UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA ADLİ YARGI BOYUTU İLE KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA KAVRAMI. Birgül YİĞİT Uyuşmazlık Mahkemesi Raportörü

Transkript

1 UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA ADLİ YARGI BOYUTU İLE KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA KAVRAMI Birgül YİĞİT Uyuşmazlık Mahkemesi Raportörü Ankara 19 Eylül

2 İÇİNDEKİLER 1-GİRİŞ 2 2-KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA 2.1. TANIMI VE NİTELİĞİ UNSURLARI Özel Hukuk Kişisine Ait Bir Taşınmaz Olmalı Müdahalenin Kamu Yararı Amacı ile Yapılmış Olması Kamulaştırma İşleminin Yapılmamış ya da Tamamlanmamış Olması Taşınmaza İdare Tarafından Fiilen ve Sürekli Olarak El Konulması 7 3-ULUSAL MEVZUATTAKİ DÜZENLEMELER TARİH 1956/1 Esas 1956/6 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı sayılı İstimlak Kanunu ve 221 sayılı Kanun sayılı Kamulaştırma Kanunu ve Anayasa Mahkemesi nin 2002/112 Esas 2003/33 Karar sayılı İptal Kararı Sayılı Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Daire Kanun sayılı Kanun Anayasa Mahkemesi nin 2010/83 Esas 2012/169 Karar sayılı İptal Kararı Sayılı Kanun 18 4-UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA ADLİ YARGI BOYUTU İLE KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA SORUNU 19 5-SONSÖZ 24 6-KAYNAKÇA 25 2

3 1-GİRİŞ Bu sempozyum kapsamındaki sunumuma, kişisel yarar ve kamu yararı kavramlarının karşılaşması durumunda, yasal düzenlemelerin ve kişinin yargısal uygulamalara duyduğu güvenin önemini anlatan bir hikaye ile başlamak istiyorum: Prusya Kralı Büyük Frederic, Postdam Ormanı ndaki gezisi sırasında manzarası çok güzel bir yamaç görür ve buraya bir saray yaptırmaya karar verir, ancak yamacın hemen bitiminde bir değirmen bulunmaktadır. Kral, değirmenciyi buldurur ve değirmenciye, arazisi ile değirmeni için kat kat fazlası ile bedel teklif eder. Değirmen Sahibi Sans Souci bunu kabul etmez, değirmeninin de arazisinin de satılık olmadığını söyler. Prusya Kralı; Sen benim kim olduğumu biliyor musun, ben Prusya Kralı Frederic der. Değirmen sahibi Sans Souci; Sen benim kim olduğumu biliyor musun, ben de bu değirmenin tapulu malikiyim. der. Bunun üzerine sinirlenen Kral Ben de değirmeni zorla alırım o halde deyince, değirmencinin cevabı; Berlin de hakimler var olur. Kral Frederic, ıslah ettiği mahkemelerin adaletine kendi aleyhine de olsa güvenilmesinden memnun olur ve değirmeni yıktırmadan, sarayı yamaca yaptırır ve adını Sans Souci Sarayı koyar. 1 Şüphesiz ki; kamu yararı kişisel yarara göre üstün ve önceliği olan bir kavramdır, ancak kamu yararı uğruna kişisel yararın yok sayılması da modern hukuk sistemlerinde ayrıntılı olarak düzenlenen temel hak ve hürriyetlere aykırılık teşkil eder. Bu iki kavram karşılaştığında, hakkaniyet ve adalet çerçevesinde sorunun çözümü için yasal düzenlemeler yeterli olmayıp, bu yasal düzenlemelerin doğru şekilde uygulanması büyük önem taşır. Günümüzde kamusal yarar ile kişisel hak ve menfaati en çok karşı karşıya getiren olgulardan birisi de Kamulaştırmasız El Atma sureti ile mülkiyet hakkının ihlal edilmesidir. Bu sunum kapsamında Kamulaştırmasız El Atma kavramı, niteliği, unsurlarına kısaca değinildikten sonra ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararları ışığında Türk Adli Yargılama Sistemindeki uygulama sorunları üzerinde durulacaktır. 1 Duran, Tevrat, içtihatlar doğrultusunda kamulaştırmasız el atma davaları, 3

4 2- KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA 2.1. TANIMI VE NİTELİĞİ Devlet ya da kamu tüzel kişilerinin, kamu yararının gerektirdiği durumlarda, karşılığını kural olarak peşin ödemek koşulu ile özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallarının tamamına veya bir kısmına yasada öngörülen yöntemlere göre kamu yararına el koyması işlemine kamulaştırma denir 2 ve mevzuatımızda yasal çerçevesi 2942 sayılı yasa ile çizilmiştir. Yani kural olan, idarenin kişiye ait taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını kamulaştırma işlemi ile devralmasıdır. Ancak, idarenin bu yasal düzenlemeler çerçevesinde hareket etmediği durumlarda karşımıza, kamulaştırmasız el atma kavramı çıkar. Kamulaştırmasız El Koyma (Kamulaştırmasız El Atma); en temel tanımı ile idarenin, yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapmadan kişinin malına el koyması ve o mal üzerinde kişinin gereği gibi tasarruf yapma imkanını önlemesidir. 3 Kamulaştırmasız el atma işleminin öznesi; Devlet Kamu tüzel kişisi,kamu kurumları ile kamu yararı bulunması halinde adlarına kamulaştırma yapılacak özel hukuk gerçek ve tüzel kişileridir(organize Sanayi Bölgeleri gibi). Çünkü kamulaştırma hak ve yetkisine bu kişiler sahiptirler ve kamulaştırma hak ve yetkisi kullanmadan gerekçeleştirdikleri müdahaleler kamulaştırmasız el atma olarak nitelenir. 4 Yukarıda belirtilen gerçek ve tüzel kişiler tarafından gerçekleştirilecek bir eylemin hiçbir işleme dayanmaması veya yok hükmünde sayılan bir işleme dayanması ve bu durumun temel hak ve hürriyetleri ihlal etmesi nasıl nitelendirilmelidir? Daha açık bir ifade ile bu müdahale, bir idari eylem mi, işlem mi ya da haksız fiil midir? İdari işlem; bir kamu kuruluşunun, idare alanına ilişkin ve idare hukukuna uyruk olan tek taraflı idare beyanıdır. 5 Kamulaştırmasız el atma işlemi ise her ne kadar idare tarafından gerçekleştiriliyor ise de vücut bulduğu yer idari alan değil, özel hukuk alanıdır. Çünkü ihlal edilen hak kişinin taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkıdır ve mülkiyet hakkının niteliği gereği, müdahalenin hüküm ve sonuçları kendisini özel hukuk alanında 2 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara,1996, s Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara,1996, s Gürsel, Meltem Kutlu,Kamulaştırma Hukuku,Ankara 2009,s Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara,1996, s.356 4

5 gösterecektir. Bu itibarla kamulaştırmasız el atma kavramının bir idari işlem olmadığı açıktır. İdari eylem ; idarenin idari işlem dışındaki tüm davranışlarıdır. 6 Bu itibarla,kamulaştırmasız el atma kavramının idari işlem olarak nitelenemeyeceğine ilişkin gerekçelerimiz, idari eylem için de geçerli olmaktadır. Haksız Fiil ise; Bir kimsenin ister bilerek, ister ihmali ile bir başkasına hukuka aykırı olarak zarar vermesidir sayılı Borçlar Kanunu nun 49. maddesinde haksız fiil kavramı, şu şekilde tanımlanmıştır: Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür./zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür. İdarenin de mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan işlem ve eylemleri, herhangi bir karar ya da çerçevesi yasal düzenlemelerle çizilmiş bir idari işleme dayanmıyorsa haksız fiil niteliği taşır ve idarece kişiye verilen zararın giderilmesi gerekir. İdarenin bir işlem ya da eyleminin hangi hallerde haksız fiil olarak niteleneceği ve oluşan zararın hangi yasal düzenlemeler çerçevesinde, hangi kriterlere göre giderileceği, bu sunumun ilerleyen kısımlarında ayrıntılı olarak işlenecektir UNSURLARI Şüphesiz ki; idarenin mülkiyet hakkına müdahale niteliği taşıyan her davranışı, haksız fiil ve dolayısıyla kamulaştırmasız el atma olarak nitelenemez. Bir idari işlem ve eylemin kamulaştırmasız el atma niteliğinde sayılabilmesi için; bu taşınmaz malın bir özel hukuk kişisine ait olması, müdahalenin kamu yararı amacı ile yapılmış olması, kamulaştırma işleminin yapılmamış ya da tamamlanmamış olması, idare tarafından taşınmaza fiilen ve sürekli olarak el konulmuş olması gerekir Özel Hukuk Kişisine Ait Bir Taşınmaz Olmalı Kural olarak kamulaştırmasız el atılan taşınmaz özel hukuk kişisine ait olmalıdır. Bu özel hukuk kişisi bir gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Ancak Türk Hukuk Sistemi nde iki idare arasında da kamulaştırmasız el atmanın söz konusu olabileceği kabul edilmektedir. Bu istisna dayanağını,sunumun ilerleyen bölümlerinde üzerinde ayrıntısı ile durulacak olan tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı 6 Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara,1996, s Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara,1996, s Gürsel, Meltem Kutlu,Kamulaştırma Hukuku,Ankara 2009,s

6 Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararından almaktadır Müdahalenin Kamu Yararı Amacı ile Yapılmış Olması Kamu yararı kavramı yasal çerçevede tanımlanmış değildir. Öğretide de kesin bir tanımı bulunmamaktadır, Kamu yararı kavramının kesin bir şekilde tanımının yapılmayışı, esasında kavramın niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira Kamu Yararı Kavramı kişiye, yere ve zamana göre değişkenlik gösteren bir kavramdır 9 Kamu yararının ne olup ne olmadığı konusunda Türk hukuk literatürü ve içtihadı konusunda söz söylemek görevini Anayasa Mahkemesi üstlenmiştir. 10 Anayasa Mahkemesi; günlü, 775 sayılı Gecekondu Kanunu'nun 40. Maddesinin iptali istemi ile açılan davada; Kamu yararı kavramı, mülkiyet hakkını mutlak bir hak olmaktan çıkararak kimi durumlarda taşınmaz ile sahibi arasındaki ilişkinin sona ermesine neden olmaktadır. Kamu yararının gerektirdiği durumların belirlenmesi yasakoyucunun takdir alanı içinde değerlendirilmelidir. Kuşkusuz, yasakoyucu takdir alanına giren değerlendirmelerde anayasal ilkelere uygun düzenlemeler yapmak zorundadır şeklindeki kararı ile kamu yararı kavramını, mülkiyet hakkının kısıtlanmasında kullanılan bir ölçüt olarak nitelemiştir. 11 Yine, günlü, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun un bazı maddelerinin iptali istemi ile açılan davada Anayasa Mahkemesi: Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi nin kimi kararlarında kamu yararı kavramından ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur. Buna göre, kamu yararı kavramı, genel bir ifadeyle, bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yararı ifade etmektedir. şeklindeki ifade ile kamu yararı kavramının tanımını yapmıştır. 12 Sonuç olarak kamu yararı ; toplumsal yarara, bireysel yarar karşısında birincil ve öncelikli bir konum kazandıran kavramdır Kamulaştırma İşleminin Yapılmamış ya da Tamamlanmamış olması 9 Karagöl,Ömer, Kamulaştırma Davalarında Bedel Tespit Esasları,Ankara 2009,s SARAÇ Osman, Kamu Yararı Kavramı, www. dergiler.sgb.gov.tr/calismalar/maliye_dergisi, 11 Anayasa Mahkemesi tarih ve E:1992/22, K 1992/40; tarih ve nolu RG 12 Anayasa Mahkemesi, tarih ve E:2011/29, K 2012/49; tarih ve nolu RG. 6

7 2942 sayılı Yasa da kamulaştırma usul ve esasları düzenlenmiştir. Usulüne uygun bir kamulaştırma işlemine istinaden 7 taşınmaz mülkiyetinin devrinde sorun bulunmamaktadır. Sorun, kamulaştırma işleminin ne zaman tamamlandığı noktasından kaynaklanmaktadır sayılı yasanın 13 ve 14. Maddeleri'ne göre (4650 sayılı yasa ile mülga olmadan önce) kamulaştırma işleminin tamamlanmış sayılabilmesi için, taşınmaz malikine 13.madde gereğince usulüne uygun tebligat yapılmış olması ve kamulaştırma bedelinin sınırlamasız olarak malik adına bankaya bloke edilmiş olması gerekiyordu. İdare tarafından tebligat ve paranın blokesi işlemleri yapılmadan gerçekleştirilen müdahaleler fiili el atma olarak niteleniyordu. Halen 2942 sayılı Yasa nın 4650 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önceki hali, eski tarihli kamulaştırma işlemlerine uygulanmaktadır. Yargıtay 18 Hukuk Dairesi 2942 sayılı Yasa'sının 17. maddesine göre tescil talebi ile açılan davada Somut olayda kamulaştırma evrakı taşınmaz malın tüm paydaşlarına "belediye başkanı eliyle" ifadesi kullanılarak tebliğe çıkarılmış ve hepsi de belediye başkanı İbrahim'e tebliğ edilmiş olup böyle bir tebliğ, kamulaştırılan taşınmaz malın sahipleri ve adreslerinin araştırılmasını ve saptanacak adrese aracılığıyla tebligat yapılmasını öngören Kamulaştırma Yasasının 7. ve 13. maddeleri hükümlerine uygun düşmeyeceğinden geçersiz olduğu gibi gösterilen tebliğ tarihi itibariyle ölmüş oldukları anlaşılan mal sahipleri Hüseyin ve İzzet yönünden de tebligatın varlığından söz edilemez. 13 şeklindeki gerekçesi ile; 2942 sayılı yasanın 4650 sayılı yasa ile değiştirilmesinden önce açılan tescil davalarında, 2942 sayılı yasanın 13 ve 14. maddesi gereğince öngörülen usulün uygulanması gerektiğini belirtmiş; bu usul gerçekleştirilmeden kamulaştırma işlemi tamamlanmış kabul edilemeyeceğinden, idarenin açtığı tescil davasının reddine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir sayılı yasanın 4650 sayılı yasa ile değişik 8.maddesinde Malik veya yetkili temsilcisi tarafından, bu yazının tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde, kamulaştırmaya konu taşınmaz malı pazarlıkla ve anlaşarak satmak veya trampa isteği ile birlikte idareye başvurulması halinde; komisyonca tayin edilen tarihte pazarlık görüşmeleri yapılır, tespit edilen tahmini değeri geçmemek üzere bedelde veya trampada anlaşmaya varılması halinde, yapılan bu anlaşmaya ilişkin bir tutanak düzenlenir ve anlaşma konusu taşınmaz malın tüm hukuki ve fiili vasıfları ile kamulaştırma bedelini 13 Yargıtay 18. Hukuk Dairesi E:2003/1011, K:2004/805, tarihli kararı, Meşe Yazılım İçtihat ve Mevzuat Bankası ( erişim tarihi )

8 içeren tutanak malik veya yetkili temsilcisi ve komisyon üyeleri tarafından imzalanır./ İdarece, anlaşma tutanağının tanzim tarihinden itibaren en geç kırkbeş gün içinde, tutanakta belirtilen bedel ödenmeye hazır hale getirilerek, bu durum malike veya yetkili temsilcisine yazıyla bildirilerek tapuda belirtilen günde idare adına tapuda ferağ vermesi istenilir. Malik veya yetkili temsilcisi tarafından idare adına tapuda ferağ verilmesi halinde, kamulaştırma bedeli kendilerine ödenir. şeklindeki düzenleme ile tarafların kamulaştırma bedelinde anlaşmaları halinde tapuda ferağ verilmesi ile kamulaştırma işleminin tamamlanacağı belirtilmiştir sayılı yasanın 4650 sayılı yasa ile değişik 10.maddesinin sonuncu fıkrasındaki; Tarafların anlaştığı veya tarafların anlaşamaması halinde hakim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, peşin ve nakit olarak veya kamulaştırma bu Kanunun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre yapılmış ise, ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda, ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup tarafların bedele ilişkin temyiz hakları saklıdır. şeklindeki düzenleme ile tarafların kamulaştırma bedelinde anlaşamamaları halinde,mahkemenin kamulaştırma kararını verdiği tarihte kamulaştırma işleminin tamamlanmış sayılacağı öngörülmüştür. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere; kamulaştırma işleminin tamamlandığı tarih, kamulaştırmasız el atma nedeni ile açılacak tazminat davaları yönünden önemlidir. İdare tarafından gerçekleştirilen müdahale 2942 sayılı yasa ile sınırları çizilen işlemler sonrası yapılmış ise kamulaştırmasız el atmadan bahsedilmesi mümkün olmayacaktır Taşınmaza İdare Tarafından Fiilen ve Sürekli Olarak El Konulması Fiili ve sürekli olarak malikin taşınmazına el konulmasından kasıt, idarenin 8

9 taşınmazı kamu yararı amacına özgülemesidir. Hangi hallerde fiili el atma olgusunun var sayılacağı ve süreklilik kavramından ne anlaşılması gerektiği konuları yargı kararları ile çerçevesi çizilen konulardır. Bu nedenle bu bölümde yargısal kararlar ışığında açıklamalar yapılacaktır. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarih ve 2013/32 Esas 2013/4898 Karar sayılı kararında; Bir taşınmaza kamulaştırmasız el atıldığından bahsedebilmek için kamulaştırma yetkisine sahip olan idarenin sahiplenme kastı ile kamulaştırma yapmadan taşınmaza fiilen el atması gerekir. /Somut olayda dava konusu taşınmazları, davalı idarenin hukuka uygun kira sözleşmelerine göre kullandığı ve taşınmaza kamulaştırmasız el atmadığı anlaşıldığından, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiştir. şeklindeki gerekçesi ile kamulaştırmasız el atma kavramından bahsedilebilmesi için idarenin sahiplenme kastı ile fiilen taşınmaza el atmasının gerekli olduğunu belirtmiştir. Yine Yargıtay 5. Hukuk Dairesi tarih ve 2012/1112 Esas, 2012/7700 Karar numaralı başka bir kararında; nm m Dava konusu taşınmazın aynına fiilen el atıldığı iddia edilmiş olup, aynın ihtilafında da adli yargı görevlidir./bu nedenle usulüne uygun oluşturulacak bilirkişi kurulu eşliğinde mahallinde keşif yapılarak, taşınmaza el atılıp atılmadığı, el atmanın kalıcı nitelikte olup olmadığı ve idarenin sahiplenme kastının bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak, bu arada taşınmazın eski hale getirilmesi mümkün ise eski hale getirme masrafları ile el atılan bölümün dava tarihindeki yer bedeli belirlenip, eski hale getirme masraflarının yer bedelinden az olması halinde, eski hale getirme masraflarına ve ecrimisil tazminatına hükmedilmesi, aksi takdirde yer bedeli ve ecrimisil bedeline hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın görev yönünden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. şeklindeki gerekçesi ile el atmanın kalıcı nitelikte ve idarece sahiplenme kastı ile yapılması gerektiğini belirtmiştir. Kamulaştırmasız el atılan taşınmazın bedelinin tahsiline ilişkin olarak açılan davada, Yargıtay'ın 5. Hukuk Dairesi'nin Bir taşınmaza kamulaştırmasız el atmadan sözedilebilmesi için, imar planında yol, yeşil alan, park gibi kamu hizmetine ayrılmış olması yetmez; idarece fiilen el atılması ve mal sahibinin tasarrufunun fiilen engellenmesi gerekir. Taşınmazın salt imar durumu kamulaştırmasız el atma olgusunun kabulü için yeterli değildir. Dosyada bulunan kanıt ve belgelerden dava konusu taşınmaza fiilen el 9

10 atılmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiştir gerekçesi ile bozulmasına karar verdiği bir hüküm sonrasında, yerel mahkemece direnilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun tarih ve 2012/5-210 Esas, 2012/565 Karar sayılı kararında Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle 3194 sayılı İmar Kanunu gereğince imar uygulamasına tabi tutularak dava konusu imar parseli, imar planında yeşil alan (park alanı) olarak ayrıldığından; davacıların taşınmazdan bağımsız yararlanma ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığına ve bu haliyle davaya konu taşınmaza davalı idarenin kamulaştırmasız el atma olgusunun gerçekleştiğinin anlaşılmasına; aynı ilkenin Hukuk Genel Kurulu'nun gün ve E:2004/5-555, K:2005/17; gün ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararlarında da benimsenmiş olmasına göre; mahkemenin, kamulaştırmasız elatma koşullarının gerçekleştiği yönündeki direnme kararı yerindedir. denilmek sureti ile el atma kavramının fiili ve hukuki olmak üzere iki çeşidinin bulunduğunu belirtmiş ve her iki çeşit müdahalenin de kamulaştırmasız el atma kavramı içinde yer alacağını hükme bağlamıştır. Sonuç olarak kamulaştırmasız el atma kavramı kapsamında bir el atmadan bahsedilebilmesi için; el atmanın sahiplenme kastı ile ve kalıcı şekilde yapılmış olması gereklidir. El atmanın fiili nitelikte olup olmaması, eylemin idarenin mülkiyet hakkına haksız müdahalesi olarak vasıflandırılmasını etkilememekle birlikte, müdahale nedeni ile açılacak davaya bakacak mahkemenin belirlenmesi açısından önem taşımaktadır ki, sunumumuzun uyuşmazlık mahkemesi kararları ışığında adli yargı boyutu ile kamulaştırmasız el atma sorunu başlıklı 4. bölümünde bu konu üzerinde ayrıntılı olarak durulacaktır. 3-ULUSAL MEVZUATTAKİ DÜZENLEMELER TARİH 1956/1 Esas 1956/6 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Neticede; Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine münhasıran gayrimenkulüne vaki müdahalenin meni veya yine münhasıran gayrimenkulünün bedelinin 10

11 tahsili hakkında dava ikame edebileceğinin teemmül edilmesi mümkün olduğu gibi, bu iki hal şekli arasında, mütevassıt bir hal şekli olarak, malikin halin icaplarına göre, bu iki yoldan herhangi birini tercih ederek dilerse meni müdahale, dilerse bedel davası açmak hakkına sahip olabileceğinin de düşünülmesi mümkündür. / Medeni Kanunun 643 üncü maddesi gayrimenkulün mülkiyetinin sicil kaydının terkini veya gayrimenkulün tamamiyle ziyaı halinde zail olacağı hükmünü koymuş, amme menfaatı için yapılan istimlakte mülkiyetin ne vakit zail olacağının da bu husustaki kanunla tayin edileceğini kabul eylemiştir. /Halen meri olan muhtelif istimlak kanunları, Teşkilatı Esasiye Kanununun yetmişdördüncü maddesi hükmü ile hem ahenk olarak, istimlak halinde, mülkiyet hakkının usulü dairesinde salahiyetli merciince ittihaz edilecek istimlak kararı ve bundan sonra da gayrimenkule takdir olunacak bedelin gayrimenkul malikinin emrine amade kılınması anında zeval bulacağını kabul etmiştir. Binaenaleyh, usulü dairesinde verilmiş bir istimlak kararı olmadan ve bedeli ödenmeden gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın mezkur gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı, bu fiili durum dolayısiyle, hiçbir suretle zeval bulmaz. Bu itibarla da gayrimenkulü yola kalbedilen malik adına tapu sicillinde mevcut olan kaydın Medeni Kanunun 912 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sicilden çıkarılmasına imkan yoktur. Ancak usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edildikten ve istimlak bedeli malikin emrine amade kılındıktan sonradır ki, malikin muvafakatiyle, imtinaı halinde de mahkeme kararı ile bir gayrimenkulün sicil kaydı terkin olunabilir. /Mülkiyet hakkı baki kalan gayrimenkul malikinin, bu hakkına dayanarak, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine her zaman meni müdahale davası açmak hakkına sahip olacağı tabiidir. Ancak yola kalbedilme neticesi eskisi gibi istifade edilebilmekten çıkan, vasfı değişen gayrimenkulün malikinin, bu hakkını kullanacak yerde, meni müdahale davası sonunda istihsal edeceği meni müdahale kararının infazındaki gerçekliği düşünerek, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrini kendiliğinden kabul ederek gayrimenkulünün bedelinin tahsilini dava edebilmesi imkanını bertaraf eden bir hüküm de mevzuatımızda mevcut değildir. Gayrimenkul malikini bu şekilde bir bedel davası açabilmek imkanından mahrum etmek için bir zaruret de yoktur. /İşte gayrimenkulü istimlak edilmeksizin D. veya diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından yola kalbedilen şahsın mülkiyet hakkı baki kaldığı cihetle her zaman dava açarak gayrimenkulüne bu suretle vaki müdahalenin menini isteyebileceği, ancak dilerse bu yola başvurmayıp, mülkiyet hakkının gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi 11

12 şahsiyetine devrine razı olarak gayrimenkulünün bedelini dava edebilmesinin de mümkün olduğu yolundaki mütevassıt hal şekli ittifakla kabul edilmiş, malikin münhasıran meni müdahale veya yine münhasıran bedel davası açabileceği yolundaki hal tarzları iltifata şayan bulunmamıştır. /Böylece gayrimenkul malikinin, esas itibariyle, gayrimenkulünü istimlak kararı olmadan yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olmakla beraber, dilerse bu yola başvurmıyarak bedel davası da açabileceği kabul edildikten sonra istenilebilecek bedelin gayrimenkulün fiilen yola kalbedlldiği tarihteki bedeli mi, yoksa davanın ikamesi tarihindeki bedeli mi? olması lazımgeldiğine mütedair içtihat ihtilafının tetkik ve halline geçilmiştir./yukarıda ve müzakereye mevzu teşkil eden ilamlardan Hukuk Heyeti Umumiyesinin tarih ve 4-216/183 sayılı ilamında da tebarüz ettirildiği veçhile, usulüne tevfikan istimlak edilmeden yola kalbedilen gayrimenkul malikinin mülkiyet hakkı zeval bulmayıp devam ettiğine ve malik de üzerindeki mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği gayrimenkulünün bedelini istediğine göre bu bedelin gayrimenkulünün mülkiyetinin amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği tarih olan dava tarihindeki bedel olması lazım geldiğinde de reylerin birleştiği görülmüştür. /Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi. şeklindeki kararı ile kamulaştırmasız el atma kavramını ilk defa tanımlamış ve davacının talep hakkının kapsamı ve şekli ilk defa belirlenmiştir. Yasal mevzuatımızda halen kamulaştırmasız el atma kavramının net bir tanımı yapılmış ve çerçevesi çizilmiş değildir. Ancak; çok eski tarihli olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükler açısından yenilikçi ve zamanının ötesinde olan bu karar ile kamulaştırmasız el atma sorununa modern hukuk sisteminin gereklerine uygun bir çözüm getirilmiş, taşınmazına haksız olarak müdahale edilen kişiye, dilerse müdahalenin men-i davası açma hakkı, dilerse bedeli karşılığında taşınmazın idare adına tescilini isteme hakkı verilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı halen adli yargıda görülen, idarenin fiili 12

13 müdahalesinden kaynaklanan tazminat ve tescil davalarının dayanağını oluşturmaktadır. Sunumumuzun ilerleyen bölümlerinde ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere; her ne kadar 5999 sayılı ve 6111 sayılı yasalar ile kamulaştırmasız el atma kavramı tanımlanmaya ve kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat ve tescil istemlerine izlenecek usul belirlenmeye çalışılmış ise de; Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararından daha ileri görüşlü bir düzenlemeye gidilememiştir sayılı İstimlak Kanunu ve 221 sayılı Kanun 6830 sayılı İstimlak Kanunu'nda, kamulaştırmasız el atmaya ilişkin ayrıca açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ancak 6830 sayılı yasanın 14. maddesindeki; istimlak olunacak gayrımenkulun sahibi zilyed ya da diğer alakalılar veya istimlakı yapan idare tarafından 13.madde gereğince ikametgahında tebligat yapılmış olanlar tebliğ tarihinden itibaren 15 gün, bunlar haricindekiler son ilan tarihinden itibaren 30 gün içinde istimlak muamelesine karşı Şurayı Devlette ve takdir edilen bedel ile maddi hatalara karşı da gayrımenkulun bulunduğu mahal asliye hukuk mahkemesinde dava açabilirler şeklindeki düzenleme ile kamulaştırmasız el atma nedeni ile açılacak tazminat davaları yönünden hak düşürücü süre öngörülmüştür. Bu düzenleme nedeni ile kişiye tebligat yapılmamış olsa dahi, son ilan tarihinden itibaren 30 günün geçmesi ile kamulaştırma işlemi gerçekleşmiş kabul edilmiş ve ilgilinin kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat talep etme hakkı engellenmiştir. Konuya ilişkin Yargıtay 5. Hukuk Dairesinin tarih ve 2012/6847 Esas, 2012/12468 Karar sayılı içtihadında; Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir. / Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı idare vekilince temyiz edilmiştir./dosyada bulunan kanıt ve belgelerden; dava konusu taşınmaza ilişkin tarihinde kamu yararı kararı alındığı, o tarihte yürürlükte bulunan 6830 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinde yazılı Tapu ve Vergi kayıtları üzerinden ve haricen tapu maliki davacının adresinin araştırıldığı, Tapu Müdürlüğünce bildirilen adrese çıkartılan tebligatın bila tebliğ iade edildiği, diğer kurumlarca adresinin tespit edilemediğinin bildirildiği ve sonuçta kamulaştırma işleminin ilanen tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Böylece davalı idare üzerine düşen tüm vecibeleri yerine getirmiş olup, ilan yoluyla yapılan tebligatın geçersizliğinden söz edilemeyeceği gibi, davacı adına kamulaştırma bedeli de bankaya bloke edilmiştir./bu durumda kamulaştırma tebligatı usulüne uygun ve yasal olarak yapılmış olduğundan, 6830 sayılı Kamulaştırma 13

14 Kanununun 14. maddesi uyarınca 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde bedele ilişkin dava açılmamış olması nedeniyle kamulaştırma işlemi kesinleşmiş olduğundan, artık kamulaştırmasız el atmadan bahsedilemez. Bu nedenle davanın reddi yerine, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. şeklindeki gerekçesi ile taşınmaz malikinin hak düşürücü süre nedeni ile talep hakkının nasıl kısıtlandığını ortaya koymuştur. Ayrıca 221 sayılı yasa ile getirilen düzenlemeler 6830 sayılı yasanın yürürlük tarihini, taşınmazına kamulaştırmasız olarak el atılan kişinin tazminat talep hakkı yönünden milat haline getirmiştir. Konuyu daha net bir şekilde anlaşılır kılmak adına, bu noktada, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi'nin tarih ve 2011/823 Esas, 2011/8147 Karar sayılı kararına değinmek istiyorum. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi; taşınmaz maliki tarafından açılan kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat istemine ilişkin davada, Dava konusu taşınmazdan geçirilen yolun hangi tarihte açıldığı belirlenmemiştir./bu nedenle el atma tarihi araştırılarak; 1-) tarihinden önce el atıldığının saptanması halinde; 221 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması gerekir. Sözü edilen Kanunun 1. maddesinde 6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihine kadar kamulaştırma işlerine dayanmaksızın Kamulaştırma Kanunlarının göz önünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.4. maddesinde de; Gayrimenkulün bedelini dava hakkı, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer. hükümleri yer almaktadır. 221 sayılı Yasa günü yürürlüğe girdiğinden, davacının dava hakkı 2 sene sonrası olan günü sona ermiş olup, gününden önce el atılan taşınmazlar yönünden davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine, / 2-) tarihinden sonra el atıldığının belirlenmesi halinde ise; tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Yasa ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. madde hükmü gereğince; Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen tarihi ile tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce tazmin talebiyle dava açmış olanlardan uzlaşma yoluna 14

15 gitmeyi istemeyenler için işin esasına girilerek, bu düzenleme doğrultusunda işlem yapılarak sonucuna göre; Karar verilmek üzere hükmün BOZULMASINA oybirliğiyle karar verildi. şeklindeki ilamı ile 6830 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihinden önceki kamulaştırmasız el atmalarda taşınmaz malikinin talep ve dava hakkını 2 yıllık hak düşürücü süreye bağlamış ve bu sürenin başlangıç tarihini de olarak belirlemiştir tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma nedeni ile tazminat davalarında ise 2942 sayılı yasaya 5999 sayılı yasa ile eklenen geçici 6. maddede belirtilen usul çerçevesinde tazminat talebinde bulunma hakkı tanınmıştır sayılı yasa, kamulaştırmasız el atma yönünden önemi ve bu yasa gereğince getirilen usul konularına sunumumuzun bu bölümünde ayrı bir başlık olarak yer verilecektir sayılı Kamulaştırma Kanunu ve Anayasa Mahkemesi nin tarih ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı İptal Kararı 08/11/1983 tarihinde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununda da 6830 sayılı İstimlak Kanununda olduğu gibi kamulaştırmasız el atma kavramını ayrı ve açık bir biçimde düzenlenmemiş, sadece 38. maddesinde ile tarihleri arasında kamulaştırmasız el atılan taşınmazlar ile ilgili açılacak tazminat davalarına ilişkin zamanaşımı süresi sınırlaması getirilmiştir sayılı yasanın 38. maddesinde ; Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar. şeklindeki düzenleme ile ile tarihleri arasında taşınmazına kamulaştırmasız olarak el atılanlar yönünden dava ve talep hakkı için el koyma tarihinden itibaren 20 yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Ancak 38.madde Anayasa Mahkemesi'nin tarih ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesindeki; Anayasa nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı 15

16 davranamaz. Anayasa nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.bu nedenlerle kural, Anayasa nın 13, 35 ve 46. maddelerine aykırıdır./hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmayarak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır./ Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa nın 2. maddesine de aykırıdır./öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme ye Ek Protokol ün 1. maddesinde: Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve 16

17 yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir./yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. denilmektedir. Nitekim bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos-Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Venture-İtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir./açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinde ileri sürülen diğer aykırılık savları üzerinde durulmaksızın itiraz konusu kural, Anayasa nın 2., 13., 35. ve 46. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. şeklindeki değerlendirmesi ile mülkiyet hakkına, idare lehine doğrudan ya da dolaylı olarak, mutlak bir müdahale yetkisi verilmesinin, gerek ulusal gerekse Uluslararası mevzuat yönünden mümkün olmadığını ortaya koymuştur Sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. Madde sayılı Kanun ve Anayasa Mahkemesi nin tarih ve 2010/83 Esas, 2012/169 Karar sayılı İptal Kararı tarihinde yürürlüğe giren 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'na Geçici 6. madde eklenmiştir. Bu madde ulusal mevzuatımızda kamulaştırmasız el atma kavramını tanımlayan ve bu durumda izlenecek usulü düzenleyen ilk yasal mevzuattır. Ancak madde metninden de anlaşılacağı üzere 5999 sayılı yasa 1983 öncesi dönemde kamulaştırmasız el atılan taşınmazlara ilişkin açılacak tazminat davalarında izlenecek usulü belirlemektedir tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı yasa ile de Geçici 6. maddenin 1983 sonrasındaki dava ve taleplere de uygulanması olanağı getirilmiştir. Ancak; 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Yasa'ya eklenen Geçici 6. maddenin ve 6111 sayılı Yasanın iptali istemi ile yapılan başvuruda Anayasa Mahkemesi; tarih ve 2010/83 Esas, 2012/169 Karar sayılı kararı ile 5999 sayılı yasanın 1. Maddesinin 6. Fıkrasının 1. cümlesindeki Sadece ibaresini ve 6111 sayılı Yasanın tamamını Anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. 17

18 Anayasa Mahkemesi 5999 sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin 6. fıkrasının 1. cümlesindeki Sadece ibaresinin iptaline ilişkin kararında; Maddi hukukta herhangi bir değişiklik yapılmaksızın maddi hukukun ihlalinden kaynaklanan uyuşmazlıkların dava konusu yapılmasını yasaklayan kural, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırıcı niteliktedir. Taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin sadece tazminat davası açabileceğini düzenleyen kural, malikin el atmanın önlenmesi ve ecri misil davası gibi mülkiyet hakkından kaynaklanan davaları açmasını yasaklamakta ve böylece hak arama özgürlüğünü bu davalar yönünden ortadan kaldırmaktadır. Açıklanan nedenlerle malikin sadece tazminat davası açabileceğini öngören kural, Anayasa'nın 36.maddesine aykırıdır şeklindeki gerekçesi ile taşınmazına haksız müdahale edilen kişinin, mülkiyet hakkının niteliğinden kaynaklanan davaları açma yetkisini kısıtlayan düzenlemenin, hak arama özgürlüğüne aykırı olduğunu ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi 6111 sayılı Yasa'nın iptali kararında; Geçmişe yönelik bazı mağduriyetlerin giderilmesi amacı ile çıkarılan ve istisnai nitelik taşıyan Geçici 6. maddedeki malik aleyhine hükümlerin geleceğe yönelik olarak uygulanması halinde kamulaştırma için Anayasa ve Kanun'da öngörülen bütün güvenceler etkisiz kalabilecektir. Kuralla, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 15 yıl boyunca 2026 yılına kadar idarelerin özel mülkiyete kamulaştırmasız el atma yolu ile müdahalesine yol açılmaktadır. Böylece idareler kamulaştırma yapmak yerine, hukuka aykırı olarak el atmak sureti ile taşınmazları elde edebileceklerdir. Böyle bir durumda devletin hukuka bağlılığı ilkesi zedeleneceği gibi bireyler açısından hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik de ortadan kalkacaktır. Bir hukuk devletinde kanunların hukuka aykırı uygulamaları teşvik etmesi kabul edilemez, açıklanan nedenlerle kural, Anayasa'nın 2.35,46.maddelerine aykırıdır. şeklindeki gerekçesi ile 5999 sayılı Yasa ile getirilen Geçici 6. maddenin istisnai bir düzenleme olduğunu ve sadece 1983 öncesi dönemde yapılan haksız müdahaleler nedeni ile açılacak dava ve taleplerde uygulanabileceğini açıkça belirtmiştir. Sunumumuzun, 3. bölümünde belirttiğimiz Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun tarih ve 1956/1 Esas, 1956/6 Karar sayılı kararının, malike hem tazminat hem de tescil davası açma hakkı tanıması yönünden ne derece zamanının önünde bir karar olduğunu burada bir kez daha belirtmek istiyorum. Nitekim 2010 tarihinde yapılmış olmasına rağmen, 5999 sayılı yasanın 1. Maddesinin 6. Fıkrasının 1. cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde de belirtildiği üzere malikin mülkiyet 18

19 hakkında kaynaklanan yetkileri kullanmasını kısıtlayan bir düzenleme, 6111 sayılı yasada malikin hak ve yetkilerini istisnai haller için öngörülen kurallarla çözmeye çalışan yasal bir düzenleme idi Sayılı Kanun 11/06/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6487 sayılı kanunun ilgili 21. maddesi, 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu na eklenen Geçici 6. Maddeye paralel bir düzenleme getirmiştir. Anayasa Mahkemesi nin 5999 sayılı yasanın 1.maddesinin 6.. Fıkrasının 1. Cümlesindeki sadece ibaresi ile 6111 sayılı Kanunu nun tamamını Anayasa ya aykırı bularak iptal etmesi üzerine TBMM tarafından 6487 sayılı Kanun ile Geçici 6. Madde yeniden düzenlenmiştir sayılı Kanun ile, 2942 sayılı Kamulaştırma Yasası na eklenen Geçici 6. Maddede üç önemli değişiklik yapılmıştır: Bunlardan ilki; 5999 sayılı yasanın 2. Fıkrasında taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malike, sadece tazminat davası açma hakkı tanınmışken ; uyarınca açılacak kamulaştırmasız el atma nedeni davalar nitelik itibari ile sınırlanmamış, mülkiyet hakkından kaynaklanan tüm hak ve yetkilerin kullanılmasının yolu açılmıştır. İkinci olarak; 5999 sayılı yasada, açılacak davalarda harç ve vekalet ücretinde uygulanacak kriterler belirlenmemesine rağmen sayılı Kanun un 21. Maddesindeki değişik geçici 6. Maddenin 7. fıkrasında Bu madde kapsamında açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir. şeklindeki madde ile konu yasal bir düzenlemeye kavuşturulmuştur. Üçüncü olarak ; 5999 sayılı yasada sadece ile tarihleri arasında kamulaştırmasız el atılan taşınmazlarla ilgili talep ve dava hakları düzenlenmiş; tarihinde sonraki dönemde kamulaştırılmaksızın el atılan taşınmazlara da geçici 6. Maddenin uygulanacağına ilişkin 6111 sayılı yasa metni hazırlanmış ve tarihinde yürürlüğe girmiştir sayılı Yasa nın Bkz bölüm; Sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununa eklenen Geçici 6. Madde sayılı Kanun ve Anayasa Mahkemesi nin 2010/83 Esas 2012/169 Karar sayılı İptal Kararı, sy Yerleşik Yargıtay İçtihatları ile ; kamulaştırmasız el atma nedeni ile açılacak tazminat ve tescil davalarında mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretlerinin nisbi şekilde alınacağı şeklinde belirleme yapılmış ve uygulama bu şekilde geliştirilmiştir. Yargıtay 5 Hukuk Dairesi nin emsal niteliğindeki 2007/7581 Esas, 2007/11537 Karar numaralı kararı,uyap Mevzuat Programı, içtihatlar ( Erişim Tarihi ) 19

20 Maddesinde, düzenlenen geçici 6. Maddenin 13. Fıkrasında, tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma nedeni ile açılacak davalarda da Geçici 6. Maddenin mahkeme ve icra vekalet ücretleri ile idarelerce sekizinci fıkrasına göre bütçelerden ayrılacak paydan ve aynı fıkrada belirtilen usulün uygulanacağı düzenlenmiştir. 4-UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA ADLİ YARGI BOYUTU İLE KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA SORUNU Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarih ve 2010/5-662 Esas, 2010/ Karar sayılı kararı ve benzer Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları ile 17 kamulaştırmasız el atma kavramı; fiilen el atma ve hukuki el atma olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur. Adı geçen kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu; Mülkiyet hakkına kamusal yarar sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir./tüm bu açıklamalar çerçevesinde; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kuşkusuzdur./yukarıda açıklandığı üzere, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu nun 683. maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile, imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmamakta her ikisi de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurmaktadır. şeklindeki gerekçesi ile idare tarafından taşınmaza fiilen el atılabileceği gibi, fiilen el atılmadan makilin tasarruf hak ve yetkisinin kısıtlanması sureti ile de müdahale edilebileceğinin ve her iki halde de 16 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarih ve 2010/5-662 Esas, 2010/651 Karar numaralı kararı,uyap Mevzuat Programı, içtihatlar ( Erişim Tarihi ) 17 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu nun tarih ve 2012/5-415 Esas, 2012/640 Karar numaralı kararı,uyap Mevzuat Programı, içtihatlar ( Erişim Tarihi ) 20