6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NUN MÜŞTEREK AVARYA İLE İLGİLİ HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1

Transkript

1 6102 SAYILI TÜRK TİCARET KANUNU NUN MÜŞTEREK AVARYA İLE İLGİLİ HÜKÜMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 1 Av. Erol ERTAN 2 Müşterek Avarya, bir deniz ticareti hukuku kurumu olup deniz taşımalarına has bir kavramdır. Müşterek avarya deyiminde yer alan avarya sözcüğünün anlamı zarar olup, hasar ve masrafları da kapsamaktadır. Müşterek sözcüğü ise zararların ilgililer arasında müştereken paylaşılmasını ifade etmektedir. Günümüzde, ne gibi zararların müşterek avarya olarak kabul edileceği ve ilgililer arasında nasıl paylaştırılacağı ulusal hukuk kuralları ile düzenlendiği gibi ayrıca York Anvers Kuralları adı altında milletlerarası kurallar ile de düzenlenmektedir sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu nda ( YTTK ) müşterek avaryaya ( M/A ) ilişkin hükümlere 1272 ilâ 1285 maddeler arasında yer verilmiştir. YTTK m f. 1 de taraflarca başka bir husus kararlaştırılmamış olduğu takdirde, müşterek avarya garamesinin, Milletlerarası Denizcilik Komitesi tarafından hazırlanarak, bu madde hükmüne göre Türkçe ye çevrilip yayımlanmış olan en son tarihli York Anvers Kurallarına tâbi olacağı düzenlenmiştir. İçinde bulunduğumuz zaman itibariyle en son tarihli York Anvers Kuralları, 2004 tarihlidir York Anvers Kuralları ( YAK ) ; - Yorum Kuralı ve Üstün Kural olarak ayrılan Başlangıç Kuralları, - Temel Hükümler olan Harfli Kurallar ( A, B, C, D, E ve F olarak adlandırılmıştır), ve - Numaralı Kurallardan ( I den XXIII e kadar) oluşur. YTTK m lafzından her ne kadar YAK a yapılan atfın M/A paylaştırması yönünden yapıldığı gibi bir anlam çıkmakta ise de, bu atfın YAK ın temel hükümleri ( harfli kurallar) ile M/A nın özel tiplerini (rakamlı kurallar) kapsadığı şeklinde anlaşılması gerektiği ileri sürülmektedir. YTTK m f. 1 de M/A tanımı yapılmıştır. YTTK m te atıf yapılan YAK Kural (A) da da M/A tanımı verilmiştir. YTTK m ile YAK a yapılan atfın YAK ın harfli kurallarını da kapsadığı kabul edilmekle YAK Kural (A) da verilen tanımın esas alınması gerekeceği ifade edilmektedir. 1 Bu çalışma hazırlanırken temel kaynak olarak Çetingil / Kender / Ünan, Müşterek Avarya Hukuku 2004 York Anvers Kuralları Dispeç 2011Tarihli ( Yeni) Türk Ticaret Kanunu Müşterek Avarya ve Sigorta, İstanbul, Mayıs 2011 ve ayrıca Light, York Anvers Kuralları 2004 Müşterek Avarya ( Tarihi Düzenlemeleri ile Karşılaştırmalı Olarak), İstanbul, 2. Bası, Mayıs 2006 eserlerinden faydalanılmıştır. 2 İstanbul Barosu na kayıtlı avukat 1

2 I. Müşterek avarya tanımı A. Müşterek avaryanın YTTK daki tanımı YTTK m f. 1 de müşterek avaryanın tanımı verilmiştir. Buna göre, ortak bir deniz sergüzeştine atılmış olan gemiyi, yükü, diğer eşyayı ve navlunu birlikte tehdit eden bir tehlikeden onları korumak amacıyla ve makul bir hareket tarzı oluşturacak şekilde, bile bile olağanüstü bir fedakârlık yapılması veya olağanüstü bir gidere katlanılması hâlinde müşterek avarya hareketi var sayılır ve bu hareketin doğrudan doğruya sonucu olan zarar ve giderler müşterek avarya olarak kabul edilir. Ayrıca YTTK m f. 3 te müşterek avarya garamesine giren zarar ve giderlerin gemi, yük, navlun ve diğer eşya arasında bu bölüm hükümlerine göre paylaşılacağı belirtilmiştir. B. Müşterek avaryanın 2004 York Anvers Kuralları ndaki tanımı YAK (A) Kural ında bir müşterek avarya hareketi, ancak ve sadece, ortak deniz macerasına katılmış olan malvarlığı unsurlarını bir tehlikeden korumak amacıyla müşterek selamet için makul şekilde ve isteyerek olağanüstü bir fedakârlığın yapılması ya da olağanüstü bir masrafa katlanılması halinde mevcuttur şeklinde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi, müşterek avarya tanımı verilirken YTTK da ortak bir deniz sergüzeştine atılmış olan gemi, yük, diğer eşya ve navlun ifadesi kullanılmışken, YAK da deniz sergüzeştine atılmış varlıklar tabiri kullanılmıştır. YAK (A) Kural ında bahsi geçen malvarlığı kavramının içine gemi, yük, navlun ve diğer eşya gireceği gibi, YAK Kural (B) ile kurtarma olmaksızın, gemi veya gemilerin yüklü olmasalar da diğer gemi veya gemiler tarafından çekilmesi veya itilmesi durumunda da müşterek bir deniz sergüzeştinin var olacağı kabul edilerek, müşterek deniz sergüzeşti kavramı bir gemi veya yükü ile sınırlı olmaktan çıkarılmış ve kavramın kapsamı genişletilmiştir. YTTK m metninde her ne kadar gemiyi, yükü, diğer eşyayı ve navlunu birlikte tehdit eden bir tehlikeden söz edilmişse de, müşterek avaryadan söz edebilmek için her daim bu dört unsuru birden tehdit eden bir tehlikenin mevcut olması zorunlu olmayıp tehlikenin aynı anda sadece gemi ve yükü tehdit etmesi yeterlidir. Bu elemanların yanı sıra, örneğin gemi zaman çarteri sözleşmesiyle tahsis edilmiş durumdaysa zaman çartererine ait yakıt gibi ve/veya gemide mevcut üçüncü şahıslardan kiralanmış ekipman gibi unsurlar, diğer eşya kavramı kapsamında müşterek deniz sergüzeştine atılmış kabul edilecektir. Uygulamada navlun ya peşin ödenir, ya yüklemeyi ve konşimento tanzimini müteakip belirli bir süre sonra ödeneceği ve navlun sözleşmesine derç edilecek lost or not lost klozu ile navlunun her halükârda kazanılmış navlun olacağı kararlaştırılır ya da yük varma limanına ulaştığında ödenir. Eğer navlunun, yükün varma limanına varması şartıyla ödeneceği kararlaştırılmışsa, navlunun yük malikinin dışında bir kişinin (navlun alacaklısının) rizikosunda olduğu kabul edilecek ve bu durumda navlun müşterek avaryaya iştirak edecektir. Dolayısıyla, YTTK m f. 1 de ve YTTK m f. 3 te bahsi geçen navlun kavramını, alacaklısı yönünden rizikoda olan navlun şeklinde anlamak gerekecek ve bu haldeki navlun diğer unsurlarla birlikte müşterek deniz sergüzeştine atılmış olarak kabul edilecektir. 2

3 YAK ın XVII sayılı Kural ının (e) paragrafında mektupların, yolcuların bagajlarının, şahsi eşyalarının ve beraberindeki motorlu araçların müşterek avaryaya iştirak etmeyecekleri belirtilmiştir. Bu düzenleme, bahsi geçen unsurların maliklerinin müşterek avarya garame payı ödeme borcu altında olmayacaklarını ifade etmektedir. Bu nedenle, bu unsurların YTTK m f. 1 de ve YTTK m f. 3 te belirtilen diğer eşya kavramına dahil olmadıklarını kabul etmek gerekir. Ancak bu unsurların malikleri müşterek avarya mahiyetinde bir fedakarlık yapmış veya masrafa katlanmışsa, müşterek avarya garame payı alacaklısı olabileceklerdir. II. Müşterek avaryanın unsurları Yukarıda tanımını verdiğimiz müşterek avaryanın unsurları aşağıdaki gibi açıklanabilir: A. Ortak deniz sergüzeşti Gemi, yük, diğer eşya ve navlun ortak bir deniz macerasına atılmış olmalıdır. Burada bahsi geçen deniz macerası, yükün taşınmak üzere gemiye yüklenmeye başladığı andan boşaltmanın tamamlanması anına kadar devam eden kader birliğini ifade etmektedir. Dolayısıyla yükün yüklenmesi veya boşaltılması tamamlanmadan müşterek avarya gerçekleşirse, paylaşmaya geminin yanı sıra o anda gemide bulunan yük katılır. Zira gemiye yüklenmemiş yük için ortak deniz macerası başlamamış, gemiden boşaltılan yük için ise ortak deniz macerası sona ermiştir. B. Müşterek selamet Müşterek selamet kavramı ile malvarlıklarının fiziki kurtuluşu aranmaktadır. Bu kavram iki unsur taşır; müşterek tehlike ve müşterek menfaat. 1. Gemi, yük, diğer eşya ve navlunu birlikte tehdit eden bir tehlike olmalıdır. Burada bahsi geçen tehlike, gemiyi, yükü, diğer eşyayı ve navlunu ziya veya hasara uğratabilecek önemli bir olaydır. Müşterek tehlikenin, müşterek selamet şartı ile birlikte bulunmasının istisnası YAK Kural X (b) de düzenlenmiş olup yük, yakıt ve kumanyaların elden geçirilmesi veya boşaltılması masrafları, yolculuğun güvenli bir şekilde tamamlanması amacıyla yapılmış olmak şartıyla tehlike unsuru aranmadan müşterek avarya olarak kabul edilmiştir. Tehlikenin deniz tehlikesi olması gerekmez. Örneğin, yangın veya infilak tehlikesi olması yeterlidir. Tehlikenin objektif ( gerçek) olup olmaması meselesinde ölçü, tedbirli bir kaptanın söz konusu olayı bir tehlike olarak kabul edebilmesidir. Tedbirli bir kaptan olayı mevcut ve önemli bir tehlike olarak takdir edebiliyorsa, tehlikenin gerçekleştiği kabul edilecektir. Kaptanın hatalı takdiri sonucunda, aslında tehlike bulunmadığı halde tedbir alınmasından dolayı gemi ve /veya yüke zarar gelmişse, müşterek avarya paylaştırması yapılmaz. Bu zararlar için kaptan, YTTK m f. 1 uyarınca gemi ve eşya ile ilgili herkese karşı, 3

4 donatan, YTTK m f. 1, taşıyan ise YTTK m f. 1 çerçevesinde yükle ilgililere karşı sorumlu bulunmaktadır. Tehlikenin mevcut olması gerekir. Bunun istisnası YAK XI de düzenlenmiştir. Barınma müşterek avaryasında geminin muhtemel bir tehlikeden kurtulmak için bir liman veya yerde barınması yeterli sayılır. Tehlikenin varlıkları tam ziyaa uğratacak şiddette olması gerekmez, ciddi tehdit oluşturması yeterlidir. 2. Bu tehlikeden gemiyi, yükü, diğer eşyayı ve navlunu korumak maksadıyla yani müşterek menfaat uğruna olağanüstü bir fedakârlık yapılacak veya olağanüstü bir gidere katlanılacaktır. Burada olağanüstü kavramıyla ifade edilmek istenilen husus, olağan deniz yolculuğu sırasında yapılması beklenmeyen fedakârlık ile katlanılması beklenmeyen giderdir. Örneğin, sefer yapılacak limanın mevsimsel şartları uyarınca buz kırıcı gerekiyorsa, buna ilişkin gider müşterek avaryadan sayılmayacaktır. C. Fedakârlık hareketi makul olacaktır Yapılan olağanüstü fedakârlık veya katlanılan olağanüstü gider makul olmalıdır. Burada makul kavramıyla ifade edilmek istenilen husus, müşterek avarya hareketinin tehlikeyi önlemede uygun ve elverişli olan hareket olması gereğidir. Örneğin, basit ve ekonomik bir römorkaj hizmetiyle alınabilecek bir önlem yerine fahiş bedelle kurtarma sözleşmesi akdetmek makul bir hareket tarzı olmayacaktır. D. İradi fedakârlık Yapılan olağanüstü fedakârlık veya katlanılan olağanüstü gider bile bile yapılmış olmalıdır. Genel olarak fedakarlık kararını kaptanın vermiş olması gerekmekte ise de günümüzde genel eğilim, alınan önleme kimin tarafından karar verildiğinden ziyade önlemin diğer unsurları üzerinde durulması yönündedir. Burada bile bile kavramıyla anlaşılması gereken husus, fedakârlığın veya masrafın iradi olması, yani bilerek yapılmış olmasıdır. Örneğin bir geminin kazaen karaya oturması halinde, bu oturma bilerek yapılmış olmadığı için müşterek avarya hareketi olarak kabul edilmeyecek ve bu sebeple gemide meydana gelecek hasarlar müşterek avarya mahiyetinde addolunmayacaktır. Ancak tehlikedeki gemi müşterek selâmet uğruna kaptan tarafından bile bile karaya oturtulacak olursa bunun sonucu gemide oluşan hasarlar müşterek avarya kabul edilecektir. E. Faydalı sonuç: Faydalı sonuç müşterek avaryanın unsurundan ziyade sonucudur. Yani gemi ve yükten ve/veya navlun ile diğer eşyadan hiçbir şey kurtarılamamışsa müşterek avarya kuralları uygulanamaz. Eğer alınan önlem fayda sağlamamış ancak başka bir sebeple sonuç elde edilmişse, faydasız kalan önlemin sonucunda meydana gelen zarar veya masraf da müşterek avarya sayılır. Örneğin, karaya oturan yüklü geminin yüzdürülmesi için makineleri zorlanmış 4

5 ve hasar oluşmuş lakin geminin yüzdürülmesi sağlanamamış ve ancak sonradan gelen bir gemi yardımıyla yüzdürülmüş olursa, hem makinedeki zorlama hasarı hem de gelen geminin yardım masrafları müşterek avarya teşkil edecektir. Faydalı sonuç için gemi ve yükünün tamamen kurtarılması şart değildir. Kısmen kurtulma yeterlidir. YAK Kural XVII de malvarlıklarının kural olarak bunların deniz macerasının sona erdiği zamandaki mevcut değerleri üzerinden müşterek avarya paylaşımına iştirak edecekleri belirtilmiştir. Bu kuraldan çıkarılan sonuca göre de, faydalı sonuç, müşterek avaryanın bir unsuru olmamakla birlikte, müşterek avarya garamesine iştirak için bir zorunluluktur. Müşterek avarya tanımıyla ilgili YTTK m f. 1 hükmü hakkında üzerinde durulması gerekli diğer bir husus, müşterek avarya hareketinin sadece doğrudan doğruya sonucu olan zarar ve giderlerin müşterek avarya olarak kabul edileceğidir. Buna göre örneğin, denize bir kısım yükün atılması nedeniyle uğranılan doğrudan zarar müşterek avarya olarak kabul edilebilecekken, bu yükün sonradan deniz dibinden kaldırılması için yapılması gerekebilecek masraf müşterek avarya olarak kabul edilmeyecektir. YTTK m f. 2 de müşterek avaryadan sayılacak bir giderin yapılmaması için göze alınan her fazla giderin de, başka ilgililer bu fazla giderden faydalansalar bile, önlenmiş olan giderin tutarına kadar, müşterek avarya garamesine gireceği belirtilmiştir. Esasen benzer düzenleme, YAK (F) Kural ında da mevcuttur. Buna göre örneğin, barınma limanında tamiri mümkün bir geminin kaptanı, barınma limanında yükün indirilip tamir süresince depo edilmesi masrafı yapmak yerine, zamandan da tasarruf gayesiyle geminin varma limanına cer edilmesine karar verirse, bu cer masrafının, gemi barınma limanında tamir edilseydi müşterek avarya olarak kabul edilecek olan masrafların tutarına kadar olan kısmı müşterek avarya olarak kabul edilecek ve geminin barınma limanında değil de tahliye limanında tamirinin daha az masraflı olması nedeniyle gemi malikinin elde ettiği fayda dikkate alınmayacaktır. III. Müşterek avarya paylaştırması YTTK m f. 1 de taraflarca başka bir husus kararlaştırılmamış olduğu takdirde, müşterek avarya garamesinin, Milletlerarası Denizcilik Komitesi tarafından hazırlanarak, bu madde hükmüne göre Türkçe ye çevrilip yayımlanmış olan en son tarihli York Anvers Kurallarına tâbi olacağı düzenlenmiştir. Milletlerarası Denizcilik Komitesi tarafından hazırlanan bu kuralların en sonuncusu 2004 tarihlidir. YTTK m f. 2 de York Anvers Kuralları nın çevirisinin Hazine Müsteşarlığı Sigortacılık Genel Müdürlüğü ile Denizcilik Müsteşarlığı tarafından kurulacak ihtisas komitesi tarafından hazırlanacağı, çevirinin Resmi Gazete de yayımlanarak ilan edileceği belirtilmiştir. Henüz böyle bir tercüme yapılmamıştır. Bu arada tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı nın kurulmasına karar verilmiş, tarihli (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete de yayınlanarak yürürlüğe giren 655 sayılı 5

6 Kanun Hükmünde Kararname ile 491 sayılı Denizcilik Müsteşarlığının Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname yürürlükten kaldırılmış ve mevzuatta Denizcilik Müsteşarlığı na yapılan atıfların Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı na yapılmış sayılacağı düzenlenmiştir. YTTK m. 1274, müşterek avarya garame paylarının kişisel borçlularını düzenleyen yeni bir hükümdür. YTTK m f. 1 e göre bu borçlular garameye girecek olan; Geminin, müşterek avarya hareketinin meydana geldiği andaki donatanı, Navlunun, boşaltma tarihindeki alıcısı, Diğer eşyanın, boşaltma tarihindeki malikidir. YTTK m f. 1 de yük ve diğer eşya ayrı ayrı belirtilmiş olmasına rağmen YTTK m f. 1 de yük maliki ayrıca zikredilmemiştir. Yük kavramını da diğer eşya kavramı içinde kabul etmek gerekecektir. YTTK m f. 2 de ise garameye girecek eşyanın gönderileninin eşyaya bir müşterek avarya katılma borcunun düştüğünü bilerek, eşyayı teslim alması durumunda şahsen sorumlu olacağı düzenlenmiştir. Bu iki fıkra arasında tutarsızlık olduğu, malikin aynı zamanda gönderilen olduğu bir halde şahsi sorumlu olması için teslim alacağı eşyanın müşterek avarya katılma borcu olduğunu bilmesi gerekip gerekmediği hususunda tartışma yaratacağı yolunda eleştiri getirilmektedir. YTTK m. 1275, garame payı alacaklılarının güvencelerini düzenlemektedir. Buna göre, garame payı alacaklıları: Garame borçlusu gemi üzerinde, gemi alacaklısı hakkına, Garame borçlusu eşya üzerinde Türk Medeni Kanunu ( TMK ) m. 950 ilâ TMK m. 953 uyarınca hapis hakkına, Garame borçlusu navlun üzerinde TMK m. 954 ile TMK m. 961 maddeleri uyarınca alacak rehnine sahiptirler. YTTK m. 1276, geminin YTTK m a göre zararın tespit ve paylaştırılmasının yapılması gereken limandan ayrılabilmesi için yük ilgililerine teminat gösterme zorunluluğunu düzenlemektedir. Maddede açıklık yoksa da, bu teminatın verilmesi halinde müşterek avarya garame alacaklılarının gemi alacaklısı hakkı bu teminat üzerine geçecektir. YTTK m hapis hakkının kullanılmasını düzenlemektedir. Buna göre; Kaptan, garame payları ödenmedikçe veya YTTK m gereğince teminat gösterilmedikçe garameye iştirak edecek eşyayı teslim edemez. Aksi halde kendisi de bu paylardan şahsen mesul olur. Malların teminatsız teslimini donatan emretmişse YTTK m f. 2 ve f. 3 uygulanır. Yani emre uymuş olması kaptanı sorumluluktan kurtarmaz, durumu bilerek kaptana emir veren donatan da sorumlu olur. 6

7 Alacaklıların garameye giren eşya üzerindeki hapis hakkı, YTTK m f. 3 gereğince alacaklılar adına taşıyan tarafından YTTK m hükmüne göre kullanılır. Alacaklılar adına hapis hakkını kullanma yetkisinin taşıyana tanınmış olmasının hangi anlama geldiği açık değildir. Alt taşıma ilişkisinin olduğu bir taşımada, bu yetkinin asıl ( fiili) taşıyana verilmiş olduğunun kabulü gerektiği, o nedenle taşıyan yerine donatan denmiş olmasının daha uygun olacağı söylenmektedir. IV. Dispeç Müşterek avarya sayılan zarar ve masrafların, kurtulan değerler (gemi, yük, navlun, diğer eşya) arasında paylaştırılması işlemine dispeç denilmektedir. Paylaştırmayı yapan kişiye dispeççi, onun hazırladığı rapora da dispeç raporu denilmektedir. Dispeç, YTTK da 1278 ilâ 1284 maddeler arasında düzenlenmiştir. YTTK m de donatanın dispeçi gecikmesizin yaptırmakla yükümlü olduğu, yaptırmazsa diğer ilgililere karşı sorumlu olacağı ve sigortacılar dahil diğer ilgililerden her birinin dispeçin yapılmasını isteme ve yaptırmaya yetkili olacağı, dispeçin yapılması istemi dispeççi tarafından ortada bir müşterek avarya hareketi bulunmadığı gerekçesiyle reddedilecek olursa sigortacı dahil her bir ilgilinin mahkemeye müracaatla dispeçin yapılmasına gerek olup olmadığı hususunda karar verilmesini talep edebileceği belirtilmiştir. YTTK m da dispeçin varma yerinde ve eğer buraya varılamazsa yolculuğun bittiği limanda yapılacağı düzenlenmiştir. YTTK m de dispeççinin ilgililerin oy birliğiyle atanacağı, oy birliği sağlanamazsa dispeççiyi dispeçin yapılacağı yer mahkemesinin atayacağı, ilgililerden her birinin dispeçin yapılması için lüzumlu evrakı dispeççiye vermekle yükümlü olduğu, bu hususta dispeççinin mahkemeden yardım isteyebileceği ve dispeççinin ilgililere giderini ödemek koşuluyla dispeç raporundan örnek vermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. YAK (E) Kuralında iddia sahibi, iddiasının doğruluğunu ortaya koyan olguları kanıtlamakla yükümlüdür. şeklinde genel hukuk ilkesini yansıtmaktadır. Aynı kurala göre M/A talebinde bulunan taraflar deniz sergüzeştinin sona ermesinden itibaren 12 ay içinde zarar ve masrafları dispeççiye yazılı olarak bildireceklerdir. YTTK m de dispeçin onaylanmasını isteme hakkı ve dispeçe itiraz düzenlenmiştir. Buna göre sigortacı dahil ilgililer, YTTK m da gösterilen mahkemeden dispeçin onaylanmasını isteyebilecekleri gibi, dispeçe itiraz da edebilirler. Mahkemeye çağrılan ilgililerden gelmeyenlerin dispeçe onay vermiş sayılacağı belirtilmiştir. İtirazın en geç ilk celsede yapılması gerektiği, ancak haklı sebeplerle bir defalık süre verileceği düzenlenmiştir. YTTK m de dispeçin onaylanması düzenlenmiştir. Buna göre dispeç onaylanabileceği gibi, düzeltilerek de onaylanabilecektir. İtirazın hemen karara bağlanmasının mümkün olmadığı durumda, dispeç raporunun itiraz kapsamı dışında kalan kısmının ayrı bir kararla onaylanacağı belirtilmiştir. Maddede dispeçe yapılan itirazların haklı görülmesi durumunda 7

8 dispeçin iptal edilmesi ya da dispeççiye geri gönderilmesi gibi hususlara yer verilmemiştir. Mahkemenin iptal yetkisinin bulunduğunu kabul gerekir. YTTK m te dispeçin onaylanmasında ve itirazların incelenmesinde basit yargılama usulü hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. YTTK m te ise dispeç raporunun onaylanması hakkındaki kararın, kesinleştikten sonra ilam hükmünde olacağı, itiraza uğramamış dispeç raporunun onaylanmasına ilişkin kararın kesinleşmeden önce de ilam hükmüne sahip olacağı, ancak ilamın, usulüne göre çağrılmamış ilgililer aleyhine hiçbir sonuç doğurmayacağı düzenlenmiştir. Bu maddede bahsi geçen dispeç raporunun onaylanması hakkındaki karar terimi yerine dispeç raporu hakkındaki karar denilmesinin daha doğru olacağı görüşündeyim. Zira, mahkeme dispeç raporu hakkında sadece onaylama kararı değil, düzelterek onaylama veya iptal kararı da verebilecektir. YAK Kural (D) gereğince fedakarlık veya masrafa neden olan olay, deniz sergüzeştine atılmış taraflardan birinin kusurundan doğmuş olsa dahi M/A paylaşımı yapılacaktır. Ancak bu kural, kusurlu tarafa karşı ileri sürülebilecek talep ve savunma haklarını veyahut kusurlu tarafın talep veya savunma haklarını etkilemeyecektir. Yani kusur, M/A hesaplaması yapılırken değil, daha sonra bu hesaplama temelinde gerçekleştirilecek olan icra safhasında rol oynayacaktır. M/A olayına kusuru ile sebebiyet veren üçüncü bir kişi ise bu kusur M/A alacağını etkilemez. Ancak zarar gören ilgili, kusurlu üçüncü kişiden tazminat elde etmişse bu takdirde onun M/A alacağı ortadan kalkar. YAK Kural (G) gereğince, M/A paylaştırması gerek zararlar gerek paylaştırmaya katılım bakımından, yolculuğun son bulduğu yer ve zamandaki değerler esas alınarak yapılacaktır. Bu kural M/A paylaştırmasının yapılacağı yere ilişkin anlaşmaları kapsamaz. Paylaştırmaya katılacak yük ve diğer eşya ilgilisine teslim edildiği sıradaki değeriyle, gemi ise boşaltmanın tamamlandığı gündeki değeriyle paylaştırmaya katılacaktır. Alacaklı masa teşkilinde, fedakârlık mahiyetindeki yük zararları boşaltma tarihindeki değer, masraf mahiyetindeki zararlar ise masrafın yapıldığı yer ve zamandaki tutarlar esas alınacaktır. V. Zamanaşımı YTTK m f. 1 de müşterek avarya garame payı alacaklarının bir yılda zamanaşımına uğrayacağı, YTTK m f. 2 de de zamanaşımının, geminin YTTK m da belirtilen yere, yani varma yerine ve eğer buraya varılamazsa yolculuğun bittiği limana, vardığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağı düzenlenmiştir. YTTK m. 6 da ticari hükümler koyan kanunlarda öngörülen zamanaşımı sürelerinin, kanunda aksine düzenleme yoksa, sözleşme ile değiştirilemeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre YTTK m emredici bir hükümdür. Bu nedenle, YAK ın müşterek avaryaya ilişkin taleplerin müşterek avarya dispeçinin tanzim edildiği tarihten itibaren 1 yıl ve her halükarda müşterek deniz sergüzeştinin sona ermesini müteakip 6 yıl içinde dava açılmadığı takdirde sona ereceğini düzenleyen XXIII. maddesinin uygulanması mümkün olmayacaktır. 8

9 Müşterek avarya garame payı alacağına ilişkin 1 yıllık zamanaşımı süresinin, geminin varma yerine ve eğer buraya varılmazsa yolculuğun bittiği limana vardığı tarihten itibaren başlayacağını düzenleyen YTTK m f. 2 hükmünün uygulamada zorluk çıkaracak bir düzenleme olduğu belirtilmektedir. Müşterek avaryada alacak, ancak dispeç raporuyla belirli hale gelir. Henüz dispeç raporu düzenlenip müşterek avarya alacağı belirli hale gelmeden muaccel olmuş bir alacaktan bahsedilemeyeceği için bu alacak hakkında zamanaşımı süresini başlatmanın doğru bir yöntem olmadığı ileri sürülmektedir. Bu konu iki yönden incelenebilir: A- Geminin borçlu olduğu haller YTTK m de düzenlenen zamanaşımı şahsi alacak hakkı ile ilgilidir. YTTK m f. 1 ve aynı mahiyette YTTK m f. 1 b. f de müşterek avarya alacaklılarının gemi üzerinde gemi alacaklısı hakkına sahip olduğu, YTTK m de gemi alacağının, sahibine gemi ve eklentisi üzerinde kanuni rehin hakkı ( K.R.H. ) verdiği düzenlenmiştir. YTTK m f. 2 b. a da K.R.H. nın geminin YTTK m de belirtilen yere varmasından itibaren 6 ay içinde, cebri icra yoluyla sonuçlanacak şekilde ihtiyaten haciz edilmemişse düşeceği, YTTK m f. 2 b. b de geminin iyi niyetli üçüncü şahıs tarafından satın alınıp, alıcının gemiyi sicile tescil ettirmesinden itibaren 60 gün sonunda düşeceği düzenlenmiştir. YTTK m f. 3 de geminin ihtiyaten haczinin mümkün olmadığı zaman aralığının, bu sürelerin hesabında dikkate alınmayacağı düzenlenmiştir. Yine TTK m de müşterek avarya alacağının deniz alacağı olacağı düzenlenmiştir. YTTK m. 1353/1 de ise deniz alacaklarının teminat altına alınabilmesi için geminin sadece ihtiyati haczine karar verilebileceği, YTTK m f.5 de ise vadesi gelmemiş deniz alacaklarında İcra ve İflas Kanunu ( İİK ) m. 257 f. 2 şartları gerçekleştiği takdirde geminin ihtiyaten haczine karar verilebileceği düzenlenmiştir. İİK m. 257 de ihtiyati haciz istenilebilmesi için kural, vadesi gelmiş alacak olmasıdır. İİK m. 257 f. 2 gereğince vadesi gelmemiş alacak için ihtiyati haciz isteme şartları, borçlunun muayyen yerleşim yerinin olmaması veya borçlu taahhütlerinden kurtulmak için mallarını gizliyor, kaçırıyor veya kendisi kaçıyorsa şeklinde düzenlenmiştir. İİK m. 257 f. 2 deki şart ( borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya taahhütlerinden kurtulmaya çalışıyor olması) gerçekleşmezse, müşterek avarya alacağı muaccel hale gelene kadar gemi üzerine ihtiyati haciz istenemeyecek ve YTTK m f. 3 gereğince M/A alacağını güvenceye alan gemi alacaklısı hakkı bakımından hak düşürücü süre işlemeyecektir. Buna karşılık YTTK m de düzenlenen kişisel talep haklarına ait zamanaşımı işleyecek ve belki de ayni talep hakkına ait süre işlemeye başlamadan sona erebilecektir. Bunun makul bir sonuç olmadığı ileri sürülmektedir. Bu sakıncanın ortadan kaldırılabilmesi için, M/A alacağının zarara katlanıldığı anda muaccel olduğunun kabul edilmesinin de mümkün olamayacağı, bu nedenle en uygun çözümün, muacceliyetin M/A dispeçinin tamamlanması ile gerçekleşeceğini fakat muaccel olmayan 9

10 M/A alacağı için de ihtiyati haciz istenilebileceğini açıkça öngörmek gerektiği ileri sürülmektedir. Bir başka görüş, dispeç henüz yapılmadan da ihtiyati haciz istenilebileceği, bu olasılıkta mahkemenin YTTK m deki tanıma uygun bir müşterek avarya hareketi olduğu sonucuna varırsa YTTK m hükmünü ( geminin ayrılabilmek için teminat verme yükümlülüğünü) dikkate alarak tam değer üzerinden ihtiyati hazce karar verebileceğini, belirtmektedir. Karşı görüşte olanlar, İİK m. 257 hükmü karşısında bunun mümkün olamayacağını, ihtiyati haciz kararı verebilmek için ya alacağın vadesinin gelmiş olması şartının aranacağını, vadesi gelmemiş alacak için ise borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması veya borçlunun taahhütlerinden kurtuluyor olmaya çalıştığının sabit olması gerektiğini söylemektedirler. B- Yükün borçlu olduğu haller Zamanaşımının başlangıcı hakkındaki YTTK m f. 2 hükmünün hatalı olduğu yönündeki görüşler yükün borçlu olduğu haller için de ileri sürülmüştür. Bu borçların da muacceliyeti dispeç raporu düzenlenmesi halinde söz konusu olacaktır. Yüke düşen M/A katılma payını güvenceye alan hapis hakkının ( YTTK m. 1275) korunması için öngörülmüş bir süre yoktur. Ancak, alacaklının yüke zilyet olma durumu sona erince yük üzerindeki hapis hakkı da son bulacaktır. Yük üzerindeki hapis hakkı devam ettiği ahvalde taşınır rehni niteliğindeki hapis hakkı ile temin edilen kişisel talep hakkı YTTK m e göre zamanaşımına uğradığında alacağın bir taşınır rehniyle güvenceye bağlanmış olması, bu alacak için zamanaşımının işlemesine engel olmaz, bununla birlikte alacaklının, hakkını rehinden alma yetkisi devam eder şeklindeki 6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu ( YBK ) m. 159 gereğince hapis hakkı ortadan kalkmayacağından, alacaklı rehin hakkına dayanarak alacağını elde edebilecektir. Yük teminat karşılığı ilgilisine teslim edilmiş olursa ( YTTK m f. 1), rehin hakkı ( hapis hakkı) teminat üzerinde geçmiş olacaktır. Hapis hakkının devam ettiği durumda, mevzuatta yük üzerindeki hapis hakkına ilişkin bir hak düşürücü süre veya zamanaşımı öngörülmediğinden M/A teminatı elde edildikten sonra bir yıllık süre geçirilmiş ve YTTK m de düzenlenen şahsi alacak zamanaşımına uğrasa dahi alacaklı YBK m. 159 gereğince alacağını teminattan alabilecektir. VI. YAK hakkında genel bilgiler 2004 York Anvers Kuralları, Milletlerarası Denizcilik Komitesi (CMI) tarafından 4 Haziran 2004 günü kabul edilmiştir. Milletlerarası Deniz Sigortacıları Birliği (IUMI), 1994 York Anvers Kuralları ndan hoşnut olmadığını bildirmiş, 1998 yılında Berlin de yapılan konferansında bu hususta bir çalışma sunmuş ve Milletlerarası Denizcilik Komitesi ne resmi başvuruda bulunmuştur. Amaç, müşterek avarya olarak kabul edilecek unsurların sayısının azaltılmasıdır. Milletlerarası Denizcilik Komitesi nin 2000, 2001, 2003 yıllarında yapılan konferanslarındaki tartışmaların neticesinde 2004 York Anvers Kuralları nın ana esasları şu şekilde kabul edilmiştir: 10

11 A- YAK Kural VI: Kurtarma ücret ve masrafları müşterek avaryadan sayılmayacaktır. Fakat, taraflardan biri diğerine düşen kurtarma ücret veya masrafını ödediyse, yapılan bu ödeme müşterek avarya dispeçinde ödeyen taraf lehine alacak olarak hesap edilecektir. Bu düzenleme, kurtarmada eşyası kurtarılan taraflardan her birinin kendi eşyasının kurtarılmasına ilişkin ücret ve masrafı ödeyeceğini belirten 1989 Milletlerarası Kurtarma Sözleşmesi m. 13 f. 2 ye uygundur. LOF 2011 de önemli uyarılar başlığı altındaki 1. maddede müşterek avarya için teminat verilmiş olmasının, kurtarılan eşyaların sahiplerini kurtarıcıya kurtarma için ayrıca teminat verme borcundan kurtarmayacağı belirtilmiştir. Nitekim, YTTK m f. 1 de kurtarma ücretinin borçlularının, kurtarılan aracın ve diğer eşyanın kurtarma faaliyetinin tamamlandığı andaki malikleri olduğu düzenlenmiş olup; YTTK m f. 2 de ise kurtarma ücretinin, kurtarılan aracın maliki ve diğer eşyanın malikleri arasında kurtarılan değerler oranında paylaşılacağı ve kurtarma ücretinin borçluları arasında teselsül olmadığı belirtilmiştir. Ancak ülkemizde Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü nün kullandığı Kurtarma Yardım Sözleşmesi nin (TOF) 5. maddesinde kurtarılan tüm değerlere karşılık tek bir teminat mektubu verilebileceği gibi, kurtarıcının yazılı muvafakati ile gemi, yük, navlun ve bunker için ayrı ayrı teminat verilebileceği, fakat bu unsurlar için ayrı ayrı teminat verilse dahi kurtarıcının donatan aleyhine yasal yollara başvurabileceği belirtilmiş, 6. maddesinde ise kurtarılan veya yardım gören gemi donatanının, yük ilgililerinin ödemekle mükellef olduğu tüm mali yükümlülüklerden dolayı kurtarıcıya karşı yük ilgilileriyle birlikte müşterek ve müteselsil borçlu sıfatıyla alacağın tamamından sorumlu olduğu yazılıdır. Kıyı Emniyeti nin Kurtarma Sözleşmesi nin güncel hukuka uyarlanmaması durumunda, Kıyı Emniyeti tarafından yapılan kurtarmalarda, kurtarılan değerlerin malikleri kurtarıcıya ayrı ayrı teminat verse dahi, TOF gereğince tüm borçtan sorumlu tutulabilecek olan donatan müşterek avarya ilan etmek ve dispeççi atamak yoluna gitmek ve ilgililerden M/A garantisi istemek durumunda kalabilecektir. Bu durum, gerek kurtarılan değerlerin malikleri ve gerekse sigortacıları açısından ekonomik olmayacaktır. B- YAK Kural XI ile; Gemi tamir amacıyla bir barınma limanına ya da barınma yerine gidecek olursa, tamir süresince harcanan kumanya ve yakıt yanında kaptan, zabit ve gemi adamlarının ücretlerinin de müşterek avarya giderlerinden sayılacağına ilişkin kural değiştirilmiş, tamir süresince harcanan kumanya ve yakıt müşterek avaryadan sayılırken, kaptan, zabit ve gemi adamlarının ücretleri müşterek avaryadan sayılmamıştır. C- YAK Kural XXI: 1974 ve 1994 YAK Kural XXI de müşterek avarya masraf ve fedakarlıkları için %7 olarak gösterilmiş faiz oranının, bundan böyle Milletlerarası Denizcilik Komitesi tarafından her yıl için ayrı ayrı belirleneceği düzenlenmiştir. 01 Ocak 31 Aralık 2012 için faiz oranı %3 olarak belirlenmiştir. 11