İSLÂM HUKUK TARİHİ (Ġz yayıncılık, Ġstanbul, 1.htm999)

Transkript

1 İSLÂM HUKUK TARİHİ (Ġz yayıncılık, Ġstanbul, 1.htm999) Önsöz Cemiyet halinde yaģayan insanların bir kısım münasebetlerini tanzim eden hukuk en eski ictimâî müesseseler arasında yer alır. Bununla beraber gerek bütün insanlığın hukukî geliģmesinden bahseden Umûmî Hukuk Tarihi ve gerekse muayyen bir milletin, türlü devirlerdeki hukukî durum ve kurumlarından bahseden Millî Hukuk Tarihi sâhasındaki çalıģmalar oldukça yenidir. Batıda eski ve orta zamanlarda hukuk tarihi yazılmamıģ ve tedris edilmemiģtir. Orta zamanlarda Avrupa'da okutulan hukuk Roma Hukuku (bilhassa Jüstinyen'in hukuk mecmûasındaki hükümlerin tefsir ve izâhı) ile Katolik kilisesi hukukçuları tarafından icad edilen "Kanonik Hukuk"tur. Onaltıncı asırda rasyonalizm cereyanı içinde doğan tabiî hukuk mektebi karģısında yine aynı cereyanın mahsulü olan tarihçi mektep, "hukuku anlamak için Roma Hukuku hükümlerini okuyup anlamak ve açıklamanın yetmiyeceğini, hukukun içinde doğduğu cemiyet ve milletin tarihini; o devre mahsus ictimâî, iktisâdî ve siyâsî Ģartları bilmek, hukuku bu bilgiler içinde değerlendirmek gerektiğini..." ileri sürüyordu. Tarihçi mektebin tesiriyle önce Roma Hukuk Tarihi doğdu. Onyedinci asırda Alman hukuk âlimlerinin aynı yoldaki çalıģmalarıyle Cermen Hukuk Tarihi yazıldı. Yine aynı asırda Alman filozofu Leibniz'in ( ), "Hukuku Öğrenme ve Öğretme Ġçin Yeni Usul" isimli eseriyle, hukuk tarihi çalıģmalarında ikinci önemli safha baģlamıģ oldu. Leibniz hukuk fakültelerinde hukuk tarihi kürsülerinin kurulmasını istiyor ve hukukun iki tarihi olduğunu ileri sürüyordu: 1- Dâhilî tarih: Mevzû kanunların tarihi. 2- Haricî tarih: Hukukun geliģme ve değiģmesini sağlıyan ictimâî, siyâsî, iktisâdî ve rûhî âmilleri tesbit ve izah eden tarih. Diğer Avrupa milletlerinin milli hukuk tarihleri onsekizinci asırdan itibaren -yukarda mezkür safhaları takiben- yazılmıģtır.(1) Din birliği potasında eriyen birçok milletin meydana getirdiği "Ġslâm Ümmeti" câmiasının hukuku olan "Fıkh"ın dahilî ve haricî mânada tarihini yazmak için yapılan çalıģmalar daha da yenidir. Ġbn Nedîm'in Fihrist'i, Ġbn Haldûn'un Mukaddime'si, KeĢfü'z-zunûn, Mevzûâtü'l-ulûm gibi tarih ve bibliyografya kitaplarında diğer ilimlerin tarihçeleri meyanında verilen fıkıh tarihi Ģüphesiz yeterli değildir. Bunlar ve benzerleri ile Brockelmann ve Sezgin'in Arap Edebiyatı Tarihi isimli eserlerinin ilgili bölümleri gerçek mânada bir Ġslâm hukuk tarihinin ancak bir kısım malzemesi mahiyetindedir. Dâru'l-fünûn, el-ezher ve diğer Ġslâm hukuku tedris eden fakülte hocalarının yazmıģ bulundukları birçok fıkıh tarihleri de ya devirler yahut da muhteva ve metod bakımından yetersizdir. Mükemmel bir Ġslâm Hukuk Tarihi'nin yazılabilmesi için çeģitli sâhalarda yapılacak birçok hazırlık çalıģmalarının tamamlanmasını beklemek gerekecektir. Fıkıh (Ġslâm Hukuku) dînî ve ictimâî bir müessesedir. Din, semâvî dinlerin bir devamı olarak ortak unsurlar taģıdığı gibi, umûmiyetle ictimâî müesseseler tesir, teessür ve tedricen tekâmül kanunlarına tâbidir. Bu kanun gereğince fıkıh da kâmil olarak birden doğmamıģ, aksine doğduktan sonra tedricen geliģmiģtir. DoğuĢ ve inkiģâf devrelerinde Suriye'de Roma, Irak'ta Ġran ve Yesrib'te Ġsrâil Hukuku hakim idi. Ayrıca câhiliye devri araplarının uyguladıkları bir hukukları vardı. Ġslâm'ın ruh ve esaslarına aykırı olmayan örf ve âdet fıkıh ve fukahâ tarafından benimsendiği için -cüz'i de olsa- fıkhın geliģmesinde komģu sistemlerin tesiri olduğu gibi fıkhın da diğer hukuklara tesiri bahis mevzûudur. Bu sebeple giriģ kısmında mezkûr hukukların ana hatlarını vermeyi uygun bulduk.

2 Fıkhın tarihçesini, doğup geliģmesinin devrelerini inceleyen hukukçu ve tarihçiler iki ayrı noktadan hareket etmiģlerdir. Bazıları doğrudan doğruya müesseseyi göz önüne almıģ, onu canlı bir uzviyete benzeterek doğuģ, gençlik, olgunluk ve ihtiyarlık devrelerine ayırmıģ ve tetkik etmiģlerdir.(2) Bazıları da fıkhın geliģmesine tesir eden faktörleri göz önüne alarak ya nesiller yahut da siyâsî hakimiyet bakımından devrelere ayırmıģ; Hz. Peygamber, sahabe ve Emevîler, Abbâsîler, Mogol istîlâsı, Mecelle ve muâsır uyanıģ devirlerinden bahsetmiģlerdir.(3) Biz her iki hareket noktasını da göz önünde tutarak fıkhın tarihini Hz. Peygamber, Sahâbe ve Emevîler, Abbâsîler, Selçuklular (Mogol istîlâsına kadar), Osmanlılar ve muâsır hareketler (Mogol istîlâsından Mecelle ve sonrasına kadar) devirleri içinde vermeye çalıģacağız. Malzemeyi biraz daha zenginleģtirmek, Ġslâm hukuk tarihinin devirler bakımından tam bir kronolojisini vermek ve pratik faydalar temin etmek maksadıyle hazırlayıp sunduğumuz bu kitap büyük iddiâlardan uzak bir baģlangıç mahiyetindedir. ÇalıĢmamızı faydalı kılması ve daha mükemmellerine imkân lütfeylemesini Cenâb-ı Mevlâ'dan niyaz ediyoruz. Kasım, 1974 Ġzmir Hayreddin Karaman Bu Baskı Ġçin Önsöz Kitabın ilk baskısının çıktığı yıllardan bugüne dünyada Ġslâm araģtırmaları devam etti, bu arada Ġslâm hukuk tarihi ile ilgili bilgilerimiz de geliģti, zenginleģti. Bunlardan bizim elde edebildiklerimizi, kısmen de olsa kitabın bu baskısına aksettirmeye çalıģtık. Daha önceki baskılarda Ġslâm hukuk ilmi ve müesseselerinin tarihini vermiģtik. Bu defa fıkhın kaynakları ve fürû'u (fıkıh çerçevesine giren ibâdetler ile hukuk kaideleri) tarihine de bir bölüm ayırdık. Ġslâm hukukunun kuruluģ ve inkiģâfında sahâbe devri büyük bir önem taģımaktadır; çünkü Ġslâm nesillerinin en değerlisi olan sahâbe neslinin görüģ ve uygulamaları, diğer nesiller için en azından örnek olmakta, icmâları ise bağlayıcı bulunmaktadır. Bu sebeple, önceki baskılarda isimlerini zikretmekle yetindiğimiz dört halîfe ve diğer sahâbe müctehidlerinin ileri gelenlerini, bu baskıda biraz daha yakından tanıtmayı, fıkha katkılarını örneklerle vermeyi faydalı bulduk. Bazılarını zikrettiğimiz ekler ve yeniliklerle sunulan bu baskının ilgi gösterenlere faydalar getirmesini, bize de eksiklerimizi tamamlama fırsatı vermesini Cenâb-ı Mevlâ'dan niyaz ediyoruz. Hayreddin KARAMAN Kadıköy, 1989 GĠRĠġ Fıkıh, Hukuk ve Fıkhın DoğuĢunda YaĢayan Sistemler I- HUKUK: A- KELĠME MÂNÂSI: Hukuk Türkçe'ye Arapça'dan geçmiģ olup "hak" kelimesinin cemidir. ÇeĢitli mânâları vardır: 1- Hak, bir mânâda kaide demektir. Hak olan bir söz, iģ veya hareket doğru, uygun, yerinde ve yaraģır bir söz... demektir. Bir iģ veya davranıģa mezkûr vasıfları izafe ederken sanki zihnimizde bir terâzi vardır; bunun bir kefesinde iģ, fiil, hareket; öbür kefesinde ise bunları

3 tartıp değerlendirdiğimiz ölçü, kaide; iģte bu haktır. Bu mânâda "kaide-hukuk"tan bahsedilir. ġu halde hak fikrinde bir kaide ve bu kaideye vücut veren, onun manevî ve mantıkî temelini teģkil eden bir duygu, bir ideal vardır. Bu mânâda da "ideal hukuk" ve "tabiî hukuk"tan bahsedilir. Kaide ve ideal hukuk "objektif hukuk"tur. 2- Hakkın bir baģka mânâsı salâhiyet ve iktidardır. Mülk hakkı, alacak hakkı, babalık, velâyet ve vesâyet hakkı gibi tabirlerde hak bu mânâdadır. Bu mânâdaki haklara da "sübjektif hak" ve "selâhiyet hak" denir.(1) 3- Bir mânâsıyla da hukuk ictimâî ilimler zümresine giren bir ilmi ifade eder. Hukuk Fakültesi, kitabı, hocası dediğimiz zaman bu mana kastedilir. B- MEFHUMU: Hukuk, ictimâî münasebetlerin bir kısmını düzenlediğine göre önce bu mefhumlar üzerinde durmak gerekecektir: 1- Ġctimâî Kaideler: Ġnsanlar tek baģına hayatlarını idame ettiremeyecek bir yaratılıģtadır. Bu durum, onların bir araya gelmelerini, mal ve emeklerini birleģtirip karģılıklı fedâkârlıklarda bulunmalarını zaruri kılmıģtır. Ġnsanlar tabiî veya irâdî olarak bir araya gelip, küçük veya büyük çapta bir cemiyet kurulunca fiil ve hareketlerin, münasebet ve muâmelelerin muayyen bir nizama bağlanması ve bir teģkilâta dayanması lâzım gelmektedir. Nizamsız (düzensiz) ve teģkilâtsız cemiyet devam edemez.(2) Cemiyet nizamını teģkil eden Ģey gaye kanunları (lois finale) yahut daha uygun bir tabirle ictimâî kaideler (régles sociales)dir. Sofra âdâbından kanunlara kadar varan ictimâî kaidelerin muayyen vasıfları vardır: a) Ġctimâî kaideler objektiftir; ferdi aģar, onun dıģında mevcuttur, müģterek hayattan doğmuģtur. b) Bu kaideler mecbûrîdir. Hepimiz kendimizi bu kaidelere riayete mecbur sayarız. Ya ayıplanmaktan çekiniriz, veya vicdanımızın elem duymasından bıkarız, yahut da bir üst kuvvetin tazyikinden, bize maddî veya mânevî bir acı çektirmesinden çekiniriz. c) Ġctimâî kaideler ortak ihtiyaçlar, müģterek tarih, akıl ve mâneviyattan doğar. 2- Ġctimâî Kaidelerin Tasnifi: a) Muhtevâ bakımından: Ġctimâî kaidelerin bir kısmı fi'lin sübjektif dayanağı ile ilgilenmez; yâni fâilin niyyet ve maksadının iyi veya kötü olduğuna bakmaz; sırf fi'lin dıģ manzarasına bakar. Bunlar -âdet, görenek, moda ve muâģeret kaideleridir. Buna mukabil bazı ictimâî kaideler ilk nazarda fâilin niyet ve maksadına bakar; bunlar da din ve ahlâktır. Üçüncü sınıf bir ictimâî kâideler manzumesi daha vardır ki, bunlar fâilin hem niyet ve maksadına, hem de fi'lin Ģekline bakar. Bir kazâ eseri birisini öldüren kimse ahlâken kötülük iģlememiģtir, fakat bir hukuk kaidesini ihlâl etmiģtir. Ancak kötü niyetinin olmaması cezasını hafifletir. b) ġekil bakımından: Ġctimâî kaidelerden bir kısmı çok kere muayyen bir Ģekil ve ifadeye bürünmüģtür. Bunlar kanun ve nizamnamelerde, her kelime ve cümlesi düģünülerek madde madde yazılmıģtır. Bu sayede mezkûr kaideler açıklık ve kesinlik kazanmıģtır. Hukuk dıģındaki kaidelerin çoğu ise Ģekle ve yazıya bağlanmamıģtır. c) Müeyyide bakımından:

4 Bazı ictimâî kaidelerin müeyyidesi, yâni bu kaidelere aykırı hareket halinde ortaya çıkan reaksiyon sırf mânevîdir. Bunlar âdet, muâģeret, ahlâk ve kısmen din kaideleridir. Ayıplanmak, vicdan azâbı çekmek, günahkâr olmak hep mânevî müeyyidelerdir. Kaidelerin bir kısmının müeyyidesi maddî ve malî zarardır. Ġktisat kaidelerine riâyet etmeyen malî zararla karģılaģır. Nihayet ictimâî kaidelerin bir kısmının müeyyidesi de teģkilâtlanmıģ bir otorite; yani devlet tarafından tatbik olunan maddî cebirdir. Bunlar da hukuk kaideleridir. 3- Hukuk'un Tarifi: Hukuk mefhumunu vücuda getiren unsurları tesbit ettikten sonra pozitif; yani belli bir zamanda ve yerde -kanunlar gibi- iģlerliği olan hukukun tarifini verebiliriz: "Hukuk, cemiyette nizam tesis eden ve müeyyidesini amme vicdanının reaksiyonunda ve bu reaksiyona tercüman olan devletin maddî icbar kuvvetinde bulan kaideler manzûmesidir."(3) 1. Prof. Dr. Ali Fuat BaĢgil, Esas TeĢkilât Hukuku, (Ġst. 1960), C. I, s. 7 vd. 2. Nizam, bir bütünü meydana getiren parça ve unsurların metodlu bir Ģekilde birbiriyle örgülenip bağlanması, ahenkli bir tarzda hareket etmesi halidir. 3. GeniĢ bilgi için bak: BaĢgil, age., C. I, s. 1-20; Prof. Hıfzı Veldet Velidedeoğlu, Türk Medenî Hukukunun Umûmî Esasları, Ġst. 1951, s II- FIKIH: A- MÂNASI: Faqîh, mütefaqqıh gibi kelimelerin de aslı olan "fıqh"ın lûgat mânası anlamak, kavramak, idrak etmektir. Aynı mânayı ifade eden kelimelerden fıkh'ın farkı, buradaki anlayıģın sathî değil, derinliğine olması ve söyleyenin maksadını da içine almasıdır.(4) B- MEFHÛM VE ġûmûlü: Fıkıh kelimesi islâmın ilk devirlerinden zamanımıza kadar birkaç defa mefhum değiģtirmiģ, buna bağlı olarak da fıkıh için çeģitli tarifler verilmiģtir. Hz. Peygamber ve Sahâbe devrinde fıkıh, tedvin edilmiģ ayrı bir ilmin adı değildir. Ġtikad, amel ve ahlâk konularında, kitap ve sünnetten anlaģılan, elde edilen bilgiler fıkıhtır. "Ġlm" kelimesi de -bu devrede- aynı mânaya gelmektedir. Ebû Hanîfe fıkıh'ı: "KiĢinin, leh ve aleyhindeki Ģeyleri bilmesidir." diye tarif ederken kelimenin Ģümûlü aynıdır. Ancak itikad, ahlâk... ilimlerinin mevzûları zenginleģip husûsîleģince fıkıh kelimesi itikad ve ahlâk bilgileri dıģında kalan amel ve muamele ile alâlakı bilgilere, kaidelere tahsis edilmiģ ve tarife "...amel cihetinden..." ifadesi eklenmiģtir. Ġmam ġâfiî de fıkhı: "Dinin ameli hükümlerini, muayyen delil ve kaynaklarından alarak elde edilen bilgidir" diye târif etmiģtir.(5) Bu tariflerde fıkhın içine "ibâdât, muâmelât, uqûbât" girmektedir. Yani hem ibâdet bahisleri, hem de bu günkü mânada hukuk mevzûları fıkhın Ģümûlü içindedir. Bu Ģümul son asra kadar devam etmiģ, yazılan kitaplar bütün bu mevzûları ihtiva etmiģtir. Umûmiyetle fıkıh bu Ģümul içinde ele alınmakla beraber bazı mevzûlar ve dalların ayrı teklifler ve çalıģmalara konu teģkil ettiği de olmuģtur. Amme hukuku dalında "el-ahkâmu'ssultâniyye, es-siyâsetü's-ģer'iyye, Siyâsetnâme" isimli kitaplar; devletler hukuku branģında "es-siyer" kitapları, vergiler ve mâlî konularda Ebû Ubeyd'in (v. 224/839) el-emvâl'i, Ebû Yûsüf'un (v. 182/798) el-harâc'ı gibi kitaplar, miras hukukuna ait "Ferâiz" kitapları, hukuk nazariyyâtı ve mücerred hukuk ilmi dalında Usûl el-fıqh kitapları... bu cümledendir. Son asırda biraz ihtiyacın sevki ve biraz da batının tesiriyle fıkhın bazı dalları müstakil isimler

5 altında ayrılmıģtır: Aile hukuku: "Münâkehât, müfâreqât" âile ve Ģahsın hukuku "el-ahvâlü'ģ- Ģahsıyye, eģya ve borçlar: "el-uqûd, el-iltizâmât", ceza hukuku: el-cinâyât et-teģrîu'lcinâî", anayasa: "ed-düstûr, Nizâmu'l-hukm...". Eskiden fıkıh içinde mütâlâa edilen el-âdâb, ahlâka, ibâdetler ise daha ziyade bu mevzu için yazılmıģ kitaplara (meselâ ilmihallere) intikal etmiģtir. C- MÜSLÜMANLARIN HAYATINDA FIKHIN YERĠ VE ÖNEMĠ: Ġbâdeti, hukuku, ahlâkı, iktisâdî ve ictimâî iliģkileri içine alan Fıkıh, çeģitli milletlerden oluģan islâm ümmetini birbirine bağlayan, birleģtiren, ümmetin bir özelliğini teģkil eden müessesedir. Bir mânada ümmetin hayatıdır. Fıkıh'sız ümmet hayatını devam ettiremez. Kaynak olarak vahiy ve ictihada dayanan Fıkıh, düzenlediği iliģkilerin çeģitlilik ve Ģümulü, hitab ettiği insanların geniģliği bakımından tektir, benzeri ne baģka bir millette, ne de bir baģka peygamberin getirdiği dinde vardır. Fıkh'ın ihtiva ettiği konulara ve düzenlediği iliģkilere bir göz atılırsa oldukça geniģ ve benzersiz bir tablo ile karģılaģılır: Fıkıh Allah ile kul arasındaki Ģahsî iliģkiyi düzenlemekle iģe baģlar. Namazı, orucu, zekâtı, haccı, görünen ve görünmeyen (abdestsizlik, cünüblük gibi) pisliklerden temizlenmeyi, sünneti, tıraģı, kılık kıyafeti öğretir. Böyle bir müessese daha önce görülmediği ve bilinmediği için müģrikler tarafından yadırganmıģ ve içlerinden birisi Ģöyle demiģti: "Adamınız (Hz. Peygamber) size her Ģeyi, hatta nasıl tuvalete çıkacağınızı öğretiyor? Bu itiraza muhatap olan Selmân (r.a.) Ģu cevabı vermiģti: "Evet, O bir kimsenin sağ eliyle arkasını temizlemesini, abdest bozarken kıbleye dönmesini, kuru tezek ve kemik kullanmasını yasaklamıģ, 'kimse üç taģtan daha azıyla arkasını temizlemesin' buyurmuģtur."(6) Fıkıh bayram ve cuma gibi günlerde güzel giyinmeyi, güzel kokmayı, yenecek ve yenmeyecek Ģeyleri, yeme içme âdâbını öğretmiģtir. Fıkıh toplum ahlâk ve düzenine el atmıģ, onu iyileģtirmek için gerekli tedbirleri almıģ, düzenlemeleri yapmıģtır. Bu cümleden olarak hukukî ve iktisâdî iģlemlerde doğruluğu, akit ve sözün yerine getirilmesini emretmiģ, zina, içki, gıybet, söz taģıma, iftira, yalan Ģahitlik, jurnalcilik, hukuka aykırı davranıģ vb.ni yasaklamıģ, bunları engelleyen müeyyideler getirilmiģtir. Fıkıh sosyal adâleti temin için zekât, keffaret, fitre, kurban Ģeklinde, zenginlerin mallarında fakirler için hak tesis etmiģtir. Müslümanların bir araya gelmeleri, problemlerini görüģüp çözümler aramaları, bilgi, beceri ve kültür alıģ-veriģinde bulunmaları, aralarındaki kardeģlik bağlarını güçlendirmeleri için hac, bayram, cuma gibi mecburi toplantılar tertip etmiģtir. Aile hayatını düzenlemiģ, evlilik sayılan ve sayılmayan akitleri detaylarına kadar açıklamıģ, maksada uygun aileyi koruyucu tedbirler getirmiģ, uygunsuz aile bağlarını sona erdirmeyi caiz kılmıģ, aile fertlerinin hak ve yükümlülüklerini düzenlemiģtir. Ġctimâî bir varlık olan insanın ihtiyaçlarını göz önüne alan Fıkıh satım, kira, rehin, kredi, Ģirket gibi mal-ģahıs arası akitleri düzenlemiģ, hukuk ve ekonomide hileyi, aldatmayı, rızaya aykırı kazanmayı, güçlünün zayıfı ezmesini yasaklamıģ, bunları önleyen hukuki müeyyideler getirmiģ, bu cümleden olarak toplumların âfeti olan faizi haram kılmıģtır. Toplum düzenini sağlamak üzere gerekli kurum, kuruluģ ve bunların sorumlulularını ele almıģ, bu cümleden olarak devlet baģkanının nasıl seçileceğini, toplumu nasıl yöneteceğini, haklarını ve sorumluluklarını, kazâ, hisbe gibi diğer devlet kuruluģlarını, bunların vazife ve sorumluluklarını, devletler arası iliģkileri, savaģ ve barıģta tutulacak yolu, düzeni bozanlara karģı uygulanacak tedbirleri ve cezaları açıklamıģtır. Denebilir ki Fıkıh, ferdin doğumundan ergenlik ve rüģd çağına, evlenmesine, çocukları ile iliģkisine, mesleğine, vefatına, vefatından sonra vasiyet ve mirasına, geride bıraktıklarının korunmasına kadar hayatının bütün safhalarına el atmıģ, her adımında onunla beraber olmuģ, yol göstermiģtir. Aynı husus toplum ve toplumlararası iliģkiler için de söz konusudur. Fıkıh toplumun yalnızca dünya hayatına ait bir kısım iliģkilerini düzenlemekle yetinmemiģ,

6 dünya ve âhiret hayatını birlikte göz önüne almıģ, menfaatleri buna göre dengelemiģ, özellikle hukuki iģlemlerde örf, âdet ve maslahata (amme menfaatine) yer vermiģ, devlet baģkanını toplumun dini hayatında da baģkan (imam) olarak takdim etmiģtir. Tarihte Ġslâm ümmetinin adâletini dillere destan eden iģte bu Fıkıh'tır. Bu sebepledir ki Avrupa ülkelerinde ilk kanunlaģtırma hareketleri baģladığında Birinci Napolyon gibi bazı devlet baģkanları Ġslâm hukukundan yararlanmıģ, iktibaslarda bulunmuģlardır.(7) Bütün bu özelliklerine ek olarak Fıkıh, Hz. Peygamber'in Medine'ye hicretinden vefatına kadar geçen on yıl gibi çok kısa bir süre içinde tamamlanmıģ, kaynakları, esasları ve prensipleri bakımından eksiksiz olarak ümmete teslim edilmiģ, ictihad yoluyla geliģtirilmesi ve değiģen hayata intibakının sağlanması onlardan istenmiģtir. Buna mukabil Roma Hukuku, bu millet tarih sahnesinde on üç asır kaldıktan sonra ancak Jüstinyen devrinde olgunluk çağına ulaģabilmiģ ve sistemleģtirilip tedvin edilmesi için de 57 yıl gerekmiģtir. 4. Ġbn Kayyim, Ġ'lâmu'l-Muvakkı'în, Kahire, 1955, C. I, s Tehânevi, KeĢĢâfu-Istılâhâti'l-Fünûn, mukaddime. 6. TaĢ ile taharet suyun bulunmadığı, yahut az olduğu yerlerde söz konusudur. Hadis için bak., Müslim, Tahâret, 57, El-Hacevî, el-fikru's-sâmî, C. I, s. 14. III- ĠSLÂM'IN DOĞUġU SIRALARINDA YAġAYAN HUKUK SĠSTEMLERĠ: Ġlk vahiy, Hz. Peygamber'e (s.a.) M. 610 yılında gelmiģtir. ġu halde Ġslâm'ın doğuģu, 7. asrın baģlarına rastlamaktadır. Bu asırda Ġslâm'ın çevresinde, iki büyük ve hâkim devlet birbiriyle mücadele halindedir: Roma (Bizans) ve Ġran (Sâsânîler.) Bir de Hicaz'da yaģayan, bilhassa Yebrib'de ictimâî ve siyâsî hayata müessir bulunan Yahûdiler vardır. Burada mezkûr iki devletin ve Ġsrailoğulları'nın hukuk sistemleri üzerinde kısaca duracağız. A- ĠRAN HUKUKU: Ġslâm'dan önceki Ġran Hukuku'na dair elimizde müdevven bir kanun veya hukuk kitabı mevcut değildir. Ancak eski Ġran dinlerine(8) ait an'aneler, mukaddes kitaplar, destanlar ve tarihi kaynaklarda, mevkür hukuka ait kaideler ve maddeler bulunmaktadır. 1- Dinî Kitaplarına Göre Eski Ġran Hukuku: Bütün Ģark memleketlerinde olduğu gibi Ġran'da da medenî hukuk ile cezâ hukuku dine bağlıdır. Borçlu olmak büyük bir kusurdur. Akitler sözlü, yeminli ve kıymetine göre değiģen rehinli olarak kısım ve derecelere ayrılmıģtır. Akdin gereğini yerine getirmeyen kimse bir üst dereceden akdin kıymetini ödemeye mecburdur. Ġmkânı olduğu halde borcunu ödemeyen hırsız sayılır. Bir kimsenin diğerine fi'lî tecâvüzü kırbaçla cezalandırılır. Tecavüz silâh çekmekten, ağır yaralama ve duyu organını iptale kadar yedi derecede olup bunların cezası beģten doksana kadar kırbaçtır. Kırbaç, tazminat ödenerek satın alınabilir. Gerçeğin ve suçlunun anlaģılabilmesi için bir müddet suya batırma, kaynar sudan altın yüzüğü çıkarma ve ateģ ile "manevî tecrübe" esası kabul edilmiģtir. Avesta'da evlilikten çok az bahsedilmiģtir. Taaddüd-i zevcât ve kardeģlerin birbiriyle evlenmeleri tecviz edilmiģtir. Avesta Ģahsî intikam hakkını da tanımıģtır.

7 2- Diğer Kaynaklara Göre Ġran Hukuku: a) Ġdare Ģekli: Ġran'da istibdad ve zâdegânlık, bir nevi derebeylik hâkim idi. Sâsâniler zamanında derebeyliklerin hükümdara bağlılığı sıkı ve kuvvetli idi. Ahâli, dört sınıfa ayrılmıģtı: Kâhinler (mûbed), asiller (zâdegân), çiftçiler ve zanâatkârlar. Rivâyetler bu taksimi ZerdüĢt'e kadar çıkarır. Ancak burada sınıflar Hindistan'daki kastlar gibi değildir; birinden diğerine geçmek mümkündür. "Dihkan" denilen ve kendi topraklarında oturan zâdegân, milletin asıl kuvvetini teģkil eder, onların emrinde çiftçiler bir nevi köle gibi yaģarlardı. Dihkanlar gerekli askeri temine mecbur idiler. Ayrıca esaret, borç ve vergi kaynaklarından da köle elde edilirdi. Borcunu ödemeyen, vergisini veremiyen köle olarak satılır ve "köle azad edilmez" idi. Mûbedler arasından seçilen hâkimler gezgin idi, dolaģtıkları yerlerde mahkeme kurar, çok nadir dâvaları hükümdara havâle ederlerdi. b) Âile: Millet kabîlelere, kabileler -dedelere göre- kısımlara ve hânelere bölünmüģtü. Hâne reisinin çocuklar, hatta evden ayrılmamıģ kardeģler üzerinde -öldürmeye kadar varan- mutlak bir hâkimiyeti vardı. Kadın hâne içinde hürmet görür ve birden fazla kadınla evlenmek caiz olmasına rağmen evde meģru olarak yalnız bir kadın bulunurdu. Ġran âile hukukunu diğer "Hindî-Avrupâî" milletlerin hukuklarından ayıran husus, kardeģler, ebeveyn ve çocukları arasında fuhģu menetmesi bir yana teģvik eylemiģ olmasıdır. Evlenirken kız ailesinden satın alınır, tayin edilen bir çeyizi de baba veya akrabasından alarak koca evine götürürdü. Koca, zifaf gecesinin sonunda bin ilâ ikibin gümüģ ve iki altınlık bir "sabah bahģiģi" verirdi. Alınan zevcenin kız veya dul oluģuna, velinin rızası bulunup bulunmayıģına ve ortaya sürülen Ģartlara göre beģ nevi evlilik tesbit edilmiģtir. c) Evlâtlık ve kardeģlik edinme: Bir askerî merasim veya senetle evlât edinme muâmelesi câri idi. Çok defa savaģçılar arasında kardeģlik akdi de yapılırdı. d) Mülkiyet hakkı: Ġranlılar ticaret ve zanâatla meģgul olmazlardı. Bunları kendi arzularıyla Yunanlı veya Yahudilere bırakmıģlardı. Onlar ziraatle meģgul olurlardı. Sulama usûlü çok ileri gitmiģti. Bazan devlet su kanalları açar, çok defa bunu halka bırakır ve arâziyi suya kavuģturana, mükâfat olmak üzere, beģ batın süresince istifâde hakkı tanırdı. Son Sâsânî hükümdarlarından birisi tarafından tesis edilmiģ bir "Ziraat Bankası"ndan bile bahsedilmektedir. Nehrin iki yakasında arâzisi olanların nehirdeki tasarruf hakları bir atın bacağı görünmeyecek noktaya kadar uzanırdı. TaĢınmaz (gayr-i menkul) malların intikali ancak yazılı olur; ayrıca kırk yıllık mürûr-i zamanla da mülkiyet sabit olurdu. Bulunan eģya hükümdara ait idi. e) Vergi: Arâzi vergiye tâbi idi. Önceleri mahsûlün üçte veya dertte biri aynen alınırdı. Sonra -500 milâdî yılına doğru- arâzi yazılarak bir ıslâhât yapıldı ve aynı zamanda nakdi vergi esası getirildi. Umûmiyetle vergi ve toplama usulü ağır ve amansız idi.

8 f) Miras: Vasiyet yoksa terike ö lünün erkek ve evlenmemiģ kız çocukları ve eģleri arasında eģit olarak taksim edilirdi. Evli kızların daha önce babalarından aldıkları çeyiz onların miras hissesi sayılmıģtır. Hayatta malın hepsini hibe etmek caizdir. Fakat vasiyyet ancak varislerin hepsine Ģâmil ise geçerlidir. g) Mallarda ortaklık: Bir ara Mezdek isimli bir sahte peygamber ortaya çıkarak mal ve kadınlarda ortaklık fikrini ortaya attı. Mezhebi süratle yayıldı. Zamanın hükümdarı Kubâd onunla müzakereye oturmak mecburiyetinde kaldı. Fakat çok geçmeden reaksiyon baģ gösterdi. Kubâd'ın oğlu Kisrâ NûĢirevân, mûbedlerin yardımıyle Mezdek'in sahtekârlığına ikna edildi, mezhebi ortadan kaldırıldı. Aileler yeniden teģkil edildi ve mallar da sahiplerine iade edildi. (M. 528 senesine doğru). h) Yazılı vesika: Menkul olmayan mallar yazılı senetlerle alınır satılırdı. Akitler için de bükülmüģ, üzeri üç Ģahit tarafından imzalanmıģ senetler kullanılırdı. Menkullerin satıģında akit malın değil, bedelin teslimi ile kesinleģirdi. i) Kefâlet: Veresiye alıģ-veriģ ve akitlerde kefil istenirdi. Alacaklı önce kefile baģ vururdu. Kefil de borçludan rehin alırdı. Kefilsiz borçlar vecibe doğurmazdı. ı) Ceza: Ceza intikam esasına dayanır, ağırdır ve Ģahsî değildir. Birisi diğerini öldürünce maktûlün yakınları büyük bir gürültü ve ağıt ile hâkime baģ vururlar. Hâkim onları diyet (tazminat) alarak katili affetmeleri için ikna etmeye çalıģır. Kabul etmezlerse katili teslim eder, onu öldürür hatta bazen kanını dahi içerlerdi. Ġran Ģahlarından Perviz'in: "Babasını öldüreni öldürmeyen piçtir" dediği meģhurdur. Devlete hiyanet eden kimse, âile efradıyla beraber öldürülürdü. Askerden kaçmak veya askere gitmemek, dinden çıkmak da idamı gerektirirdi. Devlet aleyhinde iģlenen ağır suçlar gözlerin çıkarılması, el veya ayakların kesilmesi gibi cezalarla karģılanır. Ancak bu cezaların paraya çevrilmesi de mümkündür. j) Muhâkeme usûlü: Suçu isbat için Ģahid aranır, erkek, tek Ģahidin -akraba da olsa- Ģahitliği kâfi gelirdi. ġahid yoksa iģkence ve manevî tecrübeye baģ vurulurdu. Suçlunun geçmiģi göz önüne alınır, iyi halleri hafifletici sebeb olurdu. Ġran hâkimleri ilâmlarına gerekçe yazmazlardı.(9) 8. Ġran Hukuku üzerinde iki dinin önemli tesirleri olmuģtur: Mazdeizm ve Maniheizm. Mazdeizm (ZerdüĢt Dini): ZerdüĢt -rivâyete göre- MÖ 7. asırda Ġran'da yaģamıģ bir din kurucusudur. ZerdüĢt'e göre iki ilâh vardır: Ahura-Mazda (hayır ilâhı), Ahriman (Ģer, kötülük ilâhı); birincisi bütün hayır ve iyiliklerin, ikincisi ise her nevi kötülüğün yaratıcısıdır. Bu ikisi devamlı mücadele halindedir. Ġnananların vazifesi hayır ilâhının zaferine yardım etmektir. Ve bu ilâh mutlaka Ahriman'a galip gelecektir. Bugün Ġran'da "Gebr" denilen Mazdeistler oldukça azdır. Ġslâmın zuhurunda Ġran'ı terkederek Hindistan'a yerleģen Mazdeistlere burada "Parsî" denmektedir. Mazdeizm'in mukaddes kitabı "Zend-Avesta"dır. Birçok ahlâkî hükümleri ihtiva eder. Avesta'nın birinci bölümünde (vendidad) medenî ve mezhebî kanunlar yer almaktadır. Bu dinde ziraat ibadet telâkkî edilmiģtir.

9 Maniheizm: Hıristiyanlık ile ZerdüĢt dinin birleģtirilmesiyle meydana getirilmiģ olan bu dinin kurucusu Manikhe ve Manes (M ismiyle bilinen bir Ġranlıdır. Manes, ZerdüĢt dininden nur ile zulmet, hayır ile Ģer inancını almıģtır. Ancak bunlar ebedîdir. Birincisini Allah yaratmıģtır. ġer ve zulmetin mümessili ise Ģeytandır. Bu ikilik insanlarda da mevuttur. Ġnsanın iki ruhu vardır: Hayır ruhundan iyilikler ve iyi vasıflar, Ģer ruhundan ise bunların zıtları doğar. Manes, hıristiyanlıktan da Ġsâ'nın ulûhiyeti inancını almıģtır. O, insanlardaki nur ve ziyâyı inkiģâf ettirmek için gelmiģtir; insanlığın kurtuluģu Ġsâ sayesinde olacaktır. Manes, Ġsâ dinini ikmâli için geldiğini ve Ġsâ'nın çarmıha gerilmediğini iddia eder. O'na göre ölümden sonra cismânî dirilme yoktur. Manes zahitliği, dünyadan vazgeçmeyi tavsiye eder. Katil, zina, cimrilik, yalan gibi fiil ve duyguların terkini ister. MeĢhur Saint Augustin ( ) hıristiyan olmadan önce maniheist idi. Bu din üçüncü asrın sonu ve 4. asrın baģlarında Irak, Mısır, ġimâlî, Afrika, Ġran ve Çin Türkistanı'nda hayli yayılmıģ idi. Araplar bu dinin saliklerine "zındık" derler. Prof. S. Maksûdî Arsal, age., s el-makdisî, el-bed'u ve't-târîh, C. IV, s. 21, 26 vd.; Mahmud Es'ad, Târih-i Ġlm-i Hukuk, Ġstanbul, 1331, s Prof. Dr. S. Maksûdî Arsal, Türk Tarihi ve Hukuk, Ġst. 1947, s M. Yûsüf Mûsâ, el-emvâl ve Nazariyetü'l-akd..., Kahire, 1952, s. 19; Târihu'l-fıkhı'l-Ġslâmî, Kahire, 1958, s. 14 vd.; Muhammed b. el-hasen el-hacevî, el-fikru's-sâmî..., Medîne 1396, C. I, s. 3 vd. 3. Dr. Ali Hasen Abdulkadir. M. el-hudarî, M. Ahmed ez-zerkâ... bu yolu takip etmiģlerdir. B- ROMA HUKUKU: 1- Devirleri: Roma hukuku, baģlangıcı Roma tarihinin ilk devirlerine kadar uzanan ve milâdî altıncı asırda Jüstinyen'in (Justinianus) kanunlarıyle nihayet bulan uzun bir geliģmenin mahsulüdür. Yani bu intiģafın takriben bin yıldan fazla sürmüģ bir tarihi vardır. Bu uzun geliģme çağlarında mezkür hukuk âni değil, tedricî inkılâp ve değiģmelere uğramıģ, mütemâdiyen Ģeklini değiģtirmiģtir. Öyle ki meselâ cumhuriyet ve prenslik devirlerinin hukuku, Jüstinyen hukukundan derin bir Ģekilde ayrılmaktadır. Doğrudan doğruya Roma hukukundan ve bu hukukun modern hukuklar üzerindeki tesirinden bahsedildiği zaman daha çok son safhası (Jüstinyen hukuku) kastolunmaktadır. Umûmiyetle Roma hukukunu kavrayabilmek için Ģu beģ devreyi göz önünde bulundurmak gerekir: a) Roma'nın baģlangıcından (M.Ö. 754), milâttan önce dördüncü asra kadar süren "eski hukuk devri". Bazı müellifler bu devre "krallık devresi" demiģlerdir. b) Ġkinci Pön harbinden (M.Ö. 200) Prensliğin kuruluģuna kadar devam eden devre. Bazılarına göre bu devre M.Ö. 509 yılında kralların kovulmasıyla baģlar ve adına "cumhuriyet devri" denir. c) Prenslik devrinden milâdî üçüncü asrın ortalarına kadar devam eden "klasik hukuk devri". Bazı Roma hukukçularına göre bu devre M.Ö. 27 yılında Augustus ile baģlayıp M. 284 yılında Diocletianus ile son bulan "pirenslik" devridir. d) Klâsik hukuk edebiyatının birden sona ermesiyle baģlayan ve Jüstinyen kanunlarıyla sona eren "Bizans" devri. Daha çok amme hukukunu nazar-ı itibare alanlara göre bu devre M yılları arasında geçer ve "aģağı imparatorluk devri" adını alır. e) 565'ten 1453 yılına kadar devam eden "Bizans Ġmparatorluğu" devresi. 2- Devirlerin Hususiyetleri: a) Birinci devre:

10 Bu devre hukukunda cezâî hükümler çoktur. Hukukî münasebetlerin çoğu, muhtemelen menģeleri rahiplerin dinî hukuklarında bulunan cezâî hükümlerin ve kanunların himâyesine alınmıģtır. Ancak cumhuriyet devrinden önce yazılı bir hukuk mevcut olmayıp teâmülî hukuk hakimdir. Bu sebeple de mevkür devreye ait bilgiler kat'i değildir. b) Ġkinci devre: Bu devrede hukukî münasebetleri tanzim eden üç nevi kanun ve hukuk kaynağı ile karģılaģıyoruz: Oniki levha kanunu, halk meclisleri kanunları ve pretor beyannâmeleri. aa- Oniki levha kanunu: M.Ö. 452 yılında yazılı olmayan hukuku tedvin için halk tarafından seçilen on kiģi iki yıl çalıģarak oniki levhaya, hukukun bütün sâhalarına ait maddeleri yazmıģlar ve bunlar halk meclislerince kabul edilerek kanunlaģmıģtır. Bronz veya tahta yahut da fildiģinden olduğu söylenen levhalar Roma'nın en büyük meydanına (Forum Romanum) asıldı ise de 60 yıl sonra Galler'in Roma'yı yağmalamaları sırasında imha edilmiģtir. Tarihçi ve hukukçuların naklettiği kısımlardan anlaģıldığına göre 12 Levha Kanunları iki gaye güdüyordu: Siyasi gayesi: Asillerle halk arasında mümkün olduğu kadar eģitlik sağlamak ve vatandaģları, idarecilerin keyfi davranıģlarına karģı korumak. ancak kanunlar bunu tam mânasıyla gerçekleģtirememiģtir; o devirde asiller ile halk arasındaki evlenme yasağı devam etmektedir. Hukuki gayesi: Eski teâmül hukukunu toplayıp tesbit etmek. Oniki Levha Kanunu ibtidâî bir hukuk seviyesini temsil etmektedir. Ayrıca umûmiyetle Roma hukukuna hâkim olan "Ģekilcilik" karakteri burada da kendini göstermektedir. Bazı örnek hükümler: Bir kimse, kendisine borçlu olan vatandaģı hâkim (majistra) önüne götürür, borçlu borcunu ödeyemezse muayyen Ģekillere riâyet ederek ona el kor, evine götürür ve zincire vurur. Muayyen zaman içinde yine ödeyemezse öldürebilir. Veya köle olarak satar. Alacaklı birden fazla ise borçlu, alacaklar nisbetinde parçalara ayrılır...(10) Devlete ve ammeye karģı iģlenen suçların çoğuna ölüm cezası verilir: Vatana ihanet, ana veya babayı öldürme, kundakçılık (suçlu kırbaçlanır, zincire vurulur, ateģle öldürülür), yalancı Ģahitlik (suçlu uçuruma atılır), hâkimin rüģvet alması, üfürükçülük bu suçlar arasındadır. Bazı suçlar ilâhların mukaddes haklarına tecavüz Ģeklinde anlaģılır, suçlu cemiyet dıģı ve her türlü haklardan mahrum bırakılır. Herkes tarafından öldürülebilir. Hususî menfaatlere ve Ģahıslara yönelik suçlarda Ģahsî intikam usûlü câridir. Diyeti kabul etmezse suçlu, zarar görene teslim edilir; o da göze göz, diģe diģ Ģeklinde öcünü alır. Hırsızlık gece olur, suçu iģlerken yakalanırsa hırsız öldürülebilir. Daha hafif durumlarda hırsız yaptığı zararı iki misli ile öder. Aile reisi babadır. Riyaseti altındakilerin hayat ve ölümlerine Ģâmil bir baba hâkimiyeti vardır. Bazı malların mülkiyetinin devren iktisabı için malın, tarafların, beģ Ģâhidin (bâliğ Roma vatandaģı) ve bir terazicinin hazır bulunması Ģarttır. Ve bir seri Ģeklî muâmele cereyan eder..."(11) ab- Halk meclisleri: Majistra'nın teklifi, çeģitli halk meclislerince kabul edilmekle kanun hükmünü alırdı. Oniki Levha Kanunları böyle kabul edilmiģ ve daha sonra da bu Ģekilde bir çok kanun çıkarılmıģtır. ac- Pretor beyannâmeleri: Pretor bir nevi hâkimdir. M.Ö. 367 yılına kadar kazâî kuvvet, cumhuriyet devletinin en yüksek makamları olan Konsüller'in elinde idi. 367'de Ģehir dahilindeki vatandaģların dâvaları ile meģgul olmak üzere pretorluk makamı ihdâs edildi.

11 Pretor sadece bir hâkim ve adliye memuru değildi. Konsülün halefi olduğu için kazâ sâhasında Roma devletinin isteğini temsil ederdi. Bu sebeple hukuku inkiģaf ettirmek vazifesi de ona aitti. Önceleri Oniki Levha Kanunu'na göre dâvacının iddiâları jüri tarafından dinlenir, haklı görüldüğü takdirde pretora düģen kanunu tatbik etmek, dâvalıyı mahkûm eylemekten ibaret olurdu. Fakat devletin ve iktisadî Ģartların terakkisi neticesinde eski kanunlar hukukî hayatın tanzimi için kâfi olmaktan çıkmıģ; hüsnüniyete dayanan Ģekilsiz muâmeleler çoğalmıģtı. Bunun üzerine "formül usûlü" kabul edildi. Bu usûle göre taraflar, anlaģmazlık halinde hakimin kararına tâbi olmaya kendilerini icbar eden bir anlaģma akdediyorlardı. Hakimi bağlayan bu anlaģma kısa bir formül Ģeklinde yazılıyordu. Pretor da her yıl riâyet edeceği prensipleri beyaz bir levhaya yazarak ilân ediyordu ki buna beyanname mânasında "edictum" deniyordu. Beyannamelerde yazılı prensip ile kaideler sonra gelen pretorlar tarafından da tatbik edilebilirdi. Bu Ģekilde, kanunlar ve teâmüllerin yanında bir de pretor hukuku inkiģâf etti. Bu hukuk, amme menfaati uğrunda medenî hukuku düzeltmek, ona yardım etmek, onun yerini tutmak üzere pretorlar tarafından konmuģ hukuktur.(12) Umûmiyetle pretorlar Roma hukukunu inkiģaf ettirmiģ, eski dar, Ģekilci, bazen zâlim kaideler yerine daha ileri, insanî prensipler vazetmiģlerdir.(13) c) Üçüncü devre: Prenslik devrinde daha önceki hukuk kaynakları devam etmekle beraber bazı değiģiklikler olmuģ ve bu arada Senatus (âyân meclisi) kararları önemli rol oynamıģtır. Sezar, Senatus ile mücâdele edip onu nüfuzu altına aldığı halde evlâtlığı Augustus ona hürmet göstermiģ ve muhafaza etmiģtir. Senatus'un kanun koyma selâliyeti yoktu, o bir istiģâre mercii idi. Fakat halk meclislerinin kabul ettiği kanunlar çok defa Senatus'dan gelen teklife uygun olurdu. Augustus ictimâî emellerini gerçekleģtirmek için halk meclislerinden istifade etmiģ, Roma cemiyetini bozulmaktan korumak maksadiyle evlenmeyi teģvik, köle azat etmeyi meneden kanunları buradan çıkarmıģtır. Bu devrede inkiģaf eden bir hukuk kaynağı da imparator emirnâmeleridir. Devrin özelliği icabı pretorun selâhiyeti daralmıģ, imparatorların iktidar ve selâhiyeti artmıģ, emir ve beyanları kanun mahiyetini iktisap etmiģtir. Yine bu devrede imparatorlar tarafından hukuk âlimlerine, hukuki sorulara cevap verme, açıklama... selâhiyeti verilmiģ, zamanla âlimlerin cevap ve açıklamaları kanun hükmünü hâiz olmuģ, büyük hukukçular yetiģmiģ ve eserler vücuda getirilmiģtir. d) Dördüncü devre: Mutlak kırallık devrinde devletin idaresi tamamen hükümdarın eline geçtiği zaman onun herhangi bir hukukî faaliyeti, Ģekli ne olursa olsun kanun hükmünü alıyordu. Hukukî lisanın eski ağır ve dar Ģekli terkediliyor, vak'aların münferid olarak halli, hukukun kanunlarla tanzimine tercih ediliyordu. Bunun sebebi kanunların pek çok ve dağınık oluģu idi. Yine bu sebeble kanunların toplanması faaliyetine giriģildi. Birçok toplamalar ve tedvinler arasında en önemlisi Ġstanbul'da Ġmparator Jüstinyen tarafından yapılanıdır. Ġmparatorun emriyle I. ve III. asırda yaģamıģ olan 39 hukukçunun eserlerini 16 kiģilik bir komisyon derlerdi. Bu mecmûa tarihinde mer'iyete girdi. Bundan önce ve sonra da önemli toplama ve derlemeler yapılarak mer'iyete kondu. Jüstinyen müdevvenatı dört kısımdan mürekkep olup hepsine birden "Corpus juris Civilis" denir ki "Medenî Hukuk Külliyâtı' mânasını ifade etmektedir. e) BeĢinci devre: Jüstinyen'in faaliyetiyle Roma hukukunun bin senelik inkiģâfı sona ermiģtir. Ġmparatorluğun yıkılmasından sonra XI. asırdan itibaren kuzey Ġtalya'daki hukuk mektepleri mezkür

12 müdevvenâtı ele almıģ, okutmuģ, iģlemiģ ve modern hukuk üzerindeki tesirini temin etmiģlerdir.(14) 3- Roma Hukukunun Sistemi: Her ilim kendi mevzûunu rasyonel bir sistem çerçevesi içinde; yâni bazı esaslara göre tertip edilmiģ bir nizam dahilinde arzetmek ister. Jüstinyen müdevvenâtından Institutions kısmının baģ tarafında ve daha baģka kısımlarda hukuk ilmini ikiye ayıran bir metin görülmektedir: "Bu tahsilin iki kısmı vardır: Amme hukuku ve Hususî hukuk. Amme hukuku Roma devletine, Hususî hukuk ise fertlerin menfaatlerine tealluk eder; çünkü bazı menfaatler umûmun menfeatlerindendir. Bazıları ise özel menfeati alâkadar eder." Bugün yukardaki taksime temel teģkil eden "Umûmî veya husûsî menfeat" mülâhazası tatminkâr olmamakla beraber âmme-husûsî ikiliği, hukuk taksiminde günümüze kadar devam etmiģtir. Roma hukuku müdevvenâtı içinde âmme hukukuna pek tesadüf edilmez ve modern hukuka bu bakımdan önemli bir tesir bahis mevzûu değildir. Fakat husûsî hukuk sâhasında durum aksinedir. Hususi hukuk Gaius ve Jüstinyen'in eserlerinde Ģu taksime tâbi tutulmuģtur: "Kullandığımız bütün hukuk ya Ģahıslara, ya mallara, yahut da dâvalara tealluk eder." Zamanla âmme hukuku -Avrupa hukuklarında- esas teģkilât, idare, ceza, devletler umûmî... kısımlarına ayrıldığı gibi husûsi hukukun bu üçlü taksimi de değiģikliğe uğramıģtır: a- ġahıslara tealluk eden hukuktan "ġahsın Hukuku" ve "Aile Hukuku". b- Mallara tealluk eden hukuktan "Aynî Haklar" veya "EĢya Hukuku", "Borçlar Hukuku" ve "Miras Hukuku". c- Dâvalara ait hukuktan ise "Usûl Hukuku" doğmuģtur. Bugün Usûl Hukuku, amme hukuku kısmında yer almaktadır.(15) 4- Roma Hukukunun Tatbik Sâhası: Roma Hukuku tatbik sâhası bakımından cumhuriyetin son asırlarında ikiye ayrılmıģtır: Medenî Hukuk, Kavimler Hukuku. "Medenî Hukuk" asıl Roma Hukuku'dur ve yalnızca romalı vatandaģlara tatbik edilir. Diğer milletler -Romalılara göre- medenî olmadıklarından onlara bu hukuk tatbik edilmez; onlar hukuk dıģı kabul edilirler ve Roma hukukunun bahģettiği haklardan faydalanamazlar. Hukukî münasebetleri, kendi örfü-âdetlerine veya özel hukuklarına göre tanzim edilir ve buna da "Kavimler Hukuku" denir. 5- Roma Hukukunun Dünya Hukukuna Tesiri: Bugün yürürlükte bulunan hukuk sistemlerinin çoğunun kaynakları arasında Roma hukuku vardır. Almanya, Fransa, Ġtalya, Ġsviçre ve dolayısıyle Türkiye gibi memleketlerde husûsi hukuk kaidelerinin mühim bir kısmının kaynağını Roma hukuku teģkil etmektedir. Bu tesirin baģlangıcı XII. asırda Ġtalya'da Bolonya Üniversitesindeki tedrisat ile olmuģtur. Avrupa'nın çeģitli yerlerinden buraya akın eden talebe, okudukları ve öğrendikleri Roma hukuku mefhumlarını memleketlerine dönüp hâkim oldukları zaman tatbik etmekten çekinmiyorlardı. Bu kapitalist hukuk yeni zamanı hazırlayan ictimâî ve iktisadî Ģartlara uygun geliyordu. ĠĢte bilhassa Ġtalya'da tahsil etmiģ hukukçular vasıtasıyle Roma hukukunun Batı memleketlerine sirâyet etmesine ve onlar tarafından kabul edilmesine "Roma Hukukunun iktibası (reception)" denmektedir. Orta zamanların sonunda kendilerine "Roma Ġmparatoru" dedirten Alman Ġmparatorları XV ve XVI. asırda Roma hukukunu kül halinde kabul ettiler ve 1 Ocak 1900'de Alman Medenî Kanunu kabul edilinceye kadar mezkür hukuk yürürlükte kaldı. Roma Hukuku Yunatistan'da da 1940 yılına kadar câri olmuģtur.

13 Bugün Roma Hukuku hiçbir yerde doğrudan doğruya yürürlükte değildir. XIX. ve XX. yüzyılda Avrupa ve Avrupa harici devletler, hukukun çeģitli sâhalarında millî kanunlar yapmıģlardır. Ancak buralarda hususî hukukun kanun ve kaideleri -memleketlere göre az veya çok olarak- Roma hukukundan gelmektedir. Güney ve Orta Amerika ile Asya ve Afrika'nın birçok devleti kanunlarını, Fransız, Alman ve Ġsviçre kanunlarını model alarak yaptıkları için Roma Hukuku mefhumları bu kanunlarda -dolaylı olarak- yaģamaktadır. Bu sebeple birçok memleketin Hukuk Fakültelerinde Roma Hukuku kürsüleri vardır ve bu hukuk tedris edilmektedir.(16) 10. Schwarz, Roma Hukuku, (Ġst. 1945), s. 91 vd. 11. Bu konuda geniģ bilgi için bak. Schwarz, age, s Honig, Roma Hukuku, s Schwarz, age, s. 125 vd. 14. GeniĢ bilgi için Honig ve Schwarz'ın eserlerine bakınız. 15. Schwarz, age, s ; Honig, age, s. 8 vd. 16. Roma Hukukunun umûmî vasıfları ve Ġslâm hukuku ile mukayesesi için bak. H. Karaman, Yeni GeliĢmeler KarĢısında Ġslâm Hukuku, Ġst. 1987, s. 76 vd.; Mukayeseli Ġslâm Hukuku, Ġst s C- ĠSRAĠL HUKUKU: 1- Ġsrail Hukukunun Kaynakları: Kaynaklar bakımından Ġsrail Hukuku iki devreye ayrılır: a) Birinci devre: Kudüs'ün Romalılar tarafından tahribine kadar (M. 70) devam eder. Bu devrede kaynak Mukaddes Kitabın birkaç bölümü (sifri) ile an'anelerdir. Muhtevâ ise: Ceza hukukuna ait bazı hükümler, mukavelelerin ihlâline dair bazı kaideler, evlenmeye mahsus bir takım ihtar ve yasaklar, âilenin teģekkülü ve idaresine ait bazı esaslardan ibarettir. b) Ġkinci devre: Kudüs'ün tahribi, Yahudilerin imhası, kalanların dağılması Ġsrail hukukunun da yok olmasına âmil olur sanılmasına rağmen durum aksine olmuģtur. Bu müthiģ olaylardan bir asır sonra Yahuda HakaduĢ isimli zengin bir haham Taberiye mekteblerini ve yahudî rûhânî hükûmetini yeniden kurmuģ ve otuz yıl çalıģarak "MiĢnâ" isimli bir düstûr tanzim etmiģtir.(17) Yahûdi alimleri ve hahamlarının tefsir ve ictihadları ikinci bir kaynak daha meydana getirmiģtir ki buna da "Talmud" denir.(18) 2- Mukaddes Kitaplara Göre Ġsrâil Hukuku: Ceza Hukuku: a) ġahsî intikam menedilmiģ, cemiyet namına kanunen cezalandırma esası getirilmiģ, kısas usulü benimsenmiģtir. (Tekvin: 9, Sayılar: 35/16 vd.) Katilin öldürülmesine karģılık diyet (kan bedeli) kabulü menedilmiģtir. (Sayılar: 35/ 31) b) Cezanın Ģahsiliği kabul edilmiģtir. Suçlu yakalanamadığı takdirde onun yakınlarının cezaandırılması ve onlardan intikam alınması yasaklanmıģtır. (Tesniye: 24/16) c) Bazı cezalar: "Ve adamlar kavga edip bir kadına çarparlar ve onun çocuğu düģerse ve bir zarar olmazsa kocasının tayin ettiği tazminatı hâkimler vasıtasıyle ödeyecektir. Fakat zarar olursa o zaman can yerine can, göz yerine göz, diģe diģ, ele el, ayağa ayak, yanığa yanık, yara yerine yara, bere yerine bere vereceksin." "Ve eğer bir öküz, bir erkeği ve yahut bir kadını süserse ve o ölürse öküz mutlaka taģlanarak öldürülecek (recm) ve eti yenmeyecektir... Öküzün süstüğü öteden beri biliniyorsa ve sahibine söylenmiģ o da zaptetmemiģ ise sahibi de öldürülecektir. Eğer fidye konursa canının fidyesi olarak verecektir." (ÇıkıĢ: 21)

14 "Eğer bir adam niģanlı olmayan bir kızı aldatır ve onunla yatarsa ağırlığını vererek onu alacaktır. Eğer kızın babası vermezse o zaman kızlara verilen ağırlık kadar para verecektir"; (ÇıkıĢ: 22) Hırsızlık yaparken yakalanan kimse öldürülürse diyet ödenmez. Öküz, koyun gibi hayvanları çalan satar veya boğazlarsa dört beģ katını öder. Ödeyemez ise hırsız satılır ve bedeliyle ödenir; (ÇıkıĢ: 22) d) Öldürme suçunda kullanılan âlet nazar-ı itibâre alınmıģ, öldürücü âletler kullanıldığı takdirde "maktûlün yakını katili bulduğu yerde öldürür" denmiģtir; (Sayılar: 35) e) Katili mechûl cinâyetlerde "kasâme usûlü" kabul edilmiģtir. Buna göre maktûlün bulunduğu arâzî hangi Ģehre yakın ise oranın ihtiyarları, kâhinlerin önünde, boğazlanmıģ -hiç çalıģtırılmamıģ- bir inek üzerinde ellerini yıkayarak yemin edecek, "öldürmedik, öldüreni görmedik" diyeceklerdir; (Tesniye: 21) f) Ġdamı gerektiren diğer suçlar: GüneĢ, Ay ve semâvî varlıklara tapınanlar idam edilir; (Tesniye: 17). Yahova'dan baģkasına kurban kesen, Rabbin ismine söven öldürülür; (ÇıkıĢ: 22, Levililir: 24). Adam çalan öldürülür; (ÇıkıĢ: 21) Evli veya niģanlıların zinası recmi gerektirir. Evlenen kız bâkire çıkmazsa recm olunur; (Tesniye: 22). g) Ta'zir cezası: Muayyen cezalar dıģında, kanuna aykırı hareket edenleri hâkim 39 deyneğe kadar vurdurarak cezalandırabilir; (Tesniye: 25). h) Ġsbat ve lânet: Ġsbat daima Ģahidler ile olur. Bazı durumlarda sanık, yemin ile berâat eder. Zina isnadında Ģahit bulunmazsa kâhin, yalan söyleyenin karnını ĢiĢirecek ve onu mel'un kılacak... bir suyu kadına içirerek onu manevi denemeye tabi tutar; (Sayılar: 5). Medenî Hukuk Sâhası: a) Aile hukuku: Tevrat'da evlilik (nikâh) akdi hakkında açık bir ifade yoktur. Ancak bazı örneklerden evliliğin kadını satın almak Ģeklinde cereyan ettiği anlaģılmaktadır. Nitekim Yakub, Laban'ın kızı Rahel'i, mukabilinde yedi yıl çalıģarak almıģtır; (Tekvin: 29). Ayrıca kızı kaçırmak suretiyle evlenmek de tecviz edilmiģtir; (Hâkimler: 21). Evlenen kıza babası tarafından çeyiz verilmesi de âdetdir. Ve bu âdet bir dereceye kadar kızların mirastan mahrumiyetini telâfi etmektedir. Birden fazla kadınla evlenmek tecviz edilmiģ, kan ve evlilikten doğan akrabalığın bazı dereceleri evlenmeye mâni sayılmıģtır. Bu cümleden olarak: analar, analıklar, kızkardeģler, torunlar, halalar, teyzeler, amca ve kardeģ karıları, oğlun karısı, karının kızı, kayınvalide, karının torunları ile evlenmek, iki kız kardeģi birden almak men edilmiģtir; (Levililer: 18). BoĢamak erkeğin elindedir. Erkek boģadığı kadının eline bir "boģ kâğıdı" verir. Kadın ikinci bir kocaya varır sonra boģanır veya ikinci koca ölürse ilk kocasıyla evlenemez; (Tesniye: 24). Hindistan ve Yunanistan'da olduğu gibi Ġsrail'de de "Levira" usulü vardır. Buna göre kocası ölen kadının kayın biraderi varsa onu alır, doğacak oğlan, ölen kardeģinin ismi ile onun yerine geçer; (Tesniye: 25). Esirler arasından câriye almak mümkündür. Câriye terkedilirse hür olur; (Tesniye: 21). Çocuklar üzerinde ana-babanın geniģ bir hâkimiyeti vardır. Ebeveynin Ģikâyeti üzerine itâatsiz çocuklar idam (recm) edilebilir; (Tesniye: 21). b) Kölelik: Köleler Ġbrânî soyundan olanlar ile olmayanlar diye ikiye ayrılır. Ġbrânî köleler borçlarını ödeyemedikleri veya sefalete düģtükleri için kendilerini satanlardır.

15 Bunlar bedellerini ödeyerek hürriyete kavuģabilirler. Ġbranî olmayanların köleliği ömür boyudur. Efendiler köleyi tedip edebilir, fakat öldüremezler. Döverken sakatlanan köle hür olur; (Levililer: 25, ÇıkıĢ: 21). c) Miras: Erkek evlâd varsa kızlar vâris olamazlar. Oğul ve kız yok ise terike sırasıyle kardeģlere, amcalara, yakınlık derecelerine göre diğer akrabaya intikal eder; (Sayılar: 27). Erkek çocukların büyüğü, diğerlerinkinin iki katı miras alır; (Tesniye: 21). d) Mülkiyet ve akitler: Ken'ân'ın fethinden sonra taksim edilmesiyle elde edilen mülkiyet hakkı daimîdir. Toprak satıģla mülkiyetten çıkmaz. Ancak geçici satıģ vardır, satan bedeli ödeyinceye tekrar toprağa sahip olur. Elli yılda bir (Yubil) senesi gelir; bu senede bütün satıģlar bozulur ve topraklar sahiplerine avdet eder. Ancak surlu Ģehirlerde oturanlar evlerini satarlar ve bir yıl içinde bedelini iâde etmezlerse satıģ kesinleģir; (Levililer: 25). Mülkün aileden çıkmaması için vâris olan kızın, en yakın akrabası ile evlenmesi emrolunmuģtur; (Sayılar: 36). Tevrat'da zikredilen akitler "vedîa, âriyet, rehin, icâre ve beyi" akitleridir. Ġbrânîler arasında faiz yasaklanmıģtır (ÇıkıĢ: 22). Yabancılardan faiz almak serbesttir; (Tesniye: 23/19). Yahûdîler borç senetlerini satmak, faizle para vermek suretiyle çok eski zamanlarda dünyanın bir numaralı bankerleri olmuģlardır.(19) e) Zararların tazmini: Mülkiyetin korunması için mala tecavüz suçlarına tazminat ile hükmedilmiģtir: Gasb, hırsızlık, bulunmuģ malın ilân edilmemesi... böyledir. GasbedilmiĢ mal beģte bir fazlasıyla iâde edilir; (Levililer: 6). Çalınan malın iki misli iâde edilir; (ÇıkıĢ: 22). Yalancı Ģahid de hırsız gibi ka bul edilmiģtir. Emânet malın zıyâı, ekine zarar vermek, yakmak, hayvanın ölmesine sebeb olmak, birisini yaralamak veya yumruklamak... gibi fiillerin doğurduğu zararlar için de tazminât vardır; (ÇıkıĢ: 21-22). f) Muhâkeme usûlü: Dâva hâkimlere götürülür. Hâkimler, her Ģehrin kapısında meclis kuran ihtiyarlardır. Hüküm haciz yoluyla icra edilir; (ÇıkıĢ: 24). Un öğütülen el değirmeni ve elbise haczedilemez; (ÇıkıĢ: 22). 3- MiĢnâ ve Talmud'a Göre Ġsrâil Hukuku: MiĢnâ, biribirine eģit hacimde altı kısımdır. Bir, iki, beģ ve altıncı kısımlar, Levililer Sifrinin Ģerhi gibidir. Üç ve dördüncü kısımlar ise ceza ve medenî hukuk ile alâkalıdır. Birincisi "kadınlar", diğeri "zararlar" baģlığını taģır. a) Kadınlar hakkındaki hükümler: Kadınların satın alınması âdeti çok geçmeden kalkmıģtır. Ancak kadını velîsi evlendirir. Evliliğin sahih olabilmesi için üç Ģart vardır. aa) Ġki Ģahid huzurunda erkek kadını kabul edecek, onun eline hiç olmazsa bir yüzük verip

16 ibrânîce olarak: "ġu yüzük ile sen benim için mukaddes oldun" diyecektir. ab) Evlenme akdi yazılarak yerine getirilecektir. ac) En az on erkek huzurunda bereket duâsı yapılacaktır. Hz. Mûsa zamanından beri devam eden ve sonunda MiĢnâ'ya giren bir usûle göre koca, yazılı olarak karısına bir meblâğ borçlanır (mehir), ölüm veya boģanma halinde bu meblağ kadına ödenir ki buna "ketûbe" denir ve kızlar için ikiyüz, dullar için 100 altındır (zuz). Kadının baba evinden götürdüğü çeyiz (mal) kocası tarafından idare edilir; nikâh bozulunca koca bu malı ve ketûbeyi kadına verir. Bunu temin içinde önceden ipotek yapılır. b) Zararlara ait hükümler: Bütün eski hukuklarda, hakka karģı yapılan her tecavüz bir zarar sayılır ve dâva açmaya sebeb olur. MiĢnâ kadınlara ait hükümlerden sonra bu kısma geçerek bütün medenî hukuku zarar ve ziyan içinde mütâlâa etmiģtir. Ancak bunlar umumî kaideler halinde ele alınmamıģ, her mesele ayrı ayrı incelenmiģ (kazuistik metod), hâkimlerin uymaları gerekli hükümler konmuģtur. Eski hukuktaki kısas yerine bir tazminat tarifesi konmuģ, tazminata esas olmak üzere "zarar, acı, tedâvi masrafı, iģten mahrumiyet ve mahcubiyet" tesbit edilmiģtir. Suçlu bütün bunlar için tazminat ödeyecektir. Bu yumuģamada, mahkemelerin selâhiyetinin mahdut ve hükümlerinin ihtiyâri hâle gelmesinin rolünden bahsedilmektedir. c) Akitler mevzûunda: MiĢnâ'ya göre alıģ-veriģte mülkiyetin intikali bedelin ödenmesiyle değil, müģterinin mala el koymasıyle kesinlik kazanmaktadır. AlıĢ-veriĢte aldatma veya aldanma bedelin yüzde onunu aģarsa akit feshedilebilir. Gayri menkullerin satıģında mülkiyet, bedelin ödenmesi, senedin müģteriye teslimi, üç yıl tasarruf, sınırların gösterilmesi iģlemlerinden birisiyle intikal eder. ġüf'anın da izlerine rastlanmaktadır. Faizin her nevine Ģâmil olan yasaklar MiĢnâ'da yalnız alıģ-veriģe bağlanmıģtır. Kira akdi, rehin ve akitler dıģında meydana gelen zararların nevileri ve hükümlerinden sonra MiĢnâ, satıģ senedinin kayıt ve Ģartlarının tefsirine geçer. d) Miras konusu: Tevrat mirasta babanın hissesinden bahsetmemiģtir. MiĢnâ ve Talmud bu eksiği tamamlıyor ve "Çocuksuz ölenin terikesi habasına aittir" hükmünü getiriyor. Anaya mirastan hisse yoktur. Yine MiĢnâ vasiyetten bahsetmiģ ve bü tün mal varlığına Ģâmil vasiyyeti kabul etmiģtir. Talmud ve MiĢnâ hukukunda Ġran ve Roma hukukunun tesirleri oldukça bârizdir.(20) 17. MiĢnâ: Ġbrânîlerin hukukî kanunları ile hahamların an'anelerinden ibarettir. Yahûdilere göre Hz. Mûsa Sina'da on emri alırken aynı zamanda Yahova'dan baģka kanunlar da almıģ; bunlar yazılmamıģ, hahamlar arasında rivâyet sûretiyle intikal edegelmiģtir. Yahuda iģte bu rivâyetleri toplayıp yazmıģtır. 18. Disiplin ve terbiye mânasına gelen Talmud iki nevidir: Birincisi Kudüs Talmud'u olup anlaģılması güçtür ve kullanılmaz. Ġkincisi ise iki kısımdır: Birinci kısım yukarda zikredilen MiĢnâ'dır. Ġkinci kısım ise beģinci ve altıncı asırda tamamlanan Talmud'dur ki bir nevi Ģerh ve tefsir mahiyetindedir. Yahûdiler dağınık olmalarına ve içinde yaģadıkları memleket kanunlarına uymakta da serbest bulunmalarına rağmen hukukları mezkür kaynaklar ile zamanımıza kadar intikal etmiģ ve tabiatiyle yabancı hukukların da tesiri altında kalmıģtır.

17 Bu ikinci devreye "MiĢnâ ve Talmud Devri" denir. MiĢnâ ve Talmud son zamanlara kadar rûhânî olmayanların elde edemeyeceği bir kaynak idi. XIX. asırda fransızcaya tercüme edilerek neģredildi. 19. GeniĢ bilgi için bak. Muhammed Es'ad, Târih-i Ġlm-i Hukuk, s. 203 vd. 20. M. Es'ad, age, s. 218 vd. D- CAHĠLĠYE DEVRĠ ARAP HUKUKU: GiriĢ: Medenî ve yerleģik milletlere nisbeten farklı, yabanî karakter ve davranıģları olduğu veya gerçek ve bir Allah inancından uzak oldukları, yahut da ilm-u irfan ile alâkaları bulunmadığı için Ġslâm'dan önceki araplara "câhiliye devri arapları" denmiģtir. Bu millet iki ana koldan gelmiģtir. Kahtâniler ve Adnânîler. Birincisi Arabistan yarımadasının güneyinde, ikincisi ise kuzeyinde yaģamıģ ve bir çok kollara ayrılmıģtır.(21) Ġslâm ile muhâtap olan câhiliyye devri Araplarının ictimâî durumlarına göz atılınca bedevîlik, kabilecilik ve gezginciliğin hâkim olduğu görülür. Bu vasıflar onların büyük millet olmalarını önlemiģtir. Bir soya bağlı kabîle diğer kabîlelere karģı kendini üstün görmüģ, dar bir tesânüd içinde kabile ferdleri yekdiğerine bağlanmıģ, hakta ve batılda birbirini desteklemiģlerdir. Bu, ardı arkası kesilmez kabîle savaģlarına, baskın ve yağmalara yol açmıģtır. Devamlı savaģ ve taģınma, güçlü kuvvetli erkeklere ihtiyaç gösterdiği için kız evlât horlanmıģ, yine ictimâî iktisâdî ve coğrâfî Ģartlar sebebiyle ziraat, ticaret ve zenaatla meģgul olunmamıģtır. Bedevî arapların bu durumlarına karģılık yerleģik araplar "daha çok güneydekiler" Ģehirlere yerleģmiģ, ziraat, ticaret ve çeģitli zenaatlerde bir hayli ilerlemiģlerdir. Câhiliyye devri araplarının ahde vefa, misâfire ikram, izzet-i nefis, yiğitlik ve yüreklilik, doğruluk, komģuluğa riâyet, af gibi güzel huyları ve davranıģ kuralları da vardır. Hülâsa etmeye çalıģtığımız bu ictimâî, iktisadî ve siyâsî durum Ģüphesiz Ġslâm öncesi arapların hukukî hayatlarına da tesir etmiģtir. Ġnsan için cemiyet, cemiyet için hukuk nizamı, kanun zarûrîdir. Bu zaruret istisna tanımaz. Ancak hukuk her zaman yazılı, düzenlenmiģ kanunlara dayanmaz. Bazen örf, âdet ve gelenekler kanunların yerini alır. ĠĢte câhiliye devrinde de durum böyledir. Arapların umûmî bir hükûmetleri olmadığı gibi teģrî ve kazâ mercii de yoktur. Aralarında anlaģmazlık çıktığı zaman kabile baģkanı veya kâhine baģ vurulur. Bunlar âdet ve an'aneye göre hükmederler. Fakat hükmün icrası için muayyen bir usûl de mevcut değildir. Hükmü veren veya hak sahibinin manevî nüfuzu burada rol oynamaktadır.(22) Ġslâm câhiliye âdet ve hukukunu ele almıģ; bunlardan bir kısmını bazı kayıt ve Ģartlara bağlayarak bırakmıģ, bir kısmını da ilgâ etmiģ, kaldırmıģtır. Kur'ân-ı Kerim, hadis, edebiyat ve tarih kitaplarının bize kadar naklettiği bilgilerden faydalanarak câhiliye devri hukukunu Ģöylece özetlemek mümkündür: A- AĠLE: 1- Evliliğin ÇeĢitleri: Câhiliyye devrinde çeģitli evlenme Ģekillerine rastlanmaktadır: a) Ġslâm'ın bazı kayıt ve Ģartlarla devam ettirdiği evlilik (nikâh). Buna göre bir erkek, veli veya babasından kızı ister, muayyen bir meblâğ (mehir) verir ve onunla evlenirdi.(23) b) Trampa Ģeklinde evlilik: Ġki kiģi kızlarını veya velisi bulundukları kadınları veya kızları mehirsiz değiģir ve evlenirlerdi. (Nikâh'u Ģigâr). Ġslâm'da hadisle menedilmiģtir.(24) c) Analıkla evlenmek: Ölen kiģinin baģka kadından olan en büyük oğlu analığını melirsiz almak, yahut onu mehri mukabilinde baģkasına vermek, yahut da ölünceye kadar evlenmesine mâni olup mirasına konmak hakkına sahip idi. (Nikâhu'l-makt). Ġslâm bu çirkin âdeti de kaldırmıģtır.(25) d) Ġki kız kardeģle birden evlenmek ve sınırsız olarak birden fazla kadınla evlenmek mümkün

18 idi. Ġslâm birincisini menetmiģ,(26) ikincisini kayıt ve Ģartlara bağlayarak, en çok dört ile sınırlamıģtır.(27) 2- Evlenme Mânileri: Yakın akraba ile evlenmek memnû idi. Ezcümle analar, kızlar, hala ve teyzelerle evlenilmez. Ayrıca evlâtlık da gerçek evlâd gibi telâkki edilirdi. Evlâtlık hariç diğer hısımlarla evlenmeyi Ġslâm da menetmiģtir.(28) 3- Mehir: Veli veya babası, evlendi rdiği kız yahut kadının mehrini kendileri alır, kızlara bir Ģey vermezlerdi. Ġslâm bunu menetmiģ, mehrin kadına ait bir hak olduğunu bildirmiģtir.(29) 4- Evliliğin Sona Ermesi: Evliliği sona erdiren, karıyla kocayı ayıran sebebler vardır: a) Talâk (boģama): Erkek karısını tatlik eder, boģar ve reddederdi; bunun bir sınırı yoktu. Meselâ on kere boģamak ve her defasında bundan vazgeçerek evliliğe avdet etmek mümkün idi. Bunu karısına sormadan koca yapardı. Ġslâm boģamayı -buna ihtiyaç ve zarûret bulunmak Ģartıyle- üçe indirmiģtir.(30) b) Hulü': Kadın veya velisi, muayyen bir meblâğ vererek kocanın boģamasını temin eder. Para karģılığında boģama iki tarafın pazarlık ve anlaģmalarına bağlıdır. Ġslâm bunu prensip olarak kabul etmiģ, fakat kayıt ve Ģartlara bağlamıģtır.(31) c) Ġlâ: Ġlâ kelimesinin lüğat mânası yemindir. Koca, karısına yaklaģmamak üzere yemin eder, bir veya iki yıl hitamında -yaklaģmazsa- onu boģamıģ sayılırdı. Ġslâm bekleme süresini dört aya indirmiģ, süre sona erince kocanın, bir bâin veya ric'î tâlâk ile boģamıģ olacağına hükmetmiģtir.(32) d) Zıhâr: "Zahr" sırt, "zıhâr" ise sırt üzerine yemindir; karıya karģı: "Sen bana anamın sırtı gibisin" denmek suretiyle icrâ edilir ve kadın boģanmıģ sayılırdı.(33) Ġslâm zıhârı boģama saymamıģ, ancak keffâreti gerektiren bir yemin telâkki etmiģ, "bir köle azat etmek, gücü yetmezse iki ay oruç tutmak, bunu da yapamazsa altmıģ fakiri doyurmak"tan ibaret olan keffâreti ödemedikçe kadına yaklaģmayı menetmiģtir.(34) e) Ġddet: BoĢanan veya kocası ölen kadının rahminin boģ olduğunu kesin olarak anlama sebebine dayanan iddet, kadının bir müddet beklemesi, bu müddet içinde evlenmemesi demektir. Câhiliyyet devrinde kocası ölen bir kadın bir yıl beklerdi ve âdeta iģkence çekerdi. Ġslâm bunu kaldırmıģ, iddeti makul ölçüler içinde tutmuģtur. 5- Vasiyyet ve Miras: a) Vasiyyet: Vasiyyet ölüme bağlı bir tasarruftur. Bununla muayyen bir mal bir kimseye temlik edilir. Câhiliye devrinde araplar -vâris olsun baģkaları olsun- herkese, istenildiği kadar malın vasiyet edilebileceğini kabul etmiģlerdi.

19 Ġslâm bunu, sadece mirascıların dıģındaki kimselere ve terikenin üçte birine tahsis etti. Üçte birden fazla vasiyyetin ifası vârislerin rızasına bağlıdır. Vârise vasiyyet yoktur. b) Mirâs: Ölünün malının baģkalarına intikali iki sebep ve bağa istinad ediyordu: aa) Kan hısımlığı: Ölünün büyük erkek çocukları vâris olurdu. Kadınlar, kızlar ve silâh taģıyamıyan çocuklar vâris olamazdı. Eğer büyük oğul yoksa kardeģ, amca gibi diğer erkek kan hısımlarına intikal ederdi. ab) AnlaĢma ve akid: Evlâd edinme, kardeģ olma veya miras mukavelesi yapmak suretiyle de kiģilerin yekdiğerine vâris olmaları mümkün idi. Ġslâm, miras üzerinde büyük değiģiklikler getirmiģtir. B- MUÂMELÂT (Borçlar ve EĢya) HUKUKU: Ġslâmdan önce araplar Ģirket, alıģ-veriģ gibi bazı hukukî akit ve muâmele Ģekillerini tanımıģlardır: 1- ġirket Akdi: Hz. Peygamber ve sahâbenin hayat hikâyelerinde, Ġslâm'dan önce ortaklık akdinin bilindiğini gösteren ifadeler vardır. Hz. Peygamber (a.s.) nübüvvetten önce es-sâib b. Ebî's-Sâib ile ortaklık etmiģtir. Mekke'nin fethinde ortağı kendisine gelince Rasûlullah ona Ģöyle hitab etmiģtir: "Benim ortağım idin; hem de ne iyi ortak! Ne anlaģmazlık çıkarırdın ne de münâkaģa!"(35) 2- Mudârabe veya Kırâz Akdi: Bir taraftan sermaye, diğer taraftan iģ ve ticaretin meydana getirdiği bir nevi ortaklıktır. Sermaye sahibi kârın bir miktarını alır. Araplar arasında yaygın olan bu muâmeleyi Ġslâm ıslâh ederek benimsemiģtir.(36) 3- Selem Akdi: PeĢin para ile sonradan teslim edilecek, hali hazırda mevcut olmayan bir malı satın almaktır. Hz. Peygamber Medine'ye geldiği zaman, bir iki yıllığına bu akdi yaptıklarını görmüģ "ölçü ve zaman belli olsun" buyurmuģlar,(37) küçük değiģiklikler ile devam ettirmiģlerdir. 4- Borçlanma ve Fâiz: Paraya ihtiyacı olanlar, paralı kimselerden ödünç alır, muayyen zaman sonunda faiziyle öderlerdi. Ödeme, zaman geldiği halde yapılmazsa alacaklı borçluya "ya öde, ya artır" derdi. Borçlu "Ģu kadar zaman sonra Ģu kadar fazlasıyle ödeyeyim" der ve böylece faiz katlanarak devam ederdi.(38) Ġslâm faizin bütün nevilerini kaldırmıģtır. 5- Rehin: Borcun ödenmesini garanti altına almak maksadıyle alacaklı borçludan rehin alırdı. Borç ödenmediği takdirde rehin olarak bırakılan mal alacaklının olurdu. Ġslâm rehnin bu Ģekilde maledilmesini menetmiģtir.(39) 6- AlıĢ-veriĢ ġekilleri: ÇeĢitli alıģ-veriģ Ģekilleri vardır. Ġslâm bunlardan bir kısmını (karģılıklı rızâya dayanmayan,

20 mechul bir unsur ihtiva edenlerini...) menetmiģtir: a) Münâbeze, mülâmese ve hasât bey'i: Satılacak Ģeye elbisesini atmak, eli ile dokunmak veya üzerine çakıl taģı atmak suretiyle - aldım, sattım sözleri kullanılmadan- alıģ-veriģ yapılırdı. Ġslâm bunları mentemiģtir.(40) b) Hileli arttırma (necģ): Alma niyeti olmadığı halde mal arttırılır, müģterinin daha çok para vermesi temin edilirdi. Bu da menedilmiģtir.(41) c) Borçlunun satılması: Roma hukukunda gördüğümüz gibi burada da borcunu ödemiyen kimsenin satılması âdeti vardı. Ġslâm bunu da yasaklamıģtır.(42) C- CEZÂ HUKUKU: 1- Kısas: Araplar "ölümü en iyi ölüm yok eder" derler, bununla kısası kastederlerdi. Ancak onların anlayıģ ve tatbikatına göre sadece katil değil, onun bütün yakınları sorumlu sayılır, intikam için kısasa dahil edilir, kısas Ģahsî öç alma Ģeklinde uygulanırdı. Ġslâm, "kimse, kimsenin günahını yüklenmez" prensibini getirmiģ,(43) kısasın hükme bağlanması ve infâzını ilgili hâkimin selâhiyetine dahil etmiģtir. 2- Diyet: Taammüden ve kasten olmayıp hatâ yoluyla meydana gelen katil hadiselerinde diyet tatbik edilir ve katilin kan hısımları da ödemeye iģtirak ederlerdi. Ġslâm bunu ibka ettiği gibi, amden (kasten) öldürme olayında da -maktûlün velisi razı olursadiyeti getirmiģtir. D- MUHÂKEME USÛLÜ: 1- Kasâme: Katili mechul cinayetlerde maktûlûn bulunduğu köy veya mahalle ahâlisinden 50 kiģinin "Öldürmedik ve öldüreni de görmedik" diye yemin etmelerine "kasâme" denir. Bunu taleb etmek, maktûl velisinin hakkıdır. Ġslâm bu usûlü kabul etmiģtir.(44) 2- Ġsbat: Dâvacı iddiâsını Ģahid (beyyine) ile isbata çalıģır, bunu yapamadığı takdirde dâvalıya yemin teklif ederdi. Ġslâm da prensip olarak bu usulü benimsemiģ,(45) ayrıca muhâkeme usûlünü adâletin kısa sürede gerçekleģmesini sağlayacak Ģekilde geliģtirmiģtir. 21. C. Zeydân, age., C. I, s. 8 vd. 22. age, s. 18 vd. 23. eģ-ġevkânî, Neylü'l-evtâr, c. VI, s. 168 (Buharî'den). 24. en-san'ânî, Sübülü's-selâm, c. III, s en-nisâ: 4/19, en-nisâ: 4/ es-sân'ânî, age., C. III, s. 175, eģ-ġevkânî, age., C. IV, s en-nisâ: 4/ en-nisâ: 4/23.