tespit etmemifltir. Bu durum özellikle Proje sözleflmesinin ticari terimlerinde de geçerlidir. Heyet, e er davac n n iddia etti i gibi olsayd, hiçbir (31) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.239. (32) Söz konusu kararlara web sitesinden ulafl labilir. (33) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.240. (34) Örnek olarak Bkz: CMS-Arjantin, ICSID Case No:01/8, p.277. (35) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.241.

9 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1079 Enerji sat fl, Fon veya Hazine Garanti Anlaflmas n n yap lamayaca n belirtmifl ve bu hususta Türkiye nin hakl oldu unu ifade etmifltir. 36 Heyetin tespiti oldukça yerindedir. Çünkü yabanc yat r mlarla ilgili ulusal veya uluslararas mevzuatta yabanc yat r mlar n teflvik edildi i ifade edilir. Ancak bu soyut teflvik ifadelerinin yat r mc da hakl beklenti oluflturmamas, hakl beklentinin somut taahhütlerden tan mlanmas gerekti i vurgulanm flt r. 4-Bütün yabanc yat r m politikalar teflvik üzerine kurulur. Heyet olayda, Türk Hükümetinin yat r m yap lmas konusunda aktif bir çabas n gösteren bir delil görmedi ini, asl nda bütün yap-ifllet-devret politikalar n n teflvik üzerine kuruldu unu, ancak davac n n iddia etti i gibi spesifik sözler içermedi ini belirtmifltir. 37 Heyet, davac n n tan olan yüksek dereceli iki flirket yöneticisinin Türkiye ye yapt iki k sa ziyarette hükümetin resmi görevlileri ile görüflmek istediklerini, onlar n projeden haberdar olmas ndan emin olduklar n, onlar n bunu yararl bir geliflme olarak gördüklerini ve bu görevlilerin kendilerini misafir etmekten mutlu olduklar n ifade ettiklerini tespit etmifltir. Heyete göre bu durum, yat r m teklifinin davac dan Türk hükümetine geldi ini göstermektedir. 38 Hakl beklentiler için yap lan aç klamalar bu tespit için de aynen geçerlidir. Sadece ülkemizde de il di er ülkelerde de yabanc yat r m mevzuat teflvik üzerine kurulmufltur. Ancak yat r mc n n hakl beklentileri somut taahhütlere dayanmas gerekir. 5-Adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün her ihlali, ifllemlerin kötü niyetle yap ld anlam na gelmez. Olayda davac, adil ve hakkaniyetli davran fl ihlalinin kötü niyet seviyesine ulaflt n ve tazminat ödemeksizin yat r mlar y kmak için daval n n kas tl giriflimine kadar uzand n iddia etmifltir. Fakat heyet, projeyi sonuçland rma hakk n elinden alacak kötü niyetli veya tümüyle tezgah türü bir delil tespit etmedi ini belirtmifltir. Bu flekilde bir geniflletme, heyete göre, adil ve hakkaniyetli davran fl n rolünü, kamulaflt rma veya di er el koyma ifllemleri seviyesine yak nlaflt rmaz. 39 Kararda heyet adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü ihlal eden her davran fl n kötü niyetle yap ld anlam na gelmedi ini vurgulam flt r. Genin-Estonya karar nda belirtildi i gibi ifllem/hareket, görevin kas tl olarak ihmal edildi ini gösteriyorsa ve uluslararas standartlardan önemli ölçüde sapma varsa kötü niyetten söz edilebilir. Uluslararas bir an- (36) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.242. (37) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.243 (38) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.244 (39) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.245

10 1080 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 laflman n, ifllemlerin hukuka ayk r l k yönünden önemli ölçüde ihlal edilmifl say labilmesi için, kötü niyetin prosedürel düzensizli e yol açmas, ifllemlerin kas tl olarak göz ard edilmesi ve ifllemlerde afl r bir yetersizlik veya eksiklik bulunmas gerekir. 40 Heyet yukar da say lan tespitleri yapt ktan sonra Türkiye nin, üç aç - dan adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü sorumlulu u gerektirecek ciddiyette ihlal etti ini belirtmifltir: a-davac ile görüflmelerin yürütülmesinde Türkiye nin ihmali b-yat r mc n n baflvurular n ciddiyetle ele almamakla görevi kötüye kullanma c- Yat r mlar konusunda karmafla ve belirsizlik do uran mevzuat de ifliklikleri. 6-Yat r mc ile görüflmelerin yürütülmesindeki ihmal, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün ihlali say l r. Olayda heyet ilk olarak, kötü niyet olmaks z n, davac ile görüflmelerin yürütülmesinde daval n n ihmali oldu unu tespit etmifltir. Heyet, uyuflmazl n kilit noktalar n n cevaps z b rak lmas n ve bunlar n zaman nda aç klanmamas n, gösterilen srara sessiz kal nmas n, önemli iletiflimlerin sa lanmamas n, görüflmeleri sonuçland racak sistematik bir tav r tak n lmamas n hükümetin ihmalkârl k ve tutars zl klar n n bir göstergesi oldu unu belirtmifltir. Zira davac n n, görüflmelerin beceri ve uzmanl kla ele al nmas konusunda hakl bir beklentiye sahip oldu una iflaret etmifltir. 4 1 Bu davada heyet, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün çok çeflitli ihlal örneklerini tespit etmifltir. Heyet, bunlar aras nda en belirgin olan ihlalin bakanl n davac ile görüflmeleri yürütmekteki ihmali oldu unu, özellikle 4501 say l kanun gere ince davac n n müracaat üzerine tekrar görüflme talepleri aç s ndan bakanl n görevi kötüye kulland n belirtmifltir. Heyete göre bu standard n di er bir ihlal örne i ise, proje flirketinin ortakl k statüsü ve imtiyaz n hukuki statüsü aç s ndan çok say da kanuni de ifliklikler yap lmas ve bakanl n tutars z uyg u l a m a l a r d r. 4 2 Ev sahibi devletin yabanc yat r mc ile görüflmelerindeki ihmalinin, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlü üne ayk r l do ru bir tespittir. Ancak Türkiye de bu olgu, o dönemde yabanc yat r m mevzuat nda yaflanan belirsizlikle yak ndan ilgilidir. Çünkü o dönemde yabanc yat r mlarla ilgili birçok düzenleme yarg engeline tak lm flt r. Bunun sonucu olarak ta yabanc yat r m mevzuat nda karmafla ve belirsizlik yaflanm flt r. (40) Bkz:Genin-Estonya, Award, ICSID Case No:99/2, p.13,70,76,284,301,316,366.; Ayr ca Bkz: UNCTAD, Investor-States Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, UNCTAD Series, 2005, s.38. (41) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.246. (42) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.252.

11 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost Yat r mc n n baflvurular n ciddiyetle ele almamak bu yükümlülü ün ihlali say l r. kincisi, Heyet, Türkiye nin baz konularda görevi kötüye kullanarak ve davac n n 4501 say l kanun gere ince yapt baflvuru konusunda adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü ihlal etti ini belirtmifltir. Heyet, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanl n n yeniden görüflme talebini ve sözleflmenin yeniden aç lmas giriflimini Kanunun amac ndan oldukça uzak görmüfltür. 43 Heyet, bu davada yönetimin baz konularda apaç k tutars z tav rlar sergiledi ini, siyasi ve uygulama konular nda Kanunun garanti etti i baz haklar görmezlikten geldi ini ifade etmifltir. Heyet, bunun özellikle kanun, uygulama sözleflmesi, teminat mektubu ve Dan fltay taraf ndan tan mlanan yabanc yat r mc flirket yap s konusunda 1998 fiubat ndan bu yana yafland n belirtmifltir. Ayr ca heyet, Bakanl n enerji alan ndaki çeflitli guruplarla da uyumlu çal flmad n, tan k ifadelerinden tespit etmifltir. 44 Heyet, bakanl n, sözleflme ile verilen haklar görmezlikten geldi ini Anayasa Mahkemesi karar n n da destekledi ini ifade etmifltir. Heyet, bu tür tutars z fiillerin Türk hukukuna göre hukuk d fl olabilece ini, fakat TY Anlaflmas ndaki öngörüler fl nda adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n ihlali oldu unu belirtmifltir Sürekli mevzuat de ifliklikleri ile yat r m n olumsuz etkilenmesi adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü üne ayk r l k say l r. Üçüncüsü, Tahkim heyeti, e lence treni etkisi do uran kanuni de iflikliklerin sürdürülmesi konusunda da adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün ihlal edildi ini kabul etmifltir. Heyet bunun özellikle mevzuat ve uygulamada, projenin yat r mc statüsünü belirleyen (mevzuatta) sürekli de ifliklik yap lmas nda ve özel hukuk statüsü ile idari imtiyaz aras nda sürekli gelgit yaflanmas nda gerçekleflti ini belirtmifltir. Kararda bu durumun vergi kanunlar için de s n rl olarak geçerli oldu unu ifade etmifltir. 46 Heyet, bu de ifliklerden baz lar n n yat r mlar kolaylaflt rmak ve projeleri sonuçland rmak amac yla yap lsa da bakanl n, projenin ticari terimlerine at fla, tart flarak dengeyi sa lamada ve görüflmelerle bu kanuni de iflikliklerin sonuçlar n müzakerede baflar s z oldu unu görmüfltür. 47 Heyet, yorum ve uygulanmas nda sürekli ve sonu gelmeyen kanuni de iflikliklerin istikrars zl a yol açt n belirtmifltir. Heyete göre, bu da- (43) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.247. (44) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.248. (45) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.249. (46) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.250. (47) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.251.

12 1082 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 vada oldu u gibi karmafl k görüflmelerin oldu u bir ortamda, hükümetin kontrolü d fl nda gerçekleflen de ifliklikler (maliyetlerin yükselmesi gibi), uzun vadeli yat r mlar anlams z k lmaktad r. Bu davada sadece kanunlar de il, bakanl n politika ve uygulamalar nda da de ifliklikler sürmüfltür. Heyet, yat r m flartlar n n de iflmeden ayn kalaca bir durumu hiçbir yat r mc n n, bekleyemeyece ini ancak, yat r mc n n ev sahibi devletin uygulamas n n adil ve hakkaniyetli olmas n bekleyebilece ini ki yat r mc n n yat r m karar devletin hukukunun yorumu ve o zamandaki yat r - m n ifl çevresinin tümü üzerine oturdu unu belirtmifltir. 48 Heyet, iyi niyetin varl na inand n, ancak ifllemlerin bu iyi niyete uygun olsa bile, yukar da say lan bütün uygulamalar, adil ve hakkaniyetli davran fl standard n n ihlali delillerinin mevcut oldu unu belirtmifl ve bu durumun, zarara yol açmas sebebiyle tazminat n gereklili ini ortaya ç kard n ifade etmifltir. 49 III-D ER ICSID TAHK M KARARLARINDAN ÖRNEKLER 1-Genel Olarak Ev sahibi devletlerin kendi ülkesindeki yabanc yat r mlara karfl adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü, uluslararas çok say da belgede düzenlenmifl ve ICSID tahkim yarg lamalar na konu olmufl önemli yükümlüklerden biridir. Ancak bu yükümlülü ün kapsam ve unsurlar konusunda tam bir görüfl birli i bulunmamaktad r. Bu nedenle söz konusu bu yükümlülü ün kapsam farkl yorumlanmaktad r. Bu farkl yorum IC- SID tahkim yarg lamalar nda da kendisini göstermektedir. Adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün kapsam ve unsurlar n n farkl flekillerde yorumlanmas n n çeflitli sebepleri vard r: Birincisi, özellikle TY anlaflmalar n n baz lar nda uluslararas hukukun genel kurallar na at f yap l rken baz lar nda bu at f bulunmamaktad r. kincisi, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün öngörüldü ü anlaflmalar n kapsam, arac veya amac n n farkl ifade edilmesidir. Mesela anlaflmalar n haz rlan fl s ras nda niyetlerin ortaya konulmas durumunda, ortaya ç kan yorum, uluslararas hukukun tan mlad standarttan daha genifl olabilmektedir. Üçüncüsü, de iflen flartlara göre yap lan yorumlar n farkl laflmas d r. 50 Adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün içeri i konusunda genel bir uzlaflma bulunmad için, yabanc yat r mlar n korunmas ve ev sahibi devletlerin yabanc yat r mlar üzerindeki tasarruf hakk n s n rland ran bu çok önemli yükümlülü ün kapsam ve unsurlar konusunda (48) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p (49) PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5, p.256. (50) YANNACA-SMALL, Katia, Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law International Investment Law: A Changing Landscape, OECD Publishing, 2005, s.124.

13 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1083 tart flmalara yol açmaktad r. 51 Burada teorik alandaki tart flmalardan ziyade di er ICSID tahkim yarg lamalar ndaki adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün anlam, kapsam ve unsurlar ele al nm flt r. Bu kararlarda adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ü ile ilgili flu standartlar görülmektedir: 2-Devletin yabanc yat r mlar n korunmas nda dikkat ve özen yükümlülü ü vard r. Çok say da ICSID tahkim karar nda, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü üne ayk r davranan devletin fiil ve ya ihmalini belirlemede dikkat ve özen gösterme unsuruna at f yap lmaktad r. Genellikle bu kararlarda, adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü ile tam koruma ve güvenlik ilkeleri birlikte ele al nmaktad r. 52 Ancak tam koruma ve güvenlik ilkesi daha çok sivil çat flma ve fiziksel fliddetten etkilenen yabanc yat r mlar koruma yükümlülü ünü ifade etmektedir. 53 AAPL-Sri Lanka karar nda, ev sahibi devletin ülkesindeki yabanc yat r mlar dikkat ve özenle koruma yükümlülü ünün bulundu u, bu yükümlülü ün uluslararas hukukun bir gere i oldu u ve adil ve hakkaniyetli davranma, tam koruma ve güvenlik ilkeleri ba lam nda uygulanaca-, ayr ca devletin yabanc yat r mlara karfl ay r mc l k yapamayaca ifade edilmifltir. 54 AMT-Kongo karar nda Heyet, adil ve hakkaniyetli davran fl prensibinin, ev sahibi devletin ülkesindeki di er devlet vatandafl ve flirketlerinin yat r mlar n koruma ve güvenli ini sa lama yükümlülü ü tesis etti ini, ev sahibi devletin bu dikkat ve özen yükümlülü ünü duyarl l k içinde yerine (51) BROWER II, Charles H, Fair and Equitable Treatment under NAFTA s Investment Chapter, American Society of International Law, (Proceedings of the Annuel Meeting-ABI/INFORM Global), 2002, s Yabanc yat r mlar konusunda yap lan ikili ve çok tarafl uluslararas anlaflmalarda yer alan bu yükümlülü ün içeri inin tespiti konusunda iki farkl görüfl vard r: Birinci görüfl, adil ve hakkaniyetli davran fl prensibinin (yükümlülük) içeri inin uluslararas belgelerde tam olarak tan mlanmad - n, bu prensibin, ev sahibi devletin ay r mc ve adil olmayan tedbirleri yüzünden menfaatleri zarar gören yat r mc ya, iddialar n (argument) flekillendirmede (formulating) genel bir kalk fl noktas sa lad - n belirtmektedir. Bu görüfle göre söz konusu prensibin kapsam somut olaylar n içeri ine ba l d r. Olsa olsa bu prensibin içeri i yabanc yat r mc ya ay r mc l k yapmama temelinde ve orant l l a göre belirlenebilir. Bkz: MUCHLINSKI, Peter, Multinational Enterprises and the Law, 1995, s.625.di er bir görüfle göre adil ve hakkaniyetli davran fl prensibi yat r m anlaflmalar nda di er öngörülerin (provision) yorumlanmas ve boflluklar n doldurulmas için temel bir yard mc unsur niteli indedir. Bu görüfl, söz konusu prensibin tahkim heyetlerinin çal flmas ile gelifltirilecek bir kavram oldu unu kabul etmektedir. Bkz: YANNACA-SMALL, s.104. (52) NAFTA da adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü, tam koruma ve güvenlik ilkeleri ile birlikte düzenlendi i için NAFTA dan kaynaklanan uyuflmazl klarda genellikle bu iki kavram birlikte ele al nmaktad r. Örnek olarak Bkz: Metaclad-Meksika, Award, ICSID Case No:97/1.; Ayr ca adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün, en çok gözetilen ulus kayd, ay r mc l k yapmama gibi ilkelerle birlikte ele al nmas hakk nda Bkz: UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series 11, Vol.III, 1999, s (53) YANNACA-SMALL, s.105. (54) Aisan Agriculturel Products Ltd. (AAPL) - Sri Lanka, ICSID Case No: 87/3, p.33.

14 1084 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 getirmesi ve bu yükümlülü ü zedeleyen düzenlemeler yapmaktan kaç nmas gerekti ini vurgulam flt r fllemler hukuka uygun olmal ve devlet keyfi uygulamalardan kaç nmal d r. Ev sahibi devletin yabanc yat r mlar hakk nda hukuku uygularken, ifllemlerin hukuka uygun olup olmad, ICSID tahkim yarg lamas nda karfl lafl lan önemli sorunlar aras nda yer almaktad r. Adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün bir unsuru olan ifllemlerin hukuka uygunlu u prensibi ve keyfili in bulunmamas, uluslararas hukukun bir kural olarak düflünülmektedir. 56 Genin-Estonya karar nda, ifllemlerin hukuka uygunlu u ve keyfili in bulunmamas prensibinin uluslararas hukukun bir gere i oldu u vurgulanm flt r. Bu kararda ev sahibi devletin, yat r mc n n yat r m n kullanma, yönetme, geniflletme, faaliyette bulunma, elden ç karma gibi haklar - na, keyfi ve ay r mc davranarak zarar veremeyece i belirtilmektedir. Karara göre ifllem/hareket, görevin kas tl olarak ihmal edildi ini gösteriyorsa, uluslararas standartlardan önemli ölçüde sapma varsa veya sübjektif kötü niyet söz konusu ise, bu yükümlülü ün minimum standard ihlal edilmifl demektir. Uluslararas bir anlaflman n, ifllemlerin hukuka ayk r l k yönünden önemli ölçüde ihlal edilmifl say labilmesi için, kötü niyetin prosedürel düzensizli e yol açmas, ifllemlerin kas tl olarak göz ard edilmesi ve ifllemlerde afl r bir yetersizlik veya eksiklik bulunmas gerekti i ifade edilmifltir Uyuflmazl n çözümü için öncelikle yerel çarelere baflvurulmal d r. V i v e n d i - A r j a n t i n karar nda, TY anlaflmas nda öncelikle yerel makamlara baflvuru öngörülmüfl ise, bu anlaflman n ihlalinden söz edebilmek için, yerel mahkemeye yapt baflvurunun reddedilmesi veya davac ya bu mahkemede adaletsiz davran lmas veya yarg laman n esasl bir flekilde adaletsiz olmas veya yat r mc n n kendisine garanti edilmifl haklar n n inkâr edilmesi hallerinden birinin bulunmas gerekti i belirtilmifltir. 5 8 C e m e n t - M s r karar nda ise, ev sahibi devletin kendi iç hukukunun öngördü ü etkin ve yeterli tebligat ve bilgilendirme yapmamas adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün ihlali olarak de erlendirilmifltir. 5 9 _ ( 5 5 ) AMT-Kongo, Award, ICSID Case No:93/1. ( 5 6 ) YANNACA-SMALL, s.108. ( 5 7 ) Genin-Estonya, Award, ICSID Case No:99/2, p.13,70,76,284,301,316,366.; Ayr ca Bkz: UNCTAD, I n- vestor-states Disputes Arising From Investment Treaties: A Review?, UNCTAD Series, 2005, s.38. ( 5 8 ) Vivendi-Arjantin, Award, ICSID Case No.97/3, p ( 5 9 ) Cement-M s r, Award, ICSID Case No:99/6, p.143.

15 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost Devlet bölgesel veya rksal ay r mc l klardan kaç nmal d r. NAFTA ve UNCITRAL Tahkim Kurallar çerçevesinde sonuçland r lan S.D. Myers-Kanada karar nda 60, yabanc yat r mc ya uluslararas hukuk taraf ndan kabul edilemez seviyede haks z ve keyfi davran lmas, ev sahibi devletin ifllemlerinin, haks z, adaletsiz ve ay r mc 61 olmas, bölgesel ve rksal önyarg ya dayal d fllama içermesi, yarg laman n sonucunu etkileyecek nitelikte hukuka ayk r l k tafl mas, kararlar n gerekçesiz olmas, idari ifllemlerde fleffafl n ve aç kl n olmamas durumunda adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ü ihlal edilmifl olaca vurgulanm flt r Devletin ifllem ve uygulamalar fleffaf olmal d r. Ev sahibi devletin adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ü kapsam nda yabanc yat r mlar üzerinde ifllem ve davran fllar nda fleffafl k, yat r mc n n hakl beklentilerine sayg ve iyi niyet unsuru da, çeflitli IC- SID tahkim yarg lamalar na konu olmufltur. 63 Metalclad-Meksika karar nda fleffafl k, yabanc yat r mc lara yat r mla ilgili bütün yükümlülüklerin bildirilmesi, yasal gereklilikleri yerine getirmek veya do ru ad m atmak konusunda bir bulan kl k veya yanl fl anlama içermemesi gerekti i belirtilmifltir. Kararda, yat r mc hakk nda uygulanacak olan ifllem ve düzenlemelerin aç k fleffaf ve öngörülebilir bir çerçeve çizilmesinin adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün bir gere i oldu u belirtilmifltir. 64 Bu kararda ICSID tahkim heyeti, yat r mc (60) S.D. Myers-Canada, Background, (13 Nov. 2002), S.D. Myers-Canada, Final Award, (Date of Award: 30 Dec. 2002) Olayla ilgili kararlar (partial award, decision, final award) ve bas n aç klamalar na eriflim çin Bkz: ( ) (61) Ay r mc l k yapmama ile ulusal muamele ilkesi aras ndaki fark için Bkz: ROJAS, Fernando G., The Notion of Discrimanition in Article of NAFTA, (Jean Monnet Working Paper 05/05), NYU School of Law, New York, 2005, s (Eriflim için Bkz: ( ) (62) S.D. Myers-Canada, Concurring Partial Award, (Date: 12 Nov. 2000), p Eriflim için Bkz: ( ); Ayr ca Bkz: FRANCK, Susan D., The Leg t - macy Crisis in Investment Treaty Arb trat on: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, FORDHAM Law Rewiev, Vol:73, 2005, s ; Ayr ca Bkz: UNCTAD, Investor-States Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, UNCTAD Series, 2005, s ; KURTZ, Jürgen, A General Investment Agreement in the WTO? Lessons from Chapter 11 of NAFTA and the OECD Multilateral Agreement on Investment, Jean Monnet Working Paper 6/02, New York University School of Law, New York, 2002., s (Eriflim için Bkz: ( ).; APPLETON, Barry, Regulatory Takings: The International Law Perspective, N.Y.U. Environmental Law Journal, Volume:11, 2002, s.44.; Ayr ca Bkz: WAGNER, J. Martin, International Investment, Expropration and Environmental Protection, Golden Gate University Law Rewiev, Volume:29, Issue:465, 1999, s ; BISHOP, Doak R./RUSSELL, William W., Survey of Arbitration Awards Under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement Journal of International Arbitration, 19(6), 2002, s , , , ve 570.; Benzer sonuçlar n ifade edildi i bir baflka dava için Bkz: Waste-Meksika, Award, ICSID Case (AF) No:98/2, p.27.; (63) YANNACA-SMALL, s.118 (64) Metalclad-Meksika, Award, ICSID Case (AF) No: 97/1, p.76.; WAGNER, s ; FRANCK, s.1577 vd.; Ayr ca Bkz: KURTZ, s.30.

16 1086 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 hakk nda uygulanacak olan ifllem ve düzenlemelerin aç kl ve fleffafl ile adil ve hakkaniyetli davranma aras ndaki ba lant ya iflaret etmifltir. Yani, mevzuatta karmafla ve belirsizlik ev sahibi devletin yat r mc ya adil ve hakkaniyetli davranmas n engelleyecektir. 8- fllem ve uygulamalarda iyi niyet as ld r. PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye karar nda oldu u gibi adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün her ihlalinin, ifllemlerin kötü niyetle yap ld anlam na gelmeyece i di er kararlarda da vurgulanm flt r. Mesela TECMED-Meksika karar nda adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün uluslararas hukukta tan mlanan iyi niyet prensibinin bir unsuru oldu u ve devletin herhangi bir yükümlülü ü ihlal için kötü niyetli olmas gerekmedi i belirtilmifltir. Bu ilkeye göre, yabanc yat r mc, ev sahibi devletten, fleffaf, hukuka uygun ve keyfilikten uzak davranmas n bekler. Ayr ca yat r mc devletten, tutarl davran fl, belirsizlikten uzak ve tamam yla fleffaf bir düzenleme ister. Ayr ca, ifl ve ticari faaliyetlerini üzerine bina edece i izinlerin verilmesi konusunda devletin keyfilikten uzak olmas n ve hak arama hususunda kendisine hukuki araçlar n sa lanmas n ister Devlet yabanc yat r mlar için istikrarl bir ekonomik çerçeve oluflturmal d r. Adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün bir unsuru olarak yat r mc n n hakl beklentilerine cevap verilmesi ile ilgili CMS-Arjantin karar nda ise yat r mc n n hakl beklentilerinin karfl lan p karfl lanmad - n n objektif olarak de erlendirilmesi gerekti i belirtilmifltir. 66 Kararda, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün, yat r mlar için istikrarl bir çerçeve ve ekonomik kaynaklar n etkili kullan m için gerekti i, bunun yat r mlar n korunmas n n esas bir amac oldu u ifade edilmifltir. Heyete göre istikrarl hukuki ve ticari bir çerçeve, adil ve hakkaniyetli davran fl n gerekli bir unsurudur. 67 Ayn kararda heyet i s t i k r a r kavram na da aç kl k getirmifltir. Buna göre istikrar, hukuki çerçevenin dondurulmas anlam na gelmedi i, ev sahibi devlet taraf ndan de iflen flartlara uygun düzenlemelerin yap labilece i, ancak mevcut yat r mc n n yap lan yeni düzenlemelerin olumsuzluklar ndan etkilenmemesi için özel garantiler sa lanabilece i belirt i l m i fl t i r. 6 8 (65) TECMED-Meksika, Award, ICSID Case No:00/2, p ; Ayr ca Bkz: UNCTAD, Investor-States Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, UNCTAD Series, 2005, s.39. (66) CMS-Arjantin, ICSID Case No:01/8, p.224, 257, 268, 278, 286. (67) CMS-Arjantin, ICSID Case No:01/8, p.274. (68) CMS-Arjantin, ICSID Case No:01/8, p.277.

17 Ilg n-türkiye Tahkim Karar Dr. S. Dost 1087 IV-SONUÇ Ev sahibi devletlerin kendi ülkesindeki yabanc yat r mlara karfl adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ü uluslararas çok say da belgede düzenlenen ve ICSID tahkim yarg lamas nda ele al nan önemli yükümlüklerden biridir. ICSID tahkim kararlar incelendi inde bu yükümlülükle ilgili özetle flu standartlar söylemek mümkündür: Kararlarda ev sahibi devletin ülkesindeki yabanc yat r mlar dikkat ve özenle koruma yükümlülü ünün bulundu u, ifllemlerin hukuka uygun olmas ve keyfi uygulamalardan kaç n lmas gerekti i belirtilmifltir. Ayr ca devletin yabanc yat r mlara karfl bölgesel veya rksal ay r mc l k yapamayaca, devletin ifllem ve uygulamalar n n iyi niyetli ve fleffaf olmas gerekti i ifade edilmifltir. Di er yandan, ev sahibi devletin kendi iç hukukunun öngördü ü etkin ve yeterli tebligat ve bilgilendirme yapmamas n adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün ihlali olarak de erlendirilmifltir. Kararlarda fl e f f a f l n, bütün yat r mc lara yat r mla ilgili bütün yükümlülüklerin bildirilmesi yasal gereklilikleri yerine getirmek veya do ru ad m atmak konusunda bir bulan kl k veya yanl fl anlama içermemesi anlam n tafl d belirtilmifltir. Ayr ca, yat r mlar hakk nda uygulanacak olan ifllem ve düzenlemelerin aç k fleffaf ve öngörülebilir bir hukuki çerçeve çizmesinin adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün bir gere i oldu- u vurgulanm flt r. Adil ve hakkaniyetli davranma yükümlülü ünün bir unsuru olarak yat r mc n n hakl beklentilerine cevap verilmesi ile ilgili kararlarda ise yat r mc n n hakl beklentilerinin karfl lan p karfl lanmad n n objektif olarak de erlendirilmesi gerekti i belirtmifltir. PSEG/Konya Ilg n Elektrik-TÜRK YE karar nda adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ü ile ilgili olarak ortaya ç kan standartlar flu flekilde saymak mümkündür: Heyet, adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünün içeri inin her olayda farkl olabilece ini, yat r mc n n yat r m karar vermesinde mevcut olan flartlar n, yat r mc aleyhine tümüyle de ifltirilemeyece ini belirtmifltir. Heyet, bütün yabanc yat r m politikalar n n teflvik üzerine kuruldu unu, dolays yla hakl beklentilerin, sadece mevzuattan de il, yönetimin somut taahhütleri içinden tan mlanmas gerekti ini v u r g u l a m fl t r. Kararda heyet adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü ihlal eden her davran fl n kötü niyetle yap ld anlam na gelmedi i tespitini yapt ktan sonra Türkiye nin, üç aç dan adil ve hakkaniyetli davran fl yükümlülü ünü sorumlulu u gerektirecek ciddiyette ihlal etti ini belirtmifltir: a-davac ile görüflmelerin yürütülmesinde Türkiye nin ihmali b-yat - r mc n n baflvurular n ciddiyetle ele almamakla görevi kötüye kullanma c-yat r mlar konusunda karmafla ve belirsizlik do uran mevzuat de iflikl i k l e r i.

18 1088 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 3 Y l 2007 K TAPLAR VE MAKALELER YARARLANILAN KAYNAKLAR APPLETON, Barry, Regulatory Takings: The International Law Perspective, N.Y.U. Environmental Law Journal, Volume:11, BISHOP, Doak R./RUSSELL, William W., Survey of Arbitration Awards Under Chapter 11 of the North American Free Trade Agreement Journal of International Arbitration, 19(6), BROWER II, Charles H, Fair and Equitable Treatment under NAFTA s Investment Chapter, American Society of International Law, (Proceedings of the Annuel Meeting-ABI/INFORM Global), DOST, Süleyman, Yabanc Yat r m Uyuflmazl klar ve ICSID Tahkimi, Asil Yay n Da t m, Ankara, FRANCK, Susan D., The Leg t macy Crisis in Investment Treaty Arb trat on: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions, FORDHAM Law Rewiev, Vol:73, KURTZ, Jürgen, A General Investment Agreement in the WTO? Lessons from Chapter 11 of NAF- TA and the OECD Multilateral Agreement on Investment, Jean Monnet Working Paper 6/02, New York University School of Law, New York, 2002., s (Eriflim için Bkz: w w w. j e a n m o n n e t p r o g- r a m. o r g / p a p e r s / 0 2 / p d f ) ( ). MUCHLINSKI, Peter, Multinational Enterprises and the Law, ORAK, Cem Ça atay,?milletleraras Ticari Tahkim Bak m ndan UNIDROIT lkeleri?, Ankara Barosu D e r g i s i, Say :3, ROJAS, Fernando G., The Notion of Discrimanition in Article of NAFTA, (Jean Monnet Working Paper 05/05), NYU School of Law, New York, 2005, s (Eriflim için Bkz: ( ) SHIHATA, brahim, F.I.,?Avoidance and Settlement of Disputes the World Bank s, Approach and Exp e r i e n c e?, International Law FORUM, Kluwer Law International, 1: 90 98, UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series 11, Vol.III, UNCTAD, Investor-States Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, UNCTAD Series, WAGNER, J. Martin, International Investment, Expropration and Environmental Protection, Golden Gate University Law Rewiev, Volume:29, Issue:465, YANNACA-SMALL, Katia, Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law International Investment Law: A Changing Landscape, OECD Publishing, K A R A R L A R 6 9 Aisan Agriculturel Products Ltd. (AAPL)-Sri Lanka, ICSID Case No: 87/3. Karara ulaflmak için Bkz: h t t p : / / w w w. a p p l e t o n l a w. c o m / c a s e s / ( ) AMT-Kongo, Award, ICSID Case No:93/1. Cement Shipping-M s r, Award, ICSID Case No:99/6. CMS-Arjantin, Decision, ICSID Case No:01/8. Genin-Estonya, Award, ICSID Case No:99/2. Metalclad-Meksika, Award, ICSID Case (AF) No: 97/1. PSEG/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Award, ICSID Case No:ARB/02/5. PSEG/NACC/Konya Ilg n Elektrik-Türkiye, Decision, ICSID Case No:02/5. S.D. Myers-Canada, Background, (13 Nov. 2002), S.D. Myers-Canada, Final Award, (Date of Award: 30 Dec. 2002) Olayla ilgili kararlar (partial award, decision, final award) ve bas n aç klamalar na eriflim çin Bkz: h t t p : / / w w w. a p p l e t o n l a w. c o m / c a s e s / ( ) TECMED-Meksika, Award, ICSID Case (AF) No:00/2. Vivendi-Arjantin, Award, ICSID Case No.97/3. Waste-Meksika, Award, ICSID Case (AF) No:98/2. (69) ICSID tahkim kararlar adresinde bulunmaktad r. Bu adreste yer almayan kararlar n bulundu u yer ilgili dipnotta ve kaynakçada verilmifltir. Yararlan lan di er internet adresleri ilgili dipnotta gösterilmifltir.