ULUSLARARASI EŞYALARIN SATIŞI SÖZLEŞMELERtNE ilişkin 1980 TARIHLI VİYANA ANDMASININ LAŞ 25. MADDESINE GÖRE SÖZLEŞMELERIN ASLİ IHLALLERI

Transkript

1 ULUSLARARASI EŞYALARIN SATIŞI SÖZLEŞMELERtNE ilişkin 1980 TARIHLI VİYANA ANDMASININ LAŞ 25. MADDESINE GÖRE SÖZLEŞMELERIN ASLİ IHLALLERI Av. Gülgün ANIK (9 1 GİRİŞ 1964 yılinda ülkeler arasında e şyaların satışına ilişkin sorunların giderilmesi amac ıyla Uluslararas ı E şyaların Sat ışına: İlişkin Tek Hukuk (Uniform Law on the İnternational Sale of Goods "ULIS") ve Uluslararas ı E şyalann Sat ışı İçin Sözle şmelerin Yap ı- lışı Hakkmda Tek Hukuk (Uniform. Law on the Formation of Contracts for the İnternational Sale of Goods UtF") Andla şmaları imzalandı. Bu andlaşmalar Ağustos 1972'de yürürlüğe girebildi, fakat ULİS'i sadece 8 ülke ve ULF'i de sadece 7 ülke onaylad ı- ğından geniş anlamda uygula ıiıa alani bulamad ılar. Değişik hukuk sistemlerine sahip ülkelerce kabul edilebilecek yeni bir andla şmanın ortaya çıkarılmas ı için UNCITRAL (Birle ş- miş Milletler Uluslararas ı Ticaretve Hukuk Komisyonu) bir çalışma grubu oluşturdu. Bu grup uluslararası eşyaların satışı sözleşrneleiine ili şkin bir andla şma (Viyana Andla şması) taslağı haz ırladı. Bu andlaşma 10 Mart - 11 Nisan 1980'de yap ılan konferansta kabul edildi ve 1 Ocak 1988'de yürürlü ğe girdi. Viyana Andlaşmas ı.101 maddeden olu şmakta olup sadece sat ış sözle ş- melerinin kurulu şunu, satıcının ve al ıcınııi yüküriılülüklerini ve haklannı clüzenler (Madde 4). Andla şma dört bölümden olu şmaktadır. (*) tstanbul Barosu Avukatlarinclan. TÜRKİYE BAROLAR B İRUĞİ DERGISI, 1995/4. 485

2 1 Uygulama Alan ı ve Genel Hükümler (1-13. Maddeler) Il Sözleşmenin Kurulu şu ( Maddeler) 111 E şyaların Satışı ( Maddeler) P/ Son Hükümler ( Maddeler) - Andiaşmanın 6. maddesine göre tarahar bu andla şmayı uygulama dışı b ırakabiirler veya 12. madde alt ında anlaşmanın herhangi bir hükınünün etkisini azaltabilir veya değiştirebilirler. Viyana Arıdlaşmasımn 7. maddesi a ıidla şman ın yorumlanmasını düzenlernektedir ve genel kural olan iyiniyet prensibini ortaya koyar. Bu prensip çok.çe şitli yorumlara neden olabilecek belirsiz bir kavram olarak kabul edilse bile mahkemelere esneklik verir ve bu pre ıisibin uygulanmas ı haksız sonuçların doğmas ını engelleyebilir.. Bu makalede, Viya ı a Andlaşmas ının 25. maddesi tarafından ortaya konan.asli ihlal doktrini incelenecektir ve andla şma tarafrndan ortaya konan uluslararası e şyalann satışı sözleşmelerinin asli ihlali (fimdamental breach) ile féri ihlali (non-fundamental breach) arasındaki fark ortaya konmayd çah şılacakt ır. Il ASLİ IHLAL KAVRAMI. İngiliz Hukukunda asli ihlal terimi sözle şmenin hiç yerine getirilmemiş olmas ı (non-performance) sonucuyla yakından ilişkilidin. İkinci 'durumda hiçbir istisna kabul edilemez; birincisinde ise sözle şmeyi ihlal eden asli ihlal sorumluluğundan kendini kurtaramaz. Bir ihlalin ne zaman asli olduğu sonucu iki testle ortaya çıkarılabilir: Birincisi taraflann şarta verdikleri önem-,-ikincisi ise tarafların bu ihlalin sonuçlarına verdikleri önem (Furmston 1991, sf. 539). Bu iki testin uygulanması sözleşmenin kurulmas ına bağlıdır. "Sözle şmenin temline giden ihlal" (a breach which goes to the root of the contract) sözü vard ır ki bu durumda sözle şmeyi ihlal edön kendisini sorumluluktan kurtaran bir muafiyet şartmdan yararlanamaz. ULIS'de asli ihlal kavram ı yeralmakta ve 10. maddesinde şöyle tanımlanmaktad ır: "Bu andla şmanın amaçlan gereğince sözle ş- meyi ihlal eden taraf sözleşmenin kurulmas ı esnasında diğer tarafin yerindeki bir makul şahsıh ihlali ve sonuçlar ıni önceden 486 TCJRKtYE BAROLAR B İRLİĞt DERG İS İ

3 görmesi durumunda sözle şmeyi yapmayacağını biliyor veya bilmesi gerekiyorsa sözle şmenin ihlali asli ihlal ölarak kabul edilecektir. ihlali önceden görebilmeye (foreseeability of the breach) ilişkin olarak madde sözle şmenin kurulmas ı anmı göstermektedir. Aynca bu tanım makul şahıs (reasonable person) kavram ını ortaya koymaktad ır. - Asli ihlal ile féri ihlal aras ındaki fark Viyana Andlaşmasında da uygulanmaktad ır, fakat ULIS'é nazaran daha genel bir anlamda tanımlanm ıştır (Schmitthoff, 1990, sf. 253). Viyana Andlaşmasının 25. maddesinde asli ihlalin yap ılan tanım ına göre: Taraflardan birinin sözle şmeyi ihlal etfnesi diğer tarafı sölğşmeden beklentilerini esasl ı olarak yoksun b ırakacak bir zarara (detriment) neden oluyorsa asli ihlal sayılır, 'meğer ki ihlal eden taraf veya ayn ı koşullarda ayn ı durumdaki makul bir şahıs böyle bir sonucu önceden görmemiş olsun". Madde 25 bir ihlalin asli olması için iki şart koşmaktadır- (i) Ihlal diğer tarafın sözleşmeden haklı olarak beklentilerini esaslı olarak kaldıracak bir zarara neden olmalıdır, (ii) ihlal eden tarafın veya ayn ı koştıllarda ayn ı durumdaki makul bir şahs ın böyle bir sonucu önceden görmesi gerekir. Ingiliz Hukukunda asli ihlal kavram ı Securicor Transport Ltd şirketine kariı Photo Production Ltd şirketi davas ında Lordlar Kamaras ınm karanyla ve 1977 tarihli Haks ız Sözleşni'e Terimleri Kanunu (Unfair Contract Terms Act) ile yerle şmiştir (Schmitthoff, 1981, s 412). Honnold "yanl ış arkadaş' (falsé friend) ifadesini kullanarak asli ihlal kavrarnin ı Viyana Andiaşmasındaki fonksiyonu ve kapam ıyla. İngiliz doktrinindeki asli ihlalden tamamen farklı görmektedir. Aynca Viyana Andla şmasının izahatı olan Bianca Bonnell Aç ıklama'sına göre Viyana Andlaşmas ı tarafından ortaya konan asil ihlal kavram ının geçmişle hiçbir ilgisi olmayıp tamamiyle oruma açık yeni bir hukuki kavramdır (Bianca- Bonneil Commentary, 1987, sf. 210) MADDENİN ANALİZİ Madde 25teki asli ihlal tan ımının ışığı altında "zarar" (detri- TtmKİYE BAROLAR B İRLİĞİ DERG İSİ, 1995/4 487

4 ment),?'önceden görebilme' (foreseeability) ve "ispat yükü" (burden of proof) terimlerinin aç ıklanması gerekmektedir. A)Zarar : Viyana Andla şmas ının 25. maddesi ULIS'den daha genel prensipler ortaya köymaktad ır. Fakat esasl ı zarar (substantial.detriment) kavramı objektif olmamas ı ve belirsiz bir kriterya olmas ı nedeniyle ele ştirilmektedir."zarar" terimi örfi hukuka yabanc ıdır. Resmi raporlara göre zarar terimi daha geni ş anlamıyla yorumlanmal ıdır (Bianca-Bonneli Commentary, 1987, - sf. 211). Bu terirnin amac ı anla şman ın 49(1)(a), 51(2), 64(1)(a), - 72(1), 73(1) ve (2) maddeleri yoluyla kaç ınmayı sağlamak, 46(2) maddesi yoluyla kay ıp riskinin al ıcıya geçmesini önlemektir. Bianca-Bonnell açiklamas ına göre zarar terimi "hasar" (damage) veya buna eşit bir kayba veya iç hukukta bilinen veya bilinmeyen. herhangi benzer uluslararas ı ve ulusal bir terime e şit değildir. Zdrar terimi sözcükanlam ına bakılmaks ızın olaylar ı süzgeçten 'geçirme görevini yerine getirmektedir. Şöyle ki, asli bir yükümlü lüğünihlalinin sözkonusu olup bir hasann meydana gelmedi ği bir durumda örneğin satıcı mallan paketleme veya sigörtalama göre- - vini yerine getirmemesine rağmen mallar sa ğlam bir şekilde ulaşmakta olsa bile eğer alıcı tekrar satış imkan ını veya bir rnüşteriyi kaybedecekse bir zarar vard ır (Bianca-Bonnell Commentary, 1987sf. 212). Madde 25'e göre zarar, tarafın sözle şmeye göre haklı beklentisinden kendisini esasl ı olarak mahrum b ırakan bir - sonuçtur ve bu sonuç ihlali yapan tarafça veya ayin ko şullarda makul bir şahıs tarafından önceden görülebilir olmal ıdır. B) Önceden Görebilme: ULISin 10. maddesi ve Viyana Andlaşmas ının 25. maddesindeki "makul şahıs" standa ı d ını önceden görebilme için şart ko şmaktad ır. Fakat ULIS'in 10. maddesi altında makul şahıs ayn ı durumdaki kişi olup, Viyana Andlaşmas ın ın 25. naddesindeki makul şahıs aynı şartlar alt ında aynı durumdaki şah ıstır. ULIS'in 10. maddesine göre si şzleşmeyi ihlal eden tarafin zaran sözle şmenin kurulmas ı an ında biliyor veya bilmiş olmas ı gerekir, Viyana Andla şmasınrn.25. maddesi meydana gelen zararın önceden görülebilmesine ili şkin bir zaman tanımlamas ı yapmamaktad ır. Viyana Konferans ında baz ı delegeler sözle şmeninyap ıldığı anın ihlal 'eden tarafin zararı önceden görme an ı olarak kabul edilmesini önermi ş olmalarına rağmen bu öneri 488. :- TÜRKİYE BAROLAR B İRLIĞI DERG İSİ,

5 kabul edilmemi ştir; böyle bir s ınırlaman ın yükletilmemesi gerektiğine karar verilmi ştir (Honnold 1991, sf; 183). Feltham'a göre amaçlanan sö'zle şmenin kurulmas ından sonra fakat ihlalden önce zarar önceden görülebiliyorsa ihlalin asli olabilece ğidit (Feitham, 1981, sf. 353). C) Ispat Yükü : Zarann ihlal eden tarafça önceden görülebilir olup olmadığına ilişkin ispat yükiinün hangi tarafta oldu ğu sorusu da yarntlanmal ıdır. Will'e göre ihlal eden taraf ispat yükü altındad ır (Bianca-Bonnell Commentary, 1987, sf. 216). Madde 25'teki "meğer ki' ifadesi, ki andla şman ın tasla ğında yeralmamaktayd ı, ispat yükünün ihlal eden tarafa yüklendi ği anlamını vermektedir. Taslakta bu değişiklikyap ılmam ış olsaydı ispat yükü suçsuz tarafta olacakt ı. Zarar gören taraf bu ihlalin sonucu olarak beklentilerinin karşılanmaması sonucunun doğduğunu ispatlama yükümlülüğündedir (Kritzer, 1991, sf. 205). IV AND LAŞMADA ASL İ tııı a Mdde 25'te yap ılan tanımlamanm yan ında asli ihlal terimi andlaşmanın 46(2), 49(1)(a), 51(2), 64(1)(a), 70, 72 ve 73. maddelerinde yeralmaktad ır. Bu maddelerin incelenmesiyle andla şmanın çözüm yollan sistemati ği içersinde asli ihlal kavram ı anlaşılabilir. Madde 46(2) Madde 46 özel ifa (speöfıc performance) prensibini bir çözüm yolu olarak sunmaktad ır. Paragraf le göre al ıc ı muaccel teslimin yap ılmam ış olması halinde ifayı isteyebilir. E ğer teslimat a ılmış fakat teslim edilen mallar sözle şmeye uygun değilse 46. madde paragraf 2 ve paragraf 3 yoluyla iki de ğişik özel ifa önermektedir. Paragraf 2'ye göre mallar sözle şmeye uygun değilse satıc ı uygunsuzluğun sözleşmenin asli ihlalini olu şturmas ı durumunda ikame mallann teslimini iste'ebilir ve ikame mallann istenmesi 39. maddeye göre gönderilecek birihtarla veya uygun bir zaman içersinde yap ılmalıdır. İkame mallann teslimini isteme hakkı asli - ihlalin varlığı sonucunu doğurur. Alakas ız teslimler yani sözle şmede belirtilenlerden ba şka malların teslimi sözle şmenin asli ihlalini olu4türur. Orne ğin ananas. yerine elma teslim alınmasr asli ihlaldir ve 25. maddenin kritehni karşılamaktadır. Wille göre ananas yerine elma teslimi n ıallann' teslim edilmemesi TÜRKiYE BAROLAR PIRLIĞi DERGiS İ,

6 durumu olmayıp 2. paragraf altındaki sözle şmeye uygun olmama durumunu oluşturmaktadır. Asli ihlal durumunda alıcı 2. ve 3. paragraflarda düzenlenen çözüm yollar ından birini seçme hakkına sahiptir. E ğer asli ihlal yoksa al ıc ının böyle bir seçimlik hakkı olmayıp sadece zararın giderilmesini talep hakk ı vard ır. Madde 49(1)(b) Eğerasli ihlal varsa zarara uğrayan taraf sözle şmeden kaç ınıldığın ı bildfrebilir. Madde 49 alt paragraf.(a) yoluyla bir asli ihlal varsa veya alt paragraf (b) yoluyla alıc ı tarafından çekilen ihtara rağmen verilen ek sürede teslimat ın yap ılmamış olmas ı durumundü ahc ıya kağınma hakkı verir. Al ıcımn sözle şmeden kaç ınmas ı (buyer's avoidance of contract) andla şman ın 49(1)(a) maddesi ile düzenlenmi ştir; buna göre satıcınınsözle ş- me yükümlülüklerinden herhangi birini yerine gtirmemesi sözleşmenin asli ihlalini oluştunıyorsa al ıcı sözle şmeden kaçın ıldığını bildirebilir. Madde 49( l)(b)'e göre teslimat ın hiç yap ılmamas ı veya makul bir sürede yap ılmamas ı durumunda da al ıcı sözle şmeden kaç ınıldığını bildirebiir: Alt paragraf (a) satıcının sözleşme yilkümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesinin sözle ş- menin asli ihlalini oluşturduğu durumu düzenler. Burada 'herhangi" kelimesi sözle şme veyaandlaşma altındaki yükümlülüklere işaret eder. E ğer ihlal asli de ğilse sözle şmeden kaçınma mümkün değildir. Asli ihlal terimi alt paragraf (bde yeralmam ış olmasına rağmen alıcı sözleşmeden kaçımldığını bildirebiir., Bu hüküm altında teslimat asli bir yükümlülük olarak kabul edildiğinden asli bir özellik olu şturmasa bile teslimat ın hiç yapılmam ış olıhas ı sözleşmeden kaçınma yolunu açar. E ğer hiç teslimat yap ılmamış olması asli ihlali oluşturuyorsa alt paragraf (a) uygulanü. Madde 51 Asli ihlal kavram ı madde 51(2) alt ındada düzenlenmiştir. Madde 51'in iki pardgraf ı da miktarda ve kalitede kısmi kusuru düzenler. Birinci paragrafa göre madde 46 ve.50'nin sağ-. ladığı çözüm yollan sadece uygun olmayan veya eksik k ıs ımlara ilişkin teslimat durumlannda uygulanacakt ır. İkinci fıkraya göre ise sözle şmöye uygun ve tam olarak teslihıat ın yap ılmamış olmas ı sözle şmenin asli ihlali anlam ına geliyorsa al ıcı sözleşmeden kaç ı- nıldığın ı bildirebilir. Bu hüküm madde 49(l)(a) da belirtilen k ısmi kusurun asli ihlale neden olduğu ve sadece bu durumda al ıcımn sözle şmeden kaç ınabileceği çözüm yolunu tekrarlamaktad ır. 490 TÜRKİYE BAROLAR BIRLİĞt DERGtSL 1995/4

7 Madde 64(1)(a) Viyana Andla şmas ının hükümlerine göre aksi sözle şme ile kararla ştınimadıkça. sözle şmenin alıcı tarafından tek başına ihlali sözle şmeden kaç ınma hakkı vermez. Andlaşmanın 64. naddesine göre sözle şme.hala yürürlüktedir, meğer ki satıcı sözleşmeden kaçımldığını bildirmiş olsun. Andla şmamn 26. maddesine göre sözleşmeden kaçınıldığını bildirme kar şı tarafa yapılacak bir ihtarla etkili olur. ULIS ise farkl ı bir çözüm yolu plan ipso facto kaçınmayı düzenlemekteydi. ULIS'in 25 ve 26(1) maddelerine göre sözle şmeder kaç ınma otomatik olarak meydana geliyordu; bu çözüm yoluna başvuran tarafın karşı tarafi ihtar etmesi gerekiyordu. Otomatik veya ipso facto kaçınma Viyana Andla şmasının çözüm yollanndan biri olarak düzenlenmemiştir, çünkü sözleşmenin hala yürürlükte mi olduğu yoksa ipso facto kaçıriman ınmı gerçekle ştiğine dair belirsizliğe neden olmaktad ır (Bianca-Bonneil Commentary, 1987, sf. 466). Madde 64(1)(a) veya (b)nin ko şullarının gerçekle şmesi durumunda alıcının sözleşnieyi ihlali nedeniyle satıcı sözleşmeden kaçmdığın ı bildirebilir. Madde 64(1)(aY ya göre ahc ının yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmede temerrüde dü şmesi asli ihlal teşkil ediyorsa. sat ıc ı sözleşnieden kaç ınıldığıüı bildirebilir. Madde 64(1)(b)'ye göre, madde 63(1) alt ında satıcı tarafından verilen eksürede alıcı Ücreti ödeme yeya malları teslim alma yükümlülüğünü yerine getirmezse vya verilen ek sürede de yerine getirmeyeceğini bildirirse satıcı sözleşmeden kaçın ıldığını bildirebilir. Viyana Andla şması altında alcının ihlali sonucu sadece sat ıcı sözleşmeden kaç ın ıldığını bildirirse sözleşmeden kaçmılır. Eğer sözleşmenin asli ihlali sözkonusu ise satıcı sözleşmeden. kaçınıldığını. derhal bildirme hakk ına sahiptir; al ıcıya önceden sözle ş- meden kaçınıldığın ı bildirme iradesini göstermesine gerek yoktur (Bianca-Bonneil Commentary,.1987, sf. 469). Madde 54'e göre al ıcinın ücreti ödeme yükümlülüğü ödemenin yap ılmasını sağlamak için sözle şme ile veya kanünlar ve yönetıfleliklerle öngöri Pen şekillere de uyulmas ını da içerir. Eğer al ın bu tür gseklerğ uyınada gecikirse, 63. maddenin 1. fikras ın ın ışığı altında satıcı al ıcının yükümlülüklerini yerine getirmesi için ek bir süre tayin edebilir. E ğer bu tayin edilen süre al ıcının ödemeyi yapmasından önce sona erer ve al ıcı bu ek sürede yüküm.lülüğü ıiü TÜRKIYE BAROLAR BİRLİĞİ bnımtsi 1995/4-491

8 yerine getirmesi için gerekli haz ırl ıklara başlan ıamış olursa al ıcın ın bü gecikmesi madde 64(1)(b) alt ında bir ihlal olarak kabul edilecek veya 71. madde alt ında taraflardan birinin sözle şme hükümlerini yerine getirmeyeceğini aç ıkça belirtmesi durumunda oluşan ihlal (anticipatory breach of contract) olarak kabul edilecektir. Alıc ının ödeme için gerekli haz ırl ıklan yapmaına.s ı asli ihlal olarak. kabul edilmez (Biahca-Bcinnell Commentary, 1987, sf. 469). Madde 70 Madde 70 riskin geçmesinde sat ıcının ihlalinin etkisini düzenler. Maddeye göre e ğer sat ıcı sözleşmeyi asli olarak ihlal etmişse riskin geçmesini düzenleyen 67, 68 ve 69. maddeler ihlal nedeniyle alıc ının çözüm yollanna zarar vermez. Madde 72 (1) Madde 72 taraflardan birinin sözleşme hükümlerini yerine getirmeyeceğini aç ıkça belirtmesi durumunda gerçekleşen ihlal nedeniyle sözle şmeden kaç ınma imkan ını verir. Asli bir ihlalin meydana geleceğinin açık olmas ı durumunda sözleşmenin yürürlükte kalmaya devam etmesini istenmez. Madde 72 böyle durumlarda sözle şmeden kaç ınrnayı. Sağlar ve birinci fıkrasına göre sözle şmenin yerine getirilme tarihinden önce taraflardan birinin sözle şmeyi asli olarak ihlal edece ği açıksa diğer taraf sözle şmeden kaç ınıldığını bildirebilir. Burada aç ık" kelimsi ihlalin yap ılacağının kesin olduğunu kabul eder. Fıkra, asli karakterde olmas ı için taraflardan birinin sözleşme hükümlerini yerine getirmeyeceğini: açıkça belirtmesi durumunda gerçekle şen ihlali şart k6şar. Sözle şmeden kaçan tarafın sözleşmenin asli olarak ihlal edileceğinden emin olmas ı onun menfaatinedir, yoksh kaçmas ı geçersiz olabilir ve bunun üzerine kendi. yükümlülüğünü yerine getirmemesi ihlale neden olabilir ve zararlardan sorumluluk ğonucunu doğurabilir. Bu nedenle 2. fıkra sözleşmeden kaçınmayı ileri süren tarafa yardımc ı olabilecek ihtar usulünü getirmektedir. Paragraf 2'ye göre ihtara cevabn yükümlülü ğün yerine getirilmesine ilişkin bir teminat ın verilmemesi sözle şmenin asli ihlalinin gerçekle şeceğinin açık olduğu anlamına gelir. Paragraf 2'ye göre ihtar kar şı tarafın yükümlülüğünü yerine getirece ğine dairyeterli güvence sa ğlayacak bir süre tan ıyacak şekilde makul olmalıdır. Fıkra 3'e göre 2.' fıkra ıi ın arad ığı üiakul ihtar şartı diğer tarafm yükümlülüklerini yerine getirmeyece ğin:i bildirmesi durumunda uygulanmz TÜRKİYE BAROLAR R İRLŞĞİ DERGISt. 1995/4,

9 Madde 73 : Nihayet 73. madde de asli ihlale ili şkin hükümler düzenler ve mallann taksitlerle teslimi sözle şmelerinin ihlalini düzenleyen 3 fikradan oluşur. F ıkra le göre mallar ın taksitlerle teslimi sözle şmesinde eğer herhangi bir taksite ili şkin olmak üzere taraflardan birinin yükümlülüklerini yerine getirmemesi bu taksite ili şkin olarak sözle şmenin asli ihlalini olu şturursa diğer taraf bu taksite ilişkin olarak sözle şmeden kaçınıldığını bildirebilir. Bu hüküm alt ında belirli bir taksiti ödememe sözle şmenin asli ihlali olarak kabul edilmektedir ve zarara uğrayan tarafa sözleş- 'meden kaç ınma hakkı tanınmaktadir. 72. maddenin tersine 73. maddede karşı tarafa niiyetlenen kaç ınmayı önceden bildirmeye ilişkin düzenleme yoktur. Paragraf 2 gelecek taksitleri düzenler ve taraflardan birinin bir takside ili şkin yükümlülüklerini yerine getirmemesi gelecek taksitlere ili şkin olarak asli bir ihlalin varlığı sonucuna neden olu şturur; bu yüzden diğer taraf gelecek için sözle şmeden kaç ınıldığını bildirebilir. SONUÇ: Viyana Andlaşması, diinyamn birçok yerinde tan ınmayan fakat andla şmanın çözüm yollan sistematiğinin te ıhel fikrini olu şturan.asli ihlal' kavram ını tanıtmaktadır. Asli ihlal terimi andla şmada kaçınmaya imkan vermek, ikame mallar ın teslimine imkan vermek ve alıcıya kayıp riskinin geçi şini, önlemek için kullan ılmıştır (Bianca-Bonneil Comrnentary, 1987, sf. 211). -j Kavram 25. maddede tan ıtılmakta" ve tan ımlanmaktad ır. Asli ihlal ile féri ihlal aras ındaki ayınm satıcıya veya al ıcı5'a sözleşmeden kaçınıldığını bildirmek için gerekçe oluşturur. Viyana Andiaşmas ına göre ihlal asli ise sözlemeden kaçinmà mümkün- 'dür maddenin ko şullan ihlalin.asli olup olmadığını belirlenede uygulan ıhalıdır, eğer tarafin ihlali karşı tarafı sözle şmeden haklı olarak beklentilerinden kendisini esasl ı derecede mahrum edecek bir zarara neden oluyorsa ihlal aslidir ve ayr ıca ihlal eden taraf ve aynı koşullar altmda ayni durumdaki makul ki şinin böyle bir sonucu önceden görmüş :olmas ı gerekir. 25. maddedeki tan ımda zarar gören tarafın sözleşmeden hakli olarak neyi bekledi ği ve neyin bu beklentiden kendisini esasl ı şekilde mahrum ettiği aç ık - TÜRK" BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI,

10 aeği ıdfr; Tan ım belirsiz ve zarar gören taraf esasl ı şekilde beklentilerinden mahrum b ırakan zarar yoruma aç ıkt ır. Ayrıca 25. maddedeki asli ihlalin tan ım ında baz ı eksiklikler vard ır.- Oncelikle sözle şmeyi ihlal edenin ve makul ki şinin ihlali önceden görme zaman ı belirgin değildir; bu zaman sözle şmenin kurulduğu an mı yoksa sözle şmenin kurulmas ından sonraya ili ş- kin bir zaman m ıdır? İkinci olarak, 25. maddenin anahtar kelimelerinden biri olan "zarar" teriminin tam bir tan ımı yoktur. Andlaşmanın İngilizce metninde "detriment" olarak geçen ve Türkçe'ye "zarar' olarak çevrilebilen bu terim herhangi bir iç hu kuktaki anlam ından farkl ı olarak bu andlaşmada amaçland ığı manas ıyla yorumlanmal ıdır. - Sonuç olarak, asli ihlal kavramımn tan ım ı son derece belirsiz bir dille yeni bir kavramsal. yakla şım alınarak yaz ılmıştır. Pratikte, bir ihlalin sözle şmeye veya andlaşmaya göre asli olup olmadığı açık değilse uluslararas ı satımın tarafları için sözle şme yükümlülüklerinin ihlallerinin sonuçlar ını belirlemek zor olabilir. BİBLİYOGEAFYA 1 Bianca, C.M., M.S. Bonell, 1987, Commenl;ary on the İnternational Sales Law. 2 Feltham, J.D., The United Nations Convention on Contracts for the İnternational Sales of Goods, Journa[ of Business Law, Final Act of the United Nations Conference on Contracts for the İnternğtünakSales of Goods, Furmston, M.P., 1991, Chesim'e, Fifoot and Furmston's Mw of Contract, 20. bas ı, Butterworths, Londra. 5 Honnold, John 0., 1991, Uniform Law for İnternational Sales under the 1980 United Nations Convention, 2. bas ı, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, Boston. 494 TÜRKİYE BAROLAR B İRLIĞI DERG İSİ,

11 6 Kritzer, Albert H., 1989, Practical Guidé to the 'Application of United Nations Convention on Contraets for the İnternational Sale of Goods, Kluwer Law and Taxation Publishers. 7 Ndula, Muna, The Vienna Sales Convention 1980 and the Hague Uniform Laws on İnternatiönal Sale of Goods 1964: A comparative Analysis, İnternational and Conıparative Law Quar teriy, YoL 38, Schnıitthoff, Ciive M.; 1990, Schmittboffş Export Trade, 9. bas ı, Londra, Stevens 8z Sons. 9 Schmitthoff, Ciive M., Ks ım 181, Editorial, Journal of Business Law. TÜRKIYE BAROLAR B İRLİĞİ DERGISI, /