TIBB MÜDAHALELER AÇ I S I N D A N KO M P L K A S Y O N -MALPRAKT S AY I R I M I

Transkript

1 TIBB MÜDAHALELER AÇ I S I N D A N KO M P L K A S Y O N -MALPRAKT S AY I R I M I Fatih B RTEK* Düflünmeden ö renmek faydas z, ö renmeden düflünmek ise tehlikelidir. Konfüçyüs G R fi Bir kamu hizmetinin ifas sonucu bireylerin u rad maddi ve manevi zararlar n tazmini için öncelikle idarenin kusurlu bir hareketinin söz konusu olmaktad r. Kamu hizmetlerinin sunumundan kaynaklanan sorumlulu un belirlenmesinde esas olan kusura dayanan sorumluluktur. stisnai olarak idarenin kusursuz sorumlu oldu u durumlar söz konusu olsa da 1, kamu hukuku anlam nda geçerli olan kural; idarenin kusura dayanan sorumlulu udur. Bu sebeple bir kamu hizmetinin yürütülmesi nedeniyle idareye, kusura dayanan sorumlulu una istinaden, tazmin yükümlülü ü yüklenecek ise öncelikle idarenin somut olaydaki kusuru saptanmal d r. Özellikle sa l k hizmetlerinin yürütülmesinde Dan fltay kusur sorumlulu unu esas kabul etmekte ve hatta sorumlulu un olmazsa olmaz flart olarak a r kusur kriterini benimsedi i bir durumda; sa l k hizmetlerinin yürütülmesinde, sa l k hizmetini sunan idarenin kusurlu davran fllar n n tespiti zorunludur. Özel hastanelerde sunulan sa l k hizmetlerinde hizmetten yararlanan ile hizmeti sunan aras nda bir özel hukuk sözleflmesi kurulmufl oldu undan oldu- undan; uyuflmazl k söz konusu oldu unda özel hukuk hükümlerinin uygulanmas gerekmektedir. Yine, t bbi müdahalelerde komplikasyon (izin verilen risk) malpraktis ayr m, cezai sorumlulu un (kusur) belirlenmesinde de gerekli ve zorunlu bir ayr md r. Ancak her iki konu da, hususiyeti itibariyle münhas ran ayr birer hususi çal flma konusu olabilecek hacimde oldu undan, bu çal flman n hareket noktas ; kamu hukuku kurallar na göre icra edilen, sa l k kamu hizmetinin sunumunda karfl lafl lan ve bu yönüyle de idare hukuku kurallar çerçevesinde çözüme kavuflturulmas gereken komplikasyon-malpraktis ayr m sorununun çözümü ile s n rland r lm flt r. (*) Erciyes Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dal Yüksek Lisans Ö rencisi (1) Sosyal risk ilkesi gere i, genel güvenli in sa lanamamas ve terör olaylar ndan do an zararlar ve mesleki risk ilkesi gere i ortaya ç kan zararlarda idarenin kusursuz sorumlulu u söz konusudur.

2 1998 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 TIBB MÜDAHALE KAVRAMI T bbi müdahale, t p mesle ini icraya yetkili bir kifli (hekim) taraf ndan, do rudan ya da dolayl tedavi amac na yönelik olarak gerçeklefltirilen her türlü faaliyeti ifade eder. Daha k sa bir söyleyiflle, t bbi müdahale, hekimin tedavi amac na yönelik etkinlikleridir. Buraya bir hastal, anormalli i ya da eksikli i önlemek, ortadan kald rmak veya olumsuz etkilerini en aza indirmek için yap lan her türlü faaliyet dâhildir. Bu faaliyetler, en basit teflhis ve tedavi yöntemlerinden en a r cerrahi müdahalelere (ameliyatlara) kadar uzan rlar 2. T bbi ifllemler bir hekim taraf ndan veya bir hekimin gözetimi ve sorululu u alt nda yard mc personeli taraf ndan yap lan ifllemlerdir 3. Örne in hekimin hastay muayene etmesi, teflhis koymas, reçete yaz lmas, ameliyat yapmas t bbi ifllemdir. Keza, hekimin do rudan do ruya gözetimi ve sorumlulu u alt nda yard mc personelinin hastaya enjeksiyon yapmas da t bbi ifllemdir. Bunlar n d fl nda kalan faaliyetler, hastanede yap lsalar bile t bbi faaliyet say lmazlar 4. Örne in hastadan tahlil için kan al m, hastaya pansuman yap lmas, hastan n yata a yat r lmas, kald r lmas, temizlenmesi, beslenmesi gibi faaliyetler t bbi faaliyet de ildir 5. GÖZLER ve AYAN n bu tan mlar na bütünüyle kat lmak mümkün de- ildir. AYAN n t bbi müdahale tan m ; t bbi müdahalenin mutlaka hekim taraf ndan yap lan teflhis ve tedavi olarak s n rlamas sebebiyle eksiktir. T bbi müdahaleye hekim ekseriyetle yetkili olmakla birlikte tek yetkili kimse de ildir. Günlük yaflant s nda, mesai saatleri d fl nda bir kimsenin yaralanmas na veya hayat n n tehlikeye girmesine tan k olan bir sa l k meslek mensubunun (ebe, hemflire, sa l k memuru, ilk ve acil yard m teknisyeni veya ilk ve acil yard m bilgisi bulunan di er meslek mensuplar ) yard ma ihtiyac olan flahsa yapt ilk yard m 6 gerçekte t bbi müdahaledir. Örne in bir bo ulma vakas na flahit olan ilk yard m teknisyeni, sa l k memuru, ebe veya hemflirenin, suni solunum ve kalp masaj yapmas ifllemlerinin t bbi müdahale olmad n söylemek mümkün de ildir. Bu, gerek günlük hayatta ve gerekse acil durumlarda doktor hastaya müdahale edinceye kadar geçen sürede yard mc sa l k personeli taraf ndan yap lan ifllemlerde t bbi ifllem/müdahaledir. Bu sebeple sadece hekimin yapt müdahalenin t bbi müdahale oldu unu söylemek mümkün de ildir. GÖZLER in tan mlamas na bak ld nda ise; bizzat hekim taraf ndan veya hekimin gözetim ve denetimi alt nda yard mc sa l k personelinin yapt ifllemler t bbi ifllem/müdahale say lmakta ve hekim denetim ve gözeti- (2) AYAN, Mehmet; T bbi Müdahaleden Do an Hukuki Sorumluluk, Ankara, 1991, s. 5 (3) De Laubadere, Venezia ve Gaudemet,op.cit.,c.I, s.989; Chapus, Droit administratif (Nakleden: GÖZLER, Kemal: dare Hukuku ( dare Hukuku), Cilt 2, Bursa, 2003, s. 1003) (4) Chapus, Droit administratif general, op. cit, c.i, s (Nakleden: GÖZLER, Kemal; ( dare Hukuku), s. 1003) (5) Chapus, Droit administratif general, op.cit., c.i s.1305,de laubadere, Venezia ve Gaudemet, op.cit.,c.i, s.989. (Nakleden: GÖZLER, Kemal; ( dare Hukuku), s. 1003) (6) lk yard m ile acil yard m kavramlar birbirinden farkl anlamlar tafl maktad r. lk yard m daha çok çevrede bulunan materyaller ve kiflinin eliyle yap lan, ilaç ve medikal unsurlar n bulunmad bir faaliyet iken; acil yard m, ilaç ve medikal unsurlar n kullan lmas ile yap lan faaliyetlerdir.

3 T bbi Müdahaleler Aç s ndan Komplikasyon Fatih Birtek 1999 mi olmadan ifllem hastanede yap lsa dahi t bbi ifllem olarak kabul edilmemektedir. Bu tan m da eksik ve bir yönüyle de yanl flt r. Yukar da izah edildi i üzere; yaflam tehlikede olan bir kimseye her bir bireyin yard m yükümlülü ü bulunmaktad r. Hatta TCK n n 98. maddesi gere ince yard m yükümlülü ünü yerine getirmemek suçtur. TCK m. 98 de yer alan yard m yükümlülü ü sa l k meslek mensubu için, müdahale etme yükümlülü ü halini almaktad r. Kendi uzmanl k alan ile ilgili olan bir konuda; yard ma ihtiyac olan veya hayati tehlikesi olan bir kimseye yard m etmeyen sa l k personeli garantör olmas nedeniyle suç ifllemifl olacakt r. Bu halde doktor taraf ndan yap lmasa, doktor denetim ve gözetiminde bulunmasa dahi, hastan n yaflam na yönelik bir tehlikenin bertaraf edilmesi amac yla, kendi uzmanl k alan n n s n rlar içinde kalmak kayd yla yard mc sa l k personeli (ebe, hemflire, ilk ve acil yard m teknisyeni, sa l k memuru)nin ilk ve acil yard m giriflimleri de t bbi müdahaledir. Nitekim, 1219 Say l Tababet ve fiuabat Sanatlar n Tarz cras na Dair Kanun unda t bbi müdahaleyi yapmaya yetkili olan kimseler s n rlay c bir biçimde (numerus clauses) say lm flt r. Bu madde kapsam nda t bbi müdahaleye kanunen yetkili kimseler; Hekimler, difl hekimleri, ebeler, sa l k memurlar, sünnetçiler, hastabak c hemflireler ve difl protez teknisyenleri dir. Yine, tarih ve say l Resmi Gazete de yay nlanan tarih ve 5371 Say l Sa l k Hizmetleri Temel Kanunu, Sa l k Personelinin Tazminat ve Çal flma Esaslar na Dair Kanun, Devlet Memurlar Kanunu ve Tababet ve fiubat Sanatlar n Tarz cras na Dair Kanun ile Sa l k Bakanl n n Teflkilat ve Görevleri Hakk nda K.H.K da De ifliklik Yap lmas na Dair Kanunun 7. maddesi ile de iflik; tarih ve 1219 Say l Tababet ve fiua bat Sanatlar n Tarz cras na Dair Kanunun 3. maddesine eklenen ikinci f kra hüküm uyar nca: Acil t bbi yard m ve bak m ile s n rl kalmak ve Sa l k Bakanl nca ç - kar lacak yönetmeli inde belirtilmek kayd yla acil t p teknikerleri ile acil t p teknisyenleri hastaya müdahale edebilir, bu hususta laz m gelen ifl ve ifllemleri yapabilirler. Bu hüküm nazara al nd nda yard mc sa l k personellerinin, doktor denetimi ve gözetimi alt nda olmadan yapt klar bir tak m müdahalelerin de t bbi müdahale olarak kabulü kanunen bak m ndan zorunlu bir hal almaktad r. Bu aç klamalardan hareketle, bir giriflimin t bbi müdahale olarak adland r labilmesi için üç flart n varl gerekmektedir. Birincisi; müdahalenin resmi ehliyetli bir kimse taraf ndan yap lm fl olmas, ikinci olarak; do rudan do ruya veya dolayl olarak hastay tedavi amac na yönelik olmas ; üçüncü ve son olarak da; müdahalenin müdahaleyi yapan kimsenin mesleki bilgisi dâhilinde olmas gerekmektedir. (7) ONAR, S dd k Sami: dare Hukukunun Umumi Esaslar (Umumi Esaslar), C lll, stanbul, 1966, s. 1741; ES N, Yüksel: Dan fltay da Aç lacak Tazminat Davalar, kinci Kitap (Esas), Ankara, 1976, s. 54; DU- RAN, Lütfi: Türkiye daresinin Sorumlulu u (Türkiye daresini ), Ankara, s. 41; BAYRAKTAR, Köksal: Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, stanbul, 1972, s. 39

4 2000 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 TIBB MÜDAHALELERDE H ZMET KUSURU T bbi müdahalelerden ötürü ortaya ç kan zararlarda idarenin hizmet kusuru nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için a r kusurlu bir davran fl ile hareket edilmesi gerekmektedir. E er idare ajan n n a r kusuru yok ise, ortaya ç kan zarardan ötürü ne idare ne de eylemi gerçeklefltiren sa l k personeli sorumlu olacakt r 7. T bbi müdahalelerde hizmet kusuru asl nda sa l k kamu hizmetinin kötü ifllemesinin bir uzant s ndan baflka bir fley de ildir. T bbi müdahalenin standartlara uygun yap lmamas niteli i itibariyle hizmetin kötü ifllemesidir. Bu yönü itibariyle standartlara ayk r t bbi müdahale bafll bafl na bir hizmet kusuru teflkil etmektedir. Sa l k personelinin sorumlulu u yoluna gitmeden önce sa l k personelinin kusurlu olup olmad n n tespiti zorunludur. Sa l k personelinin basit kusurlar ndan dolay sorumlu olmad doktrinde ve Dan fltay içtihatlar nda benimsenmektedir. Ancak Frans z Dan fltay önceleri a r kusur flart - n aramaktayken, son zamanlarda özellikle, kan ürünlerinden bulaflan hastal klar, A DS, bulafl c hastal klarda idareyi ve dolay s yla sa l k personelini basit kusurundan dahi sorumlu tutmaktad r. Dan fltay, tedavi ve cerrahi müdahaleleri yüzünden meydana gelen zararlar n idarece karfl lanmas için hizmet kusuru ve hakta a r kusur ile irtikap edilmifl olmas n gerekli görmektedir. A r kusur yok ise idareyi sorumlu tutmamaktad r 8. Dan fltay a r kusur flart n, idarenin sa l k hizmetlerinin yürütülmesinde olmazsa olmaz bir flart olarak uygulamaktad r. Somut olayda a r kusur yok ise, tazminata hükmetmemektedir. Bu yönüyle Dan fltay n a r kusur flart n, sorumluluk için olmazsa olmaz (sine gua non), tazmin yükümlülü ünün ön flart fleklinde telakki etti i anlafl lmaktad r 9. Dan fltay içtihatlar na bak ld nda; Dan fltay n, sa l k hizmetlerinin yürütülmesinde idarenin kusursuz sorumlulu unu kabul etmedi i göze çarpmaktad r. Yayla ya göre: idarenin görülmesi, yürütülmesi gerçekten zor olan baz faaliyetlerinde, örne in sa l k hizmetlerinde ortada a r hizmet kusurunun olmas halinde idarenin sorumlulu u söz konusu olacakt r 10. Kanaatimizce ola an t bbi müdahalelerin d fl nda olmak kayd yla; gerek çok riskli cerrahi giriflmeler ve gerekse yaflam kurtarmaya yönelik zorunlu acil t bbi müdahalelerde basit kusur ile idareyi ve dolay s yla sa l k personelini sorumlu tutmak; idarenin ve sa l k personelinin bu tür t bbi giriflimler yaparken uzun boylu düflünmesi, temkinli davranmas ve hata yapma/basit hatadan dahi sorumlu tutulma kayg s yla çekingen davranmas gibi istenmeyen durumlar ortaya ç karacakt r. Bu sebeple an lan faaliyetler hususunda idarenin ve müdahaleyi yapan sa l k meslek mensuplar n n so- (7) ONAR, S dd k Sami: dare Hukukunun Umumi Esaslar (Umumi Esaslar), C lll, stanbul, 1966, s. 1741; ES N, Yüksel: Dan fltay da Aç lacak Tazminat Davalar, kinci Kitap (Esas), Ankara, 1976, s. 54; DU- RAN, Lütfi: Türkiye daresinin Sorumlulu u (Türkiye daresini ), Ankara, s. 41; BAYRAKTAR, Köksal: Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, stanbul, 1972, s. 39 (8) DURAN, Lütfi: (Türkiye daresinin), s. 41 (9) Dan fltay n bu görüflünün aksi görüfl için bkz. GÖZLER, Kemal; ( dare Hukuku), s vd. (10) YAYLA, Y ld zhan: dare Hukuku 1, stanbul, 1990, s. 149

5 T bbi Müdahaleler Aç s ndan Komplikasyon Fatih Birtek 2001 rumluluktan ba fl k bir hareket alan n n bulunmas 11 kiflilerin yaflam hakk n n ve sa l n n korunmas na hizmet edecektir. Bu tür riskli, acil ve zorunlu müdahaleler bak m ndan a r kusur flart n n kabul edilmesi kamu yarar na hizmet edecektir. Bu tür müdahaleler d fl nda kalan, ola an ve planlama/düflünme imkân bulunan t bbi müdahaleler için ise basit kusurun varl 12 sorumluluk için yeterli ve gerekli bir flart olarak kabul edilebilecektir. Mamafih, t bbi müdahaleleri acil, zorunlu ve yaflam kurtarmaya yönelik t bbi müdahaleler ve ola an, planlama imkân bulunan ve genel tedavi amac na yönelmifl müdahaleler olarak ay rarak her somut olay n özelli ine göre de erlendirme yapmak daha yerinde olacakt r. KOMPL KASYON VE MALPRAKT S KAVRAMLARI BA LAMINDA KUSUR KAVRAMI A- Komplikasyon ( zin Verilen Risk): Bütün hekimlik uygulamalar hastalar yönünden belirli bir risk oluflturmaktad r. Bu riskler, hekimlik uygulamalar n n do as ndan kaynaklanmakta, büyük k sm hekim taraf ndan gerekli dikkat ve özen gösterilmifl olsa bile kaç n lmaz nitelik tafl maktad r. Buradaki riskler izin verilen risk çerçevesinde kald müddetçe bunun ad komplikasyon (istenmeyen durum) olmaktad r 13. Komplikasyon oldu u hallerde t bbi uygulama hatas ndan ve hekimin kusurundan ve dolay s yla hekimin ve idarenin sorumlulu- undan söz edilemez. Bu nedenle t bbi müdahalelerde izin verilen risk ile t bbi malpraktis ayr m hassasiyetle yap lmal d r 14. Yap lan t bbi müdahale, klasik t p bilgilerinde, uluslar aras literatürde komplikasyon olarak adland r l yorsa ve bu müdahale t bb n kabul etti i normal risk ve sapmalar çerçevesinde yap lm flsa, istenmeyen sonuçlar meydana gelse bile, hekime sorumluluk yüklenemeyecektir. Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastan n zarar görmesi, hekimin tan ve tedavide standart ve belirlenmifl davran fl biçimlerinden farkl davranmas veya görev ihmali sonucu, hastada geçici sa l k bozulmas ndan, ölüme kadar giden bir de iflkenlikte zarar neden olunmas halinde ise malpraktis (t bbi uygulama hatas ) söz konusu olacakt r. Zaman nda fark edilmez veya fark edilmesine karfl n gerekli önlemler al nmaz ya da fark edilip önlem al nmas na karfl n yerleflmifl standart t bbi giriflimde bulunulmaz ise komplikasyon malpraktise dönüflür. 15 T bbi müdahaleler tehlikeli nitelikte oldu u zaman, flayet hekim t p bilimine ba l kalarak hastay iyilefltirmek amac yla bunlar gerçeklefltirmifl (11) Chapus, Droit administratif general, op. cit, c.i, s (Nakleden: GÖZLER, Kemal; ( dare Hukuku ), s. 1002) (12) GÖZLER, Kemal; ( dare Hukuku ), s (13) ÇOLAK, Ahmet: Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalar n n Asli Unsurlar, Hekim Forumu Dergisi, Nisan- May s 32-33, 2003 (14) ÇOLAK, Ahmet: Nöroflirujide Malpraktis, Türk Nörofliruji Dergisi 12: 94-98, 2002, s. 50 (15) SEV ND K ATICI, Ebru: Hekimin Meslek Hatalar ndan Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumlulu u, (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi ), Adana, 2006, s. 69

6 2002 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 ise, suç niteli inde meydana gelse dahi, hâkim dikkat ve ihtimam göstermifl ise sorumlu tutulamayacakt r 16. Hukuken, yap lan bir hareket ne kadar zorunlu ise, izin verilen risk de o kadar büyüktür. Bir hukuki yarar n tehlikeye sokulmas, yarar n elde edilmesi bak m ndan tek araç ise, k sacas baflka çare yok ise, o takdirde hukuki yarar n tehlikeye sokulmas na izin verilmektedir 17. T bben gerekli olan (endikasyon varl ) bir müdahaleyi; modern t bb n gereklerine, hekimlik mesle inin iktiza etti i dikkat ve özen yükümlülü üne uygun olarak yapan sa l k personelinin kusurundan söz edilemez ve müdahaleyi yapan sa l k personelinin hukuki hiçbir sorumlulu u yoluna gidilemez 18. Yarg tay 2. C.D, tarih ve 10834/11895 say l karar nda: San n bafl bofl b rakt köpe i taraf ndan s r l p yaralanan ma dureye kuduz afl s uyguland, 15. afl dan sonra hastaland ve öldü ü, Adli T p Kurumu 5. htisas Kurulu raporunda, -ölümün köpek s rmas n takiben tatbik edilen kuduz afl s n n bünyevi sebeplerle husule getirdi i alerjik ensefalit sonucu geliflen dolafl m ve solunun yetmezli inden- kaynakland n n, kuduz afl s na ve afl n n tatbik flekline atf kabil kusur bulunmad n n bildirildi i, keza, Yüksek Sa l k fiuras raporunda, -kuduz afl lar neticesinde bazen bu tip ensefalis komplikasyon olarak meydana gelebilmektedir. Bu komplikasyonlar nedeniyle afl y yapan kimseyi kusurlu bulmak mümkün de ildir- denildi i görülmektedir. Olayda t bbi yönden sorumluluk yüklenemeyen, kuduz afl s n n bünyevi sebeplerle husule getirdi i alerjik ensefalitten meydana geldi i anlafl lmaktad r denilmekte ve komplikasyon neticesinde ortaya ç kan zararlardan dolay sa l k personelinin kusura dayanan sorumlulu u (hukuki ve cezai sorumluluk) yoluna gidilemeyece i aç kça ortaya konulmaktad r. Bir sa l k oca pratisyen hekiminin, hastan n sevki için yeterli zaman bulunmad bir durumda anne ve bebe in hayat n kurtarmak için riskli bir do um eylemine giriflmesi 19 ; kafa içinde meydana gelen kanama (intracranial) nedeniyle hastan n zorunlu olarak ameliyata al nmas ve hastan n ameliyat esnas nda veya ameliyat sonras (post operatif) dönemde cerrahi giriflimin büyüklü ü nedeniyle meydana gelen ikinci bir kanama nedeniyle yaflam n yitirmesi; bütün testler ve ilgili uzman doktor konsültasyonlar n n yap lmas na ra men kontrol alt nda bulunan pelvis k r (le en kemi i) tan s ile takip edilen hastan n, yaralanman n bir komplikasyonu olan ya embolisi nedeniyle yaflam n yitirmesi; büyük ameliyatlarda, cerrahi giriflim yap lan bölgeye bitiflik dokularda meydana gelen büyük damar yaralanmalar nedeniyle hastan n kaybedilmesi; lumbal (bel bölgesi) disk kaymas n n (16) ÖZCAN, Mesut: Hekimin T bbi Hatalar ndan Kaynaklana Cezai Sorumlulu u, (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), stanbul, 2002, s. 23 (17) ÖZTÜRK, Atilla: Adli T p Uygulamas nda Hekim Hatalar ve Hekimin Sorumlulu u (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), stanbul, 2002, s. 30 (18) HAKER, Hakan: T p Hukuku (T p Hukuku), Ankara, 2007, s. 319 (19) ÖZTÜRK, Atilla: Adli T p Uygulamas nda Hekim Hatalar ve Hekimin Sorumlulu u (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), stanbul, 2002, s. 30

7 T bbi Müdahaleler Aç s ndan Komplikasyon Fatih Birtek 2003 düzeltilmesi operasyonlar nda gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine ra men hastan n ameliyat n bir komplikasyonu olarak aya nda güç kayb meydana gelmesi; had safhada acil bir kanama olmas sebebiyle, mevcut steril malzemelerin yetersiz kalmas neticesinde steril olmayan araç ve gereçlerin kullan lmas sebebiyle hastada enfeksiyon geliflmesi gibi durumlar izin verilen risk kapsam nda de erlendirilir. Bu ve benzeri durumlarda t bbi giriflimi yapan sa l k meslek mensubu sorumlu olamayaca gibi idarenin de sorumlulu u yoluna gidilemeyecektir. Bu gibi durumlarda kusurun yoklu u, hem sorumlulu un yoklu u hem de tazmin yükümlülü ünün yoklu u sonucunu do urmaktad r. B- Malpraktis (T bbi Uygulama Hatas ): Genel bir tan mlama ile malpraktis; hatal davran fl veya görev ihmali sonucu bir yaralanmaya ya da zarara yol açmakt r 20. Bir baflka tan m ile: hekimin hastan n standart tedavisini yaparken baflar s zl, beceri eksikli i ya da ihmali nedeniyle zarar vermesi dir 21. Türk Tabipler Birli i Etik lkeleri: 13- Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeni ile bir hastan n zarar görmesi hekimli in kötü uygulanmas anlam na gelir, T bbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmas ndan Do an Sorumluluk Kanunu Tasar s nda 22 ise T bbi Kötü Uygulama; Sa l k personelinin kas t veya kusur veya ihmal ile standart uygulamay yapmamas, bilgi ve beceri eksikli i ile yanl fl veya eksik teflhiste bulunmas veya yanl fl tedavi uygulamas veya hastaya tedavi vermemesi ile oluflan ve zarar meydana getiren fiil ve durum olarak tan mlanm flt r. T p biliminin standard na ve tecrübelerine göre gerekli olan özenin bulunmad ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi de t bbi uygulama hatas olarak kabul edilmektedir 23. Bir hatal t bbi giriflimin varl ndan söz edebilmek için flu unsurlar n varl ndan söz etmek gerekmektedir 24 : Meslek ve sanatta acemilik, Hastaya kas tl olarak zarar vermek, Hasta-hekim sözleflmesine ayk r hareket etmek, Yanl fl, tehlikeli muayene sonucu hastan n zarar görmesi, T bbi aletlerin tehlikeli kullan lmas ndan dolay hastaya zarar vermek, Hekimlerin, meslekleri ve uzmanl klar ili ilgili temel ve klasik bilgilere ve genel t p kurallar na göre hareket etmeleri gerekir. Hekim, meslekte herkesin bildi i ya da bilmesi gereken bir konuda aç k hata yaparsa sorumlu olur. (20) HANCI, Hamit: Malpraktis- T bbi Giriflimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumlulu u (Malpraktis), 3. Bask, Ankara, 2006, s. 30 (21) HANCI, Hamit: (Malpraktis), s. 30 (22) HANCI, Hamit: (Malpraktis), s. 30 (23) HAKER, Hakan: ( T p Hukuku ), s. 337 (24) ÖZTÜRKLER, Cemal: Hukuk Uygulamas nda T bbi Sorumluluk, Teflhis Tedavi ve T bbi Müdahaleden Do an Tazminat Davalar, Ankara, 2003, s.6

8 2004 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 Nitekim Yarg tay 4. HD 1977/2541 Say l Karar nda: Hekim t p verilerini yanl fl ya da eksik uygulam flsa, mesle inin gerektirdi i özel görevlere gere i ve yeteri kadar uymam flsa kusur var demektir. denilmifltir. HAKER ye göre 25 : T bbi uygulama hatas, standard n alt nda kal nmas veya üstüne ç k lmas ile söz konusu olabilece i gibi, icrai bir hareketle veya ihmali bir hareketle de söz konusu olabilir. Bu itibarla hekimin özen yükümlülü ünü ihlali, bir müdahaleyi gerekli oldu u flekilde yapmamas fleklinde söz konusu olabilece i gibi, gerekli müdahaleyi hiç yapmamas fleklide de olabilir. Dolay s yla hareketin ihmali veya icrai olmas aras nda bir fark gözetilmemelidir. Bu görüflten hareketle, t bbi uygulama hatas n n; yap lmamas gerekli davran fl n yap lmas (icrai) veya yap lmas gereken bir davran fl n yap lmas (ihmali) suretiyle ortaya ç kabilece ini söylemek mümkündür. Anestezi muayenesi yapt rmadan hastan n ameliyata al nmas ve anestezi komplikasyonu nedeniyle hastan n yaflam n yitirmesi; intra uterin ölüm olay nda hastan n do um yapt r lmadan sevk edilmesi 26 ; ameliyat edilen hastan n karn nda gaz tampon ve ameliyat araç gereci unutulmas 27 ; disk ameliyat nda, disk materyalinin ç kar l rken diske bitiflik olan damar yaralanmas nedeniyle hastan n yaflam n yitirmesi; meslek ve sanatta acemilik nedeniyle ameliyat sahas na uzak bir alanda büyük damar yaralanmas na sebebiyet verilmesi; ameliyat esnas nda gerekli özenin gösterilmemesi 28 gö üs a r s flikayetiyle gece acil servise müracaat eden hastaya kalp grafisi çekilmeden kas spazm /kas iltihab (artrit) teflhisi ile evine gönderilmesi ve hastan n k sa bir süre sonra kalp krizinden ötürü yaflam n yitirmesi; trafik kazas neticesinde yaralanarak geldi i acil serviste gerekli röntgen grafisi çekilmemesi sonucu hastan n akci er kanamas ndan (hematoraks) dolay yaflam n yitirmesi; aya na pasl cisim batmas sonucu gelen hastaya Tetenoz Immünglobulini yap lmamas neticesinde hastan n ilerleyen günlerde tetenoz hastal nedeniyle yaflam n yitirmesi gibi haller t bbi uygulama hatas na örnek gösterilebilir. Sa l k Bakanl Temel Sa l k Hizmetleri Genel Müdürlü ü tarihli Genelge de: Genelgede say lan ifl ve ifllemlere (hatal uygulamalar) istinaden Bakanl k aleyhine aç lan davalar n yo unlaflt belirtilmekte ve bu ifl ve ifllemler: Yanl fl teflhis ve tedavi, Ameliyat öncesi ve sonras geliflen komplikasyonlar 29 Do um esnas nda ve sonras nda geliflen komplikasyonlar 30 Hastane idaresinden kaynaklanan problemler, Hatal (tekni e ayk r ) enjeksiyon, (25) HAKER, Hakan: ( T p Hukuku ), s. 339 (26) Yarg tay 4. H.D / Say l Karar. (27) HANCI, Hamit: ( Malpraktis ), s. 58 (28) HANCI, Hamit: (Malpraktis), s. 58 (29)(30) Genelgede komplikasyonlar da uygulama hatalar aras nda say lm fl olsa da, gerçekte komplikasyon bir t bbi uygulama hatas olmad gibi, izin verilen risk kapsam nda de erlendirilmesi zorunlu bir durumdur. Kald ki, komplikasyon geliflmesi halinde sa l k personelinin ve idarenin sorumlu tutulabilmesinin imkan bulunmamaktad r.

9 T bbi Müdahaleler Aç s ndan Komplikasyon Fatih Birtek 2005 Hatal laboratuar tetkikleri, Poliklinik ve sevk ifllemlerinde yanl fl yönlendirmeler, Acil servis hizmetlerinin yetersizli i T bbi uygulama hatas bulunmas halinde hekim; idare hukuku kurallar uyar nca hizmet kusuru (hizmetin hiç ifllememesi, kötü ifllemesi) nedeniyle sorumlu tutulaca gibi Türk Ceza Kanunu normlar çerçevesinde taksirle öldürme veya taksirle yaralamadan ötürü de sorumlu tutulabilecektir. SONUÇ Bütün kamu hizmetlerinin sunumunda oldu u gibi sa l k kamu hizmetinin sunumunda da idare kendisine düflen dikkat ve özen yükümlülü ünü mutlak surette yerine getirmelidir. Münhas ran sa l k kamu hizmetinde, t bbi müdahalenin hukuka uygun say labilmesi için hasta veya yak nlar n n ayd nlat lm fl onam, endikasyon varl (müdahalenin zorunlu ve gerekli olmas ), müdahalenin modern t bb n gereklerine uygunlu u olmazsa olmaz flartlardand r. Ancak t bbi müdahaleler bu hukuka uygunluk nedenleri içerisinde icra edilseler dahi, bu müdahaleler sebebiyle bir zarar meydana gelmifl ise bu zarar n tazmini gerekmektedir. Dan fltay içtihatlar uyar nca idarenin sa l k hizmetlerinin icra edilmesinden do an sorumlulu unda kusur sorumlulu u esas oldu undan, bununla birlikte idarenin kusura dayanan sorumlulu u yoluna gidilebilmesi için a r kusur flart n n olmazsa olmaz bir flart olarak nitelenmesinden ötürü; t bbi müdahaleyi gerçeklefltiren sa l k personelinin kusurlu olup olmad n n tespiti zorunlu ve gereklidir. T bbi müdahaleler niteli i gere i, mesleki bilgi, mesleki tecrübe ve ola- an idari ifllemlere nazaran dikkat ve özen yükümlülü ünün artt ve hasta aç s ndan belirli bir riski bünyesinde bar nd ran ifllemlerdir. T bbi müdahalenin konusu insan n bedeni ve yöneldi i de er de insan n yaflam hakk - d r. T bbi müdahaleler; modern t bb n gereklerine, hekimlik mesle inin iktiza etti i dikkat ve özen yükümlülü üne uygun olarak yap lsalar dahi neticede ortaya bir zarar ç kmas muhtemeldir. T bbi müdahalelerde istenmeyen ve fakat ortaya ç kmas muhtemel olan bir k s m zararl neticeler ortaya ç km fl ise bu zararl neticeler dolay s yla idareyi ve sa l k personelini sorumlu tutmak mümkün de ildir. Bu tür zararl sonuçlar hukukun izin verdi i risk kapsam nda de erlendirilmektedir. Ancak t bbi müdahalenin modern t bb n gereklerine ve hekimlik mesle- inin gerektirdi i dikkat ve özen yükümlülü üne ayk r olarak icra edilmesi elbette hekim ve di er sa l k personelinin sorumlulu unu do uracakt r. Bir t bbi müdahalenin hekim/sa l k personelinin hatas neticesinde olumsuz neticeler do urup do urmad n n tespiti için öncelikle ex ante (t bbi müdahalenin icra edilmesi s ras nda mevcut olan flartlar itibariyle) bir de- erlendirme yap lmal d r. Olay n özelli i, t bbi müdahalenin zorunlu/gerekli/acil olup olmad, t bbi müdahalenin yap ld sa l k kurumumun imkanlar göz önüne al nmal d r. Yine sa l k personelinin dikkat ve özen yükümlülü ü de ex ante bir de erlendirmeye tabi tutulmal d r. Hekimin t bbi müdahalede kusurlu olup olmad n; ayn mesleki bilgiye sahip bir hekimin,

10 2006 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 5 Y l 2007 ayn flartlarda göstermesi gerekli olan dikkat ve özen yükümlü ü ne göre tespit edilmelidir. T bbi müdahalelerin risk tafl mas ve insan hayat na yönelik bir tak m zararl neticeler ortaya ç karabilecek olmas aflikard r. Ancak t bb n gereklerine göre, gerekli dikkat ve özen yerine getirilerek icra edilmifl olan t bbi müdahaleler sonucu ortaya ç kan olumsuz neticeler, t bbi müdahalenin do- al ve zorunlu sonucudur. Bu sebeple hukukun izin verdi i risk kapsam nda de erlendirilmesi gereken komplikasyonlar (istenmeyen neticeler) nedeniyle hekimi ve sa l k personeli sorumlu tutmak mümkün de ildir. Komplikasyonlar nedeniyle sa l k personelinin sorumlu tutulmas ; sa l k personelinin t bbi müdahaleye giriflirken çok ayr nt l düflünmesine, sorumlu tutulaca- düflüncesiyle afl r dikkatli davranmas na ve t bbi müdahaleye giriflmekte ürkek davranmas na neden olacakt r. Böyle bir durumda, t bbi müdahale gecikecek ve/veya gere i gibi icra edilemeyecek ve neticede sa l k hizmetinden faydalanan kimseler bu durumdan zarar görecektir. Dolay s yla, komplikasyonlar sebebiyle hekimin ve sa l k personelinin sorumlu tutulmas kamu yarar na hizmet etmeyecektir. K A Y N A K Ç A A Y A N, Mehmet: T bbi Müdahalelerden Do an Hukuki Sorumluluk (T bbi Müdahaleler), Ankara, 1991 BAYRAKTAR, Köksal: Hekimin Tedavi Nedeniyle Cezai Sorumlulu u, stanbul, 1972 C H A P U S, Droit Administratif general, op. cit. C.1 ÇOLAK, Ahmet: Komplikasyon mu? Malpraktis mi? Malpraktis Davalar n n Asli Unsurlar, Hekim Forumu Dergisi, Nisan- May s 32-33, 2003 Ç O L A K, Ahmet: Nöroflirujide Malpraktis, Türk Nörofliruji Dergisi 12: 94-98, 2002 De LAUBARE: Venezia ve Gaudemet,op.cit.,c.I D U R A N, Lütfi: Türkiye daresinin Sorumlulu u (Türkiye daresinin), Ankara, 1974 E S N, Yüksel: Dan fltay da Aç lacak Tazminat Davalar, kinci Kitap (Esas), Ankara, 1976 G Ö Z L E R, Kemal: dare Hukuku, Cilt 2, Bursa, 2003 HAKER, Hakan: T p Hukuku (T p Hukuku), Ankara, 2007 H A N C I,. Hamit: Malpraktis- T bbi Giriflimler Nedeniyle Hekimin Ceza ve Tazminat Sorumlulu u (Malpraktis), 3. Bask, Ankara, 2006 ONAR, S dd k Sami: dare Hukukunun Umumi Esaslar (Umumi Esaslar), C lll, stanbul, 1966 Ö Z C A N, Mesut: Hekimin T bbi Hatalar ndan Kaynaklanan Cezai Sorumlulu u (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), stanbul, 2002 ÖZTÜRK, Atilla: Adli T p Uygulamas nda Hekim Hatalar ve Hekimin Sorumlulu u (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), stanbul, 2002 Ö Z T Ü R K L E R, Cemal: Hukuk Uygulamas nda T bbi Sorumluluk, Teflhis Tedavi ve T bbi Müdahaleden Do- an Tazminat Davalar, Ankara, 2003 SEV ND K ATICI, Ebru: Hekimin Meslek Hatalar ndan Kaynaklanan Hukuksal ve Cezai Sorumlulu u, (Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi), Adana, 2006 Y A Y L A, Y ld zhan: dare Hukuku 1, stanbul, 1990