İDARE HUKUKU FİNAL SINAVI CEVAP ANAHTARI

Transkript

1 İDARE HUKUKU FİNAL SINAVI CEVAP ANAHTARI 1) Büyükşehir Belediyesi Kanunu nun 26. maddesinde, büyükşehir belediyelerinin kendilerine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilecekleri hüküm altına alınmıştır. İstanbul Ulaşım A.Ş. de bu hükme binaen kurulmuş bir anonim şirkettir. Sermayesi belediyeye ait olan bir özel hukuk tüzel kişisidir. Belediye iktisadi teşebbüsü (BİT) olarak da anılan bu tür şirketler, kamu kesiminde yer alan özel hukuk tüzel kişisi olma vasfını haizdir. Bu nedenle Türk idari teşkilatı içinde yer almamaktadır. 2) İdarenin başlıca faaliyetleri kamu hizmeti, kolluk, özendirme-destekleme ve regülasyon dur. Kamu hizmeti, idareye kanunla görev olarak verilmiş; toplumun ortak ve genel bir ihtiyacını karşılamaya yönelik faaliyetlerdir. Şehir içinde toplu taşıma faaliyeti hem Büyükşehir Belediyesi Kanunu, hem de Belediye Kanunu ile idareye görev olarak verilmiş ve toplumun ortak ve genel bir ihtiyacını karşılamaya yönelik bir faaliyettir. Dolayısıyla İBB ye ait İstanbul Ulaşım A.Ş. tarafından şehir içinde raylı sistem toplu taşıma faaliyeti kamu hizmeti olarak yürütülmektedir. İdare, kamu hizmetlerini bizzat kendisi yerine getirebileceği gibi özel kişilere gördürmek suretiyle de yerine getirebilir. Kamu hizmetinin görülüş usulleri; emanet, müşterek emanet, imtiyaz, iltizam, ruhsat ve bu usullerden türemiş atipik nitelikteki yöntemlerdir. Burada Büyükşehir Belediyesi, kanunla kendisine görev olarak verilmiş toplu taşıma faaliyetini, Büyükşehir Belediyesi Kanunu madde 26 uyarınca bir sermaye şirketi kurarak gördürmektedir. İstanbul Ulaşım A.Ş., sermayesi belediyeye ait bir şirket olarak, kullandığı araç-gereç ve personeli de belediye tarafından sağlandığı için olaydaki raylı sistem toplu taşıma hizmetinin görülüş usulü, emanet usulü kapsamında değerlendirilecektir. 3) Olayda UKOME tarafından alınan kararlar, aşağıda ayrı ayrı açıklanacağı üzere idarenin kolluk faaliyeti alanına ilişkindir. Kolluk, kamu düzenini sağlama, koruma ve bu düzenin, bozulması halinde eski hale getirilmesi için bireysel/toplumsal davranışların düzenlenmesi ve toplum düzenine aykırı eylemlerin kuvvet kullanılarak önlenmesi amacıyla idare tarafından yürütülen faaliyettir. Kolluk, kendi içinde adli kolluk ve idari kolluk olmak üzere ikiye ayrılır. Adli kolluk; kamu düzenini bozan ve suç sayılan eylemlerin işlenmesi durumunda failleri/suça ilişkin bilgi, belge ve delilleri tespit edip adli makamlara teslim etmeye yönelik faaliyettir. İdari kolluk ise kanunun suç sayılan eylemlerin işlenmesinden önce kamu düzenini tesis etmeye yönelik faaliyettir. İdari kolluk kendi içinde genel idari kolluk ve özel idari kolluk olmak üzere ikiye ayrılır. Genel idari kolluk; ülke düzeyinde, genel olarak kamu düzeninin güvenlik, sağlık ve dirlik/esenlik şeklindeki unsurlarını tesis etmekle görevli kolluktur. Özel idari kolluk ise genel idari kolluk yanında ve daha özel amaçlı konular için özel bir kanuni düzenlemeye dayanılarak yerine getirilen, ayrı bir teşkilata sahip olarak yürütülen kolluk faaliyetidir. UKOME ye, 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu nun 9. maddesi ile Büyükşehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği nin 18. maddeleriyle trafik düzenini ve güvenliğini sağlama şeklinde özel bir yetki verildiği görülmektedir. Aynı zamanda özel bir 1

2 teşkilat yapısı öngörülmüştür. Dolayısıyla olayda trafik düzenini sağlamak amaçlı olarak verilen çevre trafiğinin olumsuz etkilenmemesi için, İstanbul genelindeki alışveriş merkezlerine ait otoparklara gelen müşterilerden ilk üç saate kadar ücret alınmaması kararı kolluk faaliyeti kapsamında alınmış bir karardır. Yine Eminönü ilçesi, Sirkeci Ankara Caddesinde Marmaray Projesi kapsamında yapılan inşaat çalışmaları nedeniyle caddenin bir bölümünün can ve mal güvenliği açısından inşaat çalışması bitene dek trafiğe kapatılması kararı da trafik güvenliğinin, can ve mal güvenliğinin sağlanması adına alınmış karar olup özel idari kolluk faaliyeti kapsamında değerlendirilmelidir. 4) UKOME nin toplu taşıma ücretleri nin belirlenmesine yönelik kararı, idari işlemin maddi tasnifi açısından genel düzenleyici işlem statüsünü haizdir. Genel düzenleyici işlemler ile sürekli, soyut, nesnel ve genel durumlar ihdas edilir. Bunlar hukuk düzenine yeni kural getiren, ya da var olan bir kuralı değiştiren veya kaldıran işlemlerdir. Toplu taşıma ücretlerinin belirlenmesi ile raylı sistemden yararlanan tüm bireyler bakımından, İdare yeni bir irade (değiştirme, kaldırma, düzeltme) ortaya koyana kadar geçerli olacak genel, soyut ve objektif nitelikte bir düzenleme yapılmış olacaktır. Marmaray inşaatı bitene kadar Ankara Caddesinin trafiğe kapatılması hakkındaki karar, iki farklı bakış açısı ile değerlendirilebilir. Şöyle ki, doğrudan caddeye yönelen ve bu caddenin hukuki statüsünü diğer caddelerden farklılaştıran (kapalı olması sonucunu doğuran) ve o caddeyi farklı bir hukuki statü içine alan bir işlem ihdas edildiği kabul edilirse, idarenin bu yöndeki iradesinin birel-koşul işlem niteliğini haiz olacağı açıktır. İkinci ihtimalde ise, ilgili işlemin süreli olması, düzenleyici bir nitelikten ziyade inşaat bitene kadar bahse konu caddeyi kullanan herkesi etkileyecek, yani genele yönelik sonuçları olması bakımından da genel karar olma ihtimali değerlendirilecektir. (Her iki ihtimal de puanlama da dikkate alınmıştır.) 5) Tüketiciyi Koruma Derneği tarafından, raylı toplu taşıma faaliyetinden, sosyal devlet ilkesi gereğince ücret alınmaması gerektiği iddia edilmektedir. İdarenin, toplumun ortak ve genel bir ihtiyacını bizzat kendi araç gereçleri ya da yine idarenin gözetimi altında özel kişi eliyle yürütmesi olarak tanımlanan kamu hizmetinin genel ilkeleri süreklilik, eşitlik ve uyarlamadır. Meccanilik, yani kamu hizmetinin bedelsiz olması ilkesi de doktrinde genel ilkeler arasında gösterilmektedir. Yargı kararlarında vurgulandığı üzere, kamu hizmeti kavramında yaşanan dönüşüm, günümüzde yararlananlardan ödeme güçleri oranında bir ücret alınması sonucunu beraberinde getirmektedir. Bu ücretin niteliğine yönelik farklı görüşler bulunmaktadır. Şöyle ki, idare tarafından belirlenen bedel, iktisadi şartlara göre oluşan ve hizmetin konusu tesislerin bakım ve idamesini, yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen bir fiyattır. Son yıllarda yapılan bazı kanun değişiklikleri, idarenin maliyet + kâr alabileceğine imkân tanır nitelikte olsa da, idarenin yalnızca kâr amacına yönelik olarak kamu hizmetinden bedel alabileceği anlayışı kabul edilmemektedir. Derneğin iddiası bakımından, kamu hizmetinin meccani olması ilkesinin günümüzdeki görünümü, bedelsiz olma iddiasını çürütmektedir. İdare Mahkemesi ise, enflasyon oranının üzerinde artış yapılamayacağı gerekçesi ile ilgili kararı iptal etmiştir. Yukarıda kamu hizmetinin genel ilkeleri bahsinde de geçtiği üzere, idarenin % 33 oranında toplu taşıma ücretlerine zam yapması, tek başına idarenin kâr amacı güttüğünü göstermez. Eğer kanunda aksine bir düzenleme yoksa idare, kamu hizmetinin en iyi şekilde 2

3 sunulmasına yönelik olarak enflasyon oranının üzerinde de olsa bir bedel belirleyebilir. Yeter ki, bu bedel yalnızca kâr amacı taşımasın. Sonuç olarak, idare tarafından belirlenen ücretler, kanunda enflasyon oranı üzerinde zam yapılamaz şeklinde bir düzenleme olmadığı sürece ve idarenin yalnızca kâr amacı güttüğüne dair veriler yoksa mahkemenin karar gerekçesinin isabetsiz olduğu iddia edilebilecektir. 6) a- Taksiciler Esnaf Odası nın iddiası, Büyükşehir Şehir Belediyeleri Koordinasyon Merkezleri Yönetmeliği 17. maddesi kapsamında değerlendirilmelidir. Buna göre ulaşım sektörü ile ilgili kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ihtisas meslek odalarından biri olarak değerlendirilen taksiciler esnaf odasının toplantıya davet edilmemesi işlemin yetki ve usul unsurlarında sakatlığı yol açar. Şekil açısından esasa etkili bir hukuka aykırılık söz konusudur. UKOME'nin alışveriş merkezlerindeki otoparklardan ilk üç saat için ücret alınmaması yönündeki kararı verilen mevzuat kapsamında özel hukuk kişisinin mülkiyetinde olan otoparklara yönelik düzenleme yetkisi olmadığından konu yönünden yetkisizlik nedeniyle hukuka aykırıdır sayılı Kanunun 18/f sinde ücret tarifesini belirlemek Belediye Meclisine verilmiş bir yetki iken, Yönetmelikle toplu taşıma ücretlerinin belirleme yetkisinin UKOME'ye verilmesi yetki bakımından sorun teşkil etmektedir. Üstelik Yönetmelikteki madde "Kara, deniz, göl, nehir, kanal ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirleme" yetkisi vermektedir. "Otopark ücretleri"ni belirleme yetkisi bu kapsamda değerlendirilemez. Sebep bakımından ise UKOME'nin trafiğin düzenlenmesine yönelik yetkileri söz konusu olsa da alışveriş merkezlerinin otoparklarına ilişkin getirilen bu kural esasen trafiğin olumsuz etkilenmemesini sağlamak için elverişli değildir. Trafiğin yoğunluğu ile alışveriş merkezleri otoparkları arasında doğrudan bir ilgi söz konusu değildir. Ancak dolaylı bir etki söz konusu olabilir. Konu bakımından ise otopark yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler ışığında ticari olarak da işletilmesi öngörülmüş olan otoparkların ücretsiz olarak öngörülmesi hukuka aykırılık teşkil eder. 7) Metro vagonu ve metro durakları kamu malı statüsündedir. Kamu malları: sahipsiz mal, hizmet malı ve orta malı olarak üçe ayrılır. Bir malın hizmet malı olması için idarenin faaliyetine özgülenmiş olması gerekir. Ayrıca, faaliyete özgülenmiş olmanın yanında ilgili faaliyet için olmazsa olmaz özellik taşıması da gerekmektedir. Metro vagonları, raylı taşıma hizmetine özgülenmiş ve hizmetin olmazsa olmaz parçası olduklarından, hizmet malı statüsündedir. Metro duraklarının da raylı taşıma hizmeti için olmazsa olmaz niteliği ve hizmete göre uyarlanmış olmaları da hizmet malı olduklarına işaret eder. Ancak, metro duraklarının, herkesin kullanmasına açık olduğu durumlarda orta malı olarak değerlendirilmeleri de yanlış olmaz. (Her iki ihtimal de puanlamada dikkate alınmıştır). Kamu malından yararlanma; genel ve özel yararlanma olarak ikiye ayrılır. Özel yararlanma ise, özel istisnai ve özel kural yararlanma olarak ikiye ayrılır. Özel kural yararlanma tahsis amacına uygun bir yararlanmayı ifade eder. Özel istinai yararlanma ise, tahsis amacını tehlikeye düşürmeyen ancak tahsisle doğrudan ilgili de olmadığı için tahsisle bağdaşabilir nitelikte kabul edilmektedir. Çiçek satan işletmecinin metro duraklarından yararlanması, metro durağının tahsis 3

4 amacıyla bağdaşmayan, ancak ulaşım hizmetini de tehlikeye düşürmediğinden tahsisle bağdaşabilir niteliktedir. Dolayısıyla gerekli şartların sağlanması halinde, çiçek satıcısının metro duraklarından, tahsis amacıyla bağdaşabilir olması sebebiyle özel-istisnai yararlanmadır. 8) Ankara caddesinin trafiğe kapatılması nedeniyle satışlarının belirgin ölçüde düştüğünü belirten dükkân sahibi, idarenin hukuka uygun ve dolayısıyla kusurunun bulunmadığı bir işlemi nedeniyle zarar görmüştür. Bu nedenle idarenin kusursuz sorumluluğu gündeme gelecektir. İdari tarafından herkesin yararına olacak bir kamu hizmetinden yalnızca cadde üzerindeki dükkân sahiplerinin zarara uğraması karşısında, toplumun belli bir kısmının daha fazla mağdur olması sonucu doğmaktadır. Özel ve istisnai bir zarar söz konusudur. Bu halde kamu külfetleri karşısında eşitlik (ya da fedakârlığın denkleştirilmesi) olarak biline ilke kapsamında idarenin kusursuz sorumluluk esaslarına göre sorumlu olacağı söylenebilir. 9) Kamulaştırma; Anayasa nın 46. maddesine göre, kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılığını peşin ödemek şartıyla, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını kanunda gösterilen esas ve usullere göre mülkiyetine geçirmek veya bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaktır. (V) Vakıf Üniversitesi, kamu tüzel kişiliğini haiz olup idari teşkilatta hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları arasında yer almaktadır ve bir kamu kurumudur. Kamulaştırma Kanunu nun 30. maddesine göre; kamu tüzel kişilerinin sahip oldukları taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakları diğer bir kamu tüzel kişisi tarafından kamulaştırılamaz. Bu malın kamusal mal veya kamunun özel malı olması sonucu değiştirmemektedir. Ayrıca, şunu da belirtmek gerekir ki vakıflar tarafından kurulan üniversitelerin kamulaştırma yolu ile taşınmaz edinme yetkilerinin kaldırılmış olması, mallarının kamu tüzel kişiliğine ait mal statüsünden çıktığı ve artık kamulaştırılabileceği anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla, İBB, bir kamu kurumu olan (V) Vakıf Üniversitesi nin özel mal niteliğinde olsa dahi, mülkiyetinde bulunan söz konusu taşınmazı kamulaştırma yoluna gidemeyecektir. İBB nin aldığı karar, işlemin konu unsuru bakımından hukuka aykırıdır. Tartışılması gereken bir diğer nokta da Marmaray istasyonuna ulaşımın sağlanması için taşınmaz üzerinde irtifak kurmanın yeterli olup olmayacağıdır. Eğer proje kapsamında yapılan çalışmalar sonucu, söz konusu istasyon için taşınmaz üzerinde irtifak kurmanın yeterli olacağı belirlendiyse taşınmazın tamamı kamulaştırılmaz ve irtifak hakkı ile yetinilir, aksi durumda yine konu unsuru bakımından hukuka aykırılık meydana gelecektir. İBB nin burada izlemesi gereken usul, Kamulaştırma Kanunu nun 30. maddesinde yer alan idareler arası mal devri usuludür. Bu usule göre; İBB, önce taşınmazın veya irtifak hakkının bedelini tespit ederek üniversiteye başvurur. Üniversite devre onay vermez veya cevap vermez ise İBB, Danıştay a başvurur ve bu başvuru Danıştay tarafından 2 ay içinde incelenip kesin olarak karara bağlanır. Danıştay, hangi idarenin bu taşınmaza daha fazla ihtiyacı olduğu yönünde bir değerlendirme yaparak kararı verir. 4

5 10) a- İBB Başkanı: Genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli bir hizmeti yerine getirmekle birlikte, seçimle göreve gelmekte ve belirli bir süre sonunda görevden ayrılmaktadır. Seçilmişler ve özel personel kanunu ve düzeni bulunan (hâkimler, savcılar, askerler gibi) personeller diğer kamu görevlisidir. Bu sebeple diğer kamu görevlisi olarak nitelendirilir. İBB Genel Sekreteri: Asli ve sürekli bir görevi, bir kadroya bağlı şekilde ve kariyer, liyakat, sınıflandırma ilkelerine tabi olarak bu görevi yerine getirmektedir. Bu sebeple memur olarak nitelendirilebilir. Ulaşım AŞ. Genel Müdürü: Belediye İktisadi Teşebbüsünde iş akdine bağlı olarak görev yapmaktadır. Bu sebeple kamu görelileri arasında nitelendirilemez. Zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere, eleman temininde güçlük çekilen durumlarda, özel bir meslek bir bilgisine ihtiyaç duyulan işlerde Belediyede sözleşmeli personel istihdam edilmesi mümkündür. b- Memurların suç işlemesi durumunda suçun niteliğine göre hakkında ceza kovuşturması üç biçimde yapılabilir: i. Memur sıfatıyla ilgili olmayan, herhangi bir birey gibi işlediği suçlar için genel kurallara göre. ii. Müsteşar, vali ve kaymakamlar istisna olmak üzere; mal bildiriminde bulunmama ya da gerçeğe aykırı bildirim/açıklamada bulunma, haksız mal edinme, mal kaçırma, gizleme vs. ile rüşvet, irtikâp, ihtilas, zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması ve açıklanmasına sebebiyet verme ve Bankacılık Kanunu nda yazılı suçlardan sanık olunması durumunda 3628 sayılı kanuna göre Cumhuriyet savcısı, idareden izin almaksızın soruşturma başlatır ve durumu atamaya yetkili amire bildirir. iii. Görev sebebiyle işledikleri veya görevlerinden doğan suçlardan ötürü Cumhuriyet savcısının soruşturma başlatabilmesi için yetkili idari merciin izni gerekmektedir sayılı kanunda soruşturma izni verecek merciler ve izin için izlenecek usul düzenlenmektedir. Netice itibariyle olayda, görevle ilgili olmayan bir suç olduğu ve genel hükümlere göre soruşturma ve kovuşturmanın yapılabileceği açıktır. Bunun yanı sıra, suçun görev sırasında işlenen kaçakçılık suçunu oluşturacağı ve 3628 sayılı kanuna göre soruşturma izni alınmasına gerek olmayacağı sonucuna ulaşılması da doğru cevap olarak kabul edilmektedir. Aynı gerekçeyle kamu görevlisi hakkında hem disiplin soruşturması hem de ceza soruşturması ve kovuşturmasının yapılmasına bir engel bulunmamaktadır. Ceza Hukuku toplum düzenini korurken disiplin hukuku kurum düzenini korumaktadır. Bu sebeple Ceza soruşturması ve disiplin kovuşturmasının bağımsızlığı genel kuraldır. Bu ilke Devlet Memurları Kanunu nun 125/son ve 131. maddelerinde de düzenlenmiştir. Disiplin Hukuku ve Ceza Hukuku hükümleri ve sonuçları farklıdır, kural olarak birbirlerine etki etmezler. 5