İSLÂM HUKUKU II Borçlar Hukuku Ders Notları

Transkript

1 MARMARA ÜNİVERSİTESİ İLAHIYAT FAKÜLTESİ İSLÂM HUKUKU II Borçlar Hukuku Ders Notları (Vize sonrası kısım: Borçlar Hukuku) Doç. Dr. Hasan HACAK Haziran FİNAL SORUMLULUK ALANLARI 1. EŞYA HUKUKU - DERS NOTLARI - DİA MADDELERİ [REHİN VE ŞUFA GENEL OLARAK] 2. BORÇLAR HUKUKU - AKİF AYDIN KİTABINDAN İLGİLİ BÖLÜM - AKİT, BEY, BORÇ, [HAKSIZ İKTİSAP, HAKSIZ FİİL GENEL OLARAK] - DERS NOTLARI - MECELLE; KİTÂBÜ L-BÜYU *** KİTABÜ L-BÜYU dan sorumlu olmadığımız maddeler: 179, 180, 207, 218, 223 den 230 a kadar 1, 231 den 234 e kadar, 244, 258 den 262 ye kadar, 279 dan 285 e kadar, 298, 299, 326 dan 336 ya kadar, 346 dan 356 ya kadar, 393 den 396 ya kadar. *** Ders notlarını okurken kendi notlarınızı göz ardı etmeyiniz. 1 -e kadar şeklinde kendisine izafe ederek yazdığımız maddeler bu gruba dâhil değildir. Yani 230, 234, 262. vb. maddeler sorumluluk alanındadır. Ancak -den eki ile zikretmeye başladığımız maddeler dahildir; 231, 258 gibi.. 1

2 BORÇLAR HUKUKU Hukukun en teknik branşı eşya ve borçlar hukukudur. En teknik terimler bu bölümlerde üretilir. Özellikle de borçlar hukuku ve bunun içerisindeki akitler konusu hukukun göz bebekleri konumundadır. Borçlar hukuku, borç ilişkileriyle alakalı hukuk branşıdır. Burada konusu eşya olan borçlar ele alınır. Eşya hukukunda ağırlıklı olarak bir şahsın bir mal ile arasındaki durağan ilişkisi ele alınırken, borçlar hukukunda temel olarak iki kişin bir mal üzerindeki değişken ilişkileri ele alınır. Örneğin bir bey akdinde taraflar arasındaki hukuk ile teslimden önce borçlar hukuku ilgilenirken teslimle beraber eşya hukuku devreye girer. Borçlar hukuku eşya hukukunun dinamik halidir, onun kavramlarını kullanmakla birlikte kendine has kavramları da vardır. Borç Kavramı Borç kavramını birbirinden farklı kapsamlarda üç farklı şekilde kullanırız. Bunların ilki ve en dar kapsamlı olanı para borcu (deyn; dette) dediğimiz paranın söz konusu olduğu edim anlamındaki borçtur. İkincisi, taahhüt dediğimiz taraflardan yalnız birinin diğerine karşı yerine getirmekle yükümlü olduğu edim anlamındaki borçtur. Üçüncüsü ve en kapsamlı olanı ise borç ilişkisi (obligation; iltizam, vecibe) dediğimiz iki taraf arasında birinin diğerine veya her ikisinin birbirine karşı bir edimde bulunmakla yükümlü kılan hukûkî bağdır. Aradaki bağı hukûkîliği tarafları yükümlülük altına sokmasından kaynaklanır. Borçlar hukukunda kastettiğimiz borç, borç ilişkisi dediğimiz bu borç türüdür. Borcun (Borç İlişkisinin) Unsurları ) دائن ( Alacaklı ) مدين ( Borçlu Borç / Edim Edim, borç ilişkisinde yapılması gereken davranıştır. Üç türlü olabilir: vermek, yapmak, yapmamak. Satış akdinde müşterinin parayı vermesi, satıcının malı teslim etmesi verme edimine örnektir. Kiralanan bir aşçının yemek yapması, yapma edimine örnektir. Bir reklam kampanyası için anlaşılan kişinin başka bir firma ile reklam anlaşma yapmaması, yapmama edimine örnektir. Edim Üzerindeki Haklar Kıta Avrupası Hukukunda; borç ilişkisinin iki aşaması vardır: Akit ( icap kabul ) ve teslim. Teslim gerçekleşince borç sona erer. Borç esnasında mühim olan husus tarafların eşitliği dir. Bu ilkeye göre, örneğin bir bey akdinde teslim gerçekleşene kadar hem malı satan tarafın alacağı para üzerindeki hakkı hem de satın alan kişinin alacağı mal üzerindeki hakkı alacak hakkıdır. Çünkü taraflardan biri alacak hakkı, diğeri aynî hak sahibi olursa, aynî hak sahibi daha güçlü olacağından taraflar arası eşitlik sağlanmamış olur. Malı alan tarafın aynî hakkı malın teslimine kadar ertelenerek akitte iki taraf da statü ile hak ve borçları açısından eşit hale gelir. Teslim ile beraber alacak hakkı, aynî hakka dönüşür. Mülkiyetin sebebi teslimdir. 2

3 İslam Hukukunda ise; mülkiyetin sebebi akittir, teslim değildir. Örneğin bir bey akdinde malı satın alan tarafın mal üzerindeki hakkı aynî hak iken, malı satan tarafın alacağı para üzerindeki hakkı alacak hakkı olur. Yani tarafların birbirlerinin edimleri üzerindeki hakları aynı türden değildir. Bu İslam hukukunun mülkiyeti ele alış biçiminden kaynaklanır. Çünkü aynî hak; maddi varlığı olan bir ayn üzerinde, sahibi lehine sabit olan haklardır. Yani dış dünyada somut olarak var olmayan bir şey üzerinde biz aynî hak kuramayız. Örnek üzerinden bakacak olursak; bir arabanın satıldığı bey akdinde, müşteri ile satıcı, icap ve kabulü gerçekleştirdikten sonra, müşterinin aldığı şey üzerindeki hakkının, dış dünyada somut olarak var olan bir araba üzerindeki hak olmasından ötürü doğrudan aynî hak olması gerekir. Satıcının arabanın ücreti üzerindeki hakkı, müşterinin zimmetinde olduğunu varsaydığımız ve dış dünyada somut varlığı olmayan bir borç üzerindeki hak olmasından ötürü doğrudan aynî hak olamaz. Durum böyle olunca da aslında borç doğmamış gibi olur. Çünkü icap- kabulden sonra, araba zaten onun mülkiyetine geçer. Geriye kalan tek şey satıcının teslim yükümlülüğü olmuş olur. Orta doğan bir borç söz konusu olamaz ki bu da bütün borçlar hukukunun ortadan kalkması anlamına gelir. Teorideki sıkıntıyı fark eden bazı fakihler, çözümü iki tarafın hakkının da aynî hak olduğunu söylemekte bulurlar. Ancak satıcının müşterinin zimmetindeki borç üzerindeki hakkının çok zayıf olduğunu söylerler. Ancak bu durumda milk türlerini sayarken milkü l ayn ve milkü l menfaa nın yanında milkü d deyn gibi bir milk çeşidi daha zikretmemiz gerektiği halbuki öyle bir şey olmadığı eleştirisi getirilir. Aslında onlar da bunun milk olmadığının farkındalar ancak bu sorunun üstü biraz örtülür. Bedâyi u s-sanâyi müellifi Kâsâni ise bu probleme modern bir yorum getirir ve şöyle der: Akit iki parçadan oluşur. Akit yapıldığı anda akdin yarısı gerçekleşmiş ve müşterinin milki zayıftır. Akit tam olarak kabz (teslim) gerçekleştiğinde olur. Başka bir kısım fakihler de çözümü satıcının müşterinin zimmetindeki borç üzerindeki hakkını hakku l mutalebe (alacak hakkı) olarak nitelemekte bulurlar. Bu çözümlerden sonra, teoride oluşan tarafların arasındaki eşitsizlik ise öncelikli olarak paranın teslim edilmesi ya da satıcıya, müşteri parayı teslim edinceye kadar malı elinde tutma (zilyedlik) hakkı verilmesi gibi uygulamalarla pratiğe yansımadan giderilir. Edimin Farklı Açılardan Tasnifi Zaman açısından; Ani Edim: Edimin anında yerine getirilmesini ifade eder. Meselâ satılan bir arabanın teslim edilmesi ani edimdir. Sürekli Edim: Edimin bir anda olup biten bir şey değil sürekli devam ettiği edimdir. Meselâ bir süreliğine aşçı kiralamak. Aşçı yemek yapma edimini süresi boyunca yapar. Ya da kira akdi gibi. Eylemin niteliği açısından: Olumlu Edim: Yapma şeklindeki edimlerdir. Bir tarafın bir fiil yaparak edimde bulunmasıdır. Verme ya da yapma şeklindedir. 3

4 Olumsuz Edim: Yapmama şeklindeki edimlerdir. Manzara irtifakı buna örnek olarak verilebilir. İslam Hukukunda Borçlar Hukukunu Şekillendiren Temel Öğeler Eşya ve borçlar hukuku ile ilgili çok fazla nas yok gibi gözükse de birkaç temel nass bu konularda çok belirleyici olmuştur. Bunlara İslam borçlar hukukunu diğer hukuklardan ayıran özellikler olarak da bakılabilir; - Özel mülkiyetin benimsenmesi - Faiz yasağı - Ma dumun satışı yasağı - Menkullerin kabz öncesi satışı yasağı Bunlar İslam ekonomisini karakterini önemli ölçüde etkiler ve sınırlar. Aynı zamanda ekonominin sanal boyuta taşınmasını, piyasanın boş yere şişmesini önlenip ekonominin realiteye uygun boyutta seyretmesine ortam hazırlar. Borçtan Doğan Mesuliyet: Sorumluluk Alacaklının hakkını elde edebilmek için el koyacağı mal varlığının hukukî durumuna sorumluluk denir. Bir başka deyişle şöyle diyebiliriz; borçlu edimi kendi isteği ile yerine getirmediği durumlarda alacaklıya borçlunun mal varlığına el koyma yetkisi verilir. İşte alacaklı alacağını alabilmek için borçluya ait mal varlığına cebrî icra yoluyla el koyabilmesi ve borçlunun buna katlanmak durumunda olmasına sorumluluk denir. İki tür sorumluluk çeşidi vardır; - Şahıs ile Sorumluluk: Bu sorumluluk türü eski devirlerde uygulanan bir durumdur. Borcunu ödeyemeyen kişinin köleleştirilmesi, vücuduna zarar verilmesi, bir organının kesilmesi, hapsedilmesi gibi uygulamalar bu tür sorumluluğun getirdiği yükümlülüğe örnektir. - Mal Varlığı ile Sorumluluk: Alacaklının alacağını tahsil edebilmesi için borçlu tarafın şahsı ile değil sadece mal varlığı ile sorumlu tutulmasıdır. Borçlunun mallarına el konulması bu tür sorumluluğun getirdiği yükümlülüğe örnektir. Bu da kendi içinde ikiye ayrılır: # Sınırsız Mal Varlığı ile Sorumluluk; Borçlunun borcundan dolayı tüm mal varlığı ile sorumlu olmasıdır. Kural bu şekilde olmasına rağmen çoğu yerde icra-iflas kanunları sosyal sebeplerle buna bazı istisnalar koymuşlardır. # Sınırlı Mal Varlığı ile Sorumluluk; Borçlu ilke olarak bütün mallarıyla sorumlu olmakla beraber, sorumluluğu belli miktarla sınırlıdır. Kefalet sözleşmesinde olduğu gibi. İslam hukukunda borçlu kişi şahsı ile mi sorumludur? Yoksa mal varlığı ile mi sorumludur? İslam hukukunda sadece mal varlığı ile sorumluluk söz konusudur. Borcunu ödemeden kaçan borçlular için haciz, hacr gibi cebrî icra tedbirleri öngörülür. Normal yollarla parasını tahsil edemeyen alacaklının mahkemeden talepte bulunması ve diğer şartların da tahakkuk etmesi durumunda borçlunun hapsi İslam hukukçuların çoğunluğu (dört mezhep) tarafından meşrû görülür. Şartlardan birisi de borçlu kişinin mûsir olmasıdır. Yani İslam hukukunda kişi parası olmayıp da borcunu 4

5 ödemiyorsa hapsedilmez, parası olmasına rağmen borcunu ödemiyorsa tazyik için hapsedilir. Bu da bir ceza değil, zorlayıcı tedbir niteliğindedir. Ne hz. Peygamber ne de hulefa-i raşidîn borç sebebiyle hapis yoluna başvurmuşlardır. Bunun yerine borçlunun mallarını haczederek cebrî satış yoluna gitmişlerdir. Zira borçlunun ödeme gücü ع سرة ف ن ظ رة إ ل ى hüküm yoksa ona bu gücü kazanıncaya kadar süre verilmesi gerekir ki bu و إ ن ك ان ذ و sabittir. 2 ile م ي س ر ة و أ ن ت ص د ق وا خ ي ر ل ك م ك نت م إ ن ت ع ل م ون Borcun Kaynakları Borcun sebebi, borcu doğuran hadiseden ibarettir ki hukukçular bu anlamdaki sebebe borcun kaynağı demektedir. Borcun kaynakları, hukukî tasarruf ve hukukî vakıâ, sözlü tasarruflar ve fiili tasarruflar gibi farklı şekillerde tasnife tabi tutulmuştur ancak bu tasniflerde yukarıdaki tablodaki dört maddeyi kapsayıcı niteliktedir. Haksız Fiil Hukuka aykırı olarak bir kimsenin şahsına yahut mal varlığına zarar veren fiildir. Borcun en önemli kaynaklarından biridir. Gasp ve itlaf buna örnektir. Meselâ birisi bir malı gasp ederse o malı borçlanmış olur. Ödünç alınan bir şeye zarar verme de borç doğurur. ) االثراء بال سبب Zenginleşme/ Haksız İktisap ( Sebepsiz Hukukî bir sebebe bağlı olmaksızın bir şahsın mal varlığının başkası aleyhinde çoğalmasıdır. ecri misl gerekir dediğimiz yerlerde, yanlışlıkla birisine verilmiş parada borcun kaynağı hep sebepsiz zenginleşmedir. Kendisine yanlışlıkla para verilen şahsa o para herhangi bir borç karşılığı değildi yanlışlıkla sana verildi ve sen sebepsiz zenginleştin. Bu senin üzerinde borç, geri vermen gerek, deriz. 3 Kanun Yukarıda söz konusu edilen haksız iktisap ve haksız fiilin borç doğurmasının sebebi bunların kanun tarafından borç doğurucu olarak kabul edilmesidir; bu açıdan bu tür borçların da kaynağı kanın 2 Bakara, 2/ Haksız fiil ve haksız iktisapla ilgili bilgiler ekte yer alıyor. Oraya bakınız. 5

6 olmaktadır. Ancak bu borçların dışında kalan ve doğrudan doğruya kanunun belirlemesiyle oluşan birtakım borçlar vardır; ne tarafların iradesinden ne de borç doğurucu fiil ya da işlemlerden doğmuştur, kaynağı sadece kanundur. Özel hukuk alanında kanundan doğan borçlara örnek vermek zordur. Buna verilebilecek en güzel örnek nafakadır. Bir kişinin vereceği nafaka borcunun sebebi, biriyle yaptığı nafaka sözleşmesi değildir. Nafaka uzun bir planda evlilik akdine bağlıdır ama nafaka borcunun sebebini biz tespit etmeye çalıştığımızda buna kanun diyebiliriz. Mehir de İslam hukuku açısından düşündüğümüz zaman nikâh akdine bağlı kanundan doğan bir borç olduğunu söyleyebiliriz. Çünkü akit esnasında mehir hakkında hiç konuşulmasa bile doğrudan doğan nikâh akdine bağlanmış bir sonuçtur. Mirası ise kanundan doğan bir borç olarak kabul edemeyiz. Hukukî İşlem Hukukî bir sonuç doğurmaya yönelik olarak yapılan irade beyanıdır. Bu irade beyanının kimi akitlerde çift taraflı olması gerekirken kimi akitlerde tek taraflı olabilmektedir. Borcun en önemli kaynaklarındandır. Tek Taraflı Hukûkî İşlem Tek taraflı irade beyanı ile oluşan bir borç kaynağı bulmak zordur. Mesela hibe tek taraflı irade beyanı ile oluşan bir borç değildir. Çünkü gerçekleşmesi için beyan yetmez, teslim gerekir. Bir kişiye de zorla mal teslim edemeyeceğinizden iki taraf söz konusudur. Hibe gibi bağışlama akitlerinde icapkabul ile akit oluşmaz, teslim gerekir. Vakıfta ise; mal muayyen olmayan kişilere vakfediliyorsa tek taraflı bir hukuki muamele olur. 4 Yani muayyen olmadığı takdirde vakıf işleminin gerçekleşmesi karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Örneğin; öğrencilerin menfaatine kullanılmak üzere vakfedilmiş bir arsa böyledir. Kişi vakfettiği malı teslim borcu altına girer. Mütevelliye teslim etmek zorundadır. Fakat vakıf muayyen birisine yapılıyorsa bu çift taraflıya hukukî işleme döner, kabul gerekir. Gayri muayyen kişilere vasiyet de vakıf gibidir. İbra, ariyette tek taraflı hukuki işlemler arasında zikredilir. Vasiyet, tek taraflı olarak borç doğurur mu? Mirastan farkı var mıdır? Lehtâr gayri muayyen ise borç doğar, ancak muayyen kişi vasiyeti kabul etmeyebilir. Bir akit niteliğindedir; kimsenin mülkiyetine zorla bir mal katamayız. *(Hanefilerde lehtar muayyen olsun, gayrimuayyen olsun; vasiyet prensiben tek taraflı kurulur. Tek taraflı vasiyette bulunduysak borçluyuzdur, lehtar muayyen ise kabul gerekir. Diğerlerine göre; muayyen ise borç doğmaz, gayri muayyen ise borç doğar. ) Vaad, Malikî fakihlerine göre tek taraflı irade beyanı umumî bir borç kaynağıdır. Mesela aralarında herhangi bir akit olmadan bir kimseye bir şey vermeyi ya da yapmayı taahhüt eden şahsın bu taahhüdü, kendisi ölmedikçe veya iflas etmedikçe bağlayıcıdır. Aynı şekilde herhangi bir vaatte bulunan kimse bu vaadi bir sebebe dayandırıyor ve vaat edilen kimseye de bir külfet yüklüyorsa bağlayıcıdır ve yerine getirilmesi gerekir. Buna en iyi örnek cuâledir. 4 Vakıf konusunda İmam Muhammed teslim gerekir, aksi halde vakıf borç doğuran bir akit türü olur demiştir. Ancak Osmanlı döneminde Ebu Yusuf un görüşünün kabul edilmesi (irade beyanı ile vakıf bağlayıcıdır), uygulamada sıkıntı çıkmaması içindir, çünkü insanlar sık sık vazgeçmişlerdir. 6

7 Cuâle / Ödül Vaadi: Modern kaynaklarda tek taraflı hukuki işlem olarak değerlendirilen cuâle, bir kişinin bir şeyi yapan kişiye belli bir ücret vereceğini vaat etmesidir. Burada kaçak kölesini ya da hayvanını yakalayana ödül vaat eden kimse, işin görülmesi durumunda vaadi ödemek zorundadır. Kaçanı yakalayacak kişi zımnen kabul edilir ve zımnî bir akitten bahsedilebilirse de vaat edilen işi yapanın ödülden haberdâr olmadığı durumlarda borcun kaynağı tek taraflı iradeden ibarettir. Aynı örnekte Hanefîler vaat edilen mükâfatın değil, nasla sabit olmuş bedelin (40 dirhem) ödenmesi gerektiğini kabul ederler ki bu durumda borcun kaynağı tek taraflı irade olmaktan çıkıp kanun olur. Bu da kölesi kaçan ama vaatte de bulunmayan birisinin kölesinin başkası tarafından bulunup getirildiği durumda da cuâle ödemesini gerektirir. Çünkü kanundan doğan bir işlemdir, vaade bakılmaz derler. Cumhur ise bunu çift taraflı hukukî işlem olarak kabul eder ve icâreye benzetir. Mesela kölesini kaybeden kişinin ödül vaadi ile icapta bulunduğunu, onu bulup getiren kişinin de kabulde bulunduğunu, sonuç olarak da bir borcun doğduğunu kabul ederler. Ancak, kişinin vaat edilen şeyi hiç çaba harcamaksızın bulup getirmesi gibi sınırlı durumlarda icareye benzemekten çıkıp tek taraflı hukûkî işleme dönüştüğü kabul edilir. ***Adak da borç doğurur ancak bu dînî bir yükümlülük doğurur, hukukî değildir. ÇİFT 5 TARAFLI HUKUKÎ İŞLEM [AKİT] Hukukî işlemi tek ve çift taraflı olmak üzere ikiye ayırmıştık. Tek taraflı belirli şartlarda cuâle, vakıf, vasiyet idi. Vakıf nasıl tek taraflı borç doğuruyor? Teberru akdi (hukuki işlemleri) teslim ile gerçekleşir. Teslim olmadan ortada bir işlem yoktur. Vakıf teberrudur; hibe ediyorum (borç doğmadı) kabul ediyorum (borç doğmadı) teslim etti (borç doğdu) yani icab-kabul ile akid gerçekleşmez, teslim gereklidir. Ayrıca İmam Muhammed e göre vakıf tek taraflı borç doğurmaz, teslim şartı vardır. Ebu Yusuf a göre ise teslimden önce doğar. Bu teberrunun genel özelliğine aykırıdır. (vakfın şekil şartı yoktur.) Bir başka örnek, hibe akdi yapıp hibeyi vermedi, öyleyse teslim gerçekleşmeden hibe akdi gerçekleşmez. Kişi hibe edilen şeyi aldığı anda hibe gerçekleşir Teberru yapan kişiyi borçlu duruma düşürmemek istiyoruz. Hibeyi teslimden önce gerçekleşmiş sayarsak, mahkeme de bunu zorla almaya kalkarsa toplumda hibe-teberru olayı biter. İâre, rehin ve hibe de teslim şartı vardır. العقد AKİT Hukukun en önemli konusudur. Hukuku insan bedenine benzetecek olursak; beyin eşya-borçlar, gözler ise akittir, yani akitler hukukun göz bebeğidir. Borçlar hukukunda da en büyük dilim akitlere ayrılmıştır. Akitlerden sonra da haksız fiiller gelmektedir. Bugünkü Kara Avrupa hukukunda borçlar hukuku ikiye ayrılır: Borçların genel hükümleri ve borçların özel hükümleri. Genel hükümlerde, bütün borçlara ve akitlere yönelik temel prensipler yer alır. Borç nasıl kurulur, akit nedir gibi. Özel 5 Esasında çok tarflı işlemlerden bahsedilir, ancak bazı detayları göz ardı edersek buna çift taraflı diyebiliriz. 7

8 hükümlerde de tek tek akitler incelenir. Satım akdi, kira akdi gibi... (Batıda tanım doktrine bırakılır, kanunda yer almaz. Müslüman ise ilk kez Mecelle de teknik anlamda kanun yapmıştır. Mecelle eşyaborçlar-şahıs-yargılamayı kapsayan medeni kanundur, miras ve aile hukuku yoktur. Mecelle de en temel kavram, milktir. Mülk, insanın sahip olduğu şeydir; gerek ayân olsun, gerek, menâfi olsun.) Akit nedir? Akit icab ve kabulün irtibatıdır. Çift taraflı olan temel işlemdir. Akit; tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki, icab ve kabulün irtibatından ibarettir. 6 İcab-kabul birleşmeden önce akid yoktur. Akid adeta icab-kabulün kimyasal tepkimeye girmesidir. Tarafeyn; yani iki kişi olmalıdır. İnikad da akdin kuruluşudur. Aslında bir anlamda yine akdin tanımı yapılmaktadır. İnikad; icab ve kabulün mutaallakında eseri zâhir olacak vech ile yekdiğere bervech-i meşru taallukudur. 7 İcab inşâ-yı tasarruf için ibtidâ söylenilen sözdür ki tasarruf anınla ispat olunur İcab teklif demektir, bu teklif inşa ve tasarruf için yapılır. İnşâ-yı tasarruf hukuki işlemin kurulabilmesi için demektir. Hukuki işlem için zemin hazırlamak! Karşı taraf kabul edince geri dönüşü yoktur. Kabul, inşâ-yı tasarruf için saniyen söylenilen sözdür ki anınla akid tamam olur. Bunun istisnası; pazarlık durumlarında karışıklık olabilir, icab-kabul bu noktada eleştirilebilir. Akit yapıldığı anda borç doğurur. Kur ânda akit hakkında genel ilkeler mevcuttur. Akdin ق ود meşruiyeti: ن وا أ وف وا ب ال ع ا أ ي ه ا ال ذ ين آم ه د ك ان 8 ediniz. Ey iman edenler! Akitlere riayet ي ه د إ ن ال ع و أ وف وا ب ال ع س ؤ ولا ediniz. 9 Akitlere, verdiğiniz sözlere riayet م *** Akdin Hükmü: milkin intikali. Akdin Hukuku: teslim. Hüküm çok güçlüdür, hak-hukuk ikincilliği gösterir. Hukuk ikinci derecedeki yetki ve sorumlulukları ifade eder. Akdin en önemli hukuku teslimdir. Bu akdin ana sonucu olarak değerlendirilmez. İslâm Hukukunda akidler nasıl tasnif edilmiştir?! [Tasnîf-i ukûd] العبرة في العقود mı? Bir akdi değerlendirirken neyi dikkate alacağız? Lafızları mı yoksa maksadı 10 Akitlerde itibar maksatlara ve manalaradır, lafızlara ve kullanılan للمقاصد والمعاني ال لأللفاظ والمباني kalıplara değildir. Örneğin, bey u bi l-vefa-da lafızlara bakılmaksızın burada maksat rehindir denilmiştir. باعتبار الغاية والغرض المقصود.1 Gayesine göre En temel türü temlik akitleridir. Bir malı veya bir menfaati başkasına temlik etme amacıyla kurulmuş olabilir. Bir ıvaz karşılığında veya ıvazsız olarak temlik gerçekleşebilir. *Ivazlı akitler: muavaza akitleri. 6 Mecelle, Mecelle, Maide, 5/1. 9 İsra, 17/ Mecelle, 3. 8

9 1.a. Temlîkât Akitleri: Temlîk mal üzerindeki aynî hakkın bir başkasına verilmesi, devridir. Hukuktaki en önemli akit budur. Üçe ayrılır: - Muâvaza: İki tarafın da bedel -ıvaz- verdiği akitlerdir. Örneğin: satım ve icâre. - Teberuu: Bir tarafın bedel ödeyip diğer tarafın bedel ödemediği akitlerdir. Aynın ya da menfaatin karşılıksız verilmesidir. Örneğin; hibe, iâre. Vedîa(temlîk yok), rehin(kısmen), vakıf(kısmen) 11 - İbtidâen teberru, intihâen muâvaza: Başlangıçta teberru, sonuçta muavaza. Karz akdi. Mesela bir adam borç istiyor, o adama bin lirayı veriyorsun bu esnada teberru gibi; altı ay sonra geri alıyor parayı, muavaza. Altı ay boyunca o adamın parayı kullanması teberru gibi görülmektedir. Parayı getirene kadar teberru, parayı getirdiği anda muavaza hüviyetindedir. Bu formulasyon olmasa kimse borç para vermezdi. Çünkü altın altınla, gümüşle peşin değiştirilir, yoksa faiz olur. Ancak karz akdinde mübadele yapmıyoruz. Kullanılan mal; iâre, teberru. Karz akdinin ana modeli: iâre. Karzı sıradan muâvaza akdi sayamayız. Paranın menfaatlerinden istifade ediyoruz. Seher aldığı parayı geriye verince muâvaza olur, karz akdinde süre tayin edemeyiz. Süreyi belirlersek bu faiz olur. Kendi içinde zaafları olsa da fena değildir! 1.b. Teminat Akitleri: Temlik dışında diğer bir gaye te minattır. Alacak hükmündeki bir şeyi garantiye -teminata- almak için yapılır. Bunlar da rehin ve kefalettir. Rehin akdi ayni teminat, kefalet şahsi teminattır. Rehin alacağı teminat altına almak için yapılır. Kefâlet zimmeti zimmete zammetmektir. (İki kişiyi tek bir kişide birleştiririz). 1.c. Hıfz Akitleri: Amaç hıfzdır. Örneğin; vedîa akdi koruma amaçlı bir malın bir yere bırakılmasıdır. En çok bankalarda kullanılır. Bir tür vedîadır. (Vediadan bozma bazı akit türleri vardır.) Bankalar bunu zamanla değiştirmişlerdir. Bankaya borç verince altı aydan önce geri almak mümkün değildir; bu fâsit vedîadır. (usulsüz vedîa) örneğin; şuna biraz bakar mısın, deyip köpeği bırakıp gitmek gibi. *Emanet akitlerinde tazmin sorumluluğu yoktur. 1.d. İştirâkât Akitleri: (ortaklık) Kar-zarar ya da amelde ortaklık bildiren akitlerdir. Mudârabe, musâkaat, muzâraat, inan. Mudarabe emek-iş gücünün ortaya konduğu akittir. *Faizsiz finans kurumlarının esas amaçları mudârabe yapmak idi, murabahaya çevirdiler. 1.e. Iskâtaat Akitleri: Ya bir borcu ya da bir hakkı düşüren hukuki işlemlerdir. Aslında bu ıskat çift değil tek taraflıdır. Mesela ibra, borcu düşürmek. Şüf a hakkından vazgeçmek *Bunlar teknik anlamda akit değildir. İbra, borçtan düşüyoruz / şuf a hakkını kullanmayacağımızı söylüyoruz. Ayrıca akit hukuki işlem anlamında da kullanılmıştır. Burada bahsettiğimiz örnekler akit değildir. Talak da böyledir. Bir hakkı düşürür, erkeğin milkü l-mut ası düşmektedir. Kısasta affetmek de böyledir. Sulh yapıyorsun vs. باعتبار العينية وعدمها Akitler: 2. Aynî olup-olmama itibarına göre 11 Rehin veren zilyetliği mürtehine teberru yoluyla temlik etmiş kabul edildiği için rehinde zilmeytliğin yani yed in konu olduğu bir temlik vardır. Vakıfta da kişi malı en azından keni milkinden çıkarmış olduğu için bu da bir dtür temlik olarak değerlenidirilebilir. 9

10 2.a. Aynî Akitler: İnikâdı için bir aynın teslimi şart olan akitlerdir. Ayni akitler akdin inikadının tamam olması ve sonuçlarının doğması bir aynın teslimine bağlı olan akitlerdir. Satım ve hibe gibi Daha çok teberru akitlerinde karşımıza çıkmaktadır. Mesela elimdeki kalemi hibe ettiğimi söylüyorum ama teslim etmiyorum, vermediğim için borçlu durumuna düşüyorum. Bu çıkmazı ortadan kaldırmak için akdin gerçekleşmesi teslimledir.. Bu akitler temelde teberru akitleridir. Teberru akitleri; hibe, iare, vedia, rehin, karz. Bu beş akit ayni akittir. Ayni olmayan akitler ise diğer akitlerdir. İcab ve kabul olduğu zaman akit gerçekleşir ve sonuçlarını doğurur. Yani teberru akitlerinde ilke olarak aynîlik esastır. * Teberru akitleri; hibe, iâre, [vakıf], rehin. Rehinde alan kişi karşılık vermektedir. Bunu rehni faizden korumak için ortaya koymuşlardır. Vedîa bir anlamda teberru akdidir. Vedîa alan taraf için teberru akdi mahiyetindedir. Teslimden önce gerçekleşmemesini anlayabiliriz. Çünkü vedîa borç da doğurmaz. Maddi bir karşılık olursa o bir tür kira olur. Vakıf bazı durumlarda kabule ihtiyaç hissetmemektedir, bu sebeple bu gruba dâhil etmekteyiz. 2.b. Aynî olmayan Akitler: İnikadı için teslime gerek olmayan, icab-kabulün yeterli olduğu akitlerdir. Kira, mudârabe, kefâlet, havâle, sulh باعتبار التسمية وعدمها 3. İsimli olup olmamasına göre 12 3.a. İsimli Akitler: Satım, kira, hibe, rehin, karz 3.b. İsimsiz Akitler: modern murabaha 13 Mesela bey bi l-vefa gibi. İlk zamanlarda meşruiyeti daha çok sorgulanan bir akittir. İncelendikten sonra ismi konduğunda daha anlaşılmıştır. 12 Bu ayrım Roma dan gelmiştir. Roma hukukunda örfte, kanunda yer alan akitlere isimli akitler, meşru akitler diyorlar. Bunun dışında başka akitler de ortaya çıkmıştır. Karma akitler, icareden, satımdan toplama (karma) akit ortaya çıkmıştır. Roma hukukçuları bunun meşruiyetine karar verememişlerdir, isimsiz akitler de bunlardır. İslam hukukunda da buna benzer olarak isimli isimsiz akit ayrımı var. Satım akdi, kira akdi vb. İslam hukukçuları tarafından kabul edilen isimli, meşru akitlerdir. Bir de zaman içerisinde ortaya çıkan akitler var. 13 Klasik murabaha maliyetini, ne kadar kar edildiğini beyan edip bu şekilde yapılandır. Modern murâbaha, şu an bankaların yaptığıdır. Bu bizim için isimsiz; meşruiyetini tam olarak bildiğimiz akitlere benzemektedir, ancak meşruiyeti tartışılabilir. Örneğin; irtifak sözleşmesinin meşruluğunu biliyoruz, bu gruba tam bir örnek olamaz. Sigorta -günümüzdekiörnek olabilir. 10

11 باعتبار لزومها göre 4. Bağlayıcılığına 4.a. Lazım Akit: Tarafların ikisini de bağlayan akit. Satım, kira 4.b. Caiz Akit: Tarafların ikisini de bağlayıcı olmayan akit. Vekâlet, iâre Rehin, tek taraf için bağlayıcı باعتبار المشروعية وعدمها göre 5. Meşruiyetine Klasik olan akitler vardır, bunlar bellidir. Bir de sonradan ortaya çıkan akitler vardır. Kira akdi meşrudur; ancak farklı bir tarzda yapılırsa meşru olmayabilir. Yapılan akdin durumuna göre meşru veya gayri meşru olabilir. 5.a. Sahih Akit: Akdin rüknü tam, ayrıca rüknün şartları (inikad şartları) da tam olan akit. * rükün, bir ibadeti / akdi oluşturan parçalardır. Şürûtü l-erkân, rükünlere ait şartlar. Akit için rüknün şartları inikâd şartlarıdır. Yani bu akit meşru olup kendisine bağlanan, sonuçları doğurabilen akittir. Kendisine bağlanan sonucu doğurmaya uygun bir sebep olan akittir. Akitte bulunması gereken hüküm ve şartları taşıyan akittir. Her yönüyle meşrudur. Rükün ve şartları taşır; sonuçları da doğurur. rükün = aslî unsurlar şartlar = unsurlara ait şartlar zâtî(dahilî) vasıflar vasfî(haricî) vasıflar 11

12 Mecelle satım akdini baz alıp, kazuistik şeylerden hüküm çıkarmaktadır. Bey-i sahih, yani bey-i câiz zâten ve vasfen meşru olan beydir. 14 Akdin zatı, kendisi, rükünlerinden oluşmuş akit. 5.b. Sahih Olmayan Akit: Kendisine bağlanan sonuçları doğurmaya müsait olmayan bir diğer ifadeyle rükün ya da şartlarını taşımayan akittir. Hanefiler, sahih olmayan akdi ikiye ayrılırlar: Fasit ve Batıl 15. Diğer mezhepler de üstü kapalı da olsa bu ayrımı yapmaktadırlar. Hanefiler bunu (fasit ayrımını) muâmelatta yapmalarına rağmen, ibâdâtta yapmamaktadırlar. Ancak nikâhta uygulamaktadırlar(fasit nikâh). Uygulamıyor diyenler yanılmıştır b.1. Batıl Akit: Rüknünde ya da rükne ilişkin şartlarında eksiklik ve kusur olan akittir. Akdin rüknü dediğimiz şeyler basittir. Hanefilere göre icab ve kabuldür. İcabtan dolayı icabı yapacak kişinin ehliyetli olması mesela akdin rükün şartlarındandır. Bey-i batıl asla sahih olmayan beydir. 17 Rükün ile rükne ait şartlar iç içe geçmiştir. Rüknün şartları da rükün gibi değerlendirilir. Örneğin; icabta bulunacak kişinin mümeyyiz olması şartı: Eğer mümeyyiz değilse ortada bir icab da yoktur, rükün de yoktur. Hangisi rükün, hangisi rükne ait şart bunu belirlemek zordur. Biz bir akdin rüknünden de bahsedebiliriz, aynı şekilde ibadetin de rüknünden bahsedebiliriz. Bu tip terimler biraz ortak haline gelmiştir. İbadet ve akitlere ikisine ortak bir tabir bulmak istersek meşruât (meşru fiil) deriz. المشروعات معامالت عبادات Sahih olmayan bir akitte, ya rükünde eksiklik ya şartlarında eksiklik ya da harici vasıflarında bir eksiklik vardır. Burada ibâdâttan bir örnek verecek olursak, namazdır. Namazın rüknü, namazı meydana getiren şartlardır. Kıyam namazı oluşturan bir parçadır, rükündür. Bunlar 6 dır. 18 Bunlar olmaz ise namaz olmaz. Rüknün de şartları olup, bunlar da 6 dır. Rüknün şartları, rükün kadar önemlidir. Eğer rüknün şartı yoksa rükün yok demektir. 14 Mecelle, İbadetlerde fasit-batıl ayrımı yoktur, ancak muamelatta durum farklıdır. 16 Akif AYDIN kitabında, Hanefiler nikâhta fasit ayrımına gitmemişler derken, sonra kitabın ilerleyen kısımlarında gitmişlerdir demektedir. Bazı kitap yazanlar belli kişilere çok güveniyorlar. Mesela bir görüş Senhûri den gelmişse ben bunu düşünmeden alayım ya da Zerkâ dan gelmişse. Bu düşünce yanlıştır. Ali Hafif ya da Zerkâ dan gelenlere %99 güvenebilirsiniz ama Senhûri den gelmişse yarı yarıya, %50 güvenilir. Senhûri nin çok büyük yanlışları vardır, çok karıştırıyor. 17 Mecelle, Aslında klasik kaynaklarda 5 tir. Altıncısı ise intikal bi l-rükün ila rükündür. 12

13 Akit için düşünürsek akdin rüknü, icab ve kabulün inikadıdır. Diğerleri rüknün şartlarıdır. Rükün / rüknün şartlarında bir eksiklik olursa, akit batıl olup, bu eksiklik / bozukluk düzeltilemez. Akit hiç kurulmamıştır, yok kabul edilir. Mutlak geçersiz bir akittir. Ör: satım akdinin rüknü, icab ve kabulün inikadıdır. İcabda bulunan kişi akıl hastasıysa ya da gayrı mümeyyiz çocuksa icab vardır diyemeyiz. Taraflar da bir rükündür, taraflardaki birincil şart ehliyet olması sebebiyle burada olan bir eksiklikte taraf yok demektir; yani icab da yok demektir. Dolayısıyla bu işlem bâtıl, hükümsüz olmuştur. Bozukluk ana şartlarda olduğu için de düzeltilemez. 5.b.2. Fasit Akit: Fasit bir akit harici vasıflarındaki bazı kusurlar / eksiklikler bulunan akit olup, düzeltilmesi mümkündür. Bu sebeple nisbî geçersiz akit denir. Bey-i fâsid, aslen sahih olup da vasfen sahih olmayan, yani zaten münakid olup da bazı evsâf-ı hariciyesi itibariyle meşru olmayan beydir. 19 Hanefiler rükün ve şartlar dışında bir de harici vasıf eklemişlerdir ki, akit ya da ibadet gibi meşru fiillerde olan bazı eksiklerden dolayı o fiil yok sayılmasın! Harici vasıf; rükün ve şartların haricinde olan durumlar demektir. Örneğin: Cuma vaktinde yapılan akit. Ayette nehiy var, akit olur ama nehiy olduğu için akdi fasit kılar. Faiz şartıyla yapılan satım akdi de fasittir; bir akitte faiz olmaması sıhhat şartıdır. Bedel belirlemeden yapılan kira akdi fasittir. Kira akdinin rükünlerinden biri, mevzusu (konusu) menfaattir. *Semen rükün değildir. İslam hukukunda akdin konusu olan menfaatin karşılığı, mevzusu kadar önemli değildir. Rükün ve şartlar belirlenmiş ama taraflar bedeli belirlememiştir (unutulmuştur). Bu durumda yapılan kira akdinin harici vasıflarından (Hanefilere göre) biri eksik kalır ve akit fasit olur. Eksik olan vasıf tamamlandığında akit sahih hale gelir. Batıl akde mutlak geçersiz diyebiliriz. yok hükmündedir, hiçbir sonucu doğurmaz. Ör: akıl hastasının evini satması ehliyet şartını taşımadığı için sonuç doğurmaz. Fasit akit ise batıla göre nisbî geçersizdir. Sonuç doğurabilir. Sahihe göre daha geçersizdir, batıla göre daha geçerlidir. Faiz varsa fasit bir satım akdi olmuş olur. Ama akit sonuçlarını doğurur, alıcı mülkiyete sahip mâlik- olur. Sonuç doğurabildiğine göre akit inikad etmiştir. Meşruiyyet Bakımından Akitler 1. Rüknünde eksiklik 2. Şartlarda(rüknün şartları=inikad şartları) BATIL AKİT 3. Akdin harici vasıflarında eksiklik ( bu madde salt Hanefilerde var; sıhhat şartları olarak) 1. MEVKUF AKİT 2. NAFİZ AKİT a. Lazım b. Gayrı Lazım (Caiz) FASİT AKİT 19 Mecelle,

14 Sahih akit için rüknünde, ruknün şartlarında ve harici vasıflarda eksiklik olmayan akittir, demiştik. Sahih bir akit, mevkuf / nâfiz olabilir. SAHİH AKİT 1)Mevkuf 2)Nafiz a)lazım b)gayr-ı Lazım 20 Mevkuf akit; icap ve kabulün irtibatından sonra derhal geçerli olmayan akittir. Mevkuf akdin en önemli sebebi, başkasının hakkını ilgilendirmesidir. Hakkı olan kişinin devreye girmesi gerekir. Mevkuf başkasının hakkını ilgilendiren akittir. Ör: bey-i Fuzulî ( Fuzulî nin satışı, akdi) mevkuf bir akittir. İslam hukukundaki bu kavram diğer hukuk istemlerinde III. Şahıs olarak geçmektedir. Üçüncü şahıs, akdin taraflarında bulunmayan, konu ile alakalı olmayan şahıstır. Birine vekalet verildiğinde onun temsil etme vasfı vardır. Fakat fuzuli de vekil olmayan bir şahıs, taraf yerine geçerek bir akit yapar. Taraf yapılan işleme icazet verene kadar bu akit mevkuf olur. Onay verdiği anda sahih akit olur. Başka bir örnek; mümeyyiz çocuğun bazı işlemleri. (velisine bağlı satım akdi gibi.) Her akdin kar-zarar getirdiğini bilemeyiz, akdin türüne bakarız. Kar-zarar ihtimalli akitlerde veli devreye girer. Satımda yetki hakkı velidedir. Mal varlığını eksilten işlemleri doğrudan geçersizdir. Mal varlığını arttıran işlemleri doğrudan geçerli, mevkuf değil. Mümeyyiz çocuğun mal varlığını arttırma ya da eksiltme ihtimali olan işleri ise mevkuftur. Velisinin icazetine bağlıdır. Mevkuf akde, icazet verilince nafiz olur. Hukuki temsilcinin akdi gibi! Hukuki temsilciyi ilgilendiren akitler mevkuftur. Mevkuf akit sonuç doğurmaz. İcab-kabul beklemektedir. Bazen ikincil bazı sonuçlar doğurabilir 2. Nâfiz Akit: Geçerli olan akit demektir. Yapıldığı andan itibaren geçerliliği-işlerliği olan, bir başkasının onayına ihtiyacı olmayan akittir. Nâfiz akitte temsil sorunu yoktur. Başkasının hakkı taalluk etmediyse inikad gerçekleşir, sonuç doğar. Nâfiz akit bağlayıcı olan(lâzım) ve olmayan(gayri lazım / câiz) gruplarına ayrılır.. 2.a. Lazım Akit: Bağlayıcı akit demektir. İki tarafı da bağlayan satım gibi işlemlerdir. Tek taraflı irade ile ortadan kaldırılamayan akitler lazımdır yani bağlayıcıdır. 2.b. Gayr-ı lazım Akit (Caiz akit): Tarafların tek taraflı iradesiyle akitten dönebildiği, akdi ortadan kaldırabildiği akitlerdir. İçinde muhayyerlik olan akitler gayr-ı lazımdır. Muhayyerlik: tek taraflı irade ile akdi sona erdirme yetkisidir. Mesela vekâlet akdinde azletme serbestîsi tanınmıştır. Vekâlet kişi açısından bağlayıcı değildir. Lazım akit olmaktan çıkaracak akitler vardır. Vasıf, görme muhayyerliği gibi. Görmeden alınan evin satım akdi, tek taraflı bozulabilir. Vekâlet için düşünecek olursak, gayri lazım akit tek taraflı irade ile bozulabilen, bağlayıcı olmayan 20 Diğer adı ile caiz akit. 14

15 akittir. Taraflardan birini bağlayıcı olmayan akit! İki tarafı da bağlayıcı satım akdi içinde bir muhayyerlik varsa gayri-lazımdır. BAĞLAYICILIK AÇISINDAN AKİTLER 1.İki taraf için de 2.Tek taraf için caiz 3.İki taraf için de l caiz diğer taraf için lazım lazım *Vekalet *Rehin 21 *Satım *İare *Kefalet 22 *Kira *Mudarebe *Vedia AKDİN RÜKÜN VE ŞARTLARI Rükün, Hanefilerde: İcap ve kabul العاقدان 1.Taraflar: Cumhurda: صيغة العقد beyanı: 2.İrade معقود عليه محل / موضوع العقد 3.Konu: Şartlar 1.Taraflarla ilgili şartlar: -Ehliyet sahibi olmak 23 -Akdin iki tarafını tek kişinin temsil etmemesi İrade beyanı ile ilgili: -İcap ve kabul karşılıklı ve birbirine uyumlu olacak -İcap ve kabul aynı mecliste açıklanacak (meclis birliği) 3.Konu ile ilgili: -Akdin hükmünü taşımaya elverişli olacak 25 Bütün akitler için genel bir tasnif yapıldığında rükün ve şartlar bu şekilde sıralanmalıdır. Akdin konusu mevcut olacak denmez mesela çünkü bu durumda kira akdi, selem akdi geçerli sayılmamış olur. Akitler için ayrı ayrı şartlar değişebilir, eklemeler olabilir. Örneğin, satım akdinde akdin konusu mevcut olacak denir. 21 Rehin alan için caiz. 22 Kefalet, esas borçlu için caiz. Kefil açısından bağlayıcı ama esas borçlu istediği zaman kefilden vazgeçebilir. 23 Akitten akide ehliyet şartları değişir. Mümeyyiz bir çocuk bir mal hibe edemezken, hibeyi kabul eden taraf olabilir. 24 Nikahta cevaz verilmiş, iki tarafı tek kişi temsil edebilir. 25 Mesela, satım akdinin konusu mülkiyetin nakline elverişli olacak. Yani mal meyte olmayacak, kan olmayacak gibi. 15

16 Borçlar hukuku normal bugünkü Türk hukukunda ve Kara Avrupası hukukunda ikiye ayrılır. Borçlar hukuku genel hükümler: Bütün akitlere ait hükümler verilir. Akit nedir, borç nedir, borcun kaynakları nedir, akdin kuruluşuyla ilgili, kuruluşu, sona ermesi, hükümleri incelenir. Borçlar hukuku özel hükümler: Tek tek akitlere ait hükümler. Mesela satım akdiyle başlanır. En çok rastlanılan: satım akdi, kira akdidir. Bunların özel hükümleri verilir. İslam hukukunda ise, klasik kaynaklarda genel hükümler diye bir bölüm yok. Bazı İslam hukuku yazarları akdin rükun ve şartlarını ele alırken, akdin rukün ve şartları diye karşımıza satım akdinin rükun ve şartlarını çıkarıyorlar. Şunu bilelim ki rükun ve şartlar iç içe geçmiştir. Yani akdin rüknu ve akdin şartları birbirinden ayrılması zor olan şeylerdir. Akdin Konusuyla İlgili Şartlar Konuyla ilgili tek bir madde var. Akdin konusu akdin hükmünü taşıyabilecek nitelikte olmalı. Genel şartımız bu. Mesele, satım akdinde: Kesilmiş hayvan diye kendi başına ölmüş bir hayvanın satıldığını düşünelim. Bunun meyte olduğu öğrenildiği zaman alan kişi akdi fesheder, zaten akit hiç olmamıştır, batıldır. Çünkü burada akdin konusu akdi taşıyacak nitelikte değil, çünkü leş İslam hukuku açısından mal değildir. Akdin hükmü nedir? Milkü l-ayn. Her akdin hükmü farklıdır; milkü l menfaa, koruma( hıfz), kimisi de zimmeti zimmete bitiştirmekdir. Temlik ifade eden akitlerin konusu ya ayn dır, ya menfaattir. Ondan dolayı genel bir hüküm söylüyoruz. Akitlerde Rızanın Oluşumu Akdin ruknü irade beyanıdır. İrade beyanının arkasında karşılıklı rıza vardır. İrade beyanı bu karşılıklı rızayı dile getiriyor, dışa vuruyor. Akdin ruknü olarak karşılıklı rıza yı değil de irade beyanını gösteriyoruz. Çünkü karşılıklı rıza dışa vurulmuş olanı da gösterir dışa vurulmamış olanı da. Karşılıklı rızayla dışa vurulmadığı sürece akit kurulmaz. Bunu ifade etmek gerekir. İrade Beyanı (İcap ve Kabul) İcap ve kabul, akdin rüknüdür. Akdin (icap ve kabul) rüknünün şartları: 1) İcap ve kabulün karşılıklı ve birbirine uygun olması 2) Aynı mecliste olması İcap: Bir akdi oluşturan iki irade beyanından ilkidir. Kabul: Bir akdi oluşturan iki irade beyanından sonuncusudur. Mecelle 101. Madde: İcab, inşa-yı tasarruf için ibtida söylenilen sözdür ki tasarruf onunla isbat olur. Mecelle 102. Madde: Kabûl, İcab, inşa-yı tasarruf için sâniyen söylenilen sözdür ki tasarruf onunla tamam olur. İcap yapan kişiye mûcip, kabulde bulunan kişiye de kâbil denir. 16

17 ** İcaptan dönülebilir mi? İcapta bulunan kişi karşı taraf kabul etmeden önce icabından dönebilir. Çünkü tek taraflı olarak akit meydana gelmez ve tek taraflı olarak bir vaat de bağlayıcı değildir. İcapta bulunmayı bir tür vaat olarak düşünelim. Vaat diğer mezheplerde Malikilerin dışında- bağlayıcı değildir. Bundan dolayı icapta bulunan kişi karşı taraftaki kabul etmeden dönebilir. Zaten kabul etse akit kurulmuş olur. İcapta bulunan kişinin icaptan dönmesine hıyaru r-rucü denir. Şafiî ve Hanbelîlere göre akit yapıldıktan sonra dahi meclis bozulmadığı sürece icaptan dönülebilir. Telefon da aynı şekildedir. Bağlantı devam ettiği sürece meclis de devam eder. Şafiîlere göre icap düşmeye meyillidir, icap ve kabul peş peşe olmalıdır. Burada da Şafiîler matematiksel davranmışlardır. Düşünme Şafiîler için akitten sonra olur. Şafiîlerin bu tavrı iki açıdan şekilci ; peş peşe olmasını istemeleri, diğeri de akit yapıldıktan sonra meclis muhayyerliği tanımaları. Meclis muhayyerliği akde büyük zarar veren bir şeydir. Hanefîlere göre ise kabulden önce icaptan dönülebilir ancak akitten sonra dönülemez. Malikîler ise icap da bir tür vaat olduğu ve bu vaadin de bağlayıcı olması sebebiyle icaptan dönmeyi kabul etmezler. Yani hıyaru r-rucü Malikîlerce kabul edilmemiştir. **İcaba muhatap olan tarafın olumlu cevabına kabul denir. İcaba muhatap olan tarafın kabul etmesi zorunlu mudur? Hayır değildir. İcabın kabul edilip edilmemesine de hıyaru l-kabul denir. 1) İcap Ve Kabulün Karşılıklı Ve Birbirine Uygun Olması İcap ve kabulün irtibat etme süreci nasıl gerçekleşir? Bunun için bazı şartlar var. Bu, rüknün şartları bölümündeki icap ve kabulün karşılıklı ve birbirine uyumlu olması gerekir in açılımıdır. Bu şartlar; 1. Kabul, icap sakıt olmadan yapılmış olmalıdır. Karşılıklı olması ndan kasıt budur. İcap nasıl sakıt olur? Sarih Şeklide: Mucibin rucü muhayyerliğini kullanması ile icap düşer. Zımnî Şekilde: a) Meclis bozulduğunda b) Kabulden önce icap tekrarlanırsa 2. icap 1. icabı düşürür. c)mucibin vefatıyla da icap düşer. d) Mucibin ehliyetini yitirmesiyle: Bayılma, cünun-i gayri mutbık olma gibi. e)makut aleyh in helak olması da icabı düşürür. f) Kendisine icap yöneltilen kişinin icabı reddetmesidir. 2. İcap ve kabul arasında inikadı engelleyecek bir fasıla olmaması lazım. Yani icapta bulunanın rızasının artık ortadan kalktığına yönelik bir fasıla olmaması lazımdır. Bu fasıla Şafiîlerde çok kısa bir zaman dilimidir. Malikîler burada örfü kıstas kabul etmişlerdir, hatta taraflar kendi aralarında bir zaman tayin edebilirler. Hanefîlerde ise, meclis bütünlüğünü bozan bir fasıla olmaması gerekir. Mesela akit konuşulurken konu değişirse, böyle bir fasıladan sonra gelen kabul ile akit kurulmaz. 17

18 3. Kabul, icabın kendisine yöneldiği kişi tarafından yapılmalıdır, başkası tarafından değil. Üçüncü bir kişinin kabulü yeni bir icap mahiyetindedir. 4. Kabul icaba muvafık olmalıdır. Mucip, bunu 500 e satıyorum dese, kâbil de 450 ye aldım dese: Muvafık olmamış olur. Ancak mucip 500 e satıyorum dese, kâbil de 550 ye aldım dese: Hanefîlere göre 500 muvafık, dolayısıyla akit 500 üzerinden kurulur. 5. Kabul, icapta bulunan kişi tarafından değil de başkası tarafından yapılmalıdır. Yani mucip ve kâbil aynı kişi olamaz. Bunun tek istisnası nikâh akdidir. ***Müzayedeli Akitlerde, İcap ve kabulün irtibatının 5 şartın bir istisnası var. Bu da müzayedeli akitlerdedir yani açık arttırmadır. Açık artırma özel hükümlere tabidir: - Herkes icapta bulunur. -İcapla kabulün arası uzar. Zâde : arttı, arttırdı iki anlama da geliyor. Zade den mezat; zâyede den de müzayede, açık arttırma demek. İkisinden de oluyor. geçer. Klasik kaynaklarda bey u men yezîd arttıran kişinin satması yani fiyatı arttıran kişinin satışı diye لايستام الرجل yasak, Açık arttırma, bir ilkeye, bir prensibe aykırı gibi duruyor. O da, hadisteki bir bulunmaz, Kişi kardeşinin pazarlığına, akit görüşmesi üzerine başka bir teklifte 26 على سوم ا خيه başka bir pazarlık açmaz. Bu akit teklifi normal bir akit olabilir nikâh akdi de olabilir. Bundan dolayı, birisi icapta bulunduğunda, bir başka kişi, karşı taraf tamamen reddetmemişse bu icabı, yeni bir icapta bulunmaz. Hatta ondan daha fazla fiyat vermek gibi, öbür teklifi tamamen ortadan kaldırmak için bir şeye girişmez. Açık arttırma bu prensibe de aykırı gibi gözüküyor. Çünkü teklif ediyorsun, o teklif veriyor, bu teklif veriyor, zaten ortam tam bir yarış ortamı. Buna rağmen bu kabul edilmiş. Neler böyle yapılır daha çok; malın ya gerçek fiyat, değerinin belirlenmesi açısından bu yapılabilir ya da fakir fukaranın malı haciz durumunda değerli gitsin, vesair durumunda biraz daha değerli gitsin gibi bir anlayıştan dolayı yapılır. Yani organize bir şekilde olur. Pazarda bir pazarcının düşünün domatesler iki lira var mı açık arttıran diye bir satış yapması mümkün değil. İşte bu, herkes peş peşe icapta bulunduğu için, hadise aykırı gibi duruyor ama değil, hadisin, yani genel prensibin bir istisnasıdır. Peygamberimizin kendisi de müzayedeli akit yapmıştır. 26 seme teklif vermek, pazarlık etmek demektir. 18

19 Neceş (akdi kızıştırma): Bir kişi bir malı satmak istiyor bir müşteriye, o müşteriyi yanıltmak için o müşteri olayla ilgilenirken danışıklı dövüş şeklinde bir başkası gelip mala yüksek fiyat veriyor. Buna neceş deniyor. O kişi de, gelen kişilerin danışıklı dövüş içinde olduğunu bilmiyor. Bu malın değeri demek ki iyi, kaliteli mal diyor. O fiyata satarak o kişiyi kandırmış oluyorlar. 2)Akit Meclisi Rüknün şartlarında akit meclisinden bahsettik. Şimdi bir de onu açalım o şartlar, Meclis muhayyerliği konusudur. Akit meclisi diye bir kavram ortaya çıkmış. Çünkü akdi bir yerde bir şekilde sınırlamamız gerek. Şimdi eğer akit meclisi diye bir kavram olmasa, kişinin yirmi yıl sonra kabul etmesi geçerli olur mu? Olur. Eğer kişinin yaptığı icap beklese, icaba muhatap olan yirmi yıl sonra malı aynı fiyata, başlangıçta konuşulan fiyata alacak olurdu. Dolayısıyla bu hiç uygun olmazdı. Kişi yaptığı icabı bile unutur 20 yılda. Akit meclisi, gerçekten mantıklı, son derece zaruri bir kavramdır. Yoksa görüşmeler ila nihaye devam etse herkes her şeyi unutur. Ondan sonra üç ay sonra birisi gelir kabul ettim der kargaşa, problem çıkar. İcabın, bir şekilde, eğer kabul gelmezse, ortadan kalkması lazım. Bu da akit meclisi ile sağlanır. Meclis bittiği zaman, bozulduğu zaman, icap da bozulur. Kabulü de bu şekilde meclis bozulmadan yapmak gerekir. Akit meclisi olayı budur. İcapta bulunuldu, mecliste görüşmeler devam ediyor, uzadı da uzadı, ama akit görüşmesi devam ediyor, en sonunda kabul edildi. İcap-kabul irtibat eder mi? Eder. Uzasa bile akit görüşmelerinin dışına çıkılmadığı için irtibat sağlanır. Hıyar ul-meclis Bir de hıyar ul-meclis dediğimiz meclis tamamlanmadığı sürece yani aynı mecliste, tıpkı icaptan dönme gibi, tıpkı kabulden dönme gibi, akitten dönme, akdi tarafların tek taraflı iradesiyle feshedebilme durumu vardır. vardır: hadisinin farklı yorumlanmasından doğan görüş farklılıkları المتبايعان بالخيار مالم يتفرقا Değişik lafızlarla geliyor bu hadis. Bazı görüşlere göre mütevatir seviyesinde olan ve genelin kabul ettiği bir görüşe göre altın silsile ile gelip --yani malik-nafi -ibni ömer -- bütün borçlar hukukunun en sahih hadisi durumunda olan bu hadiste satım akdi demiş ama bu normal akittir. Akdi yapan taraflar ayrılmadıkları sürece muhayyerdirler yani hıyar, muhayyerlik vardır. Kabul etmeyenler bu hadisi muhayyerlik doğuran şekilde kabul etmenin birçok şeye aykırı olduğunu söylüyorlar: ediniz. Akitlere riayet يا ايها الذين امنوا اوفوا بالعقود (1 2) Evfu bil ahdi innel ahde kene mesule 3) Şekilcilik var, şöyle ki sırf akitten vazgeçmesin diye meclisi şöyle bir dağıtıyoruz. Meclis bitti, dağıldı. Artık vazgeçilebilir mi geçilemez ama böyle çıkılmasaydı geçilebilecekti. 19

20 Akdin şekli yönü var ama şekilci yönü yok bazı akitleri zorla şekle bağlayabiliriz. Mesela, deriz ki nikâh akdinde ben iki tane şahit istiyorum. Bu ne demektir. Akdi sadece tarafların rızasına bırakmıyorum. Toplumun bundan haberdar olması lazım demektir. İspat sorunlarının da ortadan kalkması için şekil şartı koyabilirsin gayrı menkulde tapu sicili gibi, bunların hep bir gerekçesi var. Ama satım akdinde bu gidip gelmek, konuyu değiştirip başka konulara geçmek tamamen bir şekilciliktir. ** Dolayısıyla hıyarul meclisi kabul etmeyenler çözümünü de bulmuşlar. Demişler ki: me lem yeteferraka dan kasıt, bil-akval yani sözlerle ayrılmadıktan sonradır. Sözlerle ayrılmak; icap ve kabul irtibat etmediği sürece muhayyerdirler. Bir tarafın rucu muhayyerliği var, bir tarafın kabul muhayyerliği var. Ama icap ve kabul inikat ettikten sonra muhayyerlik yok. Akval: icap ve kabulle akdi kurmak, akdi bitirmek. Bil-akval dediğimiz şey icap ve kabulle akdi bitirmek. Akdi bitirdikten sonra muhayyerlik yok diyor Hanefiler ve Şafiler. ** Diğerleri ise me lem yeteferreka dan ilk anlaşılan anlamı bedenen bil-ebdan, bedenen ayrılmadıkları sürece muhayyerlik devam eder. Dışarı çıkıldığı anda muhayyerlik bozulmuş oluyor diyor. Şimdi bu grupta, hadis lafzen anlaşılmış, olduğu gibi anlaşılmış ki ehli hadisin de yaptığı şey budur. Hadisi lafzen yorumlamak. Yukarıdaki görüşte, hadis daha çok bir mana, anlam yorumuna tabi tutulmuş. İşte bu mana ve anlam yorumuna tabi tutma da, yorumlama da daha çok, ehli rey in işi ve hadisin görünen zahir anlamı tamamen ortadan kaldırılmış. Onun için bu fıkıhta çok tipik bir örnektir. Sonuç olarak: 1. İmam Şafii, Ahmet b. Hanbel, Ebu Yusuf ve Zahirilerin görüşlerine aittir. Bu görüşün sahipleri hadisi lâfzî yoruma tabi tutmuşlar ve tarafların bedenen-cismen-ayrılma sonucunu çıkarmışlar, dolayısıyla meclis muhayyerliğini kabul etmişlerdir. 2. İmam Ebu Hanife, İmam Muhammed, İmam Malik e aittir. Bu görüş sahipleri hadisi mana yorumuna tabi tutmakta ve buradaki ayrılmayı söz ile-kavlen-ayrılma şeklinde anlamaktadırlar. Dolayısıyla meclis muhayyerliğini kabul etmemektedirler. İcab ve kabul tamamlanmadığı sürece demek olur. İmam Malik in bu hadis karşısındaki tavrı konusunda farklı değerlendirmeler vardır. Mesela, bu Ameli Ehli Medine ye aykırı bulmuş ve ahad haber olduğu için Medine Amelini ona tercih etmiştir denebilir. Bir görüşe göre ise Malikilerde bu hadis mensuhtur. ( leyse ledeyne liheze hattun malum ve bizde Medine de- bilinen bir sınırı ya da geçerli bir örfü yoktur diyor). Şafiiler, meclis muhayyerliğini kabul etmekle kabilin, kabulünü yapma anında yeterli düşünmeyi yapmaması durumunu telafi etmeyi düşünmüşlerdir. Ancak, bu şekilde akdin ehemmiyeti sarsılmakta, tarafların şüphe içerisinde kalmalarına ve akde gereken önemi göstermemelerine sebep olmaktadır. Meclis muhayyerliği akde getirdiği şekilciliğin yanında, insanların maslahatlarına da uygun düşmemektedir. Bu şekilde ilişkiler zora koşulmuş olmaktadır. Bununla birlikte hadisten bu sonuca varmak tamamen baid değildir (bir görüş). 20

21 İcap Ve Kabulun Şekilleri 1. Sözlü, açık ifadelerle olabilir. ettabir essarih. Sözlü ifadelerle akit yapılırken, tüm detayları yansıtmayabilir. Bundan dolayı birtakım sorunlar ortaya çıkabilir. Hukuk sistemi bu sorununu çözerken irade beyanına ve gerçek niyete bakar. Hukuk niyeti sonuna dek araştırmalı mıdır? Örneğin; hoca Filiz ile akit yaptığında, Filiz bu konuşmaları nasıl anlamakta haklı ise akdi buna göre yorumlarız. Sözlü ifade her şeyi net olarak ifade etmeyebilir. İnsanların iç niyetleri vardır. Salt sözlü ifadeyi esas alırsak, Salt sözlü (objectif) Niyet (subjectif) Adalet (-) 27 Adalet (+) Maksada Uygunluk (+) Maksada Uygunluk (-) Hukuk Güvenliği (+) Hukuk Güvenliği (-) Ne lafızcı olacağız, ne de niyet tespiti için kendimizi çok yoracağız! Senhurî objectif teoriyi esas almıştır. (Hayreddin hoca da ) Ancak İslâm hukukunda subjectif teori daha ön plandadır. Niyeti araştırmak için bir yere kadar araştırma yapabiliriz. Hukukta şekle çok takılıyorlar. İçerik tamamen gitmiş, şekil şartları abartılmış Batı hukuklarında bu konu hakkındaki görüşler iki ayrı teoriyle ifade edilmektedir. İslâm Hukukundaki tabiriyle meânî ve makâsıda daha çok önem veren teoriye sübjektif teori denir. Mana ve maksat biraz daha gizlidir. Lafız ve mebânîye, yani lafza yansıyan kısmına önem veren ise objektif teori dir. İslâm hukukunda Senhurînin yönetimine baktığımızda yahut klasik İslâm hukukçuların getirdiği yorumları dikkate aldığımızda objektif teori esas alınmıştır, demektedir. Ancak işin iç yüzüne baktığımız zaman Subjectif teorinin biraz daha ön planda olduğunu söyleyebiliriz. Zaten külli kaidemiz de bunu net olarak ifade eder. Yani tamamen lafızları dikkate alırsak, ben iç iradeleri araştıramam. Anlaşmazlık olduğu zaman karinelere bakılacak, vs. bir sürü ekstra şeye bakacaksın. Bir taraf derken, yok ben onu kastetmedim; diğer tarafsa kastettin, ona göre akit yaptık, der. İşte burada kardeşim sizin kullandığınız lafızlar ne?! Şahitlerle ya da yazı üzerinde hangi lafızları kullandın ben bunla çözerim her şeyi, derseniz hukuk açısından kolay çözülür. Ancak adalet ilkesine uymamış olabilirsiniz. İşte bizimkiler iç maksatlar nedir, tarafların lafza yansıyanın dışında olaya bir bütün olarak baktığımız zaman karinelerle ne kastedilmiş olabileceğini incelememiz gerekir, demektedirler. Akitler de kullanılan lafızları yorumlarken de bunu dikkate almamız gerekir derler. Sonuçta dikkate alınacak şey: maksat ve lafızların anlamlarına (niyete) bakılır. Mutlak adalet, içindeki niyeti tam olarak ortaya çıkarmaya çalışmaktır. ***İrade beyanı ve yorumlarında lafız ve manayı dikkate alırız. Lafızlar başka türlü anlamaya müsait değilse mana üstündür. Başka niyet / mana içerme ihtimali varsa biz o niyeti araştırırız. 27 (-) işareti sarsılır anlamındadır. 21