T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2809 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1767 İŞLETME HUKUKU. Yazarlar Yrd.Doç.Dr. Hülya GÖKTEPE (Ünite 1)

Transkript

1 T.C. ANADOLU ÜNİVERSİTESİ YAYINI NO: 2809 AÇIKÖĞRETİM FAKÜLTESİ YAYINI NO: 1767 İŞLETME HUKUKU Yazarlar Yrd.Doç.Dr. Hülya GÖKTEPE (Ünite 1) Yrd.Doç.Dr. Meral GÜRBÜZ (Ünite 2, 3) Yrd.Doç.Dr. Neval OKAN (Ünite 4, 6) Uzm. Ezgi Başak DEMİRAYAK (Ünite 5) Doç.Dr. Ayşe Tülin YÜRÜK (Ünite 7) Yrd.Doç.Dr. Tolga AKKAYA (Ünite 8) Editörler Yrd.Doç.Dr. Neval OKAN Yrd.Doç.Dr. Hülya GÖKTEPE ANADOLU ÜNİVERSİTESİ i

2 Bu kitabın basım, yayım ve satış hakları Anadolu Üniversitesine aittir. Uzaktan Öğretim tekniğine uygun olarak hazırlanan bu kitabın bütün hakları saklıdır. İlgili kuruluştan izin almadan kitabın tümü ya da bölümleri mekanik, elektronik, fotokopi, manyetik kayıt veya başka şekillerde çoğaltılamaz, basılamaz ve dağıtılamaz. Copyright 2013 by Anadolu University All rights reserved No part of this book may be reproduced or stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means mechanical, electronic, photocopy, magnetic tape or otherwise, without permission in writing from the University. UZAKTAN ÖĞRETİM TASARIM BİRİMİ Genel Koordinatör Doç.Dr. Müjgan Bozkaya Genel Koordinatör Yardımcısı Doç.Dr. Hasan Çalışkan Öğretim Tasarımcıları Yrd.Doç.Dr. Seçil Banar Öğr.Gör.Dr. Mediha Tezcan Grafik Tasarım Yönetmenleri Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Öğr.Gör. Nilgün Salur Kitap Koordinasyon Birimi Uzm. Nermin Özgür Kapak Düzeni Prof. Tevfik Fikret Uçar Öğr.Gör. Cemalettin Yıldız Grafiker Özlem Ceylan Dizgi Açıköğretim Fakültesi Dizgi Ekibi İşletme Hukuku ISBN Baskı Bu kitap ANADOLU ÜNİVERSİTESİ Web-Ofset Tesislerinde adet basılmıştır. ESKİŞEHİR, Ocak 2013 ii

3 İçindekiler Önsöz... iv 1. İşletmenin Hukuksal Çevresi 2 2. Mülkiyet Hukuku Sözleşmeler Hukuku Ortaklıklar Hukuku Kıymetli Evrak Hukuku Sigorta Hukuku Tüketici Hukuku Rekabet Hukuku Borç Kavramı ve Cebri İcra Sözlük iii

4 Önsöz Değerli öğrenciler, Ön lisans Programı kapsamındaki çalışmalarınıza yardımcı olmak üzere hazırlanmış olan bu kitap İşletme Hukuku başlığını taşımaktadır. Devletin uygulamaları ve yasalar, işletmeleri çevreleyen önemli bir unsurdur. İşletmelerin faaliyetleri, yasaların çizdiği haklar ve sorumluluklar çerçevesinde yürütülür. Türk Ticaret Kanunu, Türk Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve İcra ve İflas Kanunu işletmeleri yakından ilgilendiren, işletmelerin hak ve yükümlülüklerini ortaya koyan hükümler içermektedir. Bu kitabın amacı işletmenin hukuksal çevresi ve işletme ile ilgili hukuki konularda siz öğrencilerimizin bilgi sahibi olmasını sağlamaktır. Bu amaç kapsamında öncelikle, işletmenin ne olduğu ve işletmeyle ilgili temel kavramlar ele alınmıştır. Daha sonra, işletmeleri ilgilendiren mülkiyet, sözleşmeler, ortaklıklar, kıymetli evrak, tüketici sözleşmeleri ve tüketici hakları, rekabet, borç kavramı ve cebri icra konuları ayrı ayrı ünitelerde incelenmiştir. Elbette ki işletmeyi ilgilendiren konuların bunlardan ibaret olduğunu söylemek mümkün değildir. Ancak kitabın sınırlı sayıda sayfaları en etkin şekilde kullanılmaya çalışılmıştır. İşletme hukuku kitabı hazırlanırken, Kanunlarda yer alan işletmeyle ilgili temel konular dikkate alınarak; özellikle siz öğrencilerimizin gereksinim duyabileceği konular ele alınmış; bu yapılırken de anlatımlar çok net anlaşılabilir bir şekilde ortaya konulmaya çalışılmıştır. Elinizdeki bu kitap, siz sevgili öğrencilerimizin konuları rahatlıkla anlayabilmenizi sağlamayı amaçlamaktadır. Bu kitabın hazırlanmasında, başta yazarlarımız olmak üzere, katkısı bulunan herkese teşekkür eder; kitabın öğrencilerimize yararlı olmasını dileriz. Editörler Yrd.Doç.Dr. Hülya GÖKTEPE Yrd.Doç.Dr. Neval OKAN iv

5

6 1 Amaçlarımız Bu üniteyi tamamladıktan sonra; İşletme ve ticari işletmeyi tanımlayabilecek, Ticari işler, ticari hükümler, ticari davaları açıklayabilecek, Tacir sıfatı ve tacir sıfatının sonuçlarını açıklayabilecek, Ticaret sicili, ticaret unvanı ve işletme adını tanımlayabilecek, Ticari defter ve cari hesabı açıklayabilecek, Tacir yardımcılarını tanımlayabilecek, Haksız rekabeti açıklayabilecek bilgi ve becerilere sahip olabilirsiniz. Anahtar Kavramlar İşletme Ticari İşletme Tacir Ticaret Sicili Ticaret Unvanı İşletme Adı Cari Hesap Haksız Rekabet Bağımlı Tacir Yardımcıları Bağımsız Tacir Yardımcıları İçindekiler Giriş İşletme ve Ticari İşletme Ticari İşletme Ticari İşler, Ticari Hükümler, Ticari Davalar Ticari Hükümler Ticari Davalar Tacir Sıfatı ve Tacir Sıfatının Sonuçları Ticaret Sicili, Ticaret Unvanı ve İşletme Adı Ticaret Unvanı ve İşletme Adı Ticari Defterler, Cari Hesap Cari Hesap Tacir Yardımcıları Haksız Rekabet 2

7 İşletmenin Hukuksal Çevresi GİRİŞ İşletmeler ekonomik sistemin temel birimleridir. Ekonomik sistem, bir ülkenin sahip olduğu kaynakların, gereksinme ve isteklerinin karşılanması amacıyla, vatandaşları arasında dağılımını temel alan kurallar bütünüdür. İşletmenin hukuksal çevresi de bu ekonomik sistem içerisinde yer almaktadır. İşletmeler ekonomik sistem içerisindeki belli bir sektöre bağlı olarak faaliyet gösterirler. Faaliyetlerin sürdürülmesi sırasında, ekonomik sistem özellikleri ve sektörel çevre unsurları ile karşılıklı etkileşim içindedirler. İşletmelerin izleyecekleri politikaların, içinde bulundukları çevrenin koşullarına uygun olması gerekir. İşletmelerin çevresini oluşturan gruplarla ilişkisi, onların beklentilerini karşılama ve faaliyetleri yoluyla onları etkileme biçiminde ortaya çıkar. Her işletme çevresindeki kişi ve kurumlara karşı sorumludur. Bu sorumluluğun gereği olarak bu kişilerin gereksinmelerini karşılamak zorundadır. Talep edilen mal ve hizmetleri üretmek, bunları talep edilen yerde ve talep edilen zamanda sunmak, yasalara uygun davranmak, istihdam yaratmak işletmelerin sorumluluğundadır. İşletmeler çevreden etkilenirken çevre unsurları da işletmelerin faaliyetlerinden ve uygulamalarından etkilenir. Örneğin, yeni ürünleri kullanma alışkanlığı edinme, işletmeler arası rekabetin sonuçlarına katlanma gibi. İşletmelerin çevre ilişkileri iç ve dış çevre olarak ayrılmıştır. İç çevre unsurları, işletmeyi doğrudan etkileyen ve karşılığında işletme faaliyetlerinden doğrudan etkilenen unsurlardır. İşletmelerin iç çevresinde yer alan temel unsurlar; sermaye sahipleri, yöneticiler, çalışanlar ve onlardan kaynaklanan yönetim biçimi ya da örgüt kültürüdür. İşletmelerin dış çevresinde; devlet ve yasalar, tüketiciler, toplum yapısı ve kültürü, rakipler, tedarikçi işletmeler, diğer işletmeler, fiziksel çevre koşulları yer alır. Uluslar arası faaliyetleri olan işletmeler bu sayılanlar dışında uluslar arası çevre koşulları ile de çevrelenmiştir. Devletin uygulamaları ve yasalar, işletmeleri çevreleyen önemli bir unsurdur. İşletmelerin faaliyetleri, yasaların çizdiği haklar ve sorumluluklar çerçevesinde sürdürülür. Anayasa hukuku, idare hukuku, vergi hukuku, iş ve sosyal güvenlik hukuku, ticaret hukuku, borçlar hukuku, rekabet hukuku, icra iflas hukuku, fikri mülkiyet hukuku, tüketici hukuku gibi hukuk dalları işletmelerin sorumlulukları ile ilgili kuralları içermektedir. İşletmeler de bu kurallara uygun davranmak durumundadır. Örneğin, çalışanların haklarını vermek, vergileri ödemek, iş güvenliğini sağlamak, başkalarının markalarını veya tanıtıcı işaretlerini taklit etmemek, serbest rekabeti bozmayacak şekilde rekabet etmek vb. gibi. İşletmeler yasal düzenlemelere uygun faaliyet göstermenin karşılığında devletin sağladığı çeşitli haklardan yararlanırlar. Örneğin, yatırım indirimi ya da vergi teşvikinden yararlanma, kredi olanakları vb. gibi. İŞLETME VE TİCARİ İŞLETME İşletme İşletme, insan gereksinmelerinin karşılanması için mal ve/veya hizmet üretiminin gerçekleştirildiği ekonomik birimdir. İşletmelerde, ekonomik bir mal veya hizmet üretimi için üretim faktörleri biraraya getirilir. İşletmelerde geleneksel olarak iki temel amaç ortaya çıkar: kâr elde etmek ve topluma hizmet. Bunların dışında, işletmelerin kendi koşullarına göre ağırlık verdiği özel amaçlar da söz konusudur. Kar elde etme açısından işletmeler kâr amacı güden ve kâr amacı gütmeyen işletmeler olarak ikiye ayrılır. Bir birimin işletme sayılmasının temel koşulu kâr amacı gütmesi değildir. Özel sermayenin yanı sıra, kamu sermayesiyle kurulmuş işletmeler de vardır. Kamu sermayesiyle kurulmuş işletmelerin, kâr amacını önde tutmadan çalışmaları söz konusu olabilir. Bunlar da işletme olarak nitelendirilirler. Örnek olarak, KİT lerin bir bölümü, belediyelerin kurduğu kimi işletmeler öncelikli olarak topluma hizmet amacını taşırlar. 3

8 İşletmeye yönelik kaynakların bazılarında, işletme ve teşebbüs (girişim) kavramları eş anlamlı olarak kullanılırken, bazılarında ayırım yapılmaktadır. Teşebbüs, başkalarının gereksinmelerini karşılamak üzere, pazarı olan ve pazarda fiyatı oluşan ekonomik mal ve hizmetleri ortaya koymak ve sahibine kâr sağlamak amacını güden bir işletme olarak tanımlanmaktadır. Bu durumda, teşebbüs işletmeye göre daha geniş anlamlı olarak ele alınmaktadır. Her girişim bir işletme olurken, her işletme bir girişim olarak nitelenmez. Bir birimin işletme sayılabilmesi için, insan gereksinmelerini karşılayan ekonomik mal ve hizmetleri ortaya koymak amacıyla, üretim araçlarının bir araya getirilip, didinmede bulunulması yeterlidir. Oysa bir işletmeye girişim denilebilmesi için, bu iki özellikle birlikte sürekli didinmede bulunması, üretilen mal ve hizmetlerin başkalarının gereksinmesini karşılaması, pazarının ve fiyatının bulunması gerekir. Girişimin temel amacı kâr sağlamaktır. Teşebbüs belirli bir yasal, finansal, örgütsel ve ekonomik özelliğe sahip kuruluş olarak da tanımlanmaktadır. İşletme daha çok bir fabrika, satış mağazası gibi mal veya hizmet üreten yada pazarlayan teknik bir birim, girişim ise hukuksal ekonomik ve finansal bir kuruluştur diye tanım yapılmaktadır. Örneğin, Koç Holding bir girişim, Arçelik buzdolabı fabrikası bir işletmedir. Teşebbüs terimi kanuni bir terim olarak 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ile tanımlanmıştır. İlgili Kanunun 3.maddesine göre teşebbüs; piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri ifade etmektedir Sayılı Kanuna göre küçük bir kişi işletmesinden bir holdinge kadar tüm iktisadi birimler teşebbüs tanımının içine girmektedir. İşletmeler çeşitli açılardan sınıflandırılabilir. Üretilen mal ve hizmet çeşidi yönünden: endüstri işletmeleri, ticaret işletmeleri, hizmet işletmeleri olarak; üretim araçlarının mülkiyetine göre: özel kesim işletmeleri, kamu kesimi işletmeleri, yabancı sermayeli işletmeler; hukuki yapılarına göre: özel işletmeler (kişi ortaklıkları: tek kişi işletmesi, adi ortaklık, kollektif, komandit ortaklık; sermaye ortaklıkları: anonim, limited, sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklık, kooperatif), kamu işletmeleri, yabancı sermayeli işletmeler; ulusal kökenlerine göre: ulusal işletmeler, uluslar arası işletmeler, çok uluslu ortaklık; büyüklüklerine göre, büyük işletmeler, küçük ve orta ölçekli işletmeler olarak işletmeleri sınıflandırmak mümkündür. TİCARİ İŞLETME İşletme kavramı ile ticari işletme kavramı arasında özel genel ilişkisi vardır. Her ticari işletme aynı zamanda bir işletmedir, fakat her işletme bir ticari işletme değildir. Ticari işletme Ticaret Kanununun temel kavramıdır. Türk Ticaret Kanununda (TTK) işletme kavramı tanımlanmamış ticari işletmenin tanımı yapılmıştır. TTK m.11 e göre: ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Kanundaki tanıma göre ticari işletme kavramının dört unsuru bulunmaktadır. Bunlar; gelir sağlama amacı, devamlılık, bağımsızlık, esnaf faaliyeti sınırlarını aşmadır. Bir işletmenin ticari işletme olarak kabul edilebilmesi için bu unsurların tamamını içermesi gerekir. Gelir Sağlama Amacı Ticari işletmeler iktisadi bir amaç için kurulurlar. Buna göre, her ticari işletme gelir elde etme amacını taşımalıdır. Hayır veya yardım amacıyla kurulan işletmeler, ticari işletme sayılmazlar. Gelir sağlama amacını taşımakla birlikte, işletmenin gelir elde edememesi veya zarar etmesi, ticari işletme niteliğini ortadan kaldırmaz. Ticari işletmenin kâr elde etmek yerine üyelerine ekonomik menfaat sağlamak amacını taşıması da mümkündür. Böylece, yaptığı faaliyetten kazanç elde etmeyen ancak üyelerinin düşük fiyatla mal temin etmelerine imkan veren tüketim kooperatifleri de birer ticari işletmedir. Devamlılık Ticari işletme faaliyeti, devamlı şekilde yürütülen faaliyetlerden oluşmalıdır. Bir sefere mahsus veya tesadüfen ortaya çıkan bir fırsattan yararlanmak için yapılan faaliyetler, gelir sağlamayı amaçlasa bile, bir ticari işletmenin varlığını göstermezler. Örneğin, bir kişinin elindeki konser biletini yüksek fiyatla satarak gelir elde etmesi veya sınıfını geçen öğrencinin ders kitabını arkadaşlarından birine satması gibi faaliyetler, süreklilik arz etmediğinden ticari işletme olarak kabul edilmezler. 4

9 Faaliyetin mevsimlik olması veya hastalık gibi zorunlu sebepler ticari işletme nitelendirmesine engel değildir. Örneğin plaj ve kayak işletmeciliği gibi bazı faaliyetler tabiatı gereği mevsimseldir. Önemli olan dönemi içindeki kesintisiz ve düzenli çalıştırmadır. Bağımsızlık Bağımsızlık unsuruna göre başka biri veya işletmeye bağlı olarak bir faaliyetin yürütülüyor olması halinde bu koşul yerine gelmemiş demektir. Buna göre şubeler bağımsız bir ticari işletme değildir. Zira şubeler aynı gerçek veya tüzel kişiye ait olup iç ilişkide merkeze bağlıdır. Bundan başka ticari temsilci, ticari vekil gibi çeşitli yönetim ve temsil yetkilerine sahip kişilerin faaliyetleri de ayrı bir ticari işletme değildir. Esnaf Faaliyeti Sınırlarını Aşma Ticari işletme tanımında yer alan bir diğer unsur da esnaf faaliyeti sınırını aşmadır. Ticari işletme faaliyetinden söz edebilmek için ortada esnaf işletmesini boyutunu aşan bir işletme var olmalıdır. Zira gelir sağlamayı amaçlamak, devamlılık ve bağımsızlık unsurları, esnaf işletmeleri için de geçerlidir. Bir iktisadi faaliyet, iş hacmi itibariyle esnaf işletmesinin sınırlarını aştığı takdirde ticari işletme olarak nitelendirilir. Sonuçta bir faaliyet ticari işletme olarak nitelendirildiğinde TTK nın uygulama alanına girecek, ticari işletme dışında bir işletme olarak vasıflandırılırsa bu kanunun kapsamına girmeyecektir. Yeni düzenlemede ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılacak bir kararname ile gösterileceği hüküm altına alınmıştır. Bir kişinin başka bir şehre taşınması dolayısıyla ev eşyalarını satması faaliyeti ticari işletme olarak kabul edilir mi? Ticari İşletmenin Malvarlığı Ticari işletmeler iktisadi faaliyet gösteren birer organizasyondurlar. Bu bütünün içinde her biri farklı amaç ve niteliklere sahip unsurlar yer alır. Bu öğelere işletmenin malvarlığı unsurları denmektedir. İşletmede yer alan unsurlar bu organizasyonun veya bütünün belli bir parçasını oluştururlar. Ticari işletmenin malvarlığına dahil olan unsurlar maddi unsurlar ve maddi olmayan unsurlar olmak üzere iki gruba ayrılır. Maddi unsurlara ticari işletmenin el ile tutulan göz ile görülen yani fiziki veya cismani varlığı bulunan unsurları girmektedir. İşletmenin üzerinde bulunduğu taşınmaz, binası, üretimde kullandığı makine, araç ve gereçler, işlenmek üzere satın alınan hammadde, nakilde kullanılan taşıtlar vb. varlıklar işletmenin maddi unsurları arasında sayılabilir. Maddi olmayan unsurlardan bedensel veya fiziki varlığı bulunmayan bir takım haklar anlaşılır. Bu kapsama ticaret unvanı, işletme adı, marka, patent, endüstriyel tasarım, faydalı model, fikir ve sanat eserleri üzerindeki haklar (telif hakları), kiracılık hakkı, know-how, goodwill (müşteri çevresi hakkı) gibi haklar girmektedir. Ticari İşletmelerde Merkez ve Şube Kavramları Her ticari işletmenin bir merkezi bulunmalıdır. İşletme merkezi, ticari işletmenin ticari, hukuki ve idari faaliyetlerinin toplandığı ve işlemlerinin yürütüldüğü yerdir. Merkez ve şube kavramı TTK da tanımlanmamaktadır. Türk öğretisindeki tanımına göre şube, ticari işletme adına ve hesabına işlemlerde bulunmak üzere, iç ilişkide bağımlı ve dış ilişkide kendisine tanınmış yetkiler ölçüsünde bağımsız bir işlerinde fakat merkezin ticaret unvanı altında ve merkezle aynı alanda ve aynı tacire ait olmak üzere faaliyette bulunan, ancak ticari işletmeden ayrı bir hukuki kişiliği bulunmayan bir örgütlenme biçimidir. Yapılan bu tanım şube olmanın koşullarını ortaya koymaktadır. Buna göre şubeler iç ilişkide, yani idari açıdan merkeze bağlı birimlerdir. Merkez ve şube aynı gerçek veya tüzel kişiye aittir. Şubeler dış ilişkilerde bağımsız hareket ederler. Şubeler merkezle aynı tür işi yaparlar ve müşterilerle merkezden bağımsız bir şekilde işlemler gerçekleştirebilirler. Şubelerin bulunduğu yer ve muhasebesi ayrıdır. Şubeler kural olarak merkezden ayrı yerleşim birimlerinde bulunur. Esasen şubelerin açılma gerekçesi de budur. İşletmenin farklı yerlerdeki müşterilere bu yolla doğrudan ulaşması amaçlanır. Şubeler ayrı bir yönetime sahip oldukları için hesap ve defterleri ayrıdır. Her şubenin ayrı muhasebesi olmak zorundadır. 5

10 Ticari İşletmenin Devri İşletmenin devri malvarlığı unsurlarının tamamını kapsar. TTK m. 11/3 e göre; ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir. İşletmenin hem aktifleri hem pasifleri devir kapsamına girecektir. İşletmenin devri kural olarak bütün unsurları kapsamakla birlikte bu her zaman şart değildir. Bazı unsurlar kapsam dışı bırakılabilir. Önemli olan devredilen unsurlarla bir işletmenin varlığından ve bunu işletebilme imkânından söz edilebilsin. Asgari şartlar için bu yeterlidir. Bu bakımdan taraflar anlaşarak bazı unsurları devir kapsamı dışında bırakabileceklerdir. Ticari işletmenin devri tüm aktif ve pasifleri kapsayan bir işlemdir. Ancak içeriğinde borcun nakli de yer almasına rağmen işletmeden alacaklı olanların rızası aranmaz. Ticari işletmenin devri için devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi gerekmektedir. Ticari işletmenin devrinde bazı özel kanunlar gereği başka bazı koşulların yerine getirilmesi de gerekebilmektedir. Örneğin, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve ilgili tebliğler uyarınca bir işletmenin devri veya başka bir işletme ile birleşmesi için izin alınması gerekiyorsa bu işlemler için Rekabet Kurulu ndan izin alınması icap etmektedir. Üçüncü kişilere de devrin hüküm ifade etmesi ve devralanın işletme borçlarından dolayı sorumluluğunun başlayabilmesi için devrin alacaklılara ihbar veya Türkiye Ticaret Sicili Gazetesiyle ilan edilmesi gerekmektedir. (TBK m. 202,/1). Ticari işletmesini devreden tacir, devirden dolayı ticareti bırakmış olacağından tacir sıfatını kaybeder. Ancak İcra İflas Kanunu madde 44 uyarınca ticaretin terkinin ilan edilmesinden itibaren bu kişi bir yıl daha borçlardan iflas yoluyla takip edilebilir. Devralan kişi işletmeyi devraldığını üçüncü kişilere veya alacaklılara ihbar ettiği andan itibaren işletmenin daha önceki borçlarından sorumludur. Devreden ise devrin ilan veya ihbarına kadar doğan borçlardan dolayı devralanla birlikte iki yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu iki yıllık süre, muaccel (vadesi gelmiş) borçlarda devrin ihbar veya ilan edildiği tarihten itibaren başlar. Müeccel (vadesi gelmemiş) borçlarda ise, vade gününden itibaren iki yılın geçmesiyle devredenin sorumluluğu sona erer. Ticari İşletmenin Rehni Ticari işletme faaliyetinin işletme sermayesi ile karşılanamadığı hallerde, tacirin işletmesini teminat göstererek kredi kullanması söz konusu olabilir. Türk Medeni Kanunu sisteminde, taşınır malların rehninde, rehin konusu malların karşı tarafa verilmesi zorunludur. Ancak işletme malvarlığının kredi verene teslim edilmesi, ticari işletmenin çalışmasını engelleyecek hatta olanaksız kılabilecektir. Bu yüzden, tarihinde çıkarılan 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu ile ticari işletmelerin rehin işlemleri farklı esaslara tabi tutulmuştur. Bu kanuna göre rehin sözleşmesi, ticari işletmenin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili çevresindeki bir noter tarafından düzenlenir. Sözleşmenin yapılmasından itibaren 10 gün içinde ticaret siciline tescili gerekir. Rehin kapsamına giren unsurların tam listesi ayırt edici özellikleri ile birlikte sözleşmede yer almalıdır (TİRK m. 4). Rehin kapsamına dahil edilenler: ticaret unvanı, işletme adı; rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan makine, araç, alet ve motorlu nakil araçları (taşınır işletme tesisatı); marka, patent, endüstriyel tasarımlar, lisans gibi sınai haklardır. Ticaret unvanı, işletme adı ve taşınır işletme tesisatı hiçbir zaman kapsam dışı bırakılamaz. Buna karşın sınai haklar rehnin kapsamı dışında tutulabilir. Nakit paralar, alacaklar, döner malvarlığı (hammaddeler, üretilmiş mallar), taşınmazlar, gemi siciline kayıtlı gemiler, kiracılık hakkı rehin kapsamı dışında tutulmuşlardır. TİCARİ İŞLER, TİCARİ HÜKÜMLER, TİCARİ DAVALAR Ticari İşler Ticari iş, adi nitelikte olmayan işleri ifade eden bir kavramdır. Bu ayırımın temel önemi, adi işlerin- başta Türk Medeni Kanunu (TMK) ve Borçlar Kanunu (TBK)-olmak üzere genel hükümlere, ticari işlerin ise ticari hükümlere tabi olmasında görülür. Bazı konular hem TTK da hem TBK da düzenlenmiş olabilir ve bu iki düzenleme arasında önemli farklar bulunabilir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için, işin niteliği ve o işe uygulanacak hükümlerin seçimi büyük önem taşımaktadır. TTK, ticari borçlarda teselsül karinesinin uygulanması, ticari uyuşmazlıkların ticaret mahkemelerinde çözümlenmesi, ticari alacaklara, adi işlerden daha yüksek oranda faiz uygulanabilmesi gibi ticari işlere özgü olan çeşitli kurallar getirmiştir. 6

11 Ticari işlerin belirlenmesi için kullanılan dört ayrı ölçüt vardır: Türk Ticaret Kanununda Düzenlenmiş İşler TTK m. 3 e göre, kanunda düzenlenen hususlar, tarafların tacir olup olmadığına veya işin ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticaridir. Örneğin bir kambiyo senedi olan çek TTK da düzenlenmiştir. Ticaretle uğraşmayan iki kişi arasındaki borçla ilgili olarak çek verilmiş olsa, bu işlemden kaynaklanan uyuşmazlıklar ticari iş hükümlerine tabi olur. TTK da düzenlenmiş olmasından dolayı mutlak ticari iş olarak nitelendiren işler şu şekilde sıralanabilir: sigorta işleri, taşıma işleri, kambiyo senetleri, hisse senetlerine ilişkin işlemler, haksız rekabet, çatma. Bir Ticari İşletmeyi İlgilendiren İşler Ticari işletmeleri ilgilendiren işler, diğer kanunlarda düzenlenmiş olsalar bile, ticari iş sayılırlar (TTK m. 3). Buna göre ticari işletmede yürütülen ticari faaliyetler ile doğrudan veya dolaylı bir şekilde ilgisi bulunan her türlü iş, fiil ve işlem ticari nitelik taşır. Örneğin, kira sözleşmesi TBK da düzenlenmiş olmasına rağmen bir ticari işletme kurmak amacıyla işyeri kiralanması, sadece ticari işletmeyi ilgilendirdiği için ticari iş sayılır. Aynı şekilde bir işletmenin işçilerini taşıması için servis otobüsü ile anlaşma yapması, defterlerini tutması için bir mali müşavir ile anlaşması ticari işletmeyi ilgilendirir ve ticari iş hükümlerine tabi olur. Ticari İş Karinesi Taciri ilgilendiren iş, işlem ve fiiller de, ticari iş niteliği taşır. Tacirin yaptığı her türlü işin ticari iş sayılması ticari iş karinesi olarak adlandırılır. Ticari iş karinesi tüzel kişiler bakımından mutlak nitelik taşır ve tüzel kişi tacirlerin bütün iş, fiil ve işlemleri ticari hükümlere tabi olur. Tüzel kişi tacirin adi işi olamaz. Buna karşılık gerçek kişi tacirler bakımından bazı işlerin adi iş olarak nitelendirilmesi mümkündür. Gerçek kişi tacir, işlemi yaptığı zamanda bunun ticari işletmesi ile ilgili olmadığını karşı tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır (TTK m. 19/1). Örneğin, bir tacir karşı tarafa da açıkça bildirerek kendi evinde kullanmak amacıyla bilgisayar satın alırsa karşı tarafta tacir olmamak koşuluyla bu satım adi nitelik taşır. Bir tacirin marketten bir kilogram meyve alması durumunda iş, somut olayın özellikleri gereği adi nitelikte sayılmaktadır. Taraflardan Birisi İçin Ticari Olan Sözleşmeler Taraflardan yalnız biri için ticari nitelik taşıyan sözleşmeler, kanunda aksine hüküm olmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır (TTK m. 19/2). Bir sözleşmenin ticari iş hükümlerine tabi olması için her iki taraf için de ticari nitelikte olması gerekmez. Memur, işçi, öğrenci, ev hanımı gibi ticaretle uğraşmayan kişilerin yaptıkları sözleşmeler de karşı tarafın tacir olması koşuluyla ticari hükümlere tabi olacaktır. Sözleşenin taraflarından birinin tacir olması ticari hükümlerin uygulanması için yeterlidir. Buna karşılık sadece bir taraf için ticari sayılan iş, sözleşmeden doğmuyor, örneğin bir haksız fiil söz konusu ise, bu takdirde her iki taraf için de adi sayılacaktır. Beyaz eşya mağazası işleten tacirin bir öğrenciden kitap satın alması halinde bu iş, ticari mi adi nitelikte mi sayılmalıdır? Ticari İşlere Bağlı Sonuçlar Ticari İşlerde Teselsül Karinesi İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar (TTK m. 7/1). Ticari borçlara kefalet hâlinde, hem asıl borçlu ile kefil, hem de kefiller arasındaki ilişkilerde de hüküm böyledir (TTK m. 7/2). Müteselsil borçluluk, aynı alacak nedeniyle borç altına girmiş bulunan birden fazla borçlunun, alacaklıya karşı borcun tamamından ayrı ayrı asıl borçlu sıfatıyla sorumlu tutuldukları borçluluk türüdür. Alacaklı, müşterek borçlulardan herhangi birisinden alacağın tamamını talep edebilir. 7

12 Türk Borçlar Kanununa göre, adi borçluluk esastır. Sözleşmede aksi kararlaştırılmadığı sürece, müşterek borçlular arasında adi borçluluğun olduğu, müteselsil borçluluğun almadığı kabul edilir. Eğer müteselsil borçluluk yaratılmak isteniyorsa sözleşmeye açık bir hüküm konması gerekir. Ticari İşlerde Faiz Türk hukukunda faizle ilgili temel kurallar TTK, TBK, Bankacılık Kanunu, Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun, TC Merkez Bankası Kanunu ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkında Kanun da yer almaktadır. TTK nın 8, 9 ve 10. maddeleri ticari işlerde faizi düzenlemektedir. Bu hükümlerin getirdikleri özellikler şunlardır: Ticari işlerde taraflar faizin işlemeye başlayacağı tarihi serbestçe kararlaştırabilirler. Taraflarca faizin işlemeye başlayacağı tarih sözleşmede belirlenmemişse, ticari bir borcun faizi vadenin bitiminden, belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi ticari işlere faiz yürütülür. Ödünç (karz) sözleşmelerini düzenleyen TBK m. 387 ye göre, ticari nitelikte olmayan ödünç sözleşmelerinde taraflarca kararlaştırılmamış ise faiz istenemez. Ticari iş niteliğinde ödünç sözleşmelerinde ise taraflarca kararlaştırılmamış olsa dahi faiz ödenmesi gerekir (TBK m. 387). Bu durumda uygulanacak faiz oranı 3095 sayılı Faiz Kanunu hükümlerine göre belirlenir ve kanuni faiz oranları geçerli olur. Ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir (TTK m. 8). Taraflar aralarındaki sözleşmede uygulanacak faiz oranlarını da serbestçe tespit edebilirler. Buna karşılık adi işlerde sözleşme ile belirlenecek faiz oranı yasal faiz oranının yüzde elli fazlasını aşamaz (TBK m. 88/2). Bileşik faiz kural olarak yasaktır sayılı Faiz Kanunu kanuni faiz ve temerrüt faiz hesaplanırken bileşik faiz yürütülemeyeceğine dair kesin bir yasak getirmekle birlikte, bununla ilgili TTK hükümlerine saklı tutmaktadır. Bunlar dışındaki işlerde faize faiz yürütülmesi yani bileşik faiz yasaktır. Bileşik faizin yasaklanmadığı haller şunlardır: her iki tarafı da tacir olmak kaydıyla cari hesap sözleşmeleri ve her iki tarafı da tacir olmak kaydıyla her iki taraf bakımından ticari iş niteliğindeki ödünç sözleşmeleri. Her iki istisna bakımından, faizin anaparaya eklenebileceği dönemler üç aydan az olamaz. Ticari işlerde daha yüksek oranda temerrüt faizi oranı uygulanabilir. Taraflar temerrüt faizi oranını serbestçe kararlaştırabilirler. Belirlenen faiz oranının temerrüt faizi olarak da geçerli olabilmesi için TC Merkez Bankası nın belirlediği avans faizinden daha fazla olması gerekir. Aksi takdirde sözleşmeyle belirlenen faizden daha yüksek olan avans faizi oranı uygulanacaktır. Böylece ticari işlerde adi işlere göre daha fazla temerrüt faizi talep edilebilmektedir. Sözleşmede kararlaştırılmamışsa temerrüt faizi 3095 sayılı Faiz Kanunundaki kanuni faiz oranına göre hesaplanır. TC Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı açıklanan miktardan fazla ise temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Temerrüt faizi akdi faiz miktarından az olamaz. Ticari İşlerde Zaman Aşımı Sürelerinin Değiştirilememesi Kanunda aksine düzenleme yoksa, ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri taraflarca sözleşmeyle değiştirilemez (TTK m. 6). TİCARİ HÜKÜMLER Türk Ticaret Kanununda yer alan hükümlerle, bir ticari işletmeyi ilgilendiren işlem ve fiillere ilişkin diğer kanunlarda yazılı özel hükümler, ticari hükümlerdir (TTK m. 1/1). Ticari işlere ticari hükümler uygulanır. Hakkında ticari bir hüküm bulunmayan ticari işlerde, ticari örf ve âdet, bu da yoksa genel hükümler uygulanacaktır (TTK m. 1/2). Ticari işlere uygulanacak hükümlerin uygulanma sırası aşağıdaki gibidir: 8

13 Emredici Hükümler Hangi kanunda yer alırsa alsın emredici hükümler birinci sıradadır. Sözleşme Hükümleri Taraflar arasında emredici hükümlere aykırı olmayan sözleşme hükümleri uygulamada ikinci sırada yer alır. Ticari Hükümler Emredici nitelikte olmayan ticari hükümler üçüncü sırada uygulanır. Bunlarda tamamlayıcı ve yorumlayıcı hükümler olarak iki türlü olabilir. Ticari Örf ve Adet Ticari örf ve adet kuralları yazılı olmamakla beraber çok uzun süredir istikrarlı bir şekilde uygulanan ve uyulma zorunluluğu bakımından ticari hayatta yaygın bir inancın var olduğu davranış kurallarıdır Genel Hükümler Beşinci sırayı genel hükümler alır ve bunların uygulanma sırası MK m. 1 e göre belli olur. TİCARİ DAVALAR Ticari davalara ticaret mahkemelerinde bakılır. Ticari davalara ticaret mahkemesi bulunan yerlerde Asliye Ticaret Mahkemesi, ticaret mahkemesi olmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemesi bakar. Ticari davalar mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olarak iki gruba ayrılabilir. Mutlak Ticari Davalar TTK m.4 e göre bazı davalar, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava sayılmıştır. Bunlar şunlardır: TTK da düzenlenen hususlardan doğan davalar, Rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki davalar (Medeni Kanun m ) Bir malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki davalar (TBK m ), rekabet yasağına ilişkin davalar (TBK m ), yayın sözleşmesine ilişkin davalar (TBK m ), kredi mektubu ve kredi emrine ilişkin davalar (TBK m ), komisyon sözleşmesine ilişkin davalar (TBK m ), ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcılarına ilişkin davalar (TBK m ), havale işlemlerine ilişkin davalar (TBK m ), saklama sözleşmelerine ilişkin davalar (TBK m ), Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen davalar, Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde öngörülen davalar, Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin davalar. TTK da sayılan bu davaların dışında bazı özel kanunlardaki işlerden kaynaklanan davaların da ticari dava sayılacağı hükme bağlanmıştır. Özel kanunlarda mutlak ticari dava olarak nitelendirilen haller şunlardır: iflas davaları (İİK m. 154), ticari işletme rehnine ilişkin davalar (TİRK m. 22), finansal kiralama sözleşmelerinden doğan davalar (3226 sayılı K. M. 31), kooperatiflerle ilgili davalar (KoopK.m. 99), konkordato davaları (İİK m. 296), Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu nda sayılan davalar (507 sayılı K. M. 30,34). Nisbi Ticari Davalar Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan davalar ticari davalardır (TTK m. 4/1). Buna göre, bir davanın ticari dava sayılabilmesi için her iki tarafında ticari işletmesiyle ilgili olmalıdır. Tarafları tacir olmasına rağmen, ticari işletmelerini ilgilendirmeyen işlere ilişkin davalar ticari dava niteliği taşımaz. 9

14 Herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendiren havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar da ticari dava olarak kabul edilir (TTK m. 4/1). Burada uyuşmazlığın taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması koşulu aranmıştır. TACİR SIFATI VE TACİR SIFATININ SONUÇLARI TTK tacir sıfatının kazanılması yönünden gerçek kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştiraki şeklinde üçlü bir ayırım yapmıştır. Gerçek Kişilerde Tacir Sıfatı TTK m.12 ye göre bir ticari işletmeyi kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir gerçek kişinin tacir sıfatını kazanabilmesi için bir ticari işletmenin mevcut olması, bu ticari işletmenin faaliyet göstermesi, işletilmesi ve bu ticari işletmenin kısmen de olsa kendi adına işletilmesi gerekmektedir. Ortada bir ticari işletme yoksa gerçek kişi tacir sıfatını kazanamaz. Fakat TTK m. 12 de iki istisna düzenlenmiştir. Bu istisnalardan birincisi ortada bir ticari işletme olmadığı halde gerçek kişilerin bazı koşullar altında yine de tacir gibi sorumlu olacaklarına ilişkindir. Buna göre, bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir ortaklık veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir ortaklık adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur (TTK m. 12/3). Tacir gibi sorumlu olan kişi, tacir olmaya bağlı haklardan yararlanamaz, fakat tacir sıfatının getirdiği yükümlülüklere katlanır. İkinci istisna bir ticari işletme açan kişinin, fiilen işletmeye başlamasa da bazı hallerde tacir sayılmasıdır. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır (TTK m. 12/2). Tacir sayılan kişi, aynen tacir gibi olup, bu sıfata bağlı haklardan yararlanabileceği gibi, yükümlülüklere de katlanır. Özel Durumlar Küçük ve kısıtlılara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten yasal temsilci, tacir sayılmaz. Tacir sıfatı, temsil edilene aittir. Ancak, yasal temsilci ceza hükümlerinin uygulanması yönünden tacir gibi sorumlu olur. (TTK m.13). Örneğin hileli iflas halinde cezai yaptırım temsilciye uygulanır. Kişisel durumları ya da yaptığı işlerin niteliği nedeniyle yahut meslek ve görevleri dolayısıyla, kanundan veya bir yargı kararından doğan bir yasağa aykırı bir şekilde ya da başka bir kişinin veya resmî bir makamın iznine gerek olmasına rağmen izin veya onay almadan bir ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, cezai ve disipline ilişkin sorumluluk saklıdır. (TTK m. 14). Devlet memuru, hakim, noter, avukat gibi kişilerin görev ve meslekleri gereği ticaretle uğraşması yasaktır. Bu yasağa rağmen ticaretle uğraşırlarsa bir yandan tacir sayılacak diğer yandan tabi oldukları kanunun öngördüğü yaptırımlar kendilerine uygulanacaktır. Bazı ticari faaliyetlerin icrası ise belirli makamların iznine veya ruhsat alınmasına bağlıdır. Örneğin, eczaneler, özel dersaneler gibi. Eczanelerin Sağlık Bakanlığı ndan ruhsat alması gerekmektedir. Ruhsat alınmadan eczane işletilmesi halinde işleten kişi tacir sayılır, fakat bu kişi hakkında, ilgili mevzuatın öngördüğü yaptırımlar saklıdır. Tüzel Kişilerde Tacir Sıfatı Tüzel kişilerin tacir sıfatını kazanmaları TTK m. 16 da düzenlenmiştir. Buna göre tüzel kişiler üç gruba ayrılır: Ticaret ortaklıkları, vakıflar ve dernekler, kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar. Ticaret Ortaklıkları Ticaret ortaklıkları; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif ortaklıklardan ibarettir (TTK m. 124). Ticaret ortaklıkları tacir sayılır (TTK m. 16). Ticaret ortaklıkları ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazandıkları andan itibaren tacir sıfatını da elde ederler. Ticari İşletme İşleten Vakıflar ve Dernekler Bir vakıf veya dernek amacına ulaşmak üzere ticari işletme işletirse tacir sıfatını kazanır (TTK m. 16/1). Ancak kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar bir ticari işletme işletseler bile tacir sayılmazlar. Örneğin, Afyonkarahisar Maden Suyu 10

15 İşletmesini çalıştıran Kızılay, kamu yararına bir dernek olduğu için tacir değildir. Kamuya yararlı dernek ve vakıflar, ülke genelindeki faaliyetleriyle topluma hizmet eden ve Bakanlar Kurulu kararıyla bu statü verilen kuruluşlardır. Örneğin, Türk Hava Kurumu. Kanun, bu kuruluşların iflas hükümlerine tabi tutulmasını önlemek için tacir sayılmayacaklarını hükme bağlamıştır. Kamu Tüzel Kişileri Tarafından Kurulan Kurum ve Kuruluşlar Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar, kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek şartıyla tacir sıfatını kazanırlar (TTK m. 16/1). Örneğin, DHMİ, TCDD, (PTT), İDO, İSKİ, İETT, TÜBİTAK, OYAK,TİGEM tacir sıfatına sahiptirler. Tacir sıfatı kamu tüzel kişisine değil, bu tüzel kişi tarafından kurulan kurum ve kuruluşa aittir. Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar. TC Posta İşletmeleri Genel Müdürlüğü (PTT), Halk Ekmek gibi işletmeler tacir sıfatına sahip midir? Donatma İştiraki Donatma iştiraki, Birden çok kişinin paylı mülkiyet şeklinde malik oldukları bir gemiyi, menfaat sağlamak amacıyla aralarında yapmış oldukları sözleşme gereğince, hepsi adına ve hesabına suda kullanmalarıdır (TTK m. 1064). Tacire ilişkin hükümler donatma iştirakine de aynen uygulanır (TTK m. 17). Tacir Sıfatının Sonuçları Bu sonuçların bir kısmı hak, bir kısmı ise yükümlülük niteliğindedir.tacir olmanın hukuki sonuçları genel olarak TTK m arasında düzenlenmiştir. Fakat bazı sonuçlar başka maddelerde, hatta başka kanunlarda yer almıştır. İflasa Tabi Olma Tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabidirler (TTK m. 18/1). Gerçek kişi tacirler ticari olmayan borçları nedeniyle de iflas yoluyla takip edilebilirler. Bir ticari işletme işletmesine rağmen iflas hükümleri dışında bırakılan kişiler de söz konusu olabilir. Örneğin, kamu tüzel kişileri ile kamuya yararlı dernek ve vakıfların ticari faaliyetlerinden dolayı iflası istenemez. Buna karşılık kamu iktisadi teşebbüslerinin iflas yoluyla takip edilmesi mümkündür. Kural olarak tacirler iflasa tabidir. Bununla birlikte İcra ve İflas Kanununun (İİK) 43. maddesi tacirler dışındaki bazı kişilerinde iflasa tabi olabileceklerini belirtmiştir. Buna göre iflasa tabi olan kişiler şunlardır: tacirler, tacir gibi sorumlu olanlar (TTK m. 12/3, m. 13), ticareti terk edenler (bir yıl süreyle) (İİK m.44), kollektif ortaklıklar ile komandit ortaklık ortakları (TTK m. 240, m. 317), banka yöneticileri ve denetçileri (Bankacılık K. m. 110), sermaye piyasası kurumlarının yöneticileri ile %10 dan fazla hisseye sahip ortakları (SerPK m. 46). Ticari İşletmesini Ticaret Siciline Tescil Ettirme Tacir, ticari işletmenin açıldığı günden itibaren onbeş gün içinde, ticari işletmesini, işletme merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil ve ilan ettirmek zorundadır (TTK m. 40/1). Bir tacirin birden fazla işletmesi varsa, bunların her biri ayrı ayrı sicile kaydedilir. Ticaret Unvanı Seçme ve Kullanma Tacirler, kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek ve kullanmakla yükümlüdürler (TTK m. 18/1). Her tacir, ticari işletmesine ilişkin işlemleri, ticaret unvanıyla yapmak ve işletmesiyle ilgili senetlerle diğer belgeleri bu unvan altında imzalamak zorundadır (TTK m. 39/1). 11

16 Ticari Defterleri Tutma Tacirler gerekli ticari defterleri tutmakla yükümlüdür (TTK m. 18/1). Ticaret ve Sanayi Odalarına Kaydolma 5174 Sayılı Odalar ve Borsalar Kanunu m. 9 a göre tacir sıfatına sahip tüm gerçek ve tüzel kişilerle bunların şubeleri ve fabrikaları bulundukları yerdeki odaya kaydolmak zorundadırlar. Ancak, tacirin yaptığı ticari faaliyetin türü, ticaret odası yerine sanayi odası veya deniz ticaret odasına kaydolmasını gerektirebilir. Buna göre, sanayi işletmesi olan tacirler sanayi odalarına, deniz ticareti ile uğraşanlar deniz ticareti odalarına kayıt yaptırmak zorundadırlar. Sanayi işletmesinin yanında, ürettiği malların satışını yapmak üzere satış mağazası açan tacirler, aynı anda hem sanayi odasına hem de ticaret odasına kaydolmak zorundadır. Basiretli Bir İş Adamı Gibi Hareket Etme Tacirler ticaretlerine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmelidir (TTK m. 18/2). Bu yükümlülük bir edimin ifasında dikkatli ve özenli bir iş insanında bulunması gereken tüm tedbirleri içerir. Basiretli iş adamı gibi davranmanın gerektirdiği dikkatli ve özenli davranma yükümü sübjektif değil objektif esaslara göre belirlenir. Bu nedenle tacirin kişisel durum ve yetenekleri değil, işin niteliği göz önünde tutularak, dikkatli, özenli, tedbirli, sağduyulu bir tacirin aynı durumda göstereceği hareket biçimi ölçüt alınır. Yargıtay uygulamasında şu durumlar basiretsizlik sayılmıştır: ihaleden önce kömür tedarikinin mümkün olup olmadığını tahkik etmeme, müteahhidin inşaat için lüzumlu malzemeyi zamanında tedarik etmemesi, numuneye uygun kumaşın piyasada yeterli miktarda var olup olmadığını araştırmadan sözleşme ilişkisine girilmesi, bir bankanın mevduat hesap cüzdanını getirmeden, vekaletname ibraz eden üçüncü şahsa, hem de hesabı kapatarak ödeme yapması, bir bankanın çek kullanmadan yasaklılar listesinde bulunan kimseye çek karnesi vermesi, bir bankanın yetki belgesi altındaki imza ile hesap kartonundaki imzayı dikkatlice kontrol etmeden yetkiliyim diyen kişiye ödemede bulunması. Bu davranış şekilleri gerekli titizlik, dikkat ve özenin gösterilmemiş olmasından dolayı basiretsizliktir. Ticari İş Karinesine Tabi Olma Tacirlerin yaptıkları işler ve borçları kural olarak ticari niteliktedir. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır (TTK m. 19/1). Ticari Örf ve Adetlere Tabi Olma Tacirler hakkında ticari örf ve adetler mutlak olarak uygulanır. Tacir olmayanlara ise ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi gerektiği takdirde uygulanır (TTK m. 2/3). Bunun sebebi basiretli bir kişi olan tacirin, ticaretiyle ilgili tüm örf ve adetleri bilmesi gerektiği varsayımıdır. Ücret ve Faiz İsteme Tacir olan veya olmayan bir kişiye, ticari işletmesiyle ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, uygun bir ücret isteyebilir. Ayrıca, tacir, verdiği avanslar ve yaptığı giderler için, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır (TTK m. 20). Ücret ve Cezaların İndirilmesini İsteyememe Tacir, sözleşme ile kararlaştırmış olan ücret ve sözleşme cezasının aşırı oldukları iddiasıyla indirilmesini mahkemeden isteyemez (TTK m. 22). Kanun bu hakkı sadece tacir olmayanlara tanımıştır. Örneğin, bir müteahhit işi zamanında bitirmediği takdirde her gün için belirli bir tutarda para ödemeyi taahhüt etmişse, sonradan bu paranın aşırı olduğunu ileri sürerek indirim talebinde bulunamaz. Fatura ve Teyit Mektubu Düzenleme Ticari faaliyetleri sonucunda bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir (TTK m. 21/1). Bu takdirde tacir fatura vermek zorundadır. Fatura alım satım 12

17 sözleşmesinde satılan şeyi ve bedelini, başka bir sözleşme söz konusu ise görülen iş ve karşılığını kesin olarak saptamaya yarayan belgedir. Fatura uyuşmazlıklarda delil olarak kullanılır. Bir faturayı alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK m. 21/2). Teyit mektubu ise, telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıdır. Bu yazıyı alan kişi, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır (TTK m. 21/3). Her İki Tarafın Tacir Olması Halinde Uygulanacak Özel Hükümler Bir Takım İhtar ve İhbarların Geçerli Olabilmesi İçin Belli Şekillere Uyma Zorunluluğu Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır (TTK m. 18/3). Bu düzenlemenin uygulanabilmesi için her iki tarafın tacir olması ve her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması gerekir. Hapis Hakkının Kullanılmasında Sağlanan Kolaylıklar Hapis hakkı, kanuni koşulların varlığı halinde alacaklıya borçlunun rızasıyla zilyetliğinde bulunan ve iadesi gerekli olan borçluya ait taşınır mallar ve kıymetli evrakı iade etmeyerek alacağının teminatı olarak alıkoyma ve paraya çevirme yetkisi veren bir ayni haktır (MK m. 950). Bu hakkın kullanılabilmesi üç koşulun gerçekleşmesine bağlıdır: alacaklı borçluya ait taşınır bir eşya ya da kıymetli evraka borçlunun rızası ile zilyet bulunmalıdır, alacaklının alacağı geçerli ve vadesi gelmiş olmalıdır, alacaklının zilyetliğindeki taşınır mal veya kıymetli evrak ile alacak arasında bağlantı bulunmalıdır. Tacirlerin hapis hakkını kullanmasında getirilen kolaylık üçüncü koşulun aranmamasıdır. Zilyetlik ve alacak aradaki ticari ilişkiden doğmuş ise tacirler arasında bu bağlantı var kabul edilir (MK m. 950). alacak ile zilyetlik farklı nedenlerden, farklı sözleşmelerden doğsa bile tacir hapis hakkına sahiptir. Ticari Satış ve Mal Değişiminde Özel Hükümlere Tabi Olma TTK m. 23, tacirler arasındaki satış ve mal değişimlerinde, adi satış ve mal değişimlerine göre bazı hususlarda farklı hükümler getirmiştir. Bu farklı hükümler, kısım kısım yerine getirilen sözleşmeler, alıcının alacaklı sıfatı ile temerrüdü, ayıpla ilgili sürelerle ilgilidir. TİCARET SİCİLİ, TİCARET UNVANI VE İŞLETME ADI Ticaret Sicili Ticari işletme ile ilgili bilgiler ticaret siciline kaydedilir. TTK hangi konuların tescil hangi konuların tescil ve ilan edileceğini genel bir hükümle toplu şekilde düzenlememiştir, ilgili konularda tescili ya da tescil ve ilanı gerekli hususlar tek tek gösterilmiştir. Tescil ticari işletmenin bulunduğu yer ticaret siciline yapılır. İlan ise Ankara da yayımlanan Türkiye genelinde sicil kayıtlarının ilanına özgü Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile yapılır (TTK m. 35/4). Tescil edilen hususlar, kanun veya tüzükte aksine bir hüküm bulunmadıkça ilan olunur (TTK m. 35/3). Ticaret sicili, Gümrük ve Ticaret Bakanlığının gözetim ve denetiminde ticaret ve sanayi odaları veya ticaret odaları bünyesinde kurulacak ticaret sicili müdürlükleri tarafından tutulur (TTK m. 24/1). Ticaret sicili, ticaret sicili müdürü tarafından yönetilir. Ticaret sicili müdürü, tüzükte belirlenen nitelikleri haiz kişiler arasından oda meclisi tarafından Sanayi ve Ticaret Bakanlığının uygun görüşü alınarak atanır. Aynı usulle sicil müdürlüğünün iş hacmine göre, yeteri kadar müdür yardımcısı görevlendirilir (TTK m. 25/1). Gümrük ve Ticaret Bakanlığı, ticaret sicili müdürlüklerinin faaliyetlerini her zaman denetlemeye ve gerekli önlemleri almaya yetkilidir (TTK m. 25/3). 13

18 Ticaret sicili herkese açıktır (alenidir). Herkes ticaret sicilinin içeriğini ve müdürlükte saklanan tüm senet ve belgeleri inceleyebileceği gibi giderini ödeyerek bunların onaylı suretlerini de alabilir. Bir hususun sicilde kayıtlı olup olmadığına dair onaylı belge de istenebilir (TTK m. 35/2). Sicilde yapılabilecek işlemler, tescil, tadil ve terkin olmak üzere üç gruba ayrılır: Tescil, bir olay veya işlemin ilk defa sicile geçirilmesi, tadil, mevcut bir kayıtta değişiklik yapılması, terkin ise mevcut kaydın silinmesidir. Ticaret siciline tescil, kural olarak istem üzerine yapılır (TTK m. 27/1). Tescil istemi ilgililer, temsilcileri veya hukuki halefleri tarafından yetkili sicil müdürlüğüne yapılır. Tescil istemi dilekçe ile yapılır. Dilekçe sahibi kimliğini ispat etmek zorundadır. Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, tescili isteme süresi onbeş gündür. Bu süre, tescili gerekli işlemin veya olgunun gerçekleştiği; tamamlanması bir senet veya belgenin düzenlenmesine bağlı olan durumlarda, bu senet veya belgenin düzenlendiği tarihten başlar (TTK m. 30). Tescil başvurusunu alan sicil müdürü tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını incelemekle yükümlüdür (TTK m. 32/1). Tüzel kişilerin tescilinde, özellikle ortaklık sözleşmesinin, emredici hükümlere aykırı olup olmadığı ve söz konusu sözleşmenin kanunun bulunmasını zorunluluk olarak öngördüğü hükümleri içerip içermediği incelenir (TTK m. 32/2). Tescil edilecek hususların gerçeği tam olarak yansıtmaları, üçüncü kişilerde yanlış izlenim yaratacak nitelik taşımamaları ve kamu düzenine aykırı olmamaları şarttır (TTK m. 32/3). Sicil müdürü yaptığı inceleme sonucu, talebi ya kabul ya red eder veya geçici olarak tescile karar verir. Kabul halinde tescil yapılır. Red halinde ilgililer, sicil müdürlüğünce verilecek kararlara karşı, tebliğlerinden itibaren sekiz gün içinde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler (TTK m. 34). Çözümü bir mahkeme kararına bağlı bulunan veya sicil müdürü tarafından kesin olarak tescilinde duraksanan hususlar, ilgililerin istemi üzerine geçici olarak tescil olunur. Ancak, ilgililer üç ay içinde mahkemeye başvurduklarını veya aralarında anlaştıklarını ispat etmezlerse geçici tescil resen silinir. Mahkemeye başvurulduğu takdirde kesinleşmiş olan hükmün sonucuna göre işlem yapılır (TTK m. 32/3). Tescil edilen konular, kural olarak sicil müdürlüğünün bağlı bulunduğu Ticaret Odasının yetki çevresinde hüküm ifade ettiği halde, ilan edilen konular bütün Türkiye de etkilidir. İlan üçüncü kişilere karşı, ilanın çıkmasını izleyen ilk iş gününden itibaren geçerli olur. Tescilin Sonuçları Tescil edilecek husus ancak sicile kayıtla doğuyorsa tescil yaratıcıdır. Zaten doğmuş, varlık ve geçerlilik kazanmış olan bir husus sonradan sicile bildiriliyorsa tescil açıklayıcıdır. Örneğin ticaret unvanının tescil ve ilanı gerekmekle beraber, bu unvan tescil yapılmadan önce de vardır, burada tescil açıklayıcıdır. TTK ya göre ticaret sicili kural olarak açıklayıcı niteliktedir. Örneğin ticaret ortaklıklarının ticaret siciline tescil anında tüzel kişilik kazanır, tescilden önce tüzel kişilik yoktur, burada tescil yaratıcıdır. Ticaret siciline tescili gerekli konular tescil, tescil ve ilanı gerekli konular tescil ve ilan edilmişlerse artık üçüncü kişiler bu konuları bilmediklerini ileri süremezler. Tescil edilen konuları herkesin bildiği varsayılır. Üçüncü kişilerin, kendilerine karşı sonuç doğurmaya başlayan sicil kayıtlarını bilmediklerine ilişkin iddiaları dinlenmez (TTK m. 36/3). Buna tescilin olumlu etkisi denir. Tescili gerekli olduğu halde tescil edilmemiş, tescil ve ilanı gerektiği halde tescil ve ilan edilmemiş konularda üçüncü kişilerin iyiniyetli oldukları kabul edilir. Aksini iddia eden ispatla yükümlüdür. Aynı şekilde tescile tabi olmadığı halde bir konu her nasılsa tescil edilmişse yine üçüncü kişilerin iyiniyetli oldukları varsayılır. Buna tescilin olumsuz etkisi denilmektedir. Tescil kaydı ile ilan edilen durum arasında aykırılık bulunması hâlinde, tescil edilmiş olan gerçek durumu bildikleri ispat edilmediği sürece, üçüncü kişilerin ilan edilen duruma güvenleri korunur (TTK m. 37). TİCARET UNVANI VE İŞLETME ADI Ticaret unvanı, tacirin ticari işletmesiyle ilgili işlemlerinde kullandığı addır, taciri tanıtmaya ve diğer tacirlerden ayırt etmeye yarar. İşletme adı ise, işletme sahibi ile ilgili olmaksızın doğrudan doğruya işletmeyi tanıtmak ve benzer işletmelerden ayırt etmek için kullanılan addır (TTK m. 53). Örneğin Emek Sineması. İşletme adının sahipleri tarafından ticaret siciline tescil ettirilmesi gerekir. 14