Doç. Dr. Nuray EKŞİ. MÜ Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

Transkript

1 I Doç. Dr. Nuray EKŞİ MÜ Hukuk Fakültesi Devletler Özel Hukuku Anabilim Dalı Başkanı

2 II Yay n No : 1429 Hukuk Dizisi : Bas - Ocak STANBUL ISBN say l ve 2936 say l Fikir ve Sanat Eserleri Yasalar ve Türk Ticaret Yasas gere ince; fotokopi, tarama, yazma vs. herhangi bir yöntemle bir kitab ço altarak sat n alan, satan veya bir kitaptan yazar n yaz l izni olmadan al nt yapan kifli ve kurumlar; Her bir kopya için 2 y ldan 6 y la kadar hapis cezas (para cezas na çevrilmeksizin), 10 milyar TL den 150 milyar TL ye kadar mahkemenin karar verece i para cezas, meslekten men ve kopyalama ve bas m cihazlar na el konulmas, cezalar ile cezaland r l rlar. Copyright Bu kitab n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye aittir. Her hakk sakl d r. Yasaya göre kapakta orijinal parlak hologram bulunmas zorunludur, bulunmayan kitaplar sahtedir. Dizgi Bask - Cilt Kapak Tasar m : Beta Bas m A.fi. : Beta Bas m A.fi. Vize/KIRKLAREL : Berrin Do rul Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.fi. Himaye-i Etfal Sokak Talas Han No Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) Fax: (0-212) betakitap@betakitap.com

3 III ÖNSÖZ Avrupa Birliğinde milletlerarası özel hukuk alanında ortak kuralların oluşturulmasına ilişkin çalışmaların geçmişi AET nin kurulmasından kısa bir süre sonrasına kadar uzanmaktadır yılında imzalanan Brüksel Konvansiyonu ile atılan adımlar daha sonra da devam ettirilmiş ve kanunlar ihtilâfı alanındaki ilk düzenleme olan 1980 Roma Konvansiyonu hazırlanmıştır yılından itibaren konvansiyon şeklinde düzenleme yapma uygulamasına son verilmiş ve milletlerarası özel hukuk alanındaki çalışmalar Avrupa Birliği kurumları tarafından tüzük şeklinde sürdürülmüştür. Tüzükler, hukukî ve ticarî konularda işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla yapılmıştır yılından sonra, ödemeden acze ilişkin tüzük, tebligat tüzüğü, delil teminine ilişkin tüzük, evliliğe ve eşlerin ortak çocuklarının velayetine ilişkin konularda milletlerarası yetki ve tanıma tenfize ilişkin tüzük yapılmış; 1968 Brüksel Konvansiyonu 22 Aralık 2000 tarihinde tüzüğe dönüştürülmüştür. Bunların yanı sıra, belirli konulara ilişkin ortak maddî hukuk kuralları getiren bazı yönerge ve tüzüklerde düzenledikleri konularla ilgili kanunlar ihtilâfı kurallarına da yer verilmiştir. O

4 IV halde, Avrupa Birliğinde milletlerarası özel hukukun temelini tüzüklerin oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerine ilişkin kanunlar ihtilâfı kuralları içeren 1980 Roma Konvansiyonu ise, Brüksel Konvansiyonunun tüzüğe dönüştürülmesinden sonra Avrupa Birliğinde milletlerarası özel hukukun antlaşma niteliğindeki tek kaynağını oluşturmaktadır. Avrupa Birliğinde, milletlerarası özel hukuk alanında yürürlüğe giren veya çalışmaları süren düzenlemeler önemli bir hacme ulaşmıştır. Türkiye nin Avrupa Birliğine tam üye olmak için uzun zamandan beri yaptığı girişimlerin olumlu sonuç vermesi halinde, Avrupa Birliği tarafından milletlerarası özel hukuk alanında hazırlanan tüzükler Türkiye açısından da, herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmaksızın bağlayıcılık kazanacaktır. Türkiye nin söz konusu tüzükleri ulusal hukukuna aktarmasına veya bunları onaylamasına gerek kalmayacaktır. Avrupa Birliğinde milletlerarası özel hukuk alanında yapılan düzenlemeler, sadece Türkiye nin tam üyeliği halinde mevzuatın uyumu bakımından değil, üyelik gerçekleşmese bile, Türk hukukunda yapılacak yeni çalışmalara ışık tutmaları ve bu alandaki güncel gelişmeleri yansıtmaları sebebiyle de önem taşımaktadırlar. Milletlerarası özel hukuk alanında çalışmaya başladığımız andan itibaren konuyla ilgili Avrupa Birliği düzenlemelerini de

5 V takip etmeye çalıştık. Bu alandaki ilk çalışmamızı Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında 1980 Roma Konvansiyonu konulu yüksek lisans tezimiz oluşturmaktadır. Tezin hazırlandığı dönemde konuyla ilgili Türkçe eserler bir iki sayfadan fazla değildi. Dönemin şartları içinde büyük zorluklarla yabancı kaynaklara ulaşılarak hazırlanan tez, Prof. Dr. Atâ Sakmar, Prof. Dr. Aslan Gündüz ve Prof. Dr. Cevdet Yavuz dan oluşan jüri tarafından oybirliği ile başarılı bulunmuştur. Avrupa Birliğinde, milletlerarası özel hukuk alanındaki bir düzenlemeyi ele alıp inceleyen ilk çalışma olması ve Türk hukukuna yaptığı katkılar sebebiyle tezin yayınlanması önerilmişti. Ancak diğer akademik ve bilimsel çalışmaların yoğunluğu; Avrupa Birliğinde yaşanan kurumsal değişmeler ve genişleme süreci ile Roma Konvansiyonunu tadil etme veya tüzüğe dönüştürme eğilimleri tezin yayına hazırlanmasını geciktirmiştir yılında yüksek lisans tezi olarak sunduğumuz bu çalışma, TÜBA dan alınan bir aylık burs ile Hamburg da bulunan Max Plank Enstitüsünde (Institut für Internationales Recht und Rechtsvergleichung) yeniden gözden geçirilmiş; kaynaklar güncelleştirilmiş; AET den AB ye geçiş sürecinde yapılan kurumsal ve yasal değişiklikler işlenmiştir. Burs vererek çalışmama yaptıkları katkılardan dolayı TÜBA nın değerli men-

6 VI suplarına; bütün imkânlardan yararlanmamı sağlayan ve hiç bir yardımı esirgemeyen Max Plank Enstitüsü çalışanlarına ve özellikle Prof. Dr. Holgar Knudsen a şükranlarımı sunarım. Ayrıca, kitabın kısa bir sürede basılmasında her türlü kolaylığı sağlayan Beta yayınevinin değerli yöneticisi Sayın Rahmi Arıkan a; kitabın dizgisini sabırla ve titizlikle yerine getiren Sayın Berrin Doğrul a teşekkür ederim Doç. Dr. Nuray EKŞİ

7 VII İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...III KISALTMALAR...XV G İ R İ Ş...1 I. AVRUPA EKONOMİK TOPLULUĞU NDAN AVRUPA BİRLİĞİ NE GEÇİŞ SÜRECİ...1 II. AVRUPA BİRLİĞİNDE HUKUKLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ...7 III. AVRUPA BİRLİĞİNDE MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK ALANINDA YAPILAN DÜZENLEMELER...10 A. Milletlerarası Özel Hukuk Alanında Yapılan Düzenlemelere İlişkin Özellikler Genel Olarak Konuyla İlgili Çalışmaların Başlangıcı ve Hukukî Dayanakları Opt-out Opt-in : Milletlerarası Özel Hukuk Alanındaki Düzenlemelerin Birleşik Krallık, İrlanda ve Danimarka Açısından Uygulanabilirliği...14

8 VIII 3. Milletlerarası Özel Hukuk Alanındaki Düzenlemelerin Subsidiarity ve Proportionality Prensiplerine Uygun Olması Zorunluluğu...17 B. Yapılan Düzenlemeler Evliliğe ve Eşlerin Ortak Çocuklarının Velayetine İlişkin Konularda Milletlerarası Yetki ve Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında Konsey Tüzüğü Hukukî ve Ticarî Konularda Mahkemelerin Milletlerarası Yetkisi ve Mahkeme Kararlarının Tanınması Tenfizi Hakkında Konsey Tüzüğü Hukukî ve Ticarî Konularda Delillerin Elde Edilmesinde Üye Devletlerin Mahkemeleri Arasında İşbirliğine İlişkin Konsey Tüzüğü Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayriadlî Belgelerin Avrupa Birliği Üye Devletleri Arasında Tebliği Hakkında Konsey Tüzüğü Uluslararası Aciz Usulüne İlişkin Konsey Tüzüğü Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma Konvansiyonu...34 a. Roma Konvansiyonunun Hazırlık Çalışmaları...34 b. Roma Konvansiyonunun Amacı ve Sistematiği...38 c. Roma Konvansiyonunun Topluluk Mevzuatındaki Yeri...41 IV. ARAŞTIRMANIN KAPSAMI VE PLÂN...50

9 IX BİRİNCİ BÖLÜM KONVANSİYONUN KAPSAMI VE YORUMU I. KONVANSİYONUN KAPSAMI...53 A. Sözleşmeden Doğan Borçlar...53 B. Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşmeler ve Bu Sözleşmelerin Konvansiyona Göre Anlamı Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşmeler...56 a. Kavram...56 b. Yabancılık Unsurunu Tayin Eden Kıstaslar...57 c. Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşmeler Milletlerarası Nitelikli Sözleşmeler Ayırımı Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşmelerin Konvansiyona Göre Anlamı...62 a. Farklı Devletlerin Hukuklarıyla Bağlantılı Sözleşmeler...62 aa. Kavram...62 bb. Farklı Devletlerin Hukuklarıyla Bağlantılı Sözleşme Milletlerarası Nitelikli Sözleşme midir...63 cc. Farklı Devletlerin Hukuklarıyla Bağlantılı Sözleşme Yabancılık Unsuru Taşıyan sözleşme midir...64 dd. Varılan Sonuç...64 b. Farklı Devletlerin Hukuklarıyla Bağlantıyı Tesis Etmede Tarafların Rolü...66 II. KONVANSİYONUN KAPSAMI DIŞINDA KALAN KONULAR...76 III. KONVANSİYONUN YORUMU...80

10 X A. Ortak Yorum Zorunluluğu...80 B. Yorum Konusunda Adalet Divanı nın Yetkisi Roma Antlaşmasındaki Düzenleme Konvansiyondaki Düzenleme...82 İKİNCİ BÖLÜM ESASA UYGULANACAK HUKUKUN TAYİNİ I. THE PROPER LAW OF A CONTRACT DOKTRİNİ...87 A. Esasa Uygulanacak Hukukun Taraflarca Seçilmesi İrade Serbestisi Prensibi...90 a. İrade Serbestisi Prensibinin Anlamı ve Kabul Edilmesindeki Nedenler...90 b. Üye Devletlerde Tarihi Gelişimi...93 c. İrade Serbestisinin Sınırları Bağlama Kuralı Hukuk Seçimine İlişkin Esaslar a. Seçimin Yapılış Şekli b. Hukuk Seçiminin Kapsamı ve Zamanı B. Esasa Uygulanacak Hukukun Sözleşmenin En Yakın İrtibatlı Olduğu Yer Esasına Göre Tayini Bağlama Kuralı Sözleşmenin En Yakın İrtibatlı Olduğu Yer Hukukunun Uygulanması İçin Gerekli Şartlar a. Esasa Uygulanacak Hukuk Taraflarca Seçilmemiş Olmalı...108

11 XI b. Sözleşmenin En Yakın İrtibatlı Olduğu Yer Tayin Edilebilir Olmalı aa. En Yakın İrtibatı Tayin Eden Karineler bb. En Yakın İrtibatı Tayin Eden Karinelerin Uygulanmayacağı Durumlar II. KONVANSİYONUN THE PROPER LAW OF A CONTRACT DOKTRİNİ AÇISINDAN İNCELENMESİ VE BAĞLAMA KURALLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ESASA İLİŞKİN HUKUKUN UYGULAMA ALANI I. GENEL OLARAK Sözleşmenin Yapılması Sözleşmenin Yorumu Sözleşmenin Yerine Getirilmesi Borcun Sona Erme Sebepleri Sözleşmenin İhlâli ve Hükümsüzlüğünün Sonuçları II. ÖZEL KONULAR Sözleşmenin Şekli Geçerliliği İspat Yükü Zamanaşımı III. ESASA İLİŞKİN HUKUKUN UYGULAMA ALANI DIŞINDA KALAN KONULAR Sözleşmenin İfa Usulü ve Eksik İfası Ehliyetsizlik İddiası...139

12 XII DÖRDÜNCÜ BÖLÜM ESASA İLİŞKİN HUKUKUN UYGULANMASINI ENGELLEYEN DURUMLAR I. KAMU DÜZENİ Kavram Kamu Düzeninin Fonksiyonları a. Olumsuz Fonksiyonu b. Olumlu Fonksiyonu II. DOĞRUDAN UYGULANAN KURALLAR (MÜDAHALECİ NORMLAR) Kavram Konvansiyonun Doğrudan Uygulanan Kurallar (Müdahaleci Normlar) ile İlgili Düzenlemesi a. Genel Olarak b. Sözleşmenin En Yakın İrtibatlı Olduğu Yer Hukukunun Doğrudan Uygulanan Kuralları c. Lex Fori nin Doğrudan Uygulanan Kuralları Konvansiyonun Doğrudan Uygulanan Kurallarla İlgili Düzenlemesinin Değerlendirilmesi III. ÇEKİNCE Tanımı Çekince Konulabilecek Hükümler S O N U Ç EKLER...185

13 XIII EK. 1 EK. 2 EK. 3 Original Version of the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations Opened for Signature in Rome 19 June Consolidated Version of the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations Sözleşmeden Doğan Borçlara Uygulanacak Hukuk Hakkında Konvansiyon YARARLANILAN KAYNAKLAR...261

14 XIV

15 XV KISALTMALAR AB AKÇT AET AHFD ASBFD AT BATIDER BGH Bkz. BYIL : Avrupa Birli i : Avrupa Kömür ve Çelik Toplulu u : Avrupa Ekonomik Toplulu u : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi : Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi : Avrupa Topluluklar : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi : Bundesgerichtshof : Bak n z C. : Cilt CMLR dn. EC Bull. : British Yearbook of International Law : Common Market Law Review : Dipnot : Bulletin of the European Communities

16 XVI EC Ed. Edt. EEC EFTA EU EURATOM EVÜ : European Community : Edition : Editör(ler) f. : F kra FORUM Internationale HLR http ICLQ IGC ILM HFM KV IPRax JBL : European Economic Community : European Free Trade Association : European Union : European Atomic Energy Community : Das Europäische Vertragsübereinkommen : Forum Internationale on Commercial Law and Arbitration : Harvard Law Review : hyper text markup language : International and Comparative Law Quarterly : Intergovernmental Conference : International Legal Materials : stanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuas : ktisadî Kalk nma Vakf L. : Legislation md. : Praxis des Internationalen Privat und Verfahrensrechts : Journal of Business Law : Madde

17 XVII MHAD MHB MÖHUK N. : Number OJ RabelsZ RG s. : Sayfa S. : Say TCMB UNIDROIT vb. vd. Vol. www : Mukayeseli Hukuk Araflt rmalar Dergisi : Milletleraras Hukuk ve Milletleraras Özel Hukuk Bülteni : Milletleraras Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakk nda Kanun : Official Journal of the European Union* : Zeitschrift für auslaendisches und internationales privatrecht : Resmî Gazete : Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankas : Institut International pour L unification du Droit Privé : ve benzeri : ve devam : Volume : World Wide Web * Nis Antlaflmas n n 38. paragraf ile, Amsterdam Antlaflmas n n 254. maddesinin (1) ve (2). bentlerinde yer alan Avrupa Topluluklar Resmî Gazetesi (Official Journal of the European Communities) ifadesi, Avrupa Birli i Resmî Gazetesi (Official Journal of the European Union) olarak de ifltirilmifltir.