YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM

Transkript

1 DEVLET BÜTÇE UZMANLIĞI ARAŞTIRMA RAPORU YABANCI SERMAYE YATIRIMLARINA İLİŞKİN UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE ULUSLARARASI TAHKİM Burhan ORMANOGLU Ankara Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü Mart 2004

2

3 İÇİNDEKİLER TABLOLAR LİSTESİ...ix EKLER LİSTESİ...ix KISALTMALAR LİSTESİ...x GİRİŞ PROBLEM AMAÇ VARSAYEMLAR SINIRLILIKLAR YÖNTEM Araştırma Modeli Veriler ve Toplanması Verilerin Çözümü ve Yorumlanması...9 BİRİNCİ BÖLÜM YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM l.yabanci SERMAYE YATIRIMLARI YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM...23 İKİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİMİN TANIMI, NİTELİKLERİ VE UYGULAMA ALANI l.uluslararasi TAHKİMİN TANIMI ULUSLARARASI TAHKİMİN NİTELİKLERİ Tahkimin Uluslararası Niteliği Tahkimin Ticari Niteüği Tahkimin Hukuki Niteliği... 32

4 3.TAHKİM ŞARTI VEYA TAHKİM SÖZLEŞMESİ YABANCI HAKEM KARARLARININ TANINMASI VE TENFİZİ UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜM YOLU OLARAK ULUSLARARASI TAHKİMİN KULLANILMA NEDENLERİ ULUSLARARASI TAHKİMİN UYGULAMA ALANI ÜÇÜNCÜ BÖLÜM TAHKİM KONUSUNDAKİ ULUSLARARASI HUKUKİ DÜZENLEMELER 1.İKİ TARAFLI VE ÇOK TARAFLI ANDLAŞMALAR l.l.andlaşmanm Tanımı Andlaşmalarda Terim Sorunu İki Taraflı Yatırım Andlaşmaları (Bilateral Investment Treaties-BITs); Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki Anlaşmaları (Agreements Concerning the Reciprocal Promotion and Protection of Investments) Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki (YKKT) Anlaşmaları YKKT Anlaşmalarının İçeriği YKKT Anlaşmalarının Amacı YKKT Anlaşmalarının Kapsamı YKKT Anlaşmalarında Koruma, Teşvik ve Yatırım Muameleleri Kamulaştırma ve Devletleştirmeye Karşı Koruma Sermaye, Kâr ve Gelir Transferi Taraflar Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü YKKT Anlaşmalarının Geçerlilik Süreleri ve Sona Ermesi Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları Çok Taraflı Yatırım Anlaşmaları (Multilateral Agreements on Investment) Çok Taraflı Yatırım Anlaşması (Multilateral Agreement on Investments- MAI) Çok Taraflı Bir Yatırım Anlaşmasının Gerekçeleri Küreselleşme ve Çok Uluslu Şirketler Bağlamında MAI MAI'nin Kapsamı ve Önemli Düzenlemeleri MAI Taslağında Yer Alan Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemleri ve Tahkim MAI'ye Yönelik Eleştiriler ve MAI'nin Yaratacağı Düşünülen Sorunlar...83 ıı

5 1.4.2.Çok Taraflı Yatırım Garanti Kuruluşu Sözleşmesi (Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency-MIGA) l.MIGA'nın Faaliyetleri ve Garanti Verdiği Durumlar MIGA Sözleşmesi ve Tahkim ULUSLARARASI SÖZLEŞMELER Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Uygulanması Hakkında Sözleşme (New York Sözleşmesi) Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (Washington Sözleşmesi) Uluslararası Ticari Hakemlik Hakkında Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi) Ekonomik ve Bilimsel-Teknik İşbirliği İlişkilerinde Ortaya Çıkan Medeni Hukuk Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözümü Hakkında Sözleşme (Moskova Sözleşmesi) Uluslararası Ticari Tahkim Hakkında Amerikan Devletleri Arasındaki Sözleşme (Panama Sözleşmesi) DÖRDÜNCÜ BÖLÜM BAŞLICA ULUSLARARASI TAHKİM MERKEZLERİ VE UYGULANAN TAHKİM KURALLARI l.yatirim UYUŞMAZLIKLARININ ÇÖZÜMÜ İÇİN ULUSLARARASI MERKEZ (INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES-ICSID) l.l.icsdd'in Birimleri Yönetim Konseyi Sekreterya Panel Heyetleri ICSID' in Statüsü, Sahip Olduğu Bağışıklık ve Ayrıcalıklar... :: ICSID'in Yargılama Yetkisi ICSID Tahkim Süreci Tahkim Talebi Tahkim Heyeti'nin Oluşturulması m

6 1.4.3.Tahkim Heyeti'nin Yetkileri ve İşlevleri Tahkim Heyeti Oturumlan Tahkim Heyeti Toplantıları Uyuşmazlık Taraflarının Temsil Edilmesi Uyuşmazlık Taraflarının Savunma ve İddialarını Sunmaları Yazılı Prosedür Sözlü Prosedür Duruşma Öncesi Konferans Tahkim Sürecindeki Süre Limitlerinin Belirlenmesi Tahkim Sürecinin Kapanması Karar Öncesi Uyuşmazlığın Çözümü Tahkim Heyeti Kararlan Yargılamaya İtiraz ;Karann Yorumlanması, Revizyonu ve İptali Kararın Tanınması ve Uygulanması lö.Hakemlerin Değiştirilmesi ve Yetkisiz Kılınması ICSID Tahkim Sürecinin Maliyeti Tahkim Talebi Ücreti Hakenılerin Ücret ve Giderleri l.ücretler Gündelikler Yolculuk Giderleri Diğer Geri Ödenebilir Giderler Geri Ödeme Talebi ve Ödemeler Yönetsel Giderler Özel Hizmet Giderleri Hakem Tayini Nedeniyle Yapılan Ödemeler ULUSLARARASI TİCARET ODASI (ICC-INTERNATIONAL CHAMBER OFCOMMERCE) ICC Bünyesinde Bulunan Tahkim Dışındaki Uyuşmazlık Çözüm Yolları Uyuşmazlığın Dostane Çözümü (Amicable Dispute Resolution-ADR) ADR Süreci Maliyeti iv

7 2.1.2.Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi (Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise-DOCDEX) Bilirkişilik (Expertise) Süreç Maliyeti Tahkime İlişkin Hizmetler Tahkim Tahkim Talebi ve Karşı Tarafın (Davalı) Cevabı Tahkimin Başlaması Hakemlerin Sayısı lahakemlerin Tayini Tahkim Yeri Tahkim Davasında Ödenecek Avans Miktarının Tespiti Tahkim Sürecinde Kullanılacak Şartnamenin Belirlenmesi Tahkim İşlemlerinin Başlaması Tahkim Sürecinin Yönetimine İlişkin Kurallar Tahkim Sürecinde Kullanılacak Dil Koruyucu Tedbirler Olaya Uygulanacak Hukuk Olayın İncelenmesi ve Nihai Karar Tahkimde Süre Limitleri ve Tahkim Süresi Tahkim Sürecinin Maliyeti Tahkim Öncesi Hakemlik (Ön Hakemlik) Hakemlerin Yetkileri Hakem Talebi ve Cevap Hakemin Atanması ve Dosyanın Hakeme İletilmesi Süreç Hakem Karan Maliyetler Geçici (AdHoc) Tahkim Davalannda Atama Otoritesi Mercii Hizmeti l.Tek veya Başkanlık Yapacak (Üçüncü) Hakemin Tayini Üç Hakem Gerektiren Durumlarda İkinci Hakemin Tayini Hakemler Hakkında Oluşacak Tereddütlerin Karara Bağlanması

8 Vekil Hakemlerin Atanması Hakem Ücretleri ve Maliyetler İçin Ödenecek Peşinat Atama Otoritesi Olarak Verdiği Hizmetler Dolayısıyla ICC Tarafından Talep Edilen Maliyetler BİRLEŞMİŞ MİLLETLER ULUSLARARASI TİCARET HUKUKU KOMİSYONU (UNCITRAL-UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW) Genel Olarak UNCITRAL UNCITRAL Tahkim Kuralları ve Tahkim Süreci Tahkim Bildirimi Taraflann Temsil Edilmesi Tahkim Kurulu'nun Oluşturulması l.Hakem Sayısı ve Tayini Hakemlere İtiraz Hakem Değişikliği Tahkim Süreci Tahkim Yeri TahkimDili İddia Savunma Tahkim Kurulu Yargılamasına İtiraz Deliller ve Duruşmalar Taraflann Yükümlülüklerini Yerine Getirmemeleri Karar UygulanacakHukuk Maliyetler BEŞİNCİ BÖLÜM ULUSLARARASI TAHKİM KURALLARININ KABUL EDİLMESİ VE UYGULANMASINA İLİŞKİN İÇ HUKUKUMUZDA YAPILAN DÜZENLEMELER İ.ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ l.l.anayasa'nın 47 nci Maddesine İlişkin Değişiklik vı

9 1.2.Anayasa'nın 125 inci Maddesine İlişkin Değişiklik Uluslararası Tahkimin Kabulüne Yönelik Eleştiriler Uluslararası Tahkimin Gerekliliği Yönündeki Görüşler Anayasa'nın 155 inci Maddesine İlişkin Değişiklik KANUNİ DÜZENLEMELER Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu Kanunun Uygulama Alanı Uyuşmazlıklarda Yabancılık Unsurunun Tespiti Tahkim Anlaşması ve Şekli latahkim İtirazı İhtiyati Tedbir veya İhtiyati Haciz Hakem veya Hakem Kurulunun Seçimi Yabancılar Tarafından Temsil Edilme Tahkim Yeri, Süresi, Kullanılan Dil ve Tahkim Duruşması Hakem Kararlarına Karşı Kanun Yollan ve Kararın İptali l.lo.tahkim Giderleri Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun Sayılı Petrolün Boru Hatları İle Geçişine Dair Kanun Sayılı Kamu İhale Kanunu Sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Sayılı Danıştay Kanunu üncü Maddeye İlişkin Değişiklik üncü Maddeye İlişkin Değişiklik nci Maddeye İlişkin Değişiklik ncı Maddeye İlişkin Değişiklik inci Maddeye İlişkin Değişiklik Sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu DİĞER DÜZENLEMELER vıı

10 3.1.Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Yönetmeliği Mal Alımı, Hizmet Alımı, Yapım İşleri ve Danışmanlık Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmelikleri Milletlerarası Tahkim Ücret Tarifesi Tebliği ALTINCI BÖLÜM YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ VE KAMU İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİNE BAĞLI YATIRIMLARDA ULUSLARARASI TAHKİM 1.İMTİYAZ YÖNTEMİNİN 1980'LERE KADAR ÜLKEMİZDEKİ GELİŞİMİ SONRASI DURUM KAMU HİZMETİ VE KAMU HİZMETİ İMTİYAZ SÖZLEŞMELERİ YAP-İŞLET-DEVRET MODELİ ANAYASA MAHKEMESİ'NİN İPTAL KARARLARI VE SONUÇLARI Saydı Kanuna İlişkin İptal Kararı Sayılı Kanunun 5 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı Sayılı Kanunun 11 inci Maddesine İlişkin İptal Kararı Anayasa Mahkemesi'nin İptal Kararlarının Doğurduğu Sonuçlar ULUSLARARASI TAHKİM DAVALARINDA TARAF OLAN BİR KURUM: ENERJİ VE TABİİ KAYNAKLAR BAKANLIĞI YEDİNCİ BÖLÜM ÖZET, YARGI VE ÖNERİLER l.özet l.l.uluslararası Tahkimin Genel Olarak Gelişimi Yabancı Sermaye Yatırımlarının Belirleyicileri Arasında Uluslararası Tahkimin Yeri Uluslararası Platformda Tahkime Yönelik Düzenlemeler ve Tahkim Kurumları Uluslararası Tahkim Konusunun Türkiye'de Gelişim Süreci, Türk Hukuk Sisteminde Yaşanan Gelişmeler ve Mevcut Durum YARGI VE ÖNERİLER EKLER KAYNAKÇA vııı

11 TABLOLAR LİSTESİ Tablo-1: Türkiye'de Yıllara Göre Yabancı Sermaye Yatırımları Tablo-2: İzin Verilen Yabancı Sermayenin Sektörel Dağılımı Tablo-3: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Sektörel Dağılımı Tablo-4: Yabancı Sermaye İzinlerinin Yatırım Türlerine Göre Dağılımı Tablo-5: Türkiye'de Faaliyette Bulunan Yabancı Sermayeli Kuruluşların Ülkelere Göre Dağılımı TabIo-6: ICC'de Tahkime İlişkin Son Dört Yıldaki Gelişmeler Tablo-7: ICC Tahkim Sürecinde Hakemlere Ödenecek Ücretler TabIo-8: ICC Tahkiminde Yönetsel Giderler TabIo-9: Hakem Ücretleri Tarife Tablosu EKLER LİSTESİ EK-1: Yılları Arasında Türkiye'de Yatırım Harcamalarının Gelişimi EK-2: Türkiye Cumhuriyeti İle Hindistan Cumhuriyeti Arasında Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunmasına İlişkin Anlaşmanın Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun EK-3: Bakanlar Kurulu Karan EK-4: Türkiye'nin Akdettiği YKKT Anlaşmaları EK-5: 1958 New York Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-6: 1965 Washington Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-7: 1964 Cenevre Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-8: 1975 Panama Sözleşmesi'ne Taraf Olan Devletler EK-9: 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu EK-10: 4501 Sayılı Kamu Hizmetleri İle İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair Kanun EK-11: ICC Tahkim Davalarında, Hakem Ücretleri ve Yönetsel Giderler Bağlamında Oluşabilecek Maliyetler ıx

12 KISALTMALAR LİSTESİ AB: Avrupa Birliği ABD: Amerika Birleşik Devletleri ADR: Amicable Dispute Resolution (Uyuşmazlıkların Dostane Çözümü) a.g.e.: Adı geçen eser BITs: Bilateral Investment Treaties (İki Taraflı Yatırım Andlaşmalan) BKK: Bakanlar Kurulu Karan Bkz.: Bakınız BM: Birleşmiş Milletler çev.: Çeviren CFTA: Cartagena Free Trade Agreement (Cartagena Serbest Ticaret Anlaşması) COMECON/CMEA: Council for Mutual Economic Assistance (Karşılıklı Ekonomik Yardım Konseyi) der.: Derleyen DOCDEX: Documentary Instruments Dispute Resolution Expertise (Yazılı Belgelere Dayalı Uyuşmazlık Çözüm Ekspertizi) DPT: Devlet Planlama Teşkilatı DTÖ: Dünya Ticaret Örgütü DYSY: Doğrudan Yabancı Sermaye Yatınım E.: Esas ECT: Energy Charter Treaty (Enerji Şartı Anlaşması) GATS: The General Agreement on Trade in Services (Hizmetler Ticareti Genel Anlaşması) GATT: General Agreement on Tariffs and Trade (Gümrükler ve Ticaret Genel Anlaşması) GOÜ: Gelişmekte Olan Ülke GSMH: Gayrı Safı Milli Hasıla HUMK: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu IBRD: International Bank for Reconstruction and Development (Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası) ICA: International Court of Arbitration (Uluslararası Tahkim Mahkemesi)

13 ICC: International Chamber of Commerce (Uluslararası Ticaret Odası) ICE: International Center for Expertise (Uluslararası Bilirkişilik Merkezi) ICSID: International Center for Settlement of Investment Disputes (Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez) İD A: International Development Association (Uluslararası Kalkınma Birliği) IFC: International Finance Cooperation (Uluslararası Finans Kurumu) IMF: International Monetary Fund (Uluslararası Para Fonu) K.: Karar KİT: Kamu İktisadi Teşebbüsleri MAI: Multilateral Agreement on Investments (Çok Taraflı Yatınm Anlaşması) md.: Madde MIGA: Multilateral Investment Guarantee Agency (Çok Taraflı Yatınm Garanti Kuruluşu) MÖHUK: Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun NAFTA: North American Free Trade Agreement (Kuzey Amerika Serbest Ticaret Anlaşması) No.: Numara OAS: Organization of American States (Amerikan Devletler Örgütü) OECD: Organisation for Economic Cooperation and Development (Ekonomik Kalkınma ve İşbirliği Teşkilatı) ÖİB: Özelleştirme İdaresi Başkanlığı RG: Resmi Gazete s.: Sayfa SDR: Special Drawing Right (Özel Çekme Hakkı) SSCB: Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği TBMM: Türkiye Büyük Millet Meclisi TL: Türk Lirası TRIMs: The Agreement on Tfade-Related Investment Measures (Yatırım Önlemleri Anlaşması) TV: Televizyon UCP: Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (Akreditifler Hakkındaki Tekdüze Teamüller ve Kurallar) xı

14 UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu) UNCTAD: United Nations Conference on Trade and Development (Birleşmiş Milletler Ticaret ve Kalkınma Konferansı) URC: Uniform Rules for Collections (Tahsiller Hakkındaki Tekdüze Kurallar) URDG: Uniform Rules for Demand Guarantees (Talep Garantileri Hakkındaki Tekdüze Kurallar) URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement under Documentary Credits (Akreditiflerde Bankalararası Masraflann Karşılanması Hakkındaki Tekdüze Kurallar) vb.: ve benzeri vd.: ve devamı vs.: ve saire YİD: Yap-İşlet-Devret YKKT: Yatırımların Karşılıklı Korunması ve Teşviki xıı

15 GİRİŞ Bir anlaşmazlığa taraf olan kimselerin bu anlaşmazlığı, mahkemeye gitmeden güvendikleri bir kimse veya bir kuruluş aracılığı ile çözümlemeye çalışmaları durumunda, kendilerine güvenilen kişi veya kuruluşlara hakem adı verilmektedir. Hakemlik müessesesi insanlar arasında ticari ve ekonomik ilişkilerin doğduğu ilk dönemlerden beri varlığını sürdürmektedir. Toplumsal yaşamı düzenleyen devlet gibi bir otoritenin bulunmadığı dönemlerde bile, yaşamlanm bir arada sürdüren insanlar arasında, oluşturduklan sosyal yapı gereği ortaya çıkan ticari ve ekonomik ilişkilerinde kullandıklan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hakemliğin çok eski bir kurum olduğu, insanlann uyuşmazlıkla ilgisi olmayan ve bilgi, tarafsızlık ve tecrübelerine inandıkları üçüncü kişilere başvurarak aralarındaki problemleri gidermeye ve adaleti sağlamaya çalıştıklan söylenebilir. Buradan tahkim mekanizmasının, insanlann adalet ve çözüm arayışlan neticesinde ortaya çıkan bir kurum olduğu ve devlet yargısından önce tarihte var olduğu sonucuna vanlmaktadır. "Bu ikinci durumu, o zamana kadar haklannı kendi kuvvetlerile elde etmeğe çalışan taraflann, Devletin tayin ettiği bir hakime değil de, kendi aralannda intihap ettikleri (seçtikleri) hakeme müracaat etmeleri dolayısile <hakemlik> olarak telekki edecek olursak, Devletin tayin ettiği hakim huzurunda takib ve tatbik edilen usulden evvel diğer bir usulün mevcud bulunduğunu kolayca anlanz ki, bu usul de, hakemin taraflarca intihab edilmesidir." 1 Örneğin, "İslam öncesi cahiliye devri Araplannda adli işleri hakemler yürütüyor, devlet olmadığı için seçimle veya atama yoluyla işbaşına 1 Richard HONIG, Roma Hukuku, İstanbul Üniversitesi Yayınlan, No. 72, çev. Şemseddin TALİP, İstanbul, 1938, s

16 gelen resmi görevli hakimler bulunmuyordu. Hakem ya bir kabile reisi veya anlayış ve idrak sahibi biri, veyahutta kahinlerden seçiliyordu. Hakemler yazılı hukuk kuralları veya semavi bir kitapları olmadığı için, tecrübelerine göre hüküm veriyorlardı." 2 Devlet kurumunun ortaya çıktığı dönemlerde ise, insanlar arasında toplumsal ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlık ve problemler, yargı tekelini elinde bulunduran devlet tarafından çözüme bağlanmaya başlamıştır. Diğer bir ifadeyle, uyuşmazlıklar artık devlet organları tarafından çözümlenmeye başlamıştır. Nitekim, "Roma Hukuku sisteminde de bu durum görülmektedir. Roma hukuku tarihi tetkik edildiği zaman, devlet tarafından adaletin dağıtılmasına başlanmadan evvel, hakem usulünün tatbik edilmekte olduğu görülmektedir." 3 "Öncelikle tarafların uyuşmazlıklarını ihtiyari olarak, hukuktan anlayan ve örf ve adetleri bilen bir şahsa (hakeme) götürme imkanlan bulunmaktaydı. Roma'da devlet tarafından adaletin tevzii, ancak miladın ikinci asrı sonlarında belirmiş ve tatbik olunmaya başlamıştır." 4 Bu dönemde, hakemlik müessesesi mecburi bir usul haline gelmiştir. Diğer bir ifadeyle, hakemi tayin edecek olan taraflar değil, devlettir. Burada devletin yetkili organlarının karan ve iradesi geçerli olduğu içindir ki, tahkim mecburi bir çözüm yolu olarak Roma Hukukunda yer almıştır. Yargı erki, genellikle devletlerin egemenliğinin bir göstergesi olarak görülmektedir. Bu nedenle devletler, bu erki paylaşmayı veya buna tahkim gibi alternatifler oluşturulmasını egemenlik haklannın zedelenmesi olarak görmüşlerdir. Sonuç olarak, adalet dağıtma tekelinin devletlere geçmesi ve devletlerin bu alandaki hakimiyetleri konusunda hassas ohnalan nedeni ile tahkim müessesesi bir bütün olarak, tutarlı ve sistematik olarak gelişememişse de varlığını da kaybetmemiştir. II. Dünya Savaşı sonrasına kadar tahkim, devletlerin kendi iç hukuk düzenlerinde, yani ulusal düzeyde yer almıştır. Bununla birlikte, uluslararası düzeyde bazı anlaşmalar da mevcuttu. Örneğin, 1923 tarihli Cenevre Protokolü ve 1927 tarihli Cenevre Sözleşmesi imzalanmış fakat her ikisi de pek fazla uygulama alanı 2 Mustafa AVCI, "Türk Hukukunda Hakimin Görevi İhmal Suçu", Erişim Tarihi: H.Cahit OĞUZOĞLU, Roma Hukuku, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, No. 130, Yeni Desen Matbaası, Ankara, 1959, s H.Cahit OĞUZOĞLU, a.g.e., s. 325.

17 bulamamıştır. -Diğer bir ifadeyle, II. Dünya Savaşı sonuna gelinceye dek, devletler arasındaki ilişkilerde tahkim mekanizması pek fazla uygulama alam bulamamış, daha çok devletlerin iç ekonomik ve ticari hayatlarında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlerinde uygulanan alternatif bir yöntem olarak kalmıştır. Bu durumun iki önemli nedeni bulunmaktadır. İlk önemli neden, devletler arasındaki ekonomik ve ticari ilişkilerin bugünküne oranla çok sınırlı olması ve dünya üzerinde yaşanan siyasi ve ekonomik çalkantılardır. İkinci olarak da, I. ve II. Dünya Savaşı Sonrası dönemde, özellikle bağımsızlığım yeni kazanan devletlerde, ekonomik ve siyasi alanda yabancı devlet müdahalelerine karşı oluşan hassasiyetlerin bu devletlerin iç politikalarına da yansımasıdır. Bu devletler siyasi bağımsızlık sonrası, kendi iç dinamikleri ile ekonomik ve sosyal alanlarda kalkınma çabasına girmiş ve kendi iç hukuk kurallannı bu çabalara uygun şekilde oluşturmuşlardır. Bu dönemde, ekonomik ve ticari ilişkilerin kısıtlandığı da göz önüne alındığında tahkim mekanizmasının yalnızca ülkelerin iç hukuklarında düzenlenmiş olması makul gözükmektedir. Örneğin, Türkiye'de de 1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 8 inci Bab'ı ile yalnızca iç tahkim sistemi düzenlenmiştir 5. Özellikle yıllan arasındaki dönemde uluslararası ekonomik hayatta gerçekleşen hızlı gelişmeler, iletişim ve bilgi teknolojisindeki ilerlemeler ve küreselleşme olgusu, Soğuk Savaş'in sona ermesi ve ekonomide liberalleşme eğilimlerinin artması, devletlerin korumacılık politikalannı terk edip dışa açılma polıtikalanna yönelmesi devletler arasındaki ilişkilerin her alanda daha da yoğunlaşmasına sebep olmuştur. Dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, çeşitli uluslararası anlaşma ve sözleşmelerle mal ve hizmet ticareti önündeki engeller kaldınlmış ve 1970'lerden itibaren çok uluslu şirketlerin de ortaya çıkmasıyla birlikte sermaye, ulusal boyuttan yeni pazarlar bulma amacıyla uluslararası boyuta taşınmıştır. Özellikle çok uluslu şirketlerin büyük ölçüde sahip olduğu sermayenin, uluslararası alanda kendine yeni pazarlar aramaya başlaması, büyüme ve kalkınma hedefleri olan ancak kendilerini bu hedeflere ulaştıracak yeterli sermaye birikimine sahip olmayan gelişmekte olan ülkeleri bu sermayeden pay almaya yönlendirmiştir. Bu noktada, hukuki olarak yabancı sermayenin beklentilerini karşılama gerekliliği, tahkim mekanizmasının sadece iç hukuk alanında değil uluslararası alanda da kabulünü zorunlu 1 Bkz tarihli ve 622 sayıh RG.

18 kılmıştır. Bunun sonucu olarak, birçok ülke iç tahkim kurallarım yeni ihtiyaç ve gelişmelere uyarlamış ve uluslararası tahkimin kabulüne yönelik iç hukuklarında düzenlemelere gitmişlerdir. Ticaretin ulusal sınırlar dışına çıkması, sermaye yatırımlarının uluslararasılaşması ve bu konuda ülke hukuk kuralları arasındaki farklılıklar, alternatif bir çözüm yöntemi olan uluslararası tahkimin gelişmesini sağlamak amacıyla ülkeler arasında ikili ve çok taraflı anlaşmaların yapılmasına neden olmuştur. Günümüzde tahkim konusu, özellikle uluslararası ekonomik ve ticari ilişkilerin önemli bir boyutunu teşkil etmektedir. Çünkü tahkim, yabancı yatırımcıların yatırım yapılacak ülkede aradıklan şartlardan biri olarak karşımıza çıkmakta ve ulusal tahkim kurallarının uluslararası ticari ilişkilerde ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde yetersiz kaldığı düşüncesi oldukça yaygınlaşmaktadır. Öte yandan, uluslararası tahkim mekanizmasının devletin egemenlik gücünün bir yansıması olan yargı alanıyla ilgili olması ve bu alana bir alternatif teşkil etmesi, tahkim konusunda karşıt fikirlerin doğmasına neden olmuştur. Ancak, özellikle gelişmekte olan ülkelerin, önemli altyapı yatınmlannı gerçekleştirebilmeleri ve uluslararası ekonomik ilişkilerdeki gelişmelere ayak uydurabilmeleri için yabancı sermayeye ihtiyacı bulunmaktadır. Yabancı sermaye yatınmlanndan daha fazla yararlanabilmek için gerekli şartlardan biri ise, uluslararası tahkim mekanizmasına iç hukukta yer verilmesidir. Bu nedenle, ülkelerin iç hukuklannda yabancı yatıranların korunması ve ticaretin geliştirilmesi açısından tahkime yer verilmesi, ulusal sınırlar dışındaki ekonomik ve hukuki gelişmelere uyum sağlamak açısından önemlidir. 1. PROBLEM Uluslararası tahkim konusu, özellikle 199O'lı yıllann ortalanndan itibaren ülkemiz kamuoyunda çok tartışılan bir konu haline gelmiştir. Alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması olarak bilinen tahkimin bu denli tartışılmasının nedeni, yabancı sermayenin özellikle büyük altyapı yatınmlanna girişmede bir ön koşul olarak uluslararası tahkim sisteminin kabul edilmesi konusunda ısrarcı olmasıdır. Yatırımlara bütçeden ayrılan payın yıllar itibariyle çok düşük (%4-5 civarlannda) olması iç kaynak yetersizliğini ortaya koymuş ve diğer gelişmekte olan

19 ülkeler gibi Türkiye'nin de bu yatınmlan gerçekleştirmek amacıyla dış finansman kaynaklanna yönelmesini gerektirmiştir. Ancak, yabancı sermayeyi çekebilmek için ülkelerin uyguladıktan ekonomik ve mali teşvikler yeterli olmamakta, bunlann yanında yabancı sermaye sahiplerinin birtakım hukuki beklentilerini de karşılamak gerekmektedir. İşte, uluslararası tahkim mekanizması da günümüzde yabancı sermayenin hukuki beklentilerinin bir parçasını oluşturmaktadır. Ulusal yargı mekanizmalanna bir alternatif oluşturması nedeniyle uluslararası tahkimin tanınması ve uygulanması, ancak çok geç tarihlerde (örneğin ülkemizdeki 1999 yılındaki Anayasa değişikliği ile) mümkün olabilmiştir. Tahkim sisteminin ulusal yargı organlarına bir alternatif teşkil etmesi nedeniyle ülkelerin (yargı alanında) egemenlik haklannm paylaşımına yönelik bir dış baskı aracı olarak kullanıldığı yönündeki görüşlerin oldukça yoğunlaşması konuyu daha da önemli hale getirmiştir. Özellikle gelişmekte olan ülkeler uluslararası tahkimi uygulama konusunda ikilemde kalmışlardır. Bu ülkeler bir yandan yatınmlann finansmanında dış kaynak ihtiyacı duymakta, diğer yandan yabancı sermayeyi çekebilmek için de bu sermaye üzerindeki hukuksal denetimlerini minimize etmeye kendilerini zorunlu hissetmektedirler. Ortaya çıkan bu ikilemin aşılması için iç hukuk sistemlerinde yapılan düzenlemeler ise toplumun çeşitli kesimlerinden tepkiler almıştır. Bu durum, uluslararası tahkimin yabancı sermayeyi çekebilmek için gerekli olup olmadığı, nasıl bir sistem olduğu, gerçekten devletler açısından olumsuzluklar taşıyıp taşımadığı konusunu gündeme getirmiş ve uluslararası tahkimin kabulü sonrasında oluşabilecek sıkmtılann veya elde edilecek yararlann ortaya konmasını gerekli kılmıştır. 2. AMAÇ Araştırma Raporu'nun amacı; uluslararası tahkim sisteminin özelliklerini, yabancı sermaye-uluslararası tahkim ilişkisini, dünyadaki gelişim sürecim ve tahkimi ortaya çıkaran nedenleri irdeleyerek halihazırda dünyada en çok işleyen kurumsal tahkim süreçlerini ve Türkiye'de yabancı sermaye yatınmlan bağlamında uluslararası tahkim mekanizmasının gelişimini, iç hukukta kabul edilmesi sürecini ve bu süreçte yaşanan sıkıntılar ile günümüzdeki durumunu değerlendirerek, bu konudaki olumlu veya olumsuz sonuçlan ortaya koymaktır.

20 Araştırma Raporu'nun Birinci Bölümünde, dünyadaki yabancı sermaye yatınmlanmn gelişimi, çeşitleri ve bu tür yatınmlann yapılmasında etkili olan faktörler incelenmiştir. Aynca, Türkiye'deki yabancı sermaye yatınmlanmn durumu incelenerek, yabancı sermaye yatınmlanmn uluslararası tahkim ile bağlantısı ortaya konulmuş ve yabancı yatınmcılan uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası tahkime yönlendiren etkenler irdelenmiştir. İkinci Bölümde ise, uluslararası tahkimin tanımı, kendine özgü ve ulusal yargıdan aymcı nitelikleri, koşullan ve devlet yargısına alternatif oluşturacak kadar çok kullanılan bir yöntem haline gelmesindeki etkenler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Aynca, uluslararası tahkimin uygulama alanının tespiti ile smırlanmn belirlenmesine çalışılmıştır. Tahkimin, uluslararası düzeyde kabulüne ve uluslararası hukuk kurallan içerisinde yer almasına yol açan uluslararası sözleşme ve anlaşmalar ve bunlann içeriği, çalışmanın Üçüncü Bölümünde incelenmiştir. Böylece uluslararası düzeyde, tahkimin hukuki altyapısını oluşturan temel düzenlemeler ortaya konularak, tahkimin hem ikili anlaşmalar yoluyla hem de uluslararası sözleşmeler yoluyla yaygmlaşması ve ülkeler tarafından kabul edilmesi süreci ortaya konulmaya çalışılmıştır. Günümüzde, doğrudan veya dolaylı olarak uluslararası tahkim mekanizmasına yönelik olarak faaliyette bulunan ICSID, ICC gibi tahkim kuruluşlannın yanı sıra, geçici (ad hoc) tahkime ilişkin genel kabul görmüş UNCITRAL Tahkim Kurallan'na, çalışmanın Dördüncü Bölümünde yer verilmiştir. Bu bölümde, anılan kurumlann yapısı ve bu kurumlarda tahkim sürecinin işleyişi ile tahkim sürecinde uygulanan kurallar ve kurumların bu alandaki faaliyetleri incelenmiştir. UNCITRAL, bir tahkim kuruluşu olmamasına rağmen, geliştirmiş olduğu ve uluslararası tahkim kurumlarınca kullanılan tahkim kurallan ve Model Kanun ile tahkim alanında önemli bir yere sahip olduğundan çalışmanın bu bölümünde, UNCITRAL'e de yer verilmiştir. Beşinci Bölümde, ülkemizde uluslararası düzeydeki anlaşma ve sözleşmelerle kabul edilmiş olan tahkim kurumuna iç hukuk kurallannda da yer verilmesine yönelik

21 olarak yapılan Anayasa değişiklikleri, bu değişikliğe uygun olarak yapılan kanuni ve diğer düzenlemeler sistematik olarak incelenmiş ve bu düzenlemelerin yapılması sonucunu doğuran süreç incelenerek, bu bağlamda uluslararası tahkime yönelik eleştiriler ve olumlu görüşler ortaya konulmaya çalışılmıştır. Çalışmanın Altıncı Bölümünde ise, ülkemizde tahkim konusunun en çok tartışıldığı alan olan, kamu hizmeti niteliğindeki hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi neticesinde ortaya çıkacak uyuşmazlıkların imtiyaz sözleşmesi (idari nitelikte sözleşme) kapsamında değerlendirilmesi konusu incelenmiş ve imtiyaz alanındaki gelişmelere yer verilerek, tanımında güçlük bulunan kamu hizmeti, imtiyaz sözleşmesi gibi kavramlar ve kapsam alanları açıklanmaya çalışılmıştır. Bununla birlikte, yap-işlet-devret modeli bağlamında tahkim konusu irdelenmiş ve Anayasa Mahkemesi'nin tahkime yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlan ve bu kararların dayanakları ile iptal kararlarına bağlı olarak Türk hukuk sisteminde ve uygulamada ortaya çıkan sonuçlar değerlendirilmiştir. Ayrıca, bu Bölümde uluslararası tahkim uygulamalarına günümüzden örnek teşkil etmesi amacıyla, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın taraf olduğu tahkim davaları incelenmiştir. Bakanlığın davalı konumda olduğu bu davalar hakkında Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşmeler neticesinde genel bilgiler verilmekle yetinilmiştir. Bunun başlıca nedeni, davaya konu olan projeler hakkındaki tahkim sürecinin devam ediyor olması ve doğal olarak süreç tamamlanmadan tahkime konu olan projelerle ilgili bilgilerin açıklanmasının hukuki süreci olumsuz yönde etkileyebileceği yönündeki kaygılardır. Bu sebeple, Bakanlık bünyesindeki, hakkında tahkim davaları devam eden her bir proje ile ilgili ayrı ayrı bilgi vermek yerine bu projelerdeki ortak yönlerin belirtilmesi yoluna gidilmiştir. Aynı şekilde, tahkim davaları ile ilgili olarak verilen rakamlar kesin, mutlak rakamlar olmamakla birlikte, ortalama değerleri yansıtmaktadır. 3. VARSAYIMLAR Araştırmada kullanılan ve değişik kaynaklardan elde edilen verilerin ve diğer tüm bilgilerin doğru olduğu varsayılmıştır.

22 4. SINIRLILIKLAR Konu, uluslararası ve ulusal mevzuat düzleminde incelenmiştir. Türkiye'deki mevzuatın yalnızca uluslararası tahkimle bağlantılı kısımları ele alınmıştır. Hazine Müsteşarlığı, DPT, ÖİB, ICC ve diğer kurumlardan alman verilerle hazırlanan tablolardaki rakamlar doğru kabul edilmiştir. Araştırma Raporu'ndaki tablolara ilişkin yorumlar, tablolarda yer alan rakamların doğru olduğu varsayımı ile yapılmıştır. Küreselleşme, özelleştirme ve MAI gibi geniş kapsamlı konular, uluslararası tahkimle ilgili olduklan boyutlarda ele alınmaya çalışılmış ve bu konulann doğrudan ya da dolaylı olarak tahkimle ilişkili olmayan kısımlannda aynntıya girilmemiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'nın davalı konumda olduğu uluslararası tahkim davalan ile ilgili bilgiler, ilgili Bakanlık yetkilileri ile yapılan görüşme sonucu elde edilmiş ve dava süreçlerinin devam ediyor olması nedeniyle konuya ilişkin bilgiler tek tek proje bazlı olmak yerine genel olarak verilmiştir. 5. YÖNTEM 5.1. Araştırma Modeli Araştırma Raporu, yapılan genel taramalar sonucu ulaşılan veriler ile elde edilmiş olan verilerin analizi yapılarak hazırlanmıştır Veriler ve Toplanması Konuya ilişkin mevzuat, makale ve yazılar belgesel tarama ve ilgili internet adreslerinin taranması yoluyla elde edilmiştir. Tablolara ilişkin veriler, Hazine Müsteşarlığı, DPT, Maliye Bakanlığı ve diğer kurumlann ilgili birimlerinden ve internet adreslerinden temin edilmiştir. Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı'na ilişkin bilgiler, Bakanlık yetkilileri ile yapılan yüzyüze görüşmeler sonucu elde edilmiştir.

23 5.3. Verilerin Çözümü ve Yorumlanması Elde edilen verilerle yabancı sermaye yatırımları ile uluslararası tahkim arasındaki ilişki ortaya konulmaya çalışılmış ve uluslararası düzeyde, tahkimin hukuki durumu ve kurumsal yapısı açıklanmış ve uluslararası tahkimin ülkemizde kabulü ve uygulanması konusundaki sorunlar ve yapılan hukuki düzenlemeler ele alınmıştır.

24 BİRİNCİ BOLUM YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI VE ULUSLARARASI TAHKİM 1. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI Yabancı sermaye, gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin, ülkelerindeki büyüme ve kalkınma çabalan esnasında kendi öz kaynaklarının yanı sıra kullandıkları iktisadi bir olgudur. Yabancı sermaye, yabancı bir kaynağın ülkeye lisans anlaşmalan, portföy yatınmı ve üretime yönelik olarak doğrudan yatınm şeklinde ithal edilmesini ifade etmektedir. Yabancı sermaye hareketleri değerlendirildiğinde, bu hareketlerin üç şekilde geliştiği görülmektedir. Bunlardan ilki, gelişmiş ekonomiler tarafından gelişmekte olan ekonomilere yapılan bağış, hibe ve kredi şeklindeki resmi sermaye hareketleridir. İkinci olarak, ticari koşullar altında sermayenin bir ülkeden diğerine hareketini ifade eden ve portföy yatınmı olarak da adlandmlan özel sermaye hareketleri gelmektedir. Uluslararası özel sermaye hareketleri, sermaye piyasası işlemleri yoluyla tahvil ve hisse senedi gibi menkul değerlerin alım ve satımı şeklinde gerçekleşmektedir. Yabancı sermaye hareketlerinin üçüncü bölümünü, bu çalışmada esas olarak ele alınan doğrudan yabancı sermaye yatınmlan oluşturmaktadır. Bir firmanın üretimini, kurulu olduğu ülkenin sınırları ötesine yaymak üzere yabancı ülkelerde tesis kurması veya mevcut üretim tesislerini satın alması doğrudan yabancı sermaye yatınmı olarak nitelendirilmektedir 6. Doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, bir ülkeden diğerine transfer edilen sermayenin yatınma dönüşmesini ifade ' Halil SEYİDOĞLU, Uluslararası İktisat, Geliştirilmiş 13. Baskı, İstanbul, 1999, s

25 etmektedir. Bu tür yatırımlar, temel olarak, yatırım faaliyetlerini birden fazla ülkede sürdüren ve üretimle ilgili kararlan bir merkezden alan veya çeşitli yollarla bağlı şirketlerin kararlannı etkileyebilen çok uluslu şirketler tarafından yapılmaktadır. Doğrudan yabancı sermaye yatmmlan bina, fabrika, arazi, tesis gibi fiziki değerlere yapılan yatmmlan ifade etmekte ve dolayısıyla tahvil ve hisse senedi şeklindeki mali nitelikli portföy yatınmlanndan farklılık arz etmektedir. Günümüzde, çok uluslu şirketler tarafından gerçekleştirilen bu fiziki yatınmlar teknik bilgi, patent, istihdam, rekabet, ticari marka, işletmecilik bilgisi ve deneyimlerini de beraberinde getirmektedir. Bu yönüyle de doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, portföy yatınmlanndan aynlmaktadır. 2. YABANCI SERMAYE YATIRIMLARININ BELİRLEYİCİLERİ "Doğrudan yabancı sermaye yatıranlanna ev sahipliği yapmak, dönemler itibariyle farklı özelliklere sahip olmayı gerektirmiştir. II. Dünya Savaşı'nm hemen ertesinde, merkez ülkelerin ihtiyaç duyduğu hammaddelere sahip olmak yeterli bir koşul iken, 1970'lerde ucuz işgücü yatınmm yapılması için önemli bir kriter olmuştur. Günümüzün küreselleşen dünya ekonomisinde ise sadece ucuz işgücü yeterli bir kriter olmayıp tamamlayıcı politikalar zorunlu hale gelmiştir." 7 Doğrudan yabancı sermaye yatınmlannı oluşturan nedenler, sermaye sahipleri ile bu tür yatmmlan ülkesine çekmek isteyen devletlerin çakışan çıkarlan doğrultusunda farklılaşmaktadır. Bu nedenle, "doğrudan yabancı sermaye yapan çok uluslu şirketlerin beklentileri ve diğer şekillerde ülkeye giren yabancı sermaye hareketleri, istikrarlı makroekonomik politikalarla ülke çıkarlanyla örtüştürülebildiği oranda ülke yaranna olacağı açıktır." Yabancı Sermaye İhtiyacı Duyan Ülkeler Açısından Dünya üzerindeki doğrudan yabancı sermaye yatınm stoku, son üç yılda (2000, 2001, 2002 yılları) yaklaşık olarak ortalama 6,3 trilyon dolar olmuştur. Bu rakam, 7 Hasan SABIR, "Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarını Gelişmekte Olan Ülkelere Yönlendirici Politikalar", Dış Ticaret Dergisi, Sayı: 26, Ekim 2002, s Muhsin KAR ve MAkif KARA, "Türkiye'ye Yönelik Sermaye Hareketleri ve Krizler", Dış Ticaret Dergisi, Sayı 29, Temmuz 2003, s

26 dünya gayrı safi hasılasının % 20'sine tekabül etmektedir yılında yaklaşık 650 milyar dolar doğrudan yabancı sermaye yatırım akımı gerçekleşmiştir. Dünya üzerinde kendine uygun pazar arayan büyük miktarlardaki bu yatırımlardan kalkınma amaçlarına uygun olarak olabildiğince fazla pay alma düşüncesi, gelişmekte olan ülkeler arasında güçlü bir rekabetin oluşmasına neden olmuştur. Buna paralel olarak serbest ticaret bölgelerinin kurulması ve mal, hizmet ve sermaye hareketlerinin serbestleşmesi de bu rekabeti güçlendirmiştir. Küreselleşmenin de etkisiyle dünya ekonomik pazarında hızlanan rekabet olgusu ve hızlı kalkınma hamleleriyle çağdaş ekonomik gelişmelere uyma zorunluluğu ve yatırıma yönelecek tasarruflarının yetersiz olması gibi faktörler, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı sermaye yatırımlarını ülkeye çekebilecek politikalar üzerinde yoğunlaşmalarına neden olmaktadır. Artık ülke ekonomilerinin dışa açık olması yeterli olmamakta, yabancı sermaye çekmekte yönlendirici faktör ve politikalar da etkili olmaktadır. Bu anlamda, gelişmekte olan ülkelerin doğrudan yabancı yatırımlara yönelmesinde etkili olan faktörler ve buna yönelik olarak uyguladıkları politikalar şöyle sıralanabilir: - Gelişmekte olan ülkelerde yurtiçi tasarrufların, gelir dağılımındaki bozukluklar ve kişi başına düşen milli gelirdeki düşüklükler nedeniyle hızlı bir ekonomik kalkınmayı finanse edecek durumda olmaması ve bu durumun dış tasarruf veya kaynakların bulunmasını gerektirmesi 9, - Gelişmekte olan ülkelerdeki hükümetler tarafından uzun vadeli yabancı sermaye girişinin, kalkınmanın bir parçası olarak görülmesi, - Ülkedeki gelir oluşumu, sürdürülebilir büyüme, yatırımların artırılması, ihracat, döviz dengesi, ödemeler dengesi, enflasyon, faiz oranlan ve vergi gelirleri gibi makro büyüklükleri olumlu yönde etkilemesi, - Doğrudan yabancı yatırımların ülkedeki endüstriyel verimliliği artırması, ülke içinde ekonomideki teknolojik gelişmelerin yakından takip edilmesi ve rekabetin artması nedeniyle üretilen ürünlerin nitelik, kalite ve miktarının ve üretim kapasitesinin yükseltilmesinde etkili bir rol oynaması, 9 Harun TERZİ ve İhsan GÜNAYDIN, "Ekonomik Kalkınmada Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımlarının Rolü: Türkiye Açısından Bir Değerlendirme", İşletme ve Finans Dergisi, Mart 1997, s

27 - Özellikle işsizlik probleminin yoğun olduğu ülkelerde, üretim ve istihdamı artıncı, iş gücü niteliklerini yükseltici etkilerinin bulunması, - Doğrudan yabancı sermaye yatınım yapan şirketlerin beraberinde getirdikleri mevcut diğer pazarlara, sahip olduklan yavru şirketlerin de girebilmeleri imkanını sağlamalan, - Hükümetlerin yatınm indirimi, gümrük vergilerinden bağışıklık, ucuz kredi imkanı sağlama gibi teşvik tedbirleri ile yabancı sermaye yatınmını özendirmesi, - Ülkede ekonomik, sosyal ve siyasi istikramı sağlanmış olması, - Ticari engellerin ortadan kaldınlmasına yönelik uluslararası ekonomik entegrasyonlara üyelik ve katılım, - Yabancı sermaye yatınmlanna yönelik idari prosedür ve işlemlerin kolaylaştınlması, süre bakımından en asgari düzeyde tutulması ve yabancı yatınmlar hakkında sistematik, sağlam bir hukuki altyapının bulunması, - Yabancı yatırımcılar hakkında düşük vergileme sisteminin uygulanması ve yabancı devletlerle ikili yatınm anlaşmalan yapılması, - Yabancı sermayenin ülke ekonomisinin genelinde yaratacağı etkiyi göz önünde bulundurarak yabancı firmalan, özelleştirilen devlet kurumlanna yatınm yapmalanna yönlendirecek etkin bir özelleştirme politikasının yürütülmesi, - Özelleştirme uygulamalanna paralel olarak ülkede, destekleyici mahiyette etkili bir rekabet ortamının hukuksal altyapısının oluşturulması, - Yatınm için gerekli hammadde ve fiziki altyapı koşullannm sağlanması, - Ülkedeki iş gücü ve diğer üretim faktör maliyetlerinin ve verimliliklerinin diğer ülkelerle rekabetçi bir yapıda bulunması ve iş anlaşmazlıklan ve ihtilaflarını Önleyici iyi bir endüstri ilişkileri sisteminin kurulması Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımcıları Açısından Gelişmiş ve gelişmekte olan ülkelerin yabancı sermayeden aldıklan paylan artırma çabalarının bir sonucu olarak uyguladıkları politikalar, yabancı sermaye yatırımı çekebilmek için tek başına belirleyici ve yeterli değildir. Yabancı sermaye yatınmlarmda yatınm yapılacak ülkedeki koşulların uygun olmasının yanı sıra, yatınm yapacak şirketin o ülkede gözettiği belli koşullann da var olması gerekmektedir, doğrudan yabancı sermaye yatınmlan, ki günümüzde bunlann çoğu çok uluslu şirketler tarafından gerçekleştirilmektedir, ancak ülkelerin uyguladıkları politikalar ile yabancı 13

28 şirket yatırım stratejilerinin ve beklentilerinin büyük oranda uyuştuğu, çakıştığı ortamda gerçekleşmektedir. Bir şirketi kendi ülkesi dışmda yatırım yapmaya iten faktörlerin başında kar elde etme amacı gelmektedir. Diğer bir ifadeyle, yabancı şirketin kendi ülkesi dışında yaptığı yatırımlardan beklediği karların, kendi ülkesinde yapacağı yatırımlardan elde edeceği karlardan fazla olması gerekir. Bu temel belirleyici yatırım faktörüne bağlı olarak doğrudan yatırım yapacak yabancı sermayenin aradığı ve yatırım planlarının belirleyicisi olan dolaylı ve dolaysız koşullar, genel olarak şunlardır: - Yatırım yapılacak ülkede yabancı sermayenin temel amacı olan karın devamlılığım sağlayacak ekonomik, siyasi ve sosyal istikrarın ve mülkiyet ve teşebbüs özgürlüğünün bulunması, diğer bir ifadeyle yatırım yapılacak ülkede var olabilecek ekonomik, siyasal ve sosyal risklerin minimum düzeyde olması, - Yabancı şirketlerin üretim için yeni pazar arayışları veya mevcut pazarlarını genişletme ya da diğer firmalar karşısında mevcut pazar payını kaybetmeme çabalan, - Üretim ve genişleme stratejilerine uygun olarak ülkelerin sağlamış oldukları teşvik ve imkanlardan faydalanma, - Sermayenin marjinal verimliliğinin, yatırım yapılacak ülkede yabancı yatırımcının kendi ülkesinden fazla olması, - Hammadde ve işgücü faktörlerine yakın üretim yapma ve dolayısıyla pazarlama, ulaşım ve taşıma maliyetlerini azaltma, - Yatırım yapılacak piyasadaki üretimin, yabancı sermayenin kendi ülkesinde üretip ihraç etmesine oranla daha avantajlı olması, - Yatırım yapılacak ülkenin piyasa hacminin geniş obuası, - İş gücü ve diğer üretim faktörlerinin maliyetinin düşük olması, - Ülkede sağlıklı ve istikrarlı bir döviz kuru politikasının bulunması, - Ülkedeki büyüme hızının yüksek olması ve bu nedenle kar elde etme olanaklarının daha fazla olması, - Sağlam bir ekonomik politikanın parçası olarak vergi teşviklerinin kullanılıyor olması, - Ülkenin dış ticaret hacminin yüksek olması ve ülke GSMH'ı içinde önemli bir paya sahip olması, - Yüksek gümrük tarifesi uygulamaları, ithalat kısıtlamaları ve kota uygulamaları gibi ticaret engellerinin bulunmaması, 14

29 - Ülke ticaret hacminin yüksek olması ve ülkede ticaret açığının bulunmaması. 3. TÜRKİYE'DE YABANCI SERMAYE YATIRIMLARI Türkiye'de, Cumhuriyet'in kuruluşundan II. Dünya Savaşı sonuna dek olan dönemde yabancı sermayeye pek sıcak bakılmamış, ekonomik bağımsızlık da siyasi bağımsızlık kadar önemsenmiş ve iç ekonomik dinamiklere dayalı bir kalkınma politikası yürütülmüştür. Yabancı sermayenin varlığı reddedilmese bile Osmanlı İmparatorluğu'nun son dönemlerinde yaşanan olumsuz tecrübeler nedeniyle bu konuda istekli davranılmamıştır. 1950'lerden itibaren dış ekonomik kaynaklara bakış açısı değişmiş ve izlenen liberal ekonomik politikalara uygun olarak yabancı sermayeye daha olumlu bir yaklaşım içerisine girilmiştir. Nitekim yıllan arasmda kurulan hükümetler, hükümet programlarında "her türlü ekonomik teşebbüslerde yerli olduğu kadar yabancı sermayeye geniş yer ayırmak ve bunları teşvik etmek" ile "yabancı teşebbüs sermaye ve tekniğinden geniş ölçüde faydalanabilmenin şartlarını tahakkuk ettirmek ve icaplarını yerine getirmek" gibi yabancı sermayeye yönelik ılımlı ve hatta teşvik edici yaklaşımlar sergilemişlerdir. Bu dönemdeki liberal yaklaşımların neticesi olarak 1951 yılında, 5821 sayılı Yabancı Sermaye Yatırımlarını Teşvik Kanunu çıkarılmıştır sayılı Kanun ile yerli sermayeye açık olan alanlarda kullanılmak ve sanayi, enerji, maden, bayındırlık, ulaştırma ve turizm sahalarına yatırılmak üzere getirilecek yabancı sermayeye, imtiyaz teşkil etmeyecek şekilde belirli hak ve kolaylıklar sağlanmıştır yılında ise, 5821 sayılı Kanunun yerine, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu çıkarılmıştır 11. Bu Kanunla, yabancı sermayeye karşı daha da liberal bir yaklaşım sergilenmiştir. Örneğin, yerli sermaye ve teşebbüslere tanınan tüm haklardan, muafiyetlerden ve kolaylıklardan aynı alanda çalışan yabancı sermaye ve teşebbüslerin de yararlanabilmesi imkanı tanınmıştır. 10 Bkz tarihli ve 7780 sayılı RG. 1 Bkz tarihli ve 8615 sayılı RG. 15

30 Ancak, 6224 sayılı Kanunun bu liberal yaklaşımına rağmen, 1980 yılına kadar Türkiye'de yaşanan ekonomik ve siyasi istikrarsızlıklar sebebiyle, yabancı sermayeden beklenen yararlar elde edilememiştir. "1980 yılı başlanna kadar uygulanan dışa kapalı, ithal ikameci ve koruyucu dış ticaret politikalan nedeniyle Türkiye'ye gelen toplam yabancı sermaye miktan 300 milyon dolara dahi ulaşamamıştır." öncesi dönemde iç piyasamn yabancı yatınmcılara karşı korunmasında, söz konusu dönemde uygulanan ithal ikamesine dönük sanayileşme stratejisinin rolü büyüktür. Bu stratejide, ülke sanayiini yabancı sanayii rekabetine karşı korumaya yönelik bir takım araçlar kuuamlmıştır. Aşın değerlenmiş döviz kuru, kotalar ve ithalat yasaklan, yüksek gümrük vergileri, sıkı kambiyo kontrolü bu araçlardan bazılandır yılından itibaren Türkiye, dışa açık ekonomik büyüme sürecine girmiştir. Bu anlamda, "24 Ocak 1980 Ekonomik İstikrar Tedbirleri" kapsamında uluslararası sermaye ile ilgili düzenlemeler de yapılmıştır. 8/168 sayılı "Yabancı Sermaye Çerçeve Kararnamesi" tarihinde yürürlüğe girmiş ve Başbakanlığa bağlı Yabancı Sermaye Dairesi kurulmuş, daha sonra Devlet Planlama Teşkilatı'na bağlanmıştır tarih ve 436 sayılı Kararname ile Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı bünyesine alınmıştır. Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü, tarih ve 4059 sayılı Kanun ile Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlıklanmn kurulması sonucunda Hazine Müsteşarlığı bünyesinde faaliyetine devam etmektedir 13. Bunun yanı sıra, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar 14 ile yabancı sermaye üzerindeki miktar kısıtlamalan kaldınlmış ve yabancılann, Türkiye'deki menkul kıymet piyasasından alım yapabilmelerine izin verilmiş ve yabancılann döviz bozdurmaksızm yurtiçinde elde ettikleri gayrimenkullere ve ayni haklara ait gelirlerin, yurtiçinde kullanımı veya yurtdışına transferi serbest bırakılmıştır. Bu gelişmelerle birlikte, bu dönemde başlanan özelleştirme uygulamaları da yabancı sermayeyi ülkeye çekme konusunda etkili olmuştur. Özelleştirme idaresi 12 Yücel GÜÇLÜ, "Yabancı Sermaye Çekimi, Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması Anlaşmaları", Uluslararası Ekonomik Sorunlar, Şubat 2003, Sayı: 8, s Sekizinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Doğrudan Yabancı Sermaye Yatırımları Özel İhtisas Komisyonu Raporu, DPT, Ankara, Mayıs 2000, s Bkz tarihli ve sayılı RG'de yayımlanan 89/14391 sayılı BKK. 16

31 Başkanlığı verilerine göre, tarihleri arasındaki özelleştirme uygulamaları sonucunda toplam milyon dolar özelleştirme geliri elde edilmiştir yılı ile 2003 yılı Haziran ayı arasındaki özelleştirme geliri ise milyon dolar olarak gerçekleşmiştir. Buna göre, son dört yılda yapılan özelleştirmelerden, 2000 yılı öncesindeki toplam özelleştirme gelirlerinin yaklaşık %75'i oramnda gelir elde edilmiştir. Yabancı sermaye konusunda hukuki temeli oluşturan 6224 sayılı Kanunun 1980 yılından itibaren dünya ekonomilerinde görülen gelişmelere paralel olarak güncellenememesi ve çıkarıldığı dönemde oldukça liberal olarak tanımlanmasına rağmen yeni ekonomik konjonktürde doğrudan yabancı yatmmlara ilişkin ortaya çıkan kavram ve uygulama farklılıklarını karşılamada yetersiz kalması dolayısıyla 2003 yılında, anılan Kanunun yerine, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu yürürlüğe girmiştir sayılı Kanunun amacı, doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesinde, yabancı yatırımcıların haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası standartlara uymak ve daha önce var olan yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülerek yabancı sermaye yatırımlarının artırılmasını sağlamaktır. Örneğin, 6224 sayılı Kanunda yer verilmemekle birlikte 4875 sayılı Kanunda, 1999 yılında yapılan Anayasa değişikliğine ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununa paralel olarak, ev sahibi ülke mahkemelerinin yanı sıra, uluslararası tahkim ve arabuluculuk, uzlaşma gibi diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma olanağı getirilerek, yabancı yatırımcıların uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin tereddütlerinin ortadan kaldırılması amaçlanmıştır. Yapılan bu düzenlemeler sonucunda yabancı yatırımcılara tekel veya özel imtiyaz teşkil etmemek kaydıyla, Türkiye'de özel sektöre açık her alanda, her türlü mal ve hizmet üretimine yönelik faaliyetlerde bulunabilme imkanı tanınmıştır arasındaki 22 yıllık dönemde, Türkiye'de toplam milyon dolar yabancı sermaye girişine izin verilmiş ve milyon dolar fiili yabancı sermaye girişi sağlanmıştır. Buna göre, yıllık ortalama milyon dolarlık yabancı sermaye izni verilmiş ve bunlardan yıllık, 715 milyon dolar fiili giriş sağlanmıştır yılı içinde, ilk altı aylık 15 Bkz tarihli ve sayılı RG. 17