İSLAM HUKUKU II. Hafta 1. Öğr.Gör. İrfan İnce SAKARYA ÜNİVERSİTESİ

Transkript

1 SAKARYA ÜNİVERSİTESİ İSLAM HUKUKU II Hafta 1 Öğr.Gör. İrfan İnce Bu ders içeriğinin basım, yayım ve satış hakları Sakarya Üniversitesi ne aittir. "Uzaktan Öğretim" tekniğine uygun olarak hazırlanan bu ders içeriğinin bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan ders içeriğinin tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Her hakkı saklıdır 2012 Sakarya Üniversitesi

2 ÜNİTE1 Bir Hukuk Terimi Olarak Hak Kavramı İÇİNDEKİLER 1.1. Fıkıh ve İslam Hukuku Kavramları 1.2. Modern Hukuk Sistematiği Eşya Hukuku Borçlar Hukuku Aynî Hakkın Konusu 1.3. Hukukta Hak Kavramı Hukukta Hakların Çeşitleri Hak ve Borç Kavramları 1.4. Klasik Fıkıh Eserlerinin Sistematiği ve Modern Fıkıh Teorileri HEDEFLER Bu üniteyi çalıştıktan sonra; Fıkıh kavramını tanımlayabilecek, Fıkıh ve Hukuk kavramaları arasındaki benzerlik ve farklılıkları gösterebilecek Modern Hukuk Sistematiğinde Kamu ve Özel Hukuk ayrımını yapabilecek, Borçlar ve Eşya Hukuku ayrımını açıklayabilecek, Aynî Hak, Şahsî Hak ayrımını yapabilecek, Sınırlı Aynî Hak kavramını örnekler üzerinden açıklayabilecek, Bir Modern Hukuk terimi olarak Hak kavramını açıklayabilecek, Modern Hukuk terimi olarak Hak çeşitlerini sınıflayabilecek, Hak ve Borç kavramları arasındaki ayrımı yapabilecek, Klasik Fıkıh Eserlerinin Sistematiğini yakından tanıyacaksınız. 2

3 1.1. FIKIH VE İSLAM HUKUKU KAVRAMLARI Sözlükte anlamak, derin bir kavrayışla kavramak anlamlarına gelen Fıkhın istılah/terim olaran en kuşatıcı tanımı Hanefî Mezhebinin kurucusu kabul edilen büyük İslam âlimi Ebû Hanîfe tarafından yapılmıştır. Ebû Hanîfe Fıkhı kişinin leh ve aleyhinde olan şeyleri bilmesidir ) معرفة النفس ما لها وما عليها ( şeklinde tanımlar. Bu tanıma göre Fıkıh insanın dünya hayatındaki tüm yetki ve sorumluluklarını kuşatır. Fıkıh kaynağını şerîʿattan alan inanca dâir hükümler اعتقادات (1), ahlâki hükümler وجدانيات (2) ve insanın dışa vuran eylemleriyle ilgili hükümlerin عمليات (3) bilgisini kapsar. Fıkhın bu üç temel alandan sonuncusuna (insanın dışa vuran eylemleriyle ilgili hükümler) odaklanan bir bilim dalı haline gelmesiyle Ebû Hanîfe nin yaptığı bu tanıma amalle ilgili kaydı eklenmiş ve Fıkıh şu şekilde tanımlanmıştır: Fıkıh kişinin leh ve aleyhinde olan ameli hükümleri bilmesidir. معرفة النفس ما لها وما عليها عمال İçerik açısından benzer şu tanım Fıkıh literatüründe yaygın olarak kullanılır hale gelmiştir: Fıkıh amelî şerʿî hükümlerin tafsîli delillerinden bilinmesidir. العلم باألحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية Fıkıh insan fiilleriyle ilgili şerî hükümleri şerʿî kaynaklara dayalı olarak tespit etmeyi, )الحرام( ḥaram,)الواجب( amaçlar ve insan fiillerini temel beş hüküm kategorisi: vâcib sünnet )السنة(, mekrûh )مكروه(, mubâḥ )المباح( kategorileri içinde tasnif eder. Fıkıh eserlerinde insan fiilleriyle ilgili olarak incelenen konular şu üç başlıkta toplanabilir: (عبادات) ʿİbâdât )معامالت( Muʿâmelât )عقوبات( ʿUḳûbât Modern dönemde yerleşik bir tabir haline gelen İslam Hukuku kavramı Fıkhın bu temel üç bölümünden yalnızca son ikisini içine alacak bir içeriğe sahiptir. İslam Hukuku çalışmaları ve bu alanda kaleme alınan yeni eserlerin formu büyük oranda modern Batı Hukuku sistematiğinin etkisiyle ortaya çıkmıştır. Bunun beraberinde getirdiği fayda ve 3

4 sorunların uzmanlar arasında değişik boyutlarıyla tartışıldığını ifade etmekle yetinip bu konu üzerinde durmayacağız. İlahiyat Fakülteleri ders programlarında yeralan ve yine İLİTAM programında almış olduğunuz İSLAM HUKUKU dersleri de büyük oranda bu modern sistematik göz önünde bulundurularak oluşturulmaktadır. İSLAM HUKUKU I derslerinde gördüğünüz şu başlıkları hatırlayalım: a) Devlet ve Anayasa Hukuku b) Yürütme ve Yargı c) Ceza Hukuku d) Kişiler Hukuku e) Aile Hukuku f) Miras Hukuku İSLAM HUKUKU II dersinde inceleyeceğimiz konuların önemli bir bölümü iki temel modern hukuk alanını ilgilendiren konulardan oluşmaktadır: EŞYA HUKUKU BORÇLAR HUKUKU Bu yüzden bu giriş dersimizde Modern Hukuk sistematiği ve Eşya ve Borçlar Hukukunun bu sistematik içersindeki yerine kısaca temas etmekte fayda görüyoruz Modern Hukuk Sistematiği Modern Hukuk sistematiğinde temel bir ayrım hukukun Kamu Hukuku, Özel Hukuk şeklindeki ikili taksimidir. Bu ayrım temelini Roma Hukukundan alır: Kamu Hukuku bir devlet olarak Roma yla ilgili hukuktur, Özel Hukuk ise bireylerle ilgili olan alanı düzenleyen hukuk kurallarını ifade eder. Bu ikili ayrım esas alınmakla birlikte günümüz hukuk literatüründe Kamu Hukuku ve Özel Hukuk ayrımı yapılırken, karşı karşıya bulunan hukuk süjeleri, yani hak sahipleri, göz önünde bulundurulur: Kamu Hukuku üst statüdeki hukuk süjeleri ile alt statüdeki hukuk süjeleri arasındaki ilişkiler söz konusudur (Devlet-Şahıs). Özel Hukukta ise ilişkiler eşit statüdeki hukuk süjeleri arasında gerçekleşir (Şahıs-Şahıs). Hukuk süjesi ifadesinde kastedilen en geniş anlamıyla hakkın sahibi, hakkın lehine sabit olduğu, onu kullanmaya yetkili olan kişidir. Bu temel ayrıma dayalı olarak modern Hukukun ana dallarını şu şekilde bir şemayla gösterebiliriz: Temel Hukuk Dalları Kamu Hukuku Anayasa Hukuku İdare Hukuku Ceza Hukuku Yargı Hukuku Vergi Hukuku Ticaret Hukuku 4 Özel Hukuk Kişiler Huk. Aile Hukuku Miras Huk. Medenî Hukuk Borçlar Hukuku Eşya Hukuku

5 Eşya Hukuku Borçlar hukuku, kişiler arasındaki karşılıklı borç ilişkilerini düzenleyen Medenî Hukuk dalıdır. Eşya hukuku ise, kişilerin bir eşya üzerindeki hakimiyet ve tasarruflarının mahiyet ve türlerini, onların bu hakimiyet dolayısıyla diğer kişiler ile olan ilişkilerini düzenleyen Medenî Hukuk koludur. Eşya hukukunun konusunu büyük çapta ayni haklar oluşturmaktadır. İleride daha deyalı inceleyeceğimiz aynî hak, eşya dediğimiz maddi mallar üzerinde sahibine geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır Borçlar Hukuku Borçlar Hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen hukuk olduğunu söyledik. "İki taraf arasında mevcut olup bir şeyin verilmesini, yapılmasını veya yapılmamasını öngören bağ şeklinde tanımlanabilen borç ilişkisinin doğumu, hükümleri, türleri ve sona ermesi gibi hususlar Borçlar Hukukunun konusunu oluşturur. TC Borçlar Kanununa göre, iki taraf arasında bir borç ilişkisi ya hukuki işlemlerden (örneğin satım, kira, vekalet gibi sözleşmelerden) veya haksız fiillerden (örneğin bir kimsenin evinin camını kırma, bir kimseyi yaralama gibi eylemlerden) ya da sebepsiz zenginleşmeden doğabilir. Hukuki işlem ve haksız fiil kavramlarından ne kastedildiğini parantez içinde verilen örneklerden çıkarabilmek zor olmayacaktır. Hukuki işlemde rızaya dayalı bir işlem sözkonusudur, haksız fiilde ise haksız yere yapılan ve karşı tarafa zarar veren bir eylem sözkonusudur. Sebepsiz zenginleşme kavramından neyin kastedildiğini biraz daha yakından görelim. Sebepsiz zenginleşme bir kimsenin mal varlığında geçerli bir hukuki nedene dayanmayan, başkasının zararına ortaya çıkan bir zenginleşme sözkonusudur. Bunu aşağıdaki örnekler üzerinde dikkatlice inceleyelim: Örnek 1: A, kütüphanesindeki kitapları düzenlerken uzun yıllar önce satın aldığı ancak satın aldığını unuttuğu bir kitabı bulur. Bu kitabıarkadaşı B den ödünç aldığını düşünerek ve ona iade etmek kasdıyla B ye teslim eder. Ancak daha sonra evraklarını karıştırırken bu kitabın kendi adına kayıtlı faturasını bulur ve kitabın aslında kendine ait olduğunu hatırlar. Bu durumda kitabı alan B nin malvarlığı artmış, yani daha önce sahip olmadığı bir kitaba sahip olmuş, A nın ise mal varlığında bir eksilme olmuştur. Ancak bu zenginleşme hukuken geçerli bir nedene dayanmamaktadır: A kitabı B ye ne satmış ne de hibe etmiştir. 5

6 Örnek 2: C, uzun süre önce D ye Tl borç vermiştir ve D nin borcunu geri ödediğini düşünmektedir. Bu yüzden de D Tl yi kendisine geri ödemek istediğinde, borcun daha önce ödendiğini söyleyerek kabul etmez. Ancak C daha sonra bu borcun ödenmediğini hatırlar. Bu durumda C nin malvarlığında bir azalma meydana gelmiştir. Çünkü D den alacağı olan Tl C nin malvarlığının bir kısmını oluşturur. Hakkı olmasına rağmen yanılarak bunu tahsil etmemesi onun malvarlığında bir eksilme meydana getirmiş olur. D nin Tl lik borcu onun malvarlığının pasif kısmını teşkil eder, yani onun malvarlığı mevcut malvarlığı eksi Tl den oluşmaktadır. C nin yanılması sebebiyle bu borçtan kurtulması durumunda D nin malvarlığı Tl değerinde artmış olur. Ancak bu artış, yani zenginleşme, geçerli bir hukuki nedene dayanmamaktadır. Birinci örneğimizde A, B den almış olduğu kitabı iadesini talep etme hakkına, ikinci örneğimizde C, D den Tl lik alacak hakkını talep etme yetkisine/hakkına sahiptir. A nın B karşısında ve C nin de D karşısında örneklerde gördüğümüz hakları, yani kitabın geri verilmesi ve Tl nin ödenmesini talep hakkının kaynağı, yani bu hakkı doğuran şey ne hukuki bir işlemdir, ne de haksız bir fiildir. Çünkü ortada böyle bir hakkı doğuracak bir sözleşme yoktur: A ve C bir hibede bulunmamıştır. Diğer taraftan burada özellikle karşı tarafın iyi niyetli olduğunu düşündüğümüzde bir haksız fiilden söztememiz de sözkonusu olamaz. Bununla birlikte A ve C karşı tarafın yerine getirmekle yükümlü olduğu bir hakka sahip olmuşlardır. İşte sebepsiz zenginleşme kavramı bu hakkın kaynağını izah etmek için kullanılan bir kavramdır. Sebepsiz zenginleşme, zenginleşen tarafın iyiniyetli olup olmamasına bağlı olarak farklı hükümler doğurur. Farzedelim, birinci örneğimizde B kendisine A tarafından verilen kitabın kendisine ait olduğunu zannetmiş ve kitabı aldıktan sonra ihtiyacı olmadığını düşünerek geri dönüşüm için kağıt fabrikasına göndermiş ve bu şekilde kitap ortadan kalmışsa, B nin kitabı geri verme yükümlülüğü ortadan kalkar. Ancak A nın yanıldığını bildiği halde, ki du durumda kötü niyetli olmuş olur, onu almış ve imha etmiş ise kitabın kıymetini ödemek yükümlülüğü altındadır. Sebepsiz zenginleşme kavramının izah etmeye çalıştığı ilişkilerinin büyük bölümü klasik fıkıh eserlerinde emânet ve gasba ilişkin hükümler içerisinde ele alınır. Klasik fıkhın bu iki kavramı ileriki derslerimizde etraflı bir şekilde göreceğiz. Borç ilişkisindeki tarafların birine alacaklı, diğerine borçlu, alacaklının borçludan isteyeceği (talep edeceği), borçlunun da yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış biçimine de edim denir. Borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu bu davranış biçimi ya bir şey vermek veya bir şey yapmak ya da bir şey yapmaktan kaçınmak şeklinde olabilir. Kira ( إجارة ) akdi (sözleşmesi) örneği üzerinden bunu anlamaya çalışalım: 6

7 Bir evi bulunan A, B ile evini kiraya vermek üzere bir anlaşma yapar. Anlaşma gerçekleştikten sonra, A evi B nin kullanımı için teslim etmek yükümlülüğü altına girer. B ise kira bedelini ödemek yükümlülüğünü üstlenmiş olur. B kiracı olduğu bu evi normal kullanımdan kaynaklanacak eskime ve benzeri kaçınılması mümkün olmayan zararlar dışında, bu mala zarar verecek tasarruflardan kaçınmakla da mükellef olacaktır. İki kişi arasındaki borç ilişkisi, taraflara yükümlülükler yüklediği için bu hukuk dalına batı dillerinde obligation adı verilir. Türkçemize borç olarak tercüme edilen bu kavramın Arapçadaki karşılığı iltizâmdır )التزام(. Eşya Hukukunun konusunu aynî haklar oluştururken Borçlar Hukukunun konusunu büyük çapta nisbî/şahsî haklar oluşturur. Şahsî haklar ve Borçlar Hukuku kavramları günümüz Arap Hukuk literatüründe iltizam kelimesinin çoğulu olan İltizâmât kelimesiyle karşılanır. İki hukuk süjesi, yani kişi, arasında gerçekleşen bir satım akdi her iki taraf için karşılıklı yükümlülükler ve haklar ortaya çıkarır. Bir satım akdi neticesinde alıcı malın teslim edilmesini, satıcı ise üzerinde anlaşılan satış bedelini talep etme hakkına sahip olur. Dolayısıyla bir satım akdi sonucunda satıcı ve alıcı, satım akdi öncesinde olmayan ve ancak satım akdiyle ortaya çıkan haklara sahip olmuşlardır. Ancak her iki taraf da bu haklarını yalnızca birbirlerinden isteyebilirler. Bu sebeple bu haklara nisbî,(نسبي) yani göreli haklar adı verilir. Burada nisbîlikten kastedilen şey bu hakkın herkesten değil, yalnızca belirli bir kişiden, satım akdi örneğimizde satıcının alıcıdan, alıcı da satıcıdan, talep edilebilmesidir. Nisbî hakkın ancak belirli bir kişi, yani şahıstan talep edilebilecek bir hak olması sebebiyle buna, yalnızca belirli bir şahıstan talep edilebilecek hak anlamında, aynı zamanda şahsî hak adı da verilir. Nisbî Hak = Şahsî Hak Bir alım-satım akdinde taraflar arasında ortaya çıkan hukuki ilişki şu şekilde gösterilebilir: Satıcı Alıcı Her iki ok satım akdiyle hukuki bir ilişkiye girmiş olan hukuk süjelerinin, kişilerin, karşılıklı haklarını göstermektedir: Satıcının, alıcı tarafından satım bedelinin ödenmesi konusundaki hakkı, Alıcının malın teslimi konusundaki hakkı. 7

8 Satıcı bu hakkını ancak alıcıdan isteyebilir, bir üçüncü şahıstan değil, aynı şekilde alıcı da hakkını ancak satıcıdan talep edebilir Eşya Hukuku Eşya Hukukunun hukuk süjesi, yani kişi ile eşya arasındaki hukuki ilişkiyi, kişinin eşya üzerindeki haklarını konu edindiğini söylemiştik. Arapça bir kelime olan ʿaynın (عين) en yaygın kullanılan anlamlarından biri maddi, fiziksel varlığı bulunan eşyadır. Buradan hareketle kişinin eşya üzerindeki hakkına aynî hak, yani bir eşya ile ilgili hak adı verilir. Bu tür hakkın en önemli örneği ileriki derslerimizde etraflıca inceleyeceğimiz mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet hakkı sahibine bir eşya üzerinde en geniş yetkiler veren haktır. Borçlar hukukunun meşgul olduğu nisbî/şahsî haktan farklı olarak eşya üzerindeki aynî hak herkese karşı ileri sürülebilen bir haktır. Aynî hakkın sahibi bu hakkını, eşya üzerindeki hakkını ihlal etme durumunda olan herkese karşı ileri sürebilir. Herkes potansiyel olarak bu hakkı ihlal edebilir ve böyle bir eylemden kaçınmak yükümlülüğü altındadır. Yukarıda verdiğimiz örneklerde gösterdiğimiz gibi örneğin bir satım akdi sonucu A ile B arasında bir hukuki ilişki kurulunca, taraflardan her biri daha önce olmayan ve bu sözleşme sonucu ortaya çıkan hak ve yükümlülüklere sahip olmuşlardır. A ve B sahip oldukları bu hakları yalnızca birbirlerinden talep edebilirler ve yine A ve B nin bu sözleşme ile ortaya çıkan hakları temelde yalnızca A ve B ihlal edebilir. Mesela A nın B nin ödemekle yükümlü olduğu satış bedeli üzerindeki hakkını ancak B bu bedeli ödememek suretiyle ihlal edebilir. Bir mal üzerindeki mülkiyet hakkını ise potansiyel olarak herkes ihlal edebilir: Örneğin B nin mülkiyetinde ve evinin önüne park ettiği arabasının üzerindeki mülkiyet hakkını caddeden geçen herkes bu arabaya çarpmak, onu çalmak, camını kırmak vs gibi eylemlerle ihlal edebilir ve herkesin B nin bu hakkını ihlal etmekten veya ona zarar vermekten kaçınma yükümlülüğü vardır. Bu hukuki ilişkiyi de şu şekilde gösterebiliriz: x eşya/ʿayn Mâlik ʿaynî hak y z Bu açıklamadan sonra aynî hakları, kişilere eşya üzerinde doğrudan doğruya hakimiyet kurabilme yetkisi veren ve herkese karşı ileri sürülebilen malvarlığı hakları şeklinde tanımlayabiliriz. 8

9 Ancak şunu da belirtmeliyiz ki bir eşya üzerindeki hakların, yani aynî hakların hepsi bu hakkın sahibine aynı genişlikte yetkiler vermez. Bu yönüyle aynî haklar ikiye ayrılır: Mülkiyet Hakkı Sınırlı Aynî Haklar Mülkiyet hakkı sahibine en geniş yetkileri veren bir mutlak aynî haktır. Bu yetki sahibine hakkın konusu olan malı a) kullanma b) yararlanma c) üzerinde tasarrufta bulunma yetkilerinin tümünü sağlar. Sınırlı aynî hak ise hak sahibine eşya üzerindeki yetkilerden yalnızca birini veya ikisini sağlar. Bu hakların sınırlı şeklinde nitelendirilmesinin esasını da bu özellik oluşturur. Sınırlı aynî haklar da kendi arasında şu üç başlık altında incelenir: a) İrtifak Hakları b) Rehin hakkı c) Gayr-ı menkul mükellefiyeti Aynî hakkın konusunun hak sahibinin ayn, yani mal üzerindeki hakları olduğunu, bu hakların malı kullanma, ürünlerinden yararlanma ve mal üzerinde tasarrufta bulunma şeklinde ortaya çıktığını gördük. Bir mala sâhip olan kişinden sözettiğimizde, ki artık bu kişiye mâlik (Arapça sahip olmak anlamındaki ملك kökünden ism-i fâʿil kalıbı) diyoruz, bu kişinin mal üzerindeki yetkilerin tümüne birden sahip olması aklımıza gelir. Ancak bu mal üzerindeki bu yetkilerden bir kısmı, yani biri veya ikisi bir başkasının elinde bulunuyor olabilir. Dolayısıyla bir kişi bir mal üzerinde anılan yetkilerin tümüne sahipse bu yetkinin sınırlandırılmamış olduğunu ifade etmek için mutlak ʿaynî hak şeklinde nitelenir. Bir mal üzerindeki ilgili yetkilerin hepsi değil de yalnızca biri veya ikisi bir başkasının elinde bulunuyorsa bu durumda bir sınırlı ʿaynî haktan sözedelir. Modern Hukuk literatüründe sınırlı ʿaynî haklar kavramı irtifak hakları ve rehin hakkı için kullanılan bir terimdir. İrtifak haklarıyla bir taşınmaz, yani gayr-ı menkûl üzerinde, bir başka gayr-ı menkûl lehine tesis edilen haklar (geçit hakkı gibi) kastedilir. 9

10 İrtifak haklarını ileriki derslerimizde geniş bir şekilde ele alacağımız. Burada geçit hakkı örneği üzerinden sınırlı ʿaynî hak kavramını biraz daha yakından görelim. A ve B birbirine komşu iki arsanın, yani gayr-ı menkûlün, sahibidirler. Yol A nın arsasının önünden geçmektedir, B nin ise yola doğrudan bağlantısı yoktur. B yola A nın arsası üzerinde bulunan bir geçit ile ulaşmaktadır. B A Yol Geçit Burada ortaya çıkan hukuki duruma iki açıdan bakmak mümkündür: Bunlardan ilki yükümlülük altına giren gayr-ı menkûl sahibinin (A) malını dilediği gibi kullanma yetkisinin sınırlandırılmış olmasıdır. Çünkü geçit hakkı tesis edilmeden önce mâlik (A) malın kullanımıyla ilgili tek yetkilidir. Bir başkasının A nın arazisini kullanma yetkisi sözkonusu değildir. Arazisi üzerinde bir başka gayr-ı menkûl lehine (B nin arsası) bir geçit hakkı tesis edilince A nın malını dilediği gibi kullanma yetkisi sınırlandırılmıştır. A, bu geçit hakkı tesis edilmemiş olsaydı bir başkasının arazisini geçit olarak kullanma talebini reddetme yetkisine sahip olacaktı, ancak geçit hakkı tesis edilince, kendisi hala arsasının B tarafından geçit olarak kullanılan kısmının mâliki olmasına rağmen, B nin arsasının bu kısmını geçit olarak kullanımına katlanmak zorundadır. Dolayısıyla arsasının geçit olarak kullanılan bölümünü üzerinde, B nin bu gölümü geçit olarak kullanımını engelleyecek bir şekilde, örneğin buraya depo veya havuz yapmak suretiyle, tasarrufta bulunamaz. İkinci hukuki durum ise şudur: Geçit hakkına sahip olan B, bir başkasının (A nın) malı üzerinde mâlikin yetkilerinden birini elde etmiştir: Geçit olarak kullanım hakkı. Mâlikin yetkilerinin hepsini değil de yalnızca birini elde etmiş olduğu için B nin bu yetkisi sınırlıdır. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi irtifak hakkının sınırlı ʿaynî hak şeklinde adlandırılması buna dayanır. Rehin hakkının sınırlı ʿaynî hak şeklinde adlandırılması da aynı bakış açısına dayanır. Bunu yine bir örnek üzerinden açıklayalım: A, B den Tl borç almıştır. Borcuna karşılık B ye kol saatini rehin olarak vermiştir. 10

11 A kol saatini rehin olarak vermeden önce de sonra da kol saatinin mâlikidir. Ancak kol saatini rehin olarak vermeden önce kol saatini kullanmak, bir başkasına kullanmak için vermek veya satmak şeklinde tasarrufta bulunmak yetkilerine sahiptir. Kol saatini rehin olarak verdiğinde ise saatin üzerinde bu yetkilerinin bir kısmını kullanabilmesi sözkonusu değildir. Dolayısıyla mâlikin rehin işlemi ile mâliki bulunduğu mal üzerindeki yetkileri sınırlandırılmıştır. Rehin alan kişi açısından baktığımızda durum şudur: Rehin alan kişi (B) mal üzerinde mâlikin (A) sahip olduğu yetkilerden bir kısmını elde etmiştir: Bu yetki alacağı ödeninceye kadar malı hapsetmesi ve mâlikin rehin alan kişinin bu hapis hakkını ihlâl edecek tasarruflarının rehin alan kişinin iznine bağlı olmasıdır. Rehin alan kişinin rehin aldığı mal üzerindeki bu sınırlı yetkisi sebebiyle rehin hakkı bir sınırlı ʿaynî haktır, yani doğrudan bir eşya ile ilgili ve sınırlı bir hak. Görüldüğü gibi sınırlı ʿaynî haklar tanımında hakkın sahibi göz önünde bulundurulmaktadır. Bu hakların aynı zamanda karşı tarafın haklarını sınırlandırdığını göz önünde bulundurduğumuzda sınırlı ʿaynî hakların mâlikin malı üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlayan haklar olarak da görmemiz mümkündür. Mâlikin mülkiyeti üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlandıran haklar çok çeşitlidir. Bu haklardan biri de şufʿa hakkıdır. Şufʿa hakkı sahibi, bu hakkın taalluk ettiği malın mâlikinin malını satması durumda bir önalım hakkına sahip olur. Şufʿa konusunu ileride etraflı bir şekilde ele alacağız. Burada yine bir örnek üzerinden şufʿa hakkını kısaca açıklayalım. Örneğin A, B nin arsasına bitişik bir arsaya sahiptir. Bu durum A ve B ye karşılıklı olarak şufʿa hakkı sağlar. Buna göre A veya B arsasını bir üçüncü kişiye, mesela C ye, satarsa, A veya B satılan arsayı öncelikli olarak satın alma hakkına sahip olur. Farzedelim B arsasını satmak üzere C ile anlaşır. Bu durumda A şufʿa hakkına dayanarak B nin satılığa çıkardığı arsayı herkesten, burada C den, önce satın alma hakkına sahiptir. A nın veya C nin bu hakkın kullanılmasına engel olamazlar. Görüldüğü gibi A nın şufʿa hakkı B nin mülkü üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlandırmaktadır. Çünkü kurala göre B mâliki olduğu arsayı dilediği herhangi bir kişiye satma yetkisine sahip olması gerekirdi. Ancak A nın komşuluk sebebiyle şufʿa hakkına sahip olması ve bu hakkı kullanması ile B nin malı üzerindeki yetkisini sınırlandırmaktadır. Biz irtifak hakları, rehin hakkı ve şufʿa hakkını bu açıdan değerlendirip ileriki derslerimizde mülkiyetin sınırlandırılması başlığı altında ele alacağız. İrtifak hakları, rehin ve şufʿa klasik Fıkıh eserlerinde incelenen konulardır. Yine bir sınırlı ʿaynî hak çeşidi olan ve Batı Hukukunda yeralan gayr-ı menkûl mükellefiyeti ise Fıkha yabancı bir kavramdır. Gayr-ı menkûl mükellefiyeti Avrupa nın sosyo-kültürel tarihi şartları içerisinde gelişen ve bu yapının izlerini taşıyan bir hukuki kurumdur. Modern dönem Türk hukukçuları tarafından da Türk toplum yapısına uygun olmadığı gerekçesiyle eleştirilmiştir. Biz bu kurumu kısaca tanıtacak ve üzerinde durmayacağız. 11

12 Gayr-ı Menkûl Mükellefiyeti bir gayr-ı menkûl mâlikinin mülkü dolayısıyla yalnızca o gayr-ı menkûl karşılık olmak üzere diğer bir kimse lehine bir şey yapmaya veya vermeye mecbur tutulmasıdır. Örnek: A nın bir meyve bahçesi vardır. B ise bir konserve fabrikası sahibidir. A, bahçesinde sadece şeftali ağaçları yetiştireceğini ve bu bahçenin bütün mahsulünü belli bir bedel karşılığında B ye teslim edeceğini B ye taahhüt eder ve bu taahhüt A ya ait gayr-ı menkûlün tapu kütüğündeki sayfasına tescil edilirse bir gayr-ı menkûl mükellefiyeti kurulmuş olur. Gayr-ı menkûl mükellefiyetine aynî hak olarak değerlendirilmesi şu kurala dayanır: Mükellef olan gayr-ı menkûlün mâliki değiştiği takdirde yeni mâlik kendiliğinden gayr-ı menkûl mükellefiyetinin konusunu teşkil eden edimleri îfâ ile yükümlü olur. Taraflar arasında yapılacak anlaşma doğrudan doğruya gayr-ı menkûlü kayıtlamıyor ve bu gayr-ı menkûle bir mükellefiyet yüklemiyorsa ortada bir gayr-ı menkûl mükellefiyeti değil bir satım akdinden, dolayısıyla bir şahsî haktan bahsedilir. Yukarıdaki örneğimizde A meyve bahçesini C ye sattığında, C, A nın B ye karşı olan yükümlülüklerini de kabul etmiş olur. Gayr-ı menkûl mükellefiyeti mâlike gayr-ı menkûlü ile sınırlı bir sorumluluk yükler. Yani gayr-ı menkûl mâliki taahhüt ettiği edimi yerine getirmeyecek olursa onun sorumluluğu mükellefiyet altındaki gayr-ı menkûl ile sınırlıdır. Alacaklı gayr-ı menkûl mâlikinin başka malına veya hakkına, kural olarak, el uzatamaz Hukukta Hak Kavramı Bir Hukuk terimi olarak hakkın mahiyeti ve tanımı üzerinde Hukukçular arasında ortak bir görüş yoktur. Felsefî bir karakteri bulunan bu tartışmaları bir yana bırakarak genel kabul gören tanımlardan ikisine göz atabiliriz: Hak, hukuken korunan ve faydalanması hak sahibinin veya onun temsilcisinin iradesine bağlı kılınan çıkarlardır. Daha kısa bir tanım ise şu şekildedir: Hak, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınmış olan yetkilerdir. Hukukta haklar değişik kıstaslar kullanılarak guruplara ayrılır. Bunlardan en belirgin olanı ait oldukları hukuk kolu açısından yapılan ayrımdır. Bu ayrıma göre haklar Kamu Hakları ve Özel Haklar olmak üzere iki ana gurupta toplanır. Yukarıda da kısaca işaret ettiğimiz gibi ileriki derslerimizde özel hukuk alanına giren konularla (Borçlar ve Eşya Hukuku) ilgileneceğiz. Bu sebeple Kamu Hukuku Haklarına kısaca değindikten sonra Özel Hukuk alanına giren hakları biraz daha tafsilatlı bir şekilde ele alalım Hukukta Hakların Çeşitleri 12

13 I. Kamu Hakları Kamu hakları kişilerin toplumla olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan çıkan haklardır. Bu haklar genel olarak üç gurupta toplanır: a) Koruyucu haklar b) İsteme hakları c) Katılma hakları II. Özel haklar Özel Haklar doğrudan doğruya özel hukuk kurallarından kaynaklanan, yani eşit statüde bulunan kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk kurallarının tanımış olduğu yetkiler ve korumuş olduğu menfaatlerdir. Özel haklar kendi aralarında değişik açıdan tasnife tabi tutulur. 1) Hakkın ileri sürüleceği çevre açısından 13

14 Özel haklar hakkın ileri sürüleceği çevre açısından mutlak haklar ve nisbî haklar şeklinde ikiye ayrılır. a) Mutlak Haklar Mutlak haklar sahibine en geniş yetki veren haklardır. Her ne kadar mutlak şeklinde adlandırılsa da esasen hiçbir hak sınırı olmayan anlamında mutlak değildir. Dolayısıyla burada mutlaklıktan kastedilen hukuk kurallarının sınırları içerisindeki en geniş yetki veren haklardır. Bu haklar hukuk kurallarının belirlediği sınırlar içinde kalmak şartıyla sahibi tarafından dilediği gibi kullanılabilir, herkese karşı dermeyân edilebilir, yani ileri sürülebilir. Herkese karşı ileri sürülebilir olma niteliği bu tür hakların mutlak haklar şeklinde isimlendirilmesinin temel sebebidir. Mutlak haklar mallarla ilgili olabileceği gibi şahıslarla da ilgili olabilir. aa) Mallar üzerindeki mutlak haklar Mallar üzerindeki mutlak haklara yukarıda kısaca ele aldığımız aynî haklar adı verilir. Bu isimlendirmenin Arapça bir kelime olan ʿayn kelimesinin eşya anlamından geldiğine yukarıda işaret etmiştik. Hatırlayacağınız gibi aynî haklar, kişilere eşyalar üzerinde doğrudan hakimiyet kurabilme yetkisi veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Ancak yine hatırlayacağınız gibi eşya üzerindeki bu aynî hakların hepsi sahibine aynı oranda geniş yetkiler vermez. Bu yönüyle aynî haklar: Mülkiyet Hakkı Sınırlı Aynî haklar olmak üzere ikiye ayrılır. Kişiye mal üzerinde en geniş yetki veren hakka mülkiyet hakkı adı verilir. Bu yüzden mülkiyet hakkı mutlak aynî hak şeklinde nitelendirilir. Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi bu yetki sâhibine hakkın konusu olan malı kullanma, yararlanma, üzerinde tasarrufta bulunma yetkilerinin tümünü sağlar. Sınırlı aynî hakların ise bu yetkilerden yalnızca birini veya ikisini sağladığını söylemiştik. Sınırlı aynî hakların türlerini tekrar hatırlayalım: o İrtifak Hakları o Rehin hakkı o Gayr-ı menkul mükellefiyeti ab) Şahıslar üzerindeki mutlak haklar Kişinin bizzat kendi şahsı üzerindeki haklar, örneğin kendi vücut bütünlüğü ve manevi değerleri (özgürlüğü, onur ve saygınlığı) üzerindeki haklar, olabildiği gibi başka şahıslar üzerinde de kurulabilir. Örneğin Anne-babaların çocukları üzerindeki velâyet hakkı bu tür haklardandır. 14

15 Şahıs ile mal üzerindeki ayrımı dikkatten kaçırmayalım. İnsan maddî varlığı göz önünde bulundurulduğu zaman fiziki varlığından dolayı dil açısından eşya veya mal gibi görülebilir. Ancak Hukuk ve Ahlak insanın eşya/mal gibi değerlendirilmesini kabul etmez. Mallar üzerindeki hakların parasal bir karşılığı olmasına rağmen şahıslar üzerindeki hakların parasal bir karşılığı yoktur. b) Nisbî/Şahsî Haklar Yine yukarıda açıkladığımız gibi gibi nisbî haklar veya diğer ifadesiyle şahsî haklar herkese karşı değil, ancak belirli kişilere karşı ileri sürülebilen, kural olarak sadece ilgili olan kişi tarafından ihlal edilmesi mümkün olan haklardır. Bu tür hakların en tipik örneği alacak hakkıdır. Örneğin A, B ye bir mal satmıştır. Bu akit sonucunda A nın B den malın bedelini isteme hakkı, yani alacak hakkı, doğmuştur Alacak hakkı sahibine, borçludan, bir şey verme, bir şey yapma veya yapmama şeklinde bir davranış biçiminde bulunmasını isteme yetkisi veren bir haktır. Bu hak sadece borçluya karşı ileri sürülebilir ve borçlu tarafından ihlal edilebilir. Alacak hakkını doğuran borç ilişkisi, hukuki muameleden (akit), haksız fiilden (gasb), sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanabileceği gibi, doğrudan doğruya kanundan da kaynaklanabilir (nafaka hakkı gibi). 2) Hakların konularına açısından türleri Haklar, hakkın konusunun parasal bir değer taşıyıp taşımamasına göre şahısvarlığı hakları ve malvarlığı hakları olmak üzere ikiye ayrılır. a) Şahısvarlığı hakları kural manevi bir değere sahip ve bu sebeple de parayla ölçülemeyen haklardır. Bu tür hakların en belirgin örneği yukarıda gördüğümüz şahsiyet haklarıdır (kişilik hakları). Şahsiyet hakları kişinin bedeniyle ilgili ve manevi değerlerinin tamamını içine alan, devredilemeyen, miras yoluyla geçemeyen, hukuka ve ahlaka aykırı bir şekilde sınırlandırılmaları mümkün olmayan hakları ifade eder. Kişinin hayat hakkı, bedensel bütünlüğü, sağlığı, hürriyeti, şeref ve haysiyeti, sırları, ismi vb değerler üzerindeki hakları şahsiyet hakları içinde ele alınır. b) Malvarlığı hakları aynı zamanda mâmelek hakları şeklinde de adlandırılır. Bu haklar kişinin sahibi bulunduğu ve parayla ölçülmesi mümkün olan haklardır. Aynî haklar (yani mülkiyet ve sınırlı aynî haklar) ve nisbî/şahsî haklar parayla ölçülebildikleri için malvarlığı haklarına dahildir. 3) Hakların devredilebilmelerine göre türleri Devredilebilmeleri, yani el değiştirip değiştirememelerine göre haklar devredilebilen haklar ve devredilemeyen haklar şeklinde ikiye ayrılır. Devredilebilen haklar sağlararası veya ölüme bağlı hukuki muamelelerle (vasiyet) sahibi tarafından bir başkalarına devredilmesi veya miras yoluyla intikal etmesi mümkün 15

16 olan haklardır. Kural olarak malvarlığı hakları devredilebilir veya miras yoluyla intikal edebilir. Ancak bazı malvarlığı haklarının bu şekilde devri mümkün değildir. Mesela nafaka hakkının ve ileride göreceğimiz intifa hakkının devri mümkün değildir. Devredilemeyen haklar ise, kişiye sıkı sıkıya bağlı bulunan, sağlararası veya ölümle bağlı bir hukuki işlemle devri mümkün olmayan, miras yoluyla intikal etmeyen haklardır. Devredilemeyen haklar, hak sahibinin hayatı boyunca varlığını sürdürür ve onun ölümüyle sona ererler. Kural olarak şahısvarlığı haklarının devri ve miras yoluyla intikali mümkün değildir. 4) Kullanılmalarının kişiye bağlı olup olmamasına göre haklar Hakların bir kısmının bizzat hak sahibi tarafından kullanılmaları zorunludur. Bizzat hak sahibi tarafından kullanılmaları gereken bu haklara aynı zamanda münhasıran şahsa bağlı haklar ismi de verilir. Şahısvarlığı hakları içinde yer aldığı gibi devredilemeyen haklar içinde de yer alan bu haklara örnek olarak, nişanlanma, nişanın bozulması, evlenme, ismin değiştirilmesi gibi şahsın hukukundan ve aile hukukundan kaynaklanan haklar verilebilir. Hakların diğer bir bölümü ise bizzat hak sahibi tarafından kullanılmaları zorunlu değildir. Bu tür haklar, bir temsilci vasıtasıyla de kullanılabilir. Özellikle malvarlığı hakları ile devredilebilen haklarda durum böyledir. Bu tür haklara kişiye bağlı olmayan haklar da denir. 5) Bağımlı olup olmamalarına göre haklar Bir kişi herhangi bir hakka, başka bir hakka sahip olmasından dolayı değil de doğrudan sahipse, bu tür haklara bağımsız haklar veya doğrudan haklar adı verilir. Mülkiyet hakkı, alacak hakkı ve şahsiyet hakları bu tür haklardandır. Ancak kişi, daha önce mevcut bir hak sebebiyle bir başka hakka sahip oluyorsa, bu durumda bağlı haklar veya dolaylı haklardan sözedilir. Bağlı haklara örnek olarak yukarıda kısaca temas ettiğimiz şufʿa hakkını verebiliriz. Bir gayr-ı menkûle müştereken mâlik olanlardan birisinin hissesini satmak istemesi durumunda, diğer hissedarların o hisseyi satın alma konusunda öncelik hakkı (şufʿa) ortaya çıkar. Buradaki şufʿa hakkı, ortak mal üzerindeki mülkiyet hakkına dayalı olarak ortaya çıkmıştır ve bu yüzden şufʿa hakkı konusunda bir bağlı veya dolaylı haktan sözedilir. 6) Gayelerine göre haklar Haklar gayelerine göre yenilik doğuran haklar (inşâî haklar,(إنشائي yenilik doğurmayan haklar şeklinde ikiye ayrılır. a) Yenilik Doğuran Haklar Yenilik doğuran haklar kullanıldıkları zaman bir değişiklik yapma, yani tek taraflı bir irade açıklamasıyla yeni bir hukuki durum meydana getirme, mevcut hukuki durumu değiştirme veya sona erdirme yetkisi veren haklardır. Dolayısıyla yenilik doğuran haklar 16

17 üç tipte karşımıza çıkar: kurucu yenilik doğuran haklar, değiştirici yenilik doğuran haklar ve bozucu yenilik doğuran haklar olmak üzere üçe ayrılır. aa) Kurucu yenilik doğuran haklar İleriki derslerimizde akit çeşitlerini tafsilatlı bir şekilde göreceğiz. Burada akit çeşitlerinden biri olan satım (بيع) akdine en yalın şekliyle konumuz açısından bakalım: Satım akdi alıcı ve satıcının karşılıklı irade beyanlarıyla şu şekilde gerçekleşir: A malını satmak için arz ettiğini ifade eder ve satım bedelini beyan eder, B de bu bedel karşılığında malı satın almayı kabul eder. A nın malını satmak için arz ettiğini ifade ettiği anda B nin bu teklifi kabul edip malı mülkiyetine geçirme hakkı doğar. Aslında bu ilişki A nın irade beyanı ile, yani malımı satıyorum demesiyle başlamış olur, ancak bu hukuki durumda tam bir değişiklik meydana getirmez: A halen malın mâlikidir ve B bu teklifi kabul etmeden önce beyanını geri alıp malı satmaktan vazgeçebilir. Malın mülkiyetiyle ilgili hukuki değişikliğin ortaya çıkması, yani malın mülkiyetinin B ye intikal etmesi B nin irade beyanıyla ortaya çıkar. Mal üzerindeki hukuki değişiklik B nin malı aldığını açıklamasıyla gerçekleşir ve burada daha önce var olmayan yeni bir hukuki durum ortaya çıkmış olur: Malın mâliki artık B dir. Şufʿa da da aynı durum söz konusudur. Şufʿa hakkı sahibi hakkını kullanarak yeni bir hukuki durum tesis eder: Şufʿa hakkını kullanır ve malın yeni sahibi olur, yani yeni bir hukuki durum tesis etmiş olur. ab) Değiştirici Yenilik Doğuran Haklar Bu haklar sahibine yeni bir hukuki durum tesis etme değil, mevcut bir hukuki ilişkiyi değiştirme hakkı verir. )خيار الشرط ) muḥayyerliğini İleriki derslerimizde satım akdini işlerken göreceğiniz şart bu duruma örnek olarak zikredebiliriz. Bir satım akdinde alıcı, satım akdinin belirli bir süre kendisi için bağlayıcı olmaması şartını öne sürebilir. Alıcı bu süre zarfında isterse malı geri verebilir ve satım akdini ortadan kaldırabilir veya bu süre zarfında alımı kesinleştirebilir. Şimdi satıma konu olan bu mal üzerindeki mülkiyet hakkına konumuz açısından bakalım. B, mesela üç günlük muhayyerlik süresi şartıyla, A nın satmak istediği bir malı satın almış olsun. Böyle bir satım akdinde malın mülkiyeti satım akdinin başlangıcından itibaren alıcının mülkiyetine geçmiş olur: B malın mâliki olmuştur, B nin satıcının satım teklifi ile ortaya çıkan alım hakkını kullanmasıyla yeni bir hukuki durum tesis edilmiş olur: Malın mülkiyeti B ye geçmiş olur. Ancak bizi burada ilgilendiren B nin bu satım akdiyle elde ettiği muhayyerlik hakkıdır. B, bu muhayyerlik hakkını kullanıp alışverişi kesinleşmesi durumunda A ile arasında kurulmuş olan hukuki ilişkiyi değiştirmiş olur: Artık satım akdi geri dönülemez bir şekilde bağlayıcı hale gelmiştir. cc) Bozucu Yenilik Doğuran Haklar 17

18 Bu tür haklar tek taraflı irade beyanı ile mevcut bir hukuki durumu ortadan kaldırma yetkisi veren haklardır. Vekilin vekaletten istifa etmesi veya müvekkilin vekili azletmesi bu hak tiplerinin örneklerindendir. Yukarıdaki muhayyerlik örneğimizde de bu hak tipleri örneklerinden birini görebiliriz. Alıcının muhayyerlik hakkını akdi bozma şeklinde kullanması durumunda mevcut bir hukuki ilişki ortadan kaldırılmış olur: A nın mal üzerindeki mülkiyeti sona erer ve mülkiyet hakkı B ye geri döner. b) Yenilik Doğurmayan Haklar Yenilik doğurmayan haklar yeni bir hukuki durum meydana getirmez. Örneğin kişinin mülkünü kullanması, satın alıp mülkiyetine geçirdiği meyveyi yemesi, mâlik olduğu bahçesinde meyve yetiştirmesi, babanın çocuk üzerindeki velayet hakkını kullanması bu hakla ilgili yeni bir yeni bir hukuki durum meydana getirmez Hak ve Borç Kavramları Yukarıda bir hak çeşidi olarak nisbî hakkı ve bunun iki kişi arasındaki hukuki ilişkiyle ilgili bir kavram olduğunu gördük. Ancak hak kavramı böyle bir hukuki ilişkinin tek yönünü ifade eder. Halbuki iki kişi arasındaki bir hukuki ilişki sözkonusu olduğunda taraflardan biri hak sahibi, diğer taraf ise bu hakkın kendisinden talep edildiği, bu hakkı yerine getirmekle yükümlü kişidir. Bu yükümlülüğü borç kavramı ifade eder. Dolayısıyla hukuk literatüründe iki kişi arasındaki hukuki bağı tam olarak ifade edebilmek için hak ve borç kavramları birbirini tamamlayıcı kavramlar olarak kullanılır. İki kişi arasındaki bir hukuki ilişkide kural olarak bir tarafın hakkı diğer tarafın borcu şeklinde ortaya çıkar. Özel Hukuk kuralları nisbî hak ve borç kavramları sayesinde kişilerin birbirleriyle olan hukuki ilişkilerini düzenler. Örnek: A saatini 100 Tl karşılığı B ye satmıştır. Satım akdiyle iki kişi arasında kurulan bu hukuki ilişkide karşılıklı hak ve borçlar şunlardır: B nin A dan saati teslim etmeyi isteme hakkı A ın B den üzerinde anlaşılan satım bedelini teslim etmeyi isteme hakkı A nın B ye saati teslim etme borcu B nin A ya satım bedelini ödeme borcu 1.4. Klasik Fıkıh Eserlerinin Sistematiği ve Modern Fıkıh Teorileri 18

19 Klasik Fıkıh eserleri kendine özgü bir sistematiğe sahiptir. İslam Hukukuna dair kaleme alınan modern çalışmalarda İslam Aile Hukuku, İslam Ceza Hukuku vs. şeklindeki tasnifleri klasik fıkıh eserlerinde bulabilmek mümkün değildir. Klasik fıkıh eserleri insan fiilleriyle ilgili hükümleri birbiriyle bütünlük arzeden konuları bir araya getirerek kitâb, faṣıl, bâb başlıkları altında ve olabildiğince detaylı bir şekilde ele alır. Yukarıda da kısaca değindiğimiz gibi klasik fıkıh eserlerinde ele alınan konuları ibâdetler, kişiler arası ilişkiler (muʿâmelât) ve ceza hükümleri (ʿukûbât) şeklinde daha genel bir tasnif içinde değerlendirmek mümkündür. Hanefî Mezhebi üzerine kaleme alınmış temel eserlerden biri olan Hidâye adlı eserin içindekiler kısmına gözden geçirerek klasik Fıkıh eserlerinin sistematiği hakkında bir kanaat sahibi olabilirsiniz. Genel çerçeve itibariyle benzer olmakla birlikte bazı başlıkların ele alınış sırası müelliften müellife ve yine mezhepten mezhebe farklılık gösterebilir. 1. Kitâbu t-tahârât (Temizlik) 2. Kitâbu ṣ-ṣalât (Namaz) 3. Kitâbu z-zekât (Zekât) 4. Kitâbu ṣ-ṣavm (Oruç) 5. Kitâbu l-ḥac (Hac) 6. Kitâbu n-nikâḥ (Nikah) 7. Kitābu r-raḍāʿ(çocuğun Emzirilmesi) 8. Kitâbu ṭ-ṭalāk (Boşama) 9. Kitâbu l-ʿitāk (Köle Azad Etme) 10. Kitâbu l-eymân (Yeminler) 11. Kitâbu l-ḥudûd (Şâri tarafından tayin edilmiş cezâlar) 12. Kitâbu s-seriḳa (hısızlık) 13. Kitâbu s-siyer (Savaş Hukuku) 14. Kitâbu l-laḳît (Bulunmuş Şahıs) 15. Kitâbu l-luḳata (Bulunmuş Mal) 16. Kitâbu l-ibâḳ (Sahibinden Kaçan Köle) 17. Kitâbu l-mefḳûd (Kaybolmuş, kendisinden haber alınamayan kişi) 18. Kitâbu ş-şerike (Ortaklık) 19. Kitâbu l-vaḳf (Vakıf) 20. Kitâbu l-büyuʿ (Satım) 21. Kitâbu s-ṣarf (Paranın Para ile satımı) 22. Kitâbu l-kefâle (Kefâlet) 23. Kitâbu l-ḥavāle (Havâle) 24. Kitâbu edebi l-ḳâḍî (Yargı) 25. Kitâbu ş-şehâdât (Şahitlikler) 26. Kitâbu l-vekâle (Vekâlet) 27. Kitâbu d-daʿva (Dava) 28. Kitâbu l-iḳrâr (İkrâr) 29. Kitâbu l-ʿâriye (Âriye) 30. Kit abu l-hibe (Hibe) 31. Kitâbu l-icârât (Kirâlama) 32. Kitâbu l-mükâteb (Köle ile Efendisi arasında yapılan âzatlık anlaşması) 33. Kitâbu l-velâ (İki kişi arasında yapılan muvâlât anlaşması veya köle azadı ile doğan hukuki ilişkisi) 34. Kitâbu l-ikrâh (Cebir kullanma) 35. Kitâbu l-ḥacr (Tasarruf ehliyetinin sınırlandırılması) 36. Kitâbu l-meʾḏūn (Sınırlandırılmış tasarruf ehliyetinin kaldırılması) 37. Kitâbu l-ğasb (Gasb) 19

20 38. Kitâbu ş-şufʿa (Şufʿa, Önalım Hakkı) 39. Kitâbu l-ḳısme (Müşterek Mülkiyetin Sona Erdirilmesi) 40. Kitâbu l-müzâraʿa (Müzâraʿa Ortaklığı) 41. Kitâbu l-musâḳât (Müsâkât Ortaklığı) 42. Kitâbu ḏ-ḏebâʾiḥ (Boğazlanarak Yenmesi Câiz Olan Hayvanlar) 43. Kitâbu l-uḍḥiye (Kurban) 44. Kitâbu l-kerâhiye (Mekrûhlar) 45. Kitâbu iḥyāʾi l-mevât (Ölü Arazinin İhyası) 46. Kitâbu ṣ-ṣayd (Avlanma) 47. Kitâbu r-rehn (Rehin) 48. Kitâbu l-cinâyât (Bedene Karşı İşlenen Suçlar) 49. Kitâbu d-diyât (Diyet) 50. Kitâbu l-meʿâḳil (Diyeti Ödemekle Yükümlü Kişiler) 51. Kitâbu l-veṣâyâ (Vasiyet) 52. Kitâbu l-ḫuns ā (Cinsiyetinin tespit edilmesi sorunlu olan şahıslar) İçindekiler kısmını göz attığımız Hidâye üzerine yapılan şerhlerde konuların ele alınış sırası ve konu başlıkları arasındaki ilgi tutarlı bir şekilde izah edilmeye çalışılır. Yukarıdaki listeyi oluştururken ilk bakışta aralarındaki ilişkinin kolaylıkla fark edilebileceği konu başlıklarını ara vermeksizin alt alta sıraladık. Detaylı izahları görebilmek için Hidâye şerhlerine müracaat etmek size kalıyor. Burada bir iki örnekle yetinelim: Şârih Boşama, Köle Azad Etme ve Yeminler bölümlerinin ard arda sıralanışını şu şekilde izah ediyor: Boşama, köle azad etme ve yemin, şaka ve ikrâhın (zorlamanın) bu eylemlerin hukuki sonuçlarını doğurmasına tesir etmemesi hükmünde birleşirler. Bu yüzden de bu sırayla ele alınması münasip olmuştur. Vasiyetin kitabın sonunda yeralmasını ise şârih, vasiyetin hayatının sonuna bağlı bir tasarruf olması şeklinde izah eder. Bu yüzden vasiyete kitabın sonunda yer verilmiştir. Fıkhın hemen tüm konularını ele alan eserler yanında, fıkhın değişik alanlarıyla ilgili belirli konuları daha geniş bir şekilde inceleyen müstakil eserler de kaleme alınmıştır: Savaş ve devletler hukuku alanında yazılan eserler (siyer), idare hukuku ile ilgili konuları ele alan eserler (aḥkâmu s-sulṭâniyye), vergi hukukuyla ilgili eserler (emvâl), yargı hukukuyla ilgili eserler (edebu l-ḳâdî) bunların ilk akla gelebilecek örnekleridir. Bu iki tür yanında değişik fıkıh konularına hakim olan genel nitelikli kuralları ele alan kâvâid eserleri de kaleme alınmış ve bu şekilde fıkıh düşüncesine hakim olan genel kuralları ortaya koymaya çalışan eserler ortaya çıkmıştır (kavâʾid, eşbâh ve n-neẓâʾir, furûḳ). 20

21 Modern hukuk literatüründe hukuk konularını geniş bir çerçevede, hukuk düşüncesine hakim olan genel ilkeleri ortaya koyacak şekilde ele alma ihtiyacı hukuk teorilerinin ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır. Bu yaklaşım çok çeşitli ve konuları birbirinden farklı hukuk meselelerini anlamaya yönelik genelden özele doğru bir çerçeve çizmesi açısından önemlidir ve karmaşık görünen bir sistemin öğrenimini de kolaylaştırması açısından faydalıdır. Hak teorisi, Mülkiyet Teorisi, Akit Teorisi bu teorilerin çerçeve yönüyle en geniş ve ilk akla gelenlerindendir. Hak teorisi hukukun temel kavramı olan (hukuk kelimesinin ḥaḳ = حق kelimesinin çoğulu olduğunu hatırlayalım) hak kavramını değişik açılardan inceler, kavramın içeriğini, hakkın kaynağı, türleri vb konuları hukuk sisteminin bütününü göz önünde bulundurarak ele alır. Mülkiyet teorisi de benzer şekilde mülkiyet hakkı ve mal kavramının içeriği, türlerini, mülkiyetin kazanılması, devredilmesi ve sona ermesiyle ilgili hükümleri genel bir çerçeve içerisinde sunmayı hedefler. Yukarıda Eşya Hukukunun temel konusunun mal üzerindeki haklar olduğunu söylemiştik. Dolayısıyla mülkiyet teorisinin büyük oranda eşya hukukunun da teorik çerçevesini çizdiğini söyleyebiliriz. Akit teorisi ise tek taraflı bir irade beyanı veya kişiler arasında yapılan hukuki anlaşmaları ve bu anlaşmaların doğurduğu ilişkileri türlerini genel bir çerçeve içerisinde sunar. Akit kelimesinin Arapçada bağlama anlamına geldiğini hatırlayalım. Kişiler arasında yapılan bir anlaşma ile daha önce varolmayan bir bağ ortaya çıkmış ve kişiler artık bununla bağlı hale gelmişlerdir. Yine hatırlayacağınız gibi Borçlar Hukukunun temel konusunu şahsî hak/nisbî hak, yani bir kişinin doğrudan diğer bir kişiden isteyebileceği hak oluşturmaktaydı. Bu tür hakların önemli bölümü kişiler arasında yapılan anlaşmalarla ortaya çıkar. Bu yüzden Akit teorisinin de Borçlar Hukukunun teorik çerçevesini çizdiğini söyleyebiliriz. Modern dönemde klasik fıkhın hakim hukuk düşüncesiyle mukayeseli bir şekilde ele alınması çabaları çerçevesinde İslam Hukuku çalışmalarında klasik fıkhın hukuk teorileri şeklinde ele alınması yaygınlık kazanmıştır. Bunun, günümüz öğrenim ve akademik anlayışına paralel bir şekilde klasik fıkhın öğrenimine ve incelenmesine önemli katkılarının olduğunda şüphe yoktur. Bu dönem göreceğiniz konular da Hak Teorisi, Mülkiyet Teorisi ve Akit Teorisi çerçevesinde ele alınacaktır. 21

22 ÖZET Fıkıh insan fiilleriyle ilgili kuşatıcı bir içeriğe sahiptir. İslam Hukuku kavramı modern dönemde ortaya çıkmıştır ve fıkhın ibâdetler dışındaki alanına odaklanır. Modern Hukuk Kamu Hukuku ve Özel Hukuk şeklinde iki temel bölümden oluşur. Özel Hukukun en geniş alanlarında Eşya Hukuku mal üzerindeki hakları konu alır ve aynî hak kavramı bu hukuk dalının temel kavramlarındandır. Aynî haklar mutlak ve sınırlı aynî haklar şeklinde ikiye ayrılır: Mülkiyet hakkı mutlak aynî hak çeşidini, irtifak hakları ve rehin hakkı ise sınırlı aynî haktır. Borçlar Hukukunun odağını bir kişinin doğrudan bir başka kişiden talep edeceği haklar oluşturur ve şahsî/nisbî hak kavramı bu hukuk dalının en temel kavramlarından birini teşkil eder. Hukuk literatüründe hak kavramı değişik açılardan tasnif edilir: İleri sürüleceği çevre, devre elverişlilik, kullanımın kişiye bağlı olup olmaması, ilgili olduğu mahal, bir başka hakka bağlı olup olmaması ve gayesi. Modern hukuk terimlerinin büyük bölümünün fıkıh ıstılahında tam karşılıklarını bulabilmek mümkündür. Ancak klasik fıkıh eserleri konuları kendi sistematiği içerisinde ve bir bütünlük içerisinde ele alır ve kendine özgü bir kavramsal çerçeveye sahiptir. Bu yönüyle Aile Hukuku, Eşya Hukuku, Borçlar Hukuk şeklindeki modern Hukuk sistematiğinden farklılık arzeder. Her iki sistemin kendine özgü nitelik ve kavramlarını göz önünde bulundurmak şartıyla modern tasnif ve teoriler ışığında klasik fıkıh düşüncesini günümüz okuyucusu için daha anlaşılır kılınması mümkündür DEĞERLENDİRME SORULARI 1. Fıkın Ebû Hanîfenin yaptığı tarifiyle, Fıkıh ilminin daha sonra araştırma alanı haline geldiği dönemde Fıkıh ilminin kapsamı hangi alanları dışarıda bırakmıştır? a) İbâdet ve Muʿâmelât b) İbâdet ve Savaş Hukuku ile ilgili konular c) İnanç esaslarıyla ilgili konular d) İnanç ve Ahlak konuları e) Ahlâk esasları ile ilgili konular 2. İslam Hukuku kavramı ile klasik tanımıyla Fıkıh kavramı arasındaki ilişkiyle ilgili olarak aşağıdaki değerlendirmelerden hangisi yanlıştır? a) İslam Hukuku ve Fıkıh kavramları birbiriyle tamamen örtüşen iki kavramdır. b) İslam Hukuku kavramı modern dönemde ortaya çıkan bir kavramdır ve Fıkhın ilgi alanı olan Muʿâmelât ve ʿUḳûbat konularına büyük oranda karşılık gelir. c) Fıkıhın ilgi alanı İslam Hukukunun ilgi alanını kısmen kapsar. d) İslam Hukuku kavramı Fıkıh kavramı gibi klasik dönemde yerleşik bir kavram olarak kullanılmıştır. 22

23 3) Batı Hukukundaki Kamu Hukuku Özel Hukuk ayrımının esasını hangi bakış açısına dayanır? a) Hukuk süjelerinin eşit statüde olup olmamasına b) Hakkın şahsî veya aynî bir hak olup olmamasına c) Hakkın ileri sürüleceği çevrenin kapsamının dar veya geniş olmasına d) Hak sahibinin hakkını ıspat edecek delillerinin bulunup bulunmamasına 4) Değiştirici yenilik doğuran haklar ile nisbî haklar arasındaki ilişkiyle ilgili olarak aşağıdakilerden hangi değerlendirme doğrudur? a) Değiştirici yenilik doğuran hakların kaynağı mülkiyet hakkıdır, nisbî hakların kaynağı ise akittir. b) Değiştirici yenilik doğuran hak ve nisbî hak ayrımı hakla ilgili iki farklı bakış açısını yansıtır. c) Değiştirici yenilik doğuran hak yeni bir hukuki durum tesis eder, nisbî hak ise şahsî hakkı ortadan kaldırır. d) Değiştirici yenilik doğuran hak bir sınırlı aynî hak çeşididir. 5. Eşya Hukuku-Borçlar Hukuku ayrımı hangi temel bakış açısına dayanır. a) Hakkın devredilebilir olup olmamasına b) Hakkın mutlak nitelikli olup olmamasına c) Hakkın hak sahibinin şahsına münhasır olup olmamasına d) Hakkın şahsî veya aynî nitelikli olmasına e) Hakkın yenilik doğurup doğurmamasına KAYNAKLAR Tekinay, Selahattin Sulhi, Eşya Hukuku, İstanbul 1970 Akşit, Mustafa Cevat, Hukuka Giriş ve Temel Kavramlar, Edirne Mediha Akarslan, Tamer Çağdaş, Yusuf Güven, Hukuk Biliminin Temel Kavramları, Kütahya,1988. Karaman, Hayrettin, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul C. I, III. 23