Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri

Transkript

1 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Türkiye de Yerel Yönetimlerde Mali Özerklik ve Vergilendirme Yetkisi Türkiye de Alt İşverenlik Uygulaması Sayıştay Kararlarına Karşı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu Developing Role of SAIs in Sustainable Development and Environmental Auditing 9. ASOSAI Araştırma Projesi Işığında İç Denetim ve İç Denetim Birimleri ile Sayıştaylar Arasındaki İlişkiler SAYIŞTAY KARARLARI HAKEMLİ DERGİ OCAK MART 2012 / SAYI : 84

2 SAYIŞTAY DERGİSİ ULUSAL HAKEMLİ DERGİ ISSN: Sahibi Genel Yayın Yönetmeni Sorumlu Yazı İşleri Müdürü Yayın Kurulu Sorumlu Yazı İşleri Müdür Yrd. Kapak Tasarımı Baskı : T.C. Sayıştay Başkanlığı adına Erol AKBULUT Başkan Yardımcısı : Necip TOSUN Uzman Denetçi Yayın Program Yöneticisi : Melek ŞANAL DEMİRKAN Denetçi : Necip TOSUN Uzman Denetçi Ahmet Turan ADIYAMAN Uzman Denetçi Mehmet SEVEN Başdenetçi Müslüm PARLAK Başdenetçi Dr. Selami ER Başdenetçi Osman MEŞE Başdenetçi Dr. Ahmet TANER Başdenetçi Melek ŞANAL DEMİRKAN Denetçi Berna ERKAN Denetçi Mehmet BALİOĞLU Denetçi : Seher ÖZER ÜTÜK Tercüman : Yasemin ERDAL Grafıker : Sayıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü Baskı Tarihi : Haziran 2012 Yayın Türü : Yaygın Süreli Yayın Yönetim ve Yazışma Adresi e-posta Internet Adresi : Sayıştay Başkanlığı Yayın İşleri Müdürlüğü Balgat/ANKARA : dergi@sayistay.gov.tr : Sayıştay Dergisi Sayıştay Başkanlığınca üçer aylık dönemler halinde yayımlanan hakemli bir dergidir. Derginin yayın konusu, başta denetim, yönetim ve yargı olmak üzere, sosyal bilimler alanı ile sınırlıdır. Derginin yazım dili Türkçe dir. Yayın Kurulunun uygun gördüğü durumlarda İngilizce yazılar da yayımlanır. Dergiye gönderilecek yazılar daha önce hiçbir yerde yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. Yayımlanmak üzere gönderilen yazılar Yayın Kurulunun ön incelemesi ve en az iki hakemin değerlendirmesi sonucunda yayımlanmaya uygun bulunması koşuluyla yayımlanır. Telif hakları 23 Ocak 2007 tarih ve sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca Ödenecek Telif ve İşlenme Ücretleri Hakkında Yönetmelik esaslarına göre ödenir. Yayımlanmasına karar verilen yazıların tüm hakları Sayıştay Başkanlığı na aittir. Dergide yazıların yayımlanmış olması yazara ait görüşlerin Sayıştayca paylaşıldığı anlamına gelmez. Yazıların sorumluluğu yazarlarına aittir. Dergide yayımlanan yazılardan ancak kaynak gösterilmek suretiyle alıntı yapılabilir.

3 SAYIŞTAY DERGİSİ DANIŞMA KURULU Prof. Dr. Figen ALTUĞ Prof. Dr. Zühtü ARSLAN Prof. Dr. Başak ATAMAN Prof. Dr. Mustafa AYDIN Prof. Dr. Enver AYDOĞAN Prof. Dr. Burhan AYKAÇ Prof. Dr. Necmiddin BAĞDADİOĞLU Prof. Dr. İdris BAL Prof. Dr. Mehmet BARCA Prof. Dr. Ömer Faruk BATIREL Prof. Dr. Vahit BIÇAK Prof. Dr. Kamil Ufuk BİLGİN Prof. Dr. Nurettin BİLİCİ Prof. Dr. Coşkun ÇAKIR Prof. Dr. H. Hüseyin ÇEVİK Prof. Dr. Adnan ÇELİK Prof. Dr. M. Akif ÇUKURÇAYIR Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN Prof. Dr. Recai DÖNMEZ Prof. Dr. Ekrem ERDEM Prof. Dr. Halis Yunus ERSÖZ Prof. Dr. Enver Alper GÜVEL Prof. Dr. Hakan HAKERİ Prof. Dr. Cemal İBİŞ Prof. Dr. Eyüp G. İSBİR Prof. Dr. Selma KARATEPE Prof. Dr. Hikmet KAVRUK Prof. Dr. Türksel KAYA BENSGHIR Prof. Dr. Sedat MURAT Prof. Dr. M. Kamil MUTLUER Prof. Dr. Fevzi Rifat ORTAÇ Prof. Dr. Mustafa ÖKMEN İstanbul Üniversitesi Anayasa Mahkemesi Marmara Üniversitesi Kadir Has Üniversitesi Gazi Üniversitesi Gazi Üniversitesi Hacettepe Üniversitesi TBMM Sakarya Üniversitesi İstanbul Ticaret Üniversitesi Polis Akademisi TODAİE Çankaya Üniversitesi İstanbul Şehir Üniversitesi Polis Akademisi Selçuk Üniversitesi Selçuk Üniversitesi Kocaeli Üniversitesi Anadolu Üniversitesi Erciyes Üniversitesi İstanbul Üniversitesi Çukurova Üniversitesi İstanbul Medeniyet Üniversitesi Marmara Üniversitesi TODAİE İnönü Üniversitesi Gazi Üniversitesi TODAİE İstanbul Üniversitesi Bilkent Üniversitesi Gazi Üniversitesi Celal Bayar Üniversitesi

4 Prof. Dr. Süleyman ÖZDEMİR Prof. Dr. Hüseyin ÖZGEN Prof. Dr. M. Vedat PAZARLIOĞLU Prof. Dr. Münir ŞAKRAK Prof. Dr. Hakan TAŞDEMİR Prof. Dr. Fazıl TEKİN Prof. Dr. Erdal TERCAN Prof. Dr. Metin TOPRAK Prof. Dr. Zerrin TOPRAK KARAMAN Prof. Dr. Ali Murat VURAL Prof. Dr. Azmi YALÇIN Doç. Dr. Erkan AYDIN Doç. Dr. Asım BALCI Doç. Dr. Kudret BÜLBÜL Doç. Dr. Ramazan ÇAĞLAYAN Doç. Dr. Ali ÇELİKKAYA Doç. Dr. Ali DANIŞMAN Doç. Dr. Şenol DURGUN Doç. Dr. M. Akif ÖZER Doç. Dr. Nail ÖZTAŞ Doç. Dr. Yasin SEZER Doç. Dr. İlhami SÖYLER Doç. Dr. Yusuf TEKİN Doç. Dr. Murat YANIK Doç. Dr. Binhan Elif YILMAZ Dr. Ahmet ÖZDEMİR Dr. Zekeriya TÜYSÜZ İstanbul Üniversitesi Çukurova Üniversitesi Dokuz Eylül Üniversitesi Marmara Üniversitesi Gazi Üniversitesi Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Anayasa Mahkemesi Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Dokuz Eylül Üniversitesi İstanbul Üniversitesi Çukurova Üniversitesi Marmara Üniversitesi Selçuk Üniversitesi Kırıkkale Üniversitesi Kırıkkale Üniversitesi Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Çukurova Üniversitesi Gazi Üniversitesi Gazi Üniversitesi Gazi Üniversitesi Gediz Üniversitesi Sayıştay Başkanlığı Polis Akademisi İstanbul Üniversitesi İstanbul Üniversitesi Sayıştay Başkanlığı Sayıştay Başkanlığı

5 SAYIŞTAY DERGİSİ SAYI: 84 OCAK-MART 2012 İÇİNDEKİLER 1 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Suat ŞİMŞEK Maliye Bakanlığı Maliye Uzmanı 25 Türkiye de Yerel Yönetimlerde Mali Özerklik ve Vergilendirme Yetkisi Doç.Dr. Haluk EGELİ Dokuz Eylül Üniversitesi, İİBF, Maliye Bölümü Öğretim Üyesi Yrd.Doç.Dr. Funda DİRİL Dokuz Eylül Üniversitesi, İzmir Meslek Yüksek Okulu, İdari Programlar Bölümü Öğretim Üyesi 45 Türkiye de Alt İşverenlik Uygulaması Ahmet TOZLU Kalkınma Bakanlığı Planlama Uzman Yardımcısı Mehmet Tarık ERASLAN Kalkınma Bakanlığı Planlama Uzmanı

6 63 Sayıştay Kararlarına Karşı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Yolu Emin GÖRGÜN Sayıştay Uzman Denetçisi Yakup AYDIN Sayıştay Başdenetçisi 89 Developing Role of SAIs in Sustainable Development and Environmental Auditing Berna ERKAN Sayıştay Denetçisi 113 YÜKSEK DENETİM DÜNYASINDAN HABERLER ASOSAI Araştırma Projesi Işığında İç Denetim ve İç Denetim Birimleri ile Sayıştaylar Arasındaki İlişkiler Mine KARACA Sayıştay Başdenetçisi 123 SAYIŞTAY KARARLARI 125 Temyiz Kurulu Kararları 139 SAYIŞTAY DERGİSİ YAYIN İLKELERİ VE YAZIM KURALLARI 141 Sayıştay Dergisi Yayın İlkeleri 143 Sayıştay Dergisi Yazım Kuralları

7 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINA GÖRE MÜLKİYET HAKKININ KORUNMASI AÇISINDAN DEVLETLERİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİ Suat ŞİMŞEK* ÖZET Klasik yaklaşımda devletin negatif statü hakları konusunda negatif yükümlülüklerinin, pozitif statü hakları konusunda ise pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu kabul edilmektedir. Zaten devletin yükümlülüğünün pozitif ya da negatif olması, ilgili hakkın negatif statü hakkı ya da pozitif statü hakkı olarak nitelendirilmesinde kullanılmaktadır. Fakat AİHM son yıllarda verdiği kararlarında klasik tasnifte negatif statü hakkı olduğu kabul edilen mülkiyet hakkı açısından devletin pozitif yükümlülüklerinin de bulunabileceğine karar vermektedir. Mahkeme, mülkiyet hakkı karşısında devletin sadece müdahale etmemesini yeterli bulmamakta, bireylerin bu haktan etkin şekilde yararlanabilmeleri için devletin harekete geçmesini beklemektedir. Bu kapsamda devletler hem mülkiyet hakkının korunması için gerekli yasal ve idari çerçeveyi düzenlemek hem de uygulamanın bu çerçeveye uygun olarak cereyan etmesini sağlamakla yükümlüdürler. Bu çalışmada Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde mülkiyet hakkının korunması açısından devletlerin pozitif yükümlülükleri, bu yükümlülüklerin kapsamı ve sınırı ile bu yükümlülüklerdeki takdir hakkı, AİHM kararları ışığında irdelenecektir. Anahtar kelimeler: Mülkiyet Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Pozitif Yükümlülükler, Takdir Hakkı POSITIVE OBLIGATIONS OF STATES IN TERMS OF PROTECTION OF THE RIGHT OF PROPERTY IN ACCORDANCE WITH THE JUDGMENTS OF THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS ABSTRACT The classical approach assumes that negative obligations exist for negative status rights and positive obligations for positive status rights. In fact, the negative or positive status of the state s obligations is used to describe the relevant right as negative status right or positive status right. However, in its recent decisions, the ECHR has ruled that the state may also have positive obligations regarding property right for which traditional classification provides only negative status rights. The Court finds that sole intervention of the state is insufficient regarding property right and expects the state to take action to ensure that the individuals can actively benefit from this right. In this regard, the states are obliged to regulate the legal and administrative framework necessary to protect property rights as well as to ensure that implementation occurs in line with this framework. * Maliye Bakanlığı Maliye Uzmanı 1

8 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri This study shall evaluate the positive obligations of states for the protection of property rights within the framework of the European Convention on Human Rights, the context and boundaries of these obligations as well as the margin of appreciation over these obligations in light of the judgments of the European Court of Human Rights. Keywords: Right of Property, European Convention on Human Rights, Positive Obligations, Margin of Appreciation 1. GİRİŞ Klasik yaklaşımda devletin, bir hakkın ya da özgürlüğün korunması konusunda takınabileceği başlıca iki tür yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmekte ve bir hakka ya da özgürlüğe karşı yaklaşımı, bu hakkın negatif statü hakları ya da pozitif statü hakları olarak tasnif edilmesinde kullanılmaktadır. Bunları, negatif yükümlülükler ve pozitif yükümlülükler olarak sıralamak mümkündür. 1 Negatif yükümlülük devlete, yasaların izin verdiği haller dışında hakka müdahale etmeme görevi yüklemektedir. Buna karşılık pozitif yükümlülükler, kişilerin haklardan etkin şekilde yararlanması için devletin bazı tedbirler almasını, bir başka ifadeyle aktif bir şekilde müdahale etmesini gerektirmektedir. Bu ayrımda, devletin negatif yükümlülüklerinin bulunduğu haklar, negatif statü hakları; pozitif yükümlülüklerinin bulunduğu haklar ise pozitif statü hakları olarak sınıflandırılmıştır. Örneğin klasik yaklaşımda mülkiyet hakkı, devletin müdahale etmemesi gereken negatif statü haklarındandır. Devlet, kişilerin/kurumların malvarlığında bulunan değerlere saygı göstermek, işlem ya da eylemleri ile bu değerlere zarar vermemek ve malikin mülkiyet hakkından kaynaklanan yetkilerine müdahale etmemek durumundadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ne Ek 1 No lu Protokol ün mülkiyet hakkını koruyan 1. maddesinde 2 yer alan Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır 1 Elbette ki bu yükümlülükleri farklı sınıflandırmalara da tabi tutmak mümkündür. Örneğin Akandji- Kombe (2008) bu yükümlülükleri; a) Devlet organ ve görevlilerinin kendilerinin bir ihlalde bulunmamasını gerektiren saygı gösterme yükümlülüğü ; b) Devletin hak sahiplerini üçüncü tarafların müdahalesine karsı korumasını ve faillerin cezalandırmasını gerektiren koruma yükümlülüğü ; c) Hakkın tümden gerçekleştirilmesi ve etkin kılınması amacıyla özel pozitif tedbirlerin alınmasını gerektiren uygulama yükümlülüğü Olmak üzere üçe ayırmaktadır. Üstelik, yükümlülüklerin sınıflandırılması açısından herkesin ya da çoğunluğun kabul ettiği bir sınıflandırma modeli bugüne kadar ortaya konulamamıştır. Ancak çalışmamızın esasını Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin sınıflandırması oluşturduğu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pozitif ve negatif yükümlülük şeklinde bir tasnif benimsediği için çalışmada bu sınıflandırma esas alınmıştır. 2 Mülkiyetin Korunması başlıklı bu maddenin 6366 sayılı Kanun la onaylanmış metni şu şekildedir: Her hakiki veya hükmi şahıs mallarının masuniyetine riayet edilmesi hakkına maliktir. Herhangi bir kimse ancak âmme menfaati icabı olarak ve kanunun derpiş eylediği şartlar ve devletler hukukunun umumi prensipleri dâhilinde mülkünden mahrum edilebilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, emvalin umumi menfaate uygun olarak istimalini tanzim veya vergilerin veyahut sair mükellefiyetlerin veyahut da para cezalarının tahsili için zaruri gördükleri kanunları yürürlüğe koymak hususunda malik bulundukları hukuka halel getirmez. 2

9 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri ibaresi de devletlere, kişilerin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterme ve hakka müdahale etmeme görevi yükler. Dolayısıyla, Sözleşme ile kurulan güvence sisteminde de devletin mülkiyet hakkının korunmasındaki temel rolünün negatif olması gerektiği söylenebilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM/Mahkeme) son zamanlarda verdiği kararlarında bu yaklaşımı oldukça esnetmiştir. Mahkeme, klasik anlamda negatif statü haklarından olduğu kabul edilen mülkiyet hakkının korunması açısından, devletlerin negatif yükümlülüklerinin yanı sıra, pozitif yükümlülüklerinin de bulunabileceğini ifade etmektedir. Mahkeme özellikle son dönemde verdiği bazı kararlarında, mülkiyet hakkının korunması ve kişilerin bu haktan etkin şekilde yararlanabilmesi için devletin müdahale etmemesini yeterli görmemekte, tam aksine devletin konuya müdahil olmasını beklemektedir. Mahkeme ye göre gerek Sözleşme nin ve gerekse Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesi, taraf devletlere sadece bireyin hak veya özgürlük olarak tanınmış eylemlerine müdahale etmemek mükellefiyetini değil; bunların fiilen ve gerçekten kullanılmasını sağlamaya yönelik önlemlerin alınması mecburiyetini de getirmektedir. Devlet, gerektiği durumda mülkiyet ilişkilerine müdahale ederek bireylerin mülkiyet hakkından etkin şekilde yararlanmalarını sağlamalıdır. Bu çalışmada klasik tasnifte negatif statü hakları arasında görülen mülkiyet hakkı açısından devletin pozitif yükümlülükleri, AİHM kararları ışığında irdelenecektir. Bu kapsamda ilk olarak, genel anlamda pozitif yükümlülük kavramı açıklanacaktır. Sonrasında mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülüklerin dayanağı ve kapsamı, Sözleşme nin yatay uygulaması açısından pozitif yükümlülükler ve pozitif yükümlülüklerde takdir hakkı konuları incelenecektir. 2. GENEL OLARAK DEVLETİN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİ Devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili pozitif yükümlülükleri bulunabileceğini ifade etmesine rağmen AİHM, pozitif yükümlülük kavramının tanımını yapmamıştır (Akandji-Kombe, 2008: 7). Bu tutumun temel nedeni negatif yükümlülüklerin bizzat Sözleşme den kaynaklanmasına karşılık, Sözleşme de korunan hakların çoğu açısından pozitif yükümlülüklerin Mahkeme içtihatlarıyla şekillenmesi olsa gerektir. Gerçekten de Mahkeme, pozitif yükümlülük kuramını, Sözleşme nin 1. maddesinin devletlere yüklediği kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımlanan bu hak ve özgürlükleri güvence altına almak görevini, Sözleşme nin diğer maddeleriyle birlikte okuyarak geliştirmiştir. Pozitif yükümlülük kavramı, devletin mülkiyet hakkını korumak için bir edimde bulunmasını gerektirmektedir. Bundan dolayı, pozitif yükümlülükler devletlerin mülkiyet hakkının korunması ile ilgili olarak aktif tedbirler alma yükümlülüğünü 3

10 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri ifade etmektedir. Yargıç Martens de, Gul/İsviçre kararında yazdığı karşı oyda, pozitif yükümlülüğü, taraf devletlerin harekete geçmesi gereken durumlar olarak tanımlamıştır (Çoban, 2008: 206). Mahkeme de, İlascu ve Diğerleri/Moldova ve Rusya kararında devletlerin pozitif yükümlülüklerinin, öncelikler ve kaynaklar dikkate alınarak bireysel yarar ile kamu yararı arasında devlet tarafından yapılacak politik tercihlerde adil dengenin sağlanması bağlamında incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. AİHM tarafından Sözleşme nin dinamik ve etkili bir biçimde yorumlanması sonucu geliştirilmiş olan bu kavramın amacı, Sözleşme nin etkili bir şekilde uygulanmasını ve Sözleşme ile korunan hakların etkin şekilde kullanılabilmesini sağlamaktır (Akandji- Kombe, 2008: 9; Kocabaş, 2009: 2). Çünkü negatif yükümlülükler, bazı durumlarda hakkın etkin şekilde kullanılabilmesi açısından yeterli olmamaktadır. Kişilerin hak ve özgürlüklerini kullanabilmeleri, ancak devletin mülkiyet ilişkilerine müdahalesiyle olabilmektedir. Örneğin bir kimsenin mülkiyetinde bulunan mallara haksız bir saldırı olduğunda devlet, hem bu saldırıların sona erdirilmesini sağlayacak hukuki düzenlemeleri yapmak hem de bu düzenlemelerin uygulanmasında azami derecede özen göstererek saldırıyı sona erdirmek zorundadır. Ancak AİHM nin devletin negatif statü hakları bakımından pozitif yükümlülüklerinin de var olabileceğini kabul etmesi uzunca bir süre almıştır. Sözleşme sistemi kurulduktan sonra pozitif yükümlülük kavramının Mahkeme tarafından ifade edilmesi için 1968 tarihli Belçika Dil Davası olarak bilinen davayı beklemek gerekmiştir (Koçak, 2006: 123). O tarihten itibaren pozitif yükümlülük kavramının içi, AİHM tarafından doldurulmaktadır. Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye kararında ise mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülükler, Mahkeme tarafından esas yönünden yükümlülükler ve usul yönünden yükümlülükler olarak sınıflandırılmıştır. Bu anlamda bakıldığında, mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülüklerin kapsam ve içeriğinin Mahkeme tarafından sürekli olarak geliştirildiğini görmekteyiz. Bugün için Mahkeme, devletin mülkiyet hakkının korunması açısından ciddi pozitif yükümlülükleri bulunduğunu kabul etmektedir. Mahkeme ye göre devlet, bazı durumlarda bireylerin mülkiyet hakkını kullanmalarını sağlamak üzere gerekli tedbirleri almak durumunda olabilir. Sözleşmenin temel hedefi, kişiyi kamu otoritelerinin keyfi kayıtsızlığına karşı korumaksa, mülkiyet hakkının korunmasının ayrılmaz bir gereği olarak devletin pozitif yükümlülüklerinin de bulunması gerekir. Bunun doğal bir sonucu olarak; eğer kişinin otoritelerden yasal olarak bekleyebileceği tedbirler ile bu kişinin mülkiyet hakkını kullanması arasında doğrudan bir ilişki olduğu kabul edilir ise, devletin mülkiyet hakkını korumak için bazı yükümlülüklerini yerine getirmesi kaçınılmaz bir zorunluluktur (AİHM nin Blumberga/ Litvanya 4

11 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri kararı, Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye kararı, Bielectric S. R. L./Italya kararı). Üstelik karşılıklılık ilkesi, mülkiyet hakkının vatandaş olmayanlara tanınması açısından devletlerin pozitif yükümlülüklerini bertaraf etmemektedir. Geleneksel uluslararası sözleşmelerin aksine Sözleşme ye taraf devletlerin, Sözleşme den doğan yükümlülükleri, karşılıklılık ilkesine dayanmamaktadır (Gölcüklü ve Gözübüyük, 2007: 17). 3. MÜLKİYET HAKKININ KORUNMASI AÇISINDAN POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAYNAĞI Mahkeme, pozitif yükümlülükleri sistematik bir şekilde Sözleşme nin 1. maddesi ile Sözleşme de bu hakkı koruyan ilgili maddenin birleşimine dayandırma eğilimindedir. Bu kapsamda mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükler, Sözleşme nin 1. maddesi ile Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin birleşiminden doğmaktadır (Akandji-Kombe, 2008: 8). Pozitif yükümlülüklerin ilk dayanağı Sözleşme nin genel yapısı ve özelikle de 1. maddesidir. Mahkemeye göre Sözleşme nin 1. maddesi devletlere kendi yetki alanları içinde bulunan herkese tanımlanan bu hak ve özgürlükleri güvence altına almak görevini yüklemektedir (AİHM nin Broniovski/Polonya kararı, Kostic/ Sırbistan kararı, Refah Partisi ve Diğerleri/Türkiye kararı). Bu madde, devletlere sadece müdahale etmemek görevini değil, bundan daha fazla olarak hak ve özgürlüklerin gerçekten ve fiilen kullanılmasını sağlamak üzere gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yüklemektedir (AİHM nin Bijelic/Sırbistan kararı, Gölcüklü ve Gözübüyük, 2007: 2). Mahkeme bu konudaki düşüncesini Airey/İrlanda kararında şu şekilde açıklamıştır (Kocabaş, 2009: 22): Sözleşme teorik veya göz boyayıcı hakları değil, uygulanabilir ve etkili hakları güvence altına almaktadır. Mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülüklerin bir diğer kaynağı, Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesidir. Aslında maddenin Türkçe resmi metninde geçen mallarının masuniyetine riayet edilmesi ve Fransızca metninde geçen respect de ses biens (malvarlığına saygı gösterme) ibareleri, ilk bakışta devletin sadece negatif yükümlülüklerinin söz konusu olabileceğini düşündürmektedir. Mahkeme de bu maddenin esas amacının, mülkiyet hakkından barışçıl şekilde yararlanma hakkına (peaceful enjoyment of his or her possessions), devlet tarafından yapılacak müdahalelere karşı bireyi korumak olduğunu vurgulamaktadır (AİHM nin Broniovski/Polonya kararı). Bununla birlikte Mahkeme, mülkiyet hakkının korunması gerektiğinde, devletin pozitif koruma tedbirleri de alması gerekebileceğini vurgulamaktadır (AİHM nin Sovtransavto Holding/Ukraine kararı, Mutatis Mutandis/ Yunanistan kararı, Keegan/İrlanda kararı, Kroon ve Diğerleri/Hollanda kararı, Broniovski/Polonya kararı). Mahkeme nin 1. maddenin özünden çıkardığı bu ilkeye 5

12 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri göre, bireylerin mülkiyet hakkından etkin şekilde yararlanabilmeleri, yetkililerin almasını bekleyeceği meşru tedbirlere bağlı ise devlet mülkiyet hakkı için pozitif koruma tedbirleri almalıdır (AİHM nin Budayeva ve Diğerleri/Rusya kararı, Bielectric S. R. L./Italya kararı, Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye kararı). Mahkeme, pozitif yükümlülük olgusunu, özellikle Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin birinci cümlesi (üç kural analizine göre birinci kural) 3 bağlamında değerlendirmek eğilimindedir (AİHM nin Budayeva ve Diğerleri/Rusya kararı). Mahkeme ye göre devletlerin pozitif yükümlülükleri, birinci cümlede (Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır) geçen genel kural kapsamında değerlendirilmelidir. Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin devletlere pozitif yükümlülükler yüklediği kabulünün altında yatan bir diğer neden ise bu maddeye hakim olan sosyal mülkiyet yaklaşımıdır. Mahkeme, özellikle mülkiyet hakkı söz konusu olduğunda sosyal devlet anlayışını benimsemektedir. Sosyal devlet, kapitalist devletin aksine, bireylerin sadece şekli (hukuki) anlamda eşit olmasını yeterli görmemektedir. Sosyal devlet anlayışının temeli, mülkiyet hakkı da dahil olmak üzere temel hak ve özgürlüklerden herkesin hukuken ve fiilen yararlanabilmesine dayanır (Gören, 1997: 96). Bu anlayışa göre, insanın doğuştan sahip olduğu onurlu bir hayat sürdürme, maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkını korumak, refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, sosyal hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak, sosyal hukuk devletinin temel amacı ve görevidir. Bundan dolayı devletin, temel haklara ve özgürlüklere yaklaşımında sadece tanıması yeterli olmamakta, kişilerin bu haklardan etkin şekilde yararlanabilmesi için tedbir alması beklenmektedir. Bu nedenle sosyal devlet, sosyal açıdan zayıf olan kesimleri desteklemek ve bu kesimlerin temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmesini sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Örneğin hukuki olarak herkesin konut edinme hakkının olması, sosyal devlet ilkesi açısından yeterli görülmemektedir; hukuken konut edinme hakkına sahip olan kişilerin fiilen bunu gerçekleştirebilmelerinin sağlanması gerekir. 3 Mahkeme mülkiyet hakkına yapılan müdahaleleri değerlendirirken üç kural analizi olarak tabir edilen bir analiz metodu kullanmaktadır. İlk kez Sporrong-Lönnroth/İsveç davasında ana hatları ile ortaya konulan bu analiz, mülkiyet hakkını koruma altına alan Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesindeki tasnifle doğrudan bağlantılıdır ve mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleleri sınıflandırmaktadır. Mahkeme tarafından yapılan analize göre mülkiyet hakkına yapılabilecek müdahaleler şunlardır: a) Mal ve mülk dokunulmazlığı ilkesinin ihlali (1 No lu Protokol ün 1. maddesinin 1. paragrafının ilk cümlesi: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. ) b) Mülkten mahrum bırakma (1 No lu Protokol ün 1. maddesinin 1. paragrafının 2. cümlesi: Bir kimse, ancak kamu yararı sebebi ile ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. ) c) Mal ve mülkün kullanımının kontrol edilmesi (1 No lu Protokol ün 1. maddesinin 2. paragrafı: Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. ) 6

13 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Pozitif yükümlülüklerin bir diğer kaynağı; Sözleşme nin tamamına hakim olan, Mahkeme nin demokratik bir toplumun en temel ilkelerinden biri olarak gördüğü ve Sözleşme nin tüm maddelerinin özünde yer aldığını kabul ettiği hukukun üstünlüğü ilkesidir (Akandji-Kombe, 2008: 9). Mahkeme nin tarihli Broniowski/ Polonya kararıyla başlattığı, tarihli Matheus/Fransa kararı ile gelişen bu yaklaşımı, temel hak ve özgürlükleri (bu arada mülkiyet hakkını da) diğer unsurlara ilaveten koruyan ek bir koruma tedbiri oluşturmaktadır. Mahkeme, devletlerin esas yönünden pozitif yükümlülükleriyle ilgili olarak verdiği Broniowski /Polonya kararında, hukukun üstünlüğü ilkesinin, devletlerin sadece kabul ettikleri yasalara saygı gösterme ve bu yasaları öngörülebilir ve tutarlı bir şekilde uygulamasını değil, bu görevin bir sonucu olarak bunların uygulanmasını sağlayacak hukukî ve pratik şartları sağlamasını gerektirdiğini de vurgulamıştır. Mahkeme nin devlete pozitif yükümlülükler atfetmesinin altında yatan önemli bir neden de, devletin gerçek kişilere ve diğer tüzel kişilere karşı konumunda yatmaktadır. Gerçekten de devletin en üstün tüzel kişi ve gerek düzenleyici işlemler gerekse uygulama yolu ile kişiler arasındaki uyuşmazlıkları çözebilecek, bu amaçla gerekli mevzuatı çıkarabilecek en üst otorite olduğu dikkate alındığında, devletin kişilerin mülkiyet hakkından en etkin şekilde yararlanabilmesini sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlü olduğu sonucuna varılır. 4. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİN KAPSAMI Mahkeme, mülkiyet hakkının korunması açısından pozitif yükümlülüklerin ne şekilde yerine getirileceği, alınması gereken tedbirlerin neler olduğu, hangi düzenlemelerin yapılacağı konusunda Sözleşme ye taraf devletlerin geniş bir takdir yetkisi bulunduğunu ifade etmektedir (AİHM nin Prodcomexim S. R. L./Romanya kararı). Örneğin AİHM, Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında verdiği kararda sosyal, ekonomik ve şehirciliğe ilişkin sorunların nasıl çözüleceği konusunda kendi görüşlerini ulusal makamların görüşlerinin yerine koymak gibi bir niyetinin olmadığını hatırlatmış ve ulusal makamların öncelikleri ve kaynakların nasıl kullanılacağını belirleme konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını belirtmiştir. 4 Mahkeme nin bu konudaki denetimi, alınan tedbirlerin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını denetlemekten ibarettir. Mahkeme nin pozitif yükümlülükler konusunda devletlere bu kadar geniş bir hareket alanı tanımasının temel nedeni, mülkiyet hakkına ilişkin problemlerin çözümü açısından kamu yararını belirlemede devletlerin geniş bir takdir hakkı 4 Mahkeme bu kararda şunları vurgulamıştır (İNHAK BB; 2012): Elbette AİHM şehir ve ilçe planlanması politikalarının ve bunlar sonucunda oluşturulan önlemlerin seçimi ile uygulanmasında birçok yerel etkeni kapsayan bir takdir hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Ancak söz konusu davadakine benzer bir sorunla karşılaşıldığında, bu takdir hakkının yetkilileri zamanında, uygun ve hepsinden de önemlisi tutarlı bir şekilde harekete geçme görevlerinden muaf tutması beklenemez. Söz konusu davada böyle olmamıştır, zira kaçak yapılan engellemeye yönelik yasaların uygulanmasında Türk toplumunda yaratılan belirsizliğin, başvuranın meskenine ilişkin durumun bir gece içerisinde değişebileceğini sanmasına neden olması elbette mümkün değildir. 7

14 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri olmasıdır. Mahkeme ye göre ulusal makamlar, kendi toplumları ve onun ihtiyaçları hakkında doğrudan bilgiye sahip oldukları için, neyin kamu yararına olduğuna hükmederken, kural olarak bir uluslararası yargıca göre daha iyi konumdadırlar. Üstelik Mahkeme, Sözleşmeye taraf devletlerin pozitif yükümlülüklerini yerine getirmede, uluslararası bir yargıca göre daha iyi bir konumda olduğunu vurgulu bir şekilde belirtmektedir (Çoban, 2008: 206). Bu nedenle, mülkiyet hakkına müdahaleyi gerektirecek kamuyu ilgilendiren bir sorunun varlığını ve çözüm yollarını takdir etmek, öncelikle ulusal makamların işidir (AİHM nin James ve Diğerleri/Birleşik Krallık kararı). Buradaki takdir yetkisi, sadece idarenin değil, aynı zamanda yasama ve yargı organlarının takdir yetkisini de kapsamaktadır. Belirtmek gerekir ki Mahkeme, bir hakka yapılacak müdahalelerde alınması gereken pozitif tedbirleri belirleme yetkisini ulusal makamlara bırakmakla birlikte bu tedbirlerin çerçevesini çizmekten de geri kalmamıştır. Hazine taşınmazının üzerinde yapılan gecekondunun, yakınlarda bulunan çöplüğün gaz sıkışması nedeniyle patlaması sonucu yıkılması dolayısıyla açılan Öneryıldız ve Diğerleri/ Türkiye davasında AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen tarihli kararda, pozitif yükümlülükler esas yönünden yükümlülükler ve usul yönünden yükümlülükler olmak üzere iki kısımda değerlendirilmiştir. Buradaki ayrımın temeli, devletin mülkiyet hakkını korumak için alması gereken tedbirlerin niteliğinde yatmaktadır. Eğer yasal ve idari çerçevenin (gerekli mevzuatın hazırlanması ve yürürlüğe konulması) oluşturulması söz konusu ise esas yönünden yükümlülükler, buna karşılık uygulamanın yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapılması söz konusu ise usul yönünden yükümlülükler söz konusu olmaktadır Esas Yönünden Yükümlülükler Sözleşme de güvence altına alınan hakları korumak için oluşturulması gereken yasal ve idari çerçeve (mevzuat), devletin esas yönünden yükümlülüğüdür. Buna göre devlet, gerek kamu idarelerinin ve gerekse özel hukuk kişilerinin mülkiyet hakkına haksız müdahalesini önleyecek mekanizmaları önceden kurmuş olmalıdır (Gemalmaz, 2009: 419). AİHM ye göre her bir Sözleşmeci Devletin, pozitif yükümlülüklerin yerine getirilmesini ve mülkiyet hakkına bir müdahale söz konusu olduğunda hakkın etkin şekilde korunmasını ve kullanılmasını sağlamak için uygun ve yeterli hukukî silahlarla kendisini donatması gerekmektedir (AİHM nin Paduraru/ Romanya kararı, Plechanow/Polonya kararı, Blumberga/Litvanya kararı, Fuklev/ Ukrayna kararı). Mahkeme Broniowski/Polonya kararı ile Bushati ve Diğerleri/ Arnavutluk kararında Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin devletlere sadece mevzuata saygı gösterme ve bu mevzuatı öngörülebilir ve tutarlı bir şekilde uygulama görevi yüklemekle kalmadığını, bunun yanı sıra mülkiyet hakkının etkin şekilde kullanılmasını sağlamak üzere hukukî ve pratik koşulları sağlama yükümlülüğü de yüklediğini ifade etmiştir. 8

15 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Hukuki çerçeve oluşturma ödevi; bir yandan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile korunan hakların ilgili devletin iç hukukunda tanınmasını sağlar, bir yandan da bu hakların korunabilmesi için gereken uygulamaya kaynak teşkil eder. Hukuki çerçeve oluştururken Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinde yer alan hukuk tarafından öngörülme şartının dikkate alınması gereklidir. Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesi, herhangi bir kimsenin ancak kamu yararı sebebiyle ve hukuk tarafından öngörülen koşullara uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabileceğini öngörmektedir. Üstelik Sözleşmeci devletlerin tamamında genel kabul görmüş bir ilke olan ve AİHM tarafından demokratik toplumun temel prensiplerinden biri olarak Sözleşmenin bütün maddelerinin özünde bulunduğu kabul edilen hukukun üstünlüğü ilkesi de müdahalenin hukuk tarafından öngörülmüş olmasını gerektirmektedir. Gerek Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinde yer alan hukuk tarafından öngörülme şartı ve gerekse Sözleşme nin geneline hakim olan hukukun üstünlüğü ilkesi, oluşturulacak hukuki çerçevenin ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir (anlaşılabilir) olmasını ve keyfi uygulamalara karşı güvenceler içermesini gerektirmektedir. Bu kriterlerden ulaşılabilirlik, konu hakkında uygulanacak olan hukuk normunun yeterince ulaşılabilir olmasını, bir başka anlatımla vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmesini ifade etmektedir (Ünal, 1994: 50). Bu husus ise mevzuatın kamu açısından aleni olmasını gerektirmektedir. Mülkiyet hakkını ilgilendiren mevzuatın aleniliğinin sağlanması konusunda Sözleşme de herhangi bir hüküm bulunmadığı için bu aleniliğin sağlanma şekli (resmi gazetelerde ya da ilgili kamu otoritesinin bültenlerinde yayınlanma gibi), devletlerin takdir alanında kalmaktadır. Mahkeme de, mevzuatın aleniliğinin iç hukuka uygun olarak sağlanıp sağlanmadığı konusuyla ilgilenmemektedir. Mahkeme, Spacek S.R.O./Çek Cumhuriyeti davasında vergi ve muhasebe ilkelerinin yayınlanma tarzının Çek hukukuna uygun olup olmadığı konusunda karar vermesinin, görev alanına girmediğine karar vermiştir (Yaltı, 2006: 67). Öngörülebilirlik ise mevzuat normunun açık ve anlaşılabilir olmasını ifade etmektedir. Mahkemeye göre bir hukuk normu, vatandaşa, bu norm karşısında kendi davranışlarını ayarlama fırsatı verecek açıklıkta ve kesinlikte olmalıdır. Bu açıklık ve kesinlik oluşturulmadığı sürece normun hukuk normu olarak değerlendirilmesine ve müdahalenin hukuk tarafından öngörüldüğünün kabulüne imkân yoktur. Vatandaş, kendi davranışının ya da devletin davranışının muhtemel sonuçlarını önceden tahmin edebilecek durumda olmalıdır (AİHM nin Öztürk/Türkiye kararı). Bu sonuçların tam bir kesinlikle tahmin edilmesi gerekmemektedir, zaten 9

16 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri tecrübeler bunun olamayacağını göstermiştir. Bir başka ifade ile hukuk tarafından öngörülme şartı, kanunların uygulanmasında bir zorunluluk olan yorumu dışta bırakacak bir kesinliği gerektirmemektedir (Grgiç vd, 2007: 13). Kanunların büyük bir çoğunluğunun şu ya da bu ölçüde belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimler ile ifade edilmiş olması da sonuçların tam bir kesinlikle bilinmesine engeldir. Ancak bu durum, bir hukuk normunun sonuçlarının ya da vatandaşın davranışlarının karşılığının önceden tahmin edilebilir olması gerekliliğini bertaraf etmemektedir. Mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin niteliğine, hukukî belgenin içeriğine, kapsadığı alana, hitap ettiği kişilerin sayı ve statülerine göre değişebilen öngörülebilirlik, belirli bir dereceye kadar gerekmektedir (Grgiç vd, 2007: 13). 5 Mülkiyet hakkına müdahale öngören hukuk normunun keyfi uygulamalara karşı gerekli, önemli ve temel güvenlik önlemlerini de öngörmesi gerekmektedir (AİHM nin Sierpinski/Polonya kararı, Vontas ve Diğerleri/Yunanistan kararı). Bir başka ifade ile mülkiyet hakkına yapılan müdahalelerin hukuk tarafından öngörülmesi yetmemekte, keyfi muamelelere karşı hakkı korumak için gerekli pratik tedbirlerin ve uygun yasal güvencelerin bulunması gerekmektedir (Grgiç vd, 2007: 13). Ayrıca bu düzenlemeler, bir faaliyetin işleyişindeki kusurları ve çeşitli düzeylerde görevliler tarafından yapılan hataları ortaya çıkarmak için gerekli usulleri de getirmelidir. Mahkeme Scollo/İtalya davasında verdiği kararında, devletin dar gelirlilerin barınma problemini çözmek amacıyla, kira konusu taşınmazların tahliyesini durdurmasında Ek 1 No lu Protokol e herhangi bir aykırılık bulunmadığını belirtmekle beraber bu konudaki düzenlemenin özel durumları olan kişilerin (işsiz, engelli gibi) bu durumlarının dikkate alınmasını sağlayacak ve keyfi muameleleri önleyecek herhangi bir güvence öngörmemesini mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Burada karşımıza şu soru çıkacaktır: Esas yönünden yükümlülükler, sadece 5 Mahkeme Zlinsat, Spol. S. R. O./Bulgaristan davasında (Çeviren: Nilgün Tortop, Aktaran: Dinç, 2007: 258) bu konuda şu yorumu yapmıştır: Hukuka uygunluk gereğine gelince; özellikle kullanılan içeriği belirsiz sözcükler üzerine temellendirilmiş müdahale açısından söz konusu yasa kuralları; yetkili savcıların bir suç işlendiğini düşündüklerinde, -bağımsız bir denetim olmaksızın- hangi önlemleri alacaklarını ve hangi koşullar altında dava açmayı tercih edeceklerini önceden görmeyi hemen hemen olanaksız duruma getirmiştir. Bazı yasalar kaçınılmaz biçimde, sözcüklerin anlattığından daha dar ya da geniş anlamlıdır. Sözcüklerdeki belirsizliklerin, kimi zaman yorum ve uygulamada hukuksal sorunlar oluşturduğu da bilinmektedir. Bu nedenlerle, yargısal incelemeden geçme olasılığı bulunmayan savcılık kararlarından dolayı, söz konusu yasa kurallarının kesin anlamının açıklandığı ve yorumlandığı içtihat kararlarından söz edilememektedir. Sonuç olarak, savcılığın sıklıkla uyguladığı bu geniş kapsamlı kurallar; bazı olaylarda gerçek ve tüzel kişiler hakkında ciddi ve amacını aşan sonuçlara yol açacak değerlendirmelere kaynak oluşturmaktadır. Savcılığın görev alanındaki yetkilerini çevreleyen belirsizlik ve anlaşılmazlığın sonucu olarak, söz edilen değerlendirmeye ve bağımsız bir kurumun yapacağı incelemeye ilişkin temel yöntem kuralları gibi, yeterli korumadan yoksunluk nedenlerinin bir araya geldiği zaten yerel Mahkeme tarafından bulgulanmıştır. Bu saptamanın öncülüğünde Mahkeme, demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü kuralına göre, hak sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerin en alt düzeydeki yasal korumadan bile yoksun bırakıldıklarına karar vermiştir. 10

17 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri yeni mevzuat çıkarmayla sınırlı olarak değerlendirilebilir mi? Bir başka ifadeyle devletin pozitif yükümlülükleri, Sözleşme ye aykırı mevzuatın değiştirilmesi ya da yürürlükten kaldırılmasını da kapsar mı? Bu soruya verilecek cevap evet olmalıdır; esas yönünden pozitif yükümlülükler, Sözleşme ye aykırı mevzuatın değiştirilmesini ya da yürürlükten kaldırılmasını da gerektirir. Mahkeme nin Broniowski/Polonya kararında vurguladığı üzere, hukukun üstünlüğünün esası olan, vatandaşların devlete ve bu devlet tarafından yaratılan hukuka olan meşru güvenlerinin devamı zorunluluğu, resmi makamların işlevsiz ve Sözleşme ye aykırı mevzuatı hukuk sisteminden çıkarmalarını ve hukuk dışı uygulamalarını düzeltmelerini gerektirmektedir. Mahkeme tarihli Sierpinski/Polonya kararında devletlerin, mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin ulusal mekanizmalarını, Sözleşme nin usul ve esas yönünden tedbirleriyle uyumlu hale getirmek zorunda olduklarını ifade etmiştir. Çünkü, devletler ancak Sözleşme ye aykırı mevzuatı değiştirdiklerinde veya yürürlükten kaldırdıklarında Sözleşme ile kurulan insan hakları koruma sistemi gerçek işlevini görmüş olur. Aksi takdirde aynı konuda çok sayıda dava açılması söz konusu olabilecektir ki bu durum, AİHM ni üçüncü derece mahkemesi haline getirdiği gibi iş yükünü de artıracaktır. Aslında devletin pozitif yükümlülükleri açısından hukuki çerçeve oluşturma ödevini belirli bir çerçeveyle sınırlı olarak düşünmemek gerekir; devlet, biraz da şizofrenik bir yaklaşımla (Akandji-Kombe, 2008: 15), mülkiyet hakkının ihlali oluşturabilecek konuları önceden düşünmek ve buna göre gereken yasal ve idari tedbirleri almakla yükümlüdür. Fakat hukuki çerçeve oluşturma ödevini, genel olarak idari mekanizmalar ve adli mekanizmalar olmak üzere iki kısımda değerlendirmek mümkündür. İdari mekanizmaların kurulması, mülkiyet hakkının korunması açısından idarenin yapabileceği işlerin (zilyetliğin idari yoldan korunması gibi) önceden düzenlenmesi anlamına gelir. Adli mekanizmaların kurulması ise mülkiyet hakkının korunması için yargı yoluna başvurulmasını sağlar. Ayrıca mülkiyet hakkının etkin bir şekilde korunması, ceza hukuku araçlarının da devreye girmesini gerektirir (Gemalmaz, 2009: 419). Mahkeme tarihli Blumberga/Litvanya kararında, mülkiyet hakkına haksız olarak yapılan müdahalenin aynı zamanda suç teşkil etmesi durumunda, kamu makamlarının bu suçla ilgili olarak etkin bir soruşturma ve kovuşturma mekanizmasının kurulması konusunda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğuna karar vermiştir Usul Yönünden Yükümlülükler Yasal ve idari çerçevenin etkili şekilde uygulanmasına yönelik yükümlülükler ise usul yönünden yükümlülük kategorisine girmektedir. Bu anlamda usul yönünden yükümlülükler, esas yönünden yükümlülüklerin uygulanmasından ibarettir. Usul yönünden pozitif yükümlülükler, Mahkeme tarafından sınıflandırılmamıştır. Zaten bunları tek tek saymak oldukça zordur. Ancak AİHM kararları irdelendiğinde, mülkiyet 11

18 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri hakkının korunmasındaki usul yönünden belli başlı pozitif yükümlülüklerinin şunlar olduğu görülmektedir: Tazminat Ödeme AİHM tarafından keşfedilen ilk pozitif yükümlülük, kamu yararı nedeniyle kamulaştırma veya başka bir yolla mülklerinden yoksun bırakılan kişilere tazminat ödeme yükümlülüğüdür (Akandji-Kombe, 2008: 54). Mahkeme ye göre kişilerin ellerinden alınan mülklerine karşılık olarak mülkün değeriyle orantılı olarak bir tazminat ödenmesi gerekir. Aksi takdirde Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesinin getirdiği korumanın bir anlamı olmaz. Bunun yanı sıra mülkiyet hakkına üçüncü kişiler tarafından yapılan müdahaleler sonucu ortaya çıkan zararın talep ve tazmin edilebilmesi için gerekli yasal çerçevenin oluşturulması da devletlerin pozitif bir yükümlülüğüdür. Mahkeme, tarihli Blumberga/Litvanya kararında, mülkünden barışçıl şekilde yararlanma hakkına üçüncü kişiler tarafından yapılan haksız müdahalelerde bir zararın söz konusu olması durumunda, devletlerin bu zararın talep ve tazmin edilebilmesi için gerekli yasal koşulları sağlama konusunda pozitif yükümlülüklerinin bulunduğuna karar vermiştir Koruma ve Zarar Görmesini Engelleme Devletin en önemli yükümlülüklerinden birisi de mülkün korunması ve zarar görmesinin engellenmesidir. Bu anlamda devlet, mülkün gerek kamu idarelerinin ve gerekse üçüncü kişilerin müdahalesine karşı korunması için gerekli tedbirleri almak ve işlemleri yapmakla yükümlüdür. Örneğin mülkün haksız olarak işgal edilmesi durumunda devlet, bu işgalin sona erdirilmesi için gerekli önlemleri almak zorundadır. Mahkeme, Hazine arazisi üzerinde yapılan gecekondunun, yakınlardaki çöplüğün (Ümraniye çöplüğü) gaz sıkışması nedeniyle patlaması sonucu tahrip olması dolayısıyla açılan Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında devletin, başvurucunun evinin zarar görmesini engellemek için gerekli tedbirleri almamasını, pozitif yükümlülüklerin ihlali olarak değerlendirmiştir. Koruma ve zarar görmesini engelleme konusundaki pozitif yükümlülükler, sadece tedbir almakla sınırlı değildir; devlet, halkı mülkünün karşı karşıya gelebileceği riskler konusunda önceden bilgilendirmekle yükümlüdür. Mahkeme, yukarıda bahsi geçen Öneryıldız ve Diğerleri/Türkiye davasında Ümraniye gecekondu bölgelerinde çöplüğe çok yakın bir mesafede yaşayan insanlara yapmış oldukları tercihler sonucunda girdikleri riskleri değerlendirmelerini sağlayacak bir bilgi verilmemesini mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Devlet, bireyleri, mülklerinin karşı karşıya kalabileceği riskler konusunda önceden bilgilendirmelidir. 12

19 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Mülkün korunması sadece fiziki korunmayı değil, değer olarak korumayı da gerektirir. Mahkeme içtihadına göre malvarlığının özellikle enflasyona karşı korunması, mülkiyet hakkı açısından bir zorunluluktur. Bu noktada Mahkeme nin istikrar kazanmış içtihadının, bir borcun ödenmesindeki olası gecikme sebebiyle idari makamların gecikme faizi ödemeleri gerektiği yönünde olduğunu hatırlatmak gerekir. Mahkemeye göre, kamu idarelerinin borçlarını veya ödemekle yükümlü oldukları tazminatları zamanında ödememeleri, ödenecek tutarın veya tazminatın zarar giderici etkisini azaltacaktır (AİHM nin Angelov/Bulgaristan kararı, Almeida Garrett, Mascarenhas Falcão ve Diğerleri/Portekiz kararı); ayrıca geç ödenen meblağdan uzun süre yararlanılamaması, alacaklının mali durumunda önemli ve kesin bir zarara neden olacaktır (AİHM nin Buffalo S. R. L. en Liquidation/İtalya kararı). Bundan dolayı Ek 1 No lu Protokol ün 1. maddesi devlete, borçlarını veya ödemekle yükümlü oldukları tazminatları zamanında ödememeleri durumunda faiz ödeme yükümlülüğü yüklemektedir (AİHM nin Eko-Elda Avee/Yunanistan kararı, Çeviren: Candan, 2006). Mahkeme, kamulaştırma bedelinin geç ödenmesi durumunda enflasyon karşısında paranın değer kaybetmesi gerekçesiyle Türkiye aleyhine aşılan pek çok davada 6 mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkemeye göre, kamulaştırma bedellerinin ödenmesindeki normal olmayan gecikmeler, özellikle belirli ülkelerde paranın değer kaybetmesi göz önünde tutulduğunda, arsası kamulaştırılan kişiyi belirsizlik içinde bırakarak büyük oranlarda maddi kayıplara yol açmaktadır. Bundan dolayı kamulaştırma bedelinin, kesinleşmesinden çok sonra ödendiği durumlarda enflasyon nedeniyle değer kaybetmesi, AİHM tarafından mülkiyet hakkının ihlali olarak nitelendirilmiştir (Çiçekli vd, 2007: 55) Kullanmayı, Yararlanmayı ve Tasarrufta Bulunmayı Sağlama Devletlerin önemli görevlerinden biri de, malikin mülkünü etkin şekilde kullanmasının ve ondan yararlanmasının, ayrıca malikin mülkü hakkında dilediği şekilde tasarrufta bulunmasının sağlanmasıdır. Aslında bu yetkiler söz konusu olduğunda, devletin mülkiyet hakkı karşısındaki tutumunun negatif olduğu söylenebilir. Ancak günümüz toplumlarında mülkiyet ilişkilerindeki karmaşa, devletin kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkilerinin kullanılabilmesi için zaman zaman pozitif edimlerde bulunmasını gerektirebilmektedir. Bu edimlerin zamanında ve etkin şekilde yerine getirilmemesi ise devletin sorumluluğunu doğurabilmektedir. Örneğin mülke haksız bir müdahale olduğunda devlet hem idari yoldan bu müdahaleyi sonlandırmak, hem de müdahale ile ilgili bir yargı kararı söz konusu olduğunda bunu uygulamakla mükelleftir. 6 Bu davaların hemen tamamına yakını benzer niteliktedir. Bu davalarda Aka/Türkiye ve Akkuş Türkiye davaları ise diğer tüm davalarda atıf yapılan emsal davalardır. 13

20 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri Etkin Bir Yargı Yolu Sağlama Ulusal makamlar, gerek özel hukuk kişileri arasında ve gerekse kişilerle devlet arasında ortaya çıkabilecek mülkiyet uyuşmazlıklarında, tarafların iddialarını ileri sürebileceği tarafsız bir yargılama sağlamakla yükümlüdürler (Poroy, 2006: 1008). AİHM içtihatlarına göre, mülkiyet hakkı ihlallerine yönelik iddiaların dile getirilebileceği yargı mekanizmaları, her durumda açık ve işler olmalıdır. Bu anlamda gerekli usuli güvenceler sunan yargısal prosedürleri uygulamak ve böylece ulusal mahkeme ve kurulların, özel kişiler arasındaki herhangi bir uyuşmazlıkta etkili ve adil bir şekilde karar vermesini sağlama yükümlülüğü, en temel pozitif yükümlülüklerdendir (Akandji-Kombe, 2008: 57). Elbette ki ulusal yargı makamlarının belirli bir malın mülkiyetinin kime ait olduğunu tespit eden kararları, mülkiyet hakkına (otomatikman) aykırılık teşkil etmez. Ancak bunun temel şartı, iç hukuktaki yargılamanın, mülkiyet hakkına müdahale edilen kişiye temel şartları (delillerini sunma, iddialarını dile getirme, tanık vs. dinletme gibi) sağlamış olmasıdır. Ayrıca ulusal yargı makamlarının kararları, açıkça dayanaktan yoksun ve keyfi olmamalıdır. AİHM, İtalyan mahkemeleri tarafından geliştirilen ve kamulaştırmasız el atılan taşınmazın malikinin tazminat hakkını beş yılla sınırlayan inşai kamulaştırma içtihadını mülkiyet hakkının ihlali olarak görmüştür. Bunda temel etken, yargı kararlarının malikin tazminat hakkını geçerli bir hukuki neden olmaksızın kısıtlamasıdır. Yabancı kişilerin Türkiye de taşınmaz edinmesi ile ilgili olarak açılan üç davada da (Apostolidi ve Diğerleri/Türkiye, Fokas/Türkiye, Nacaryan ve Deryan/Türkiye) Mahkeme, Türk yargı mercilerinin karşılıklılık koşulunu yanlış uyguladıklarına ve bu uygulama neticesinde mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Etkin bir yargı yolu oluşturulmasına ilişkin bu yükümlülük kapsamında sadece medeni hukuk uyuşmazlıkları değil, idari yargıya konu olabilecek uyuşmazlıklar da değerlendirilmelidir. Zaten mülkiyet hakkı temel olarak devletin müdahalelerine karşı bir koruma sağladığına göre etkin bir yargı yolu sağlama yükümlülüğünün, idari yargıyı da kapsaması gayet doğaldır. Bu açıdan bakıldığında, imar planları ve imar uygulamaları gibi mülkiyet hakkını yakından ilgilendiren, ancak idari işlem niteliği taşıyan uygulamalara karşı da etkin yargı yolu sağlanmalıdır Soruşturma ve Yargılama Mülkiyet hakkına yapılacak müdahalelere karşı ulusal makamlar etkin bir şekilde soruşturma yapmakla ve gerektiğince ceza davası açmakla yükümlüdürler. Mahkeme tarihli Blumberga/Litvanya kararında mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin, aynı zamanda suç niteliği taşıması halinde, mülkiyet hakkının korunması ile ilgili pozitif yükümlülüklerin, aynı zamanda ceza soruşturması ve 14

21 AİHM İçtihatlarına Göre Mülkiyet Hakkının Korunması Açısından Devletlerin Pozitif Yükümlülükleri gerektiğinde ceza davası açılması konusunda da devlete yükümlülükler yüklediğine karar vermiştir. Bu kapsamda gerek idari soruşturma ve karar mekanizmaları gerekse yargı makamları, mülkiyet hakkının korunması için etkin bir şekilde gayret göstermek durumundadırlar. Ancak Mahkeme, mülkiyet hakkına karşı işlenen suçlar söz konusu olduğunda devlete yüklenebilecek pozitif yükümlülükler ile Sözleşme nin 2. maddesinde korunan yaşam hakkına ya da 3. maddesinde düzenlenen işkence yasağına ilişkin suçlar söz konusu olduğunda devlete yüklenebilecek pozitif yükümlülükler arasında ayrım yapmaktadır (AİHM nin Budayeva ve Diğerleri/Rusya kararı). Mahkeme, devletler tarafından gösterilen tüm çabalara rağmen çözümlenememiş ya da cezalandırılamamış pek çok suç olduğunu dikkate alarak, devletlerin yaşam hakkına ya da işkence yasağına ilişkin suçlar hakkında etkin bir soruşturma yapma yükümlülüğünün, mülkiyet hakkına karşı suçlara ilişkin soruşturma yapma ve ceza davası açmasına ilişkin pozitif yükümlülüğüne nazaran daha kesin olduğunu vurgulamaktadır (AİHM nin Blumberga/Litvanya kararı, Budayeva ve Diğerleri/ Rusya kararı). Bunu tersinden okursak mülkiyet hakkına karşı suçlara ilişkin soruşturma yapma ve ceza davası açmasına ilişkin pozitif yükümlülüklerin, adam öldürme ya da işkence yapma gibi suçlara karşı soruşturma yapma ve ceza davası açma yükümlülüğüne nazaran daha az kesin olduğu sonucuna varırız. Mahkeme, devletlerin suçları soruştururken karşılaşabilecekleri pratik zorluklara ve daha ciddi suçları soruşturmaya öncelik verebilecekleri operasyonel seçeneklere duyarlı olduğunu ifade etmiştir (AİHM nin Blumberga/Litvanya kararı). Bu ifade, şu anlama gelmektedir: Devletler, mülkiyete karşı işlenen suçlara nazaran, daha ciddi suçlara ilişkin soruşturmalara ağırlık verme konusunda geniş bir takdir hakkına sahiptir (AİHM nin Budayeva ve Diğerleri/Rusya kararı). Mahkeme içtihadına göre soruşturma; geniş, ivedi, tarafsız, etkin ve detaylı olmalıdır. Mahkeme, tarihli Blumberga/Litvanya kararında mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülüklerin etkin, uygun ve tarafsız bir soruşturma yürütülmesini gerektirdiğine karar vermiştir. Ancak belirtmek gerekir ki, soruşturma yapılması ve ceza davası açılmasında, Mahkeme, mülke yapılan haksız müdahalelerdeki soruşturma ve kovuşturmanın, Sözleşme nin diğer maddeleri (örneğin yaşam hakkının korunması) kapsamındaki haksız müdahalelerin soruşturulmasına göre daha az titiz olabileceğini ifade etmiştir (AİHM nin Blumberga/Litvanya kararı, Budayeva ve Diğerleri/Rusya kararı). Mahkeme nin, devletlere, mülkiyet hakkına yapılan haksız müdahalelerdeki 15