FMR. Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 9 Cilt: 9 Sayı: 2009/4. Ankara Barosu Yayınıdır

Transkript

1

2 FMR Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 9 Cilt: 9 Sayı: 2009/4 Ankara Barosu Yayınıdır

3

4 FMR Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi Yıl: 9 Cilt: 9 Sayı: 2009/ Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Kurulu ISSN Bütün hakları saklıdır. Derginin hiçbir kısmı, yayımcının izni olmaksızın hiçbir şekilde kopyalanamaz, çoğaltılamaz veya aktarılamaz. Dergide yayımlanan imzalı ürünlerde açıklanan görüş ve düşünceler yazarlarına aittir, Dergiyi veya Ankara Barosu nu bağlamaz. FMR, Fikir ve Sanat Eserleri, Sınai Mülkiyet, Haksız Rekabet ve Rekabet Hukuku ile ilgili makaleler, ulusal ve uluslararası kararlar ve diğer ürünleri sunan, üç ayda bir yayımlanan, yerel süreli, hakemli dergidir. Yayıncı Ankara Barosu Adına Başkan Av. V. Ahsen COŞAR Genel Yayın Yönetmeni Av. Samiye EYUBOĞLU Sorumlu Müdür Av. Makbule ÖZER ARPAĞ Danışma Kurulu Prof. Dr. Sabih ARKAN Prof. Dr. Aydın AYAN Prof. Dr. Şafak EREL Prof. Dr. Fırat ÖZTAN Prof. Dr. Ünal TEKİNALP Prof. Dr. Hikmet Sami TÜRK Prof. Dr. Erdal TÜRKKAN Dr. Gürsel ÜSTÜN Yayın Kurulu Av. Ayşegül AKSAKAL Av. Başak AYDIN Yrd. Doç. Dr. Hamdi PINAR Av. Özgür Emre AKSOY Av. Ülkü GEDİKLİ Av. Ersin SOYBAŞ Av. Taylan ARIHAN Av. Özge ÖZTÜRK Av. Eyyüp YILDIRIM Türkiye içinde yıllık abonelik ücreti tüm masraflar dahil 45,00 TL, tek nüsha fiyatı ise 14,00 TL dir. Diğer ülkeler için yıllık abonelik ücreti 100 ABD Doları, tek nüsha fiyatı ise 25 ABD Dolarıdır. Abonelik ve FMR hakkındaki diğer soru ve taleplerinizde: Ankara Barosu Başkanlığı Adliye Sarayı Kat: 5 Sıhhiye Ankara Tel: +90 (312) (Pbx) Faks: +90 (312) e-posta: ankarabarosu@ankarabarosu.org.tr Grafik - Tasarım Mustafa HORUŞ [Ankara Barosu] Basım Tarihi 5 Aralık 2009 Baskı Afşaroğlu Matbaası Selanik(2) Caddesi No:64/2 Kızılay / ANKARA Tel: (0.12) Faks: (0.312)

5

6 FMR Cilt: 9 Sayı: 2009 / 4 Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi İÇİNDEKİLER Makaleler Bir Kamu Politikası Analizi: Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası...9 Özgür SEMİZ Türkiye de Örtülü Reklamlar ve Uygulamadaki Durum Av. Başak GÜRBÜZ Av. Uğur AKTEKİN Yabancı Mahkeme ve Uluslararası Teşkilat Kararları Hazırlayan Av. Taylan ARIHAN Yüksek Yargı Kararları Hazırlayanlar Av. Başak AYDIN Av. Özge ÖZTÜRK Rekabet Kurulu Kararları Hazırlayan Av. Eyyüp YILDIRIM

7

8 Ankara Barosu FMRFikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi MAKALELER

9

10 BİR KAMU POLİTİKASI ANALİZİ: TÜRKİYE DE KORSANLA MÜCADELE ODAKLI FİKRİ HAKLAR POLİTİKASI Özgür Semiz* 1 ÖZET 1952 yılında yürürlüğe giren 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda uluslararası alanda ortaya çıkan gelişmeler ve ülke içi dinamiklerin yarattığı gereksinimler doğrultusunda günümüze kadar gelinen süreçte önemli değişiklikler gerçekleştirilmiş ve bu değişiklikler çerçevesinde fikri haklar** alanında yeni düzenlemeler tesis edilmiştir. Özellikle 1990 lı yıllardan buyana ortaya çıkan yasal düzenlemelerin tesisinde, uluslararası alanda beliren dinamikler baskın bir faktör olmuştur. Bu düzenlemeler arasında yer alan ve 2004 yılında 5101 sayılı Kanun ile tesis edilen düzenlemeler, Türk fikri haklar politikasında korsanla mücadele odaklı bir yaklaşım ortaya çıkarmış, anılan düzenlemeler ile politikanın odağına fikri hak ihlalleri yaratan korsan faaliyetlerle etkin mücadele ve fikri mülkiyet sistemini güçlendirme hedefi konmuş, bu suretle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcıların önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileştirilmesi, temel politika amacı olarak tanımlanmıştır. Bu çalışmada, Türkiye de 2004 yılında oluşturulan korsanla mücadele odaklı fikri haklar politikası, kamu politikası analizi tekniği çerçevesinde analize tabi tutulmaktadır. Çalışmada yanıtı aranan sorular şunlardır: Korsanla mücadele odaklı politika, neden 2004 yılında ortaya çıkmıştır? Politikanın temelindeki problem, hangi aktörlerce nasıl tanımlanmış; gündeme nasıl ve ne şekilde getirilmiştir? Politika oluşturma süreci nasıl şekillenmiştir? Politika ne şekilde ve hangi araçlarla uygulamaya konulmuştur? Tüm bu süreçlerde aktörler kimlerdir ve rolleri neler olmuştur? Gelinen noktada politikanın çıktı ve sonuçları nasıl şekillenmiştir? Politika amaç ve hedeflerine ne ölçüde ulaşılmıştır? * Bakanlık Müfettişi, Kültür ve Turizm Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı, Dr. Öğr., A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi ve Siyaset Bilimi Ana Bilim Dalı Yönetim Bilimleri Doktora Programı. Bu makalede yer alan görüşler tamamen eser sahibine ait olup, eser sahibinin mensup olduğu Kurumun görüşü olarak değerlendirilemez. ** Bu çalışmada fikri haklar kavramı ile bilim ve edebiyat, müzik, güzel sanatlar ve sinema eserleri üzerindeki eser sahipleri ve bağlantılı hak sahiplerinin hakları ifade edilmektedir. Çalışmanın boyutlarını aşırı şekilde genişletecek nitelikte olan buluş, marka, endüstriyel tasarım ve modeller gibi sınai haklara ilişkin politikalar, bu çalışmanın kapsamı dışındadır.

11 Semiz Bir yazarın ticareti ile karşılaştırıldığında, at yarışlarındaki bir kumarbazın daha tutarlı ve güvenli bir mesleği vardır. John Steinbeck GİRİŞ Osmanlı dönemi bir yana bırakılırsa Türkiye de Cumhuriyet döneminde fikri haklara ilişkin yasal zemine oturtulmuş ilk politika, hazırlık çalışmaları 1930 lu yıllara uzanan ve 1952 yılında yürürlüğe giren 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile somutlaşmıştır. Söz konusu politikanın ortaya konmasında ve Kanunun hazırlık sürecinde, eser sahiplerinin korunması ve yeni eserlerin üretiminin teşvik edilmesi amaçlanmakla birlikte, Kanun un hazırlanmasında fikri haklar alanında ortaya çıkan uluslararası gelişmelere uyum sağlama kaygısı belirleyici bir faktör olmuştur. Zira, Türkiye tarihinde yeni bir dönemin başlangıcı olan Lozan Anlaşması na ek ticaret sözleşmesinde Türkiye nin uluslararası fikri haklar sözleşmelerine taraf olması öngörülmüş, 1 söz konusu sözleşme hükmünün gereği olarak uluslararası sözleşmelere taraf olup olmamanın doğuracağı sonuçlar hükümet nezdinde uzun bir dönem gündem yaratmış 2 ve 1939 yılına gelindiğinde uluslararası sözleşmeleri karşılayacak şekilde fikri haklar alanını düzenleyen bir kanun metninin hazırlanması için bir komisyon görevlendirilmiştir. 3 Söz konusu komisyonun görevlendirilmesine ilişkin Milli Eğitim Bakanlığınca İstanbul Üniversitesine yazılan 10 Mayıs 1939 tarihli yazıda, hazırlanacak fikir hakları kanun taslağında, eser sahiplerinin haklarının ve kitabın saygınlığı ile eser sahibinin meslek onurunun korunmasına 1 24 Temmuz 1923 tarihinde imzalanan Lozan Anlaşması na ek Ticaret Sözleşmesi nin 14. maddesinde, Türkiye nin, Anlaşma nın yürürlüğe girmesinden itibaren 12 ay içerisinde, 1911 yılında Washington da tadil edilen 1883 tarihli Sınai Hakların Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi ile 1908 tarihinde tadil edilen 1886 tarihli Bern Sözleşmesi ne katılacağı belirtilmiştir. Akın Beşiroğlu, Düşünce Ürünleri Üzerindeki Haklar, APB Yay., Ankara, 2002, s. 4; E. Hirsch, Fikri ve Sınai Haklar, AR Basımevi, Ankara, 1948, s Türkiye, çeviri eserlere olan ihtiyacını belirtmek suretiyle, 14. madde için çekince ileri sürmüş, çeviri hakkı ile ilgili çekinceye, Bern Sözleşmesi ne katılan devletlerin itiraz etmeleri halinde, Bern Sözleşmesi ne katılma taahhüdü ile bağlı kalmama hakkı saklı tutulmuştur. Türkiye, Sözleşme de öngörülen 12 aylık süre içerisinde Bern Sözleşmesi ne katılma talebinde bulunmamıştır. 20 Haziran 1931 tarihine gelindiğinde, Türkiye Bern Sözleşmesi ne katılmak istemiş, ancak, çeviri hakkına ilişkin koyduğu çekinceye Bern Birliği ne üye on devletin itiraz etmesi üzerine, Ek Ticaret Sözleşmesi nin 14. maddesinde vermiş olduğu taahhütle bağlı kalmamış ve Bern Sözleşmesi ne taraf olmamıştır. Bu arada, Türkiye nin 1929 ve 1930 yıllarında Fransa ve Almanya ile imzalamış olduğu ticaret sözleşmelerinde, karşılıklı olarak Bern Sözleşmesi hükümlerinin uygulanması öngörülmüş, yalnız, çeviri eserlerle ilgili olarak Bern Sözleşmesi hükümlerinin yerine getirilmesinin, Türkiye den iki yıl süre ile istenemeyeceği kabul edilmiştir. (Hirsch, FSH, s. 51; Beşiroğlu, s. 5; İlhan Öztrak, Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Haklar, AÜSBF Yay., Ankara, 1971, s. 13; Şafak N. Erel, Türk Fikir ve Sanat Hukuku, İmaj Yayıncılık, Ankara, 1998, s. 29;) 3 Komisyon, Dekan Ali Fuat Başgil in başkanlığında, Ord. Prof. Ebül ula Mardin, Prof. A. B. Schwarz, Prof C. Crozat, Prof. E. Hirsch, Doc. Yavuz Abadan ve Halil Aslanlı dan oluşmuştur. 10 FMR Cilt:9

12 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası dikkat edildiği kadar, toplumun yararlanması ve kanunun uygulanabilme niteliği ile yaptırımlarının da düşünülmesi ve çeviri hakkı saklı kalmak suretiyle uluslararası sözleşmeye katılma durumunun göz önünde bulundurulması gerekliliği vurgulanmıştır yılında başlayan Komisyon çalışmaları çerçevesinde kanun taslağı, Alman Fikri Haklar Kanunu esas alınarak ve 1948 yılında Brüksel de tadil edilmiş 1886 tarihli Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına ilişkin Bern Sözleşmesi hükümleri doğrultusunda hazırlanmış ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, 01 Ocak 1952 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca Türkiye, Kanun un yürürlüğe girdiği tarihte, Bern Sözleşmesine de taraf olmuştur yılından 1990 lı yıllara kadar gelinen süreçte, Kanun kapsamında fikri hakların korunmasına ilişkin olarak gerek hükümet, gerekse hakları koruma kapsamına alınan eser sahipleri nezdinde genel bir eylemsizlik durumu ortaya çıkmış, lı yıllarla birlikte ise daha önceki yıllarda görülmemiş bir çabanın içerisine girilmiştir. Türkiye de fikri haklar politikası açısından 1990 lı yıllar ve sonrasını, diğer dönemlerden ayrıştıran faktörler neler olmuştur? Bu sorunun cevabını verebilmek için kısaca bahsi geçen dönemde, küresel ölçekte ortaya çıkan gelişmelere bakmak gerekmektedir lı yıllara girilirken, fikir ürünleri, küresel ekonominin temel öğeleri arasında yer almış, gelişmiş ülkelerin dış ticaretinde milyar dolarlar ile ifade edilen hacimlere ulaşmıştır. Bilgi ve iletişim teknolojilerinin hızla gelişmesi, bilgisayar programları gibi yeni eser türlerini ortaya çıkarırken, aynı zamanda fikir ürünlerinin sahtecilik, taklitçilik ve korsan üretim yoluyla küresel düzeyde ihlal yöntemlerinin de gelişmesine yol açmıştır. Bu süreçte ticareti düzenleyen ulusal kanunlar, uluslararası sözleşme- 4 Beşiroğlu, s Ocak 1952 tarihinde yürürlüğe giren 28/08/1951 tarih ve 5777 sayılı Kanun ile Türkiye Bern Sözleşmesine taraf olmuştur. 6 Eser sahiplerinin haklarının korunması açısından önemli bir rolü olacağı düşünülerek Kanunun 42. maddesinde; eser sahiplerinin maddi ve manevi haklarının ortak bir biçimde takip edilmesi ve korunması amacıyla, kanunun yayımlandığı tarihten itibaren altı ay içinde meslek birliği oluşturmadıkları taktirde, bu birliğin Bakanlar Kurulu tarafından kurulacağı öngörülmüş, ancak bu konuda 1983 yılına kadar ne eser sahipleri ne de hükümet adım atmıştır yılı, fikri haklar konusunda uzun bir sessizlik döneminden sonra meslek birlikleri kurulmasına yönelik atılan adımlara sahne olmuştur. 3 Kasım 1983 tarihinde yürürlüğe giren 2936 sayılı Kanun ile FSEK in meslek birliği kurulmasına ilişkin 42. madde hükümleri yeniden düzenlenmiş, yapılan değişiklikle, eser sahiplerinin haklarının korunması, parasal haklarının izlenmesi, ücretlerin elde edilmesi ve üyelerine dağıtılmasını sağlamak üzere tekel biçiminde oluşturulacak dört meslek birliğinin kurulması öngörülmüştür. FSEK in değişik 42. madde hükümleri gereğince, Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından hazırlanan Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri Meslek Birlikleri ve Federasyonu Hakkında Tüzük ile Fikir ve Sanat Eserleri Sahipleri Meslek Birlikleri Tip Statüsü, 1986 yılında Bakanlar Kurulu nca onaylanmış ve sırasıyla 28 Nisan 1986 ve 11 Ağustos 1986 tarihlerinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu düzenlemeler gereğince tarihinde İlim ve Edebiyat Eserleri Sahipleri Meslek Birliği, (İLESAM) Musiki Eserleri Sahipleri Meslek Birliği (MESAM), Güzel Sanat Eseri Sahipleri Meslek Birliği (GE- SAM) ve Sinema Eseri Sahipleri Meslek birliği (SESAM) kurulmuştur sayılı Kanunda 07/06/1995 tarihli 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile Meslek birliklerinin tekel konumu kaldırılmış, ayı alanda birden fazla meslek birliği kurulmasının önü açılmıştır. Sayı: 2009 / 4 11

13 Semiz ler, WTO/TRIPS 7 ve Avrupa Birliği gibi mekanizmalar, fikri haklar kavramına ve fikri hakların korunmasına özel önem ve öncelik vermiştir. Fikir ürünleri dünya ticaretinin önemli bir oranını oluşturan gelişmiş ülkeler, fikir ürünlerine dayalı ulusal endüstrilerinin korsanlık veya taklitçilik gibi fikri hak ihlalleri ile küresel düzeyde aşındığı düşüncesiyle, yeterli korumayı sağlamayan ülkelere karşı ticaret kısıtlayıcı önlemler almaya yönelmiş, 1995 yılında fikri hakların dünya genelinde korunmasını, Dünya Ticaret Örgütü (WTO) bünyesinde öncelikli politikalar arasına sokmuştur. 8 Bu gelişmeler doğrultusunda başta ABD ve Avrupa Birliği olmak üzere gelişmiş ülkeler, fikri hak ihlallerinin yoğun olarak yaşandığı diğer ülkeleri, ticari yaptırım mesajlarıyla etkin önlemler almaya sevk etmiştir. Uluslararası alanda ortaya çıkan bu gelişmelerden Türkiye de etkilenmiş, 1995 ve 2001 yıllarında TRIPS, AB düzenlemeleri ve diğer uluslararası sözleşmeler paralelinde 5846 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatta değişiklikler yapılmıştır. 9 Söz konusu değişiklikler ile özellikle teknoloji ve bilişim sektöründeki gelişmelere bağlı olarak bilgisayar yazılımları gibi yeni ortaya çıkan eser türleri ve bu eserlere ilişkin haklar koruma kapsamına alınmış, bağlantılı hak sahibi kategorisi altında tanımlanan hak sahiplerinin, özellikle icracı sanatçılar, sinema ve müzik yapımcıları ile radyo ve televizyon kuruluşlarının haklarını koruma kapsamına alan yeni düzenlemeler tesis edilmiş ve hak ihlallerine karşı öngörülen müeyyideler artırılmıştır. Genel olarak bakıldığında 2001 yılı ve öncesinde yapılan düzenlemeler, esas olarak dış dünyanın fikri haklar modelinin, Türk mevzuatına adapte edilmesi çalışmaları olarak tezahür etmiştir. Söz konusu çabalara karşın Türkiye, 2004 yılında fikri haklar politikasında yeni bir 7 Özellikle ABD nin etkisiyle, GATT toplantıları bünyesinde 1986 tarihli Uruguay Raund'u görüşmeleri ile başlayan ve 1993 yılında tamamlanan çalışmalar sonucunda, 15 Nisan 1994 tarihinde Dünya Ticaret Örgütü Kurucu Sözleşmesi (Marakeş Anlaşması) imzalanmıştır. Fikri hakların ticari boyutunu düzenleyen Ticaretle Bağlantılı Fikri Haklar Sözleşmesi-TRIPS (Agreement On Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), kurucu anlaşmanın IC sayılı ekini oluşturmaktadır. Fikri haklar ve sinai hakları birlikte düzenleme konusu yapan ve taraf devletlere yükümlülükler getiren TRIPS, 1 Ocak 1995 tarihinde yürürlüğe girmiştir. TRIPS in 1 ve 8. maddeleri arasında, sözleşmeye ilişkin genel hükümler ve temel ilkeler belirlenmiştir maddelerde eser sahibinin hakları ve komşu haklara ilişkin hükümler getirilmiş, maddeler arası düzenlemelerde ise markalar, coğrafi işaretler, patentler, entegre devre tasarımları, açıklanmamış bilgilerin korunması, sözleşmeye bağlı lisanslarda rekabete karşı uygulamaların denetimi ve sözleşme hükümlerinin uygulanmasına değinilmiştir. Sözleşme nin 71/1. maddesinde, tarafların sözleşme hükümlerine yönelik uygulamalarının gözden geçirilmesi öngörülmüştür. Anılan maddede, TRIPS Konseyi'nin, Sözleşme'nin 65. maddesinin ikinci paragrafında öngörülen geçiş sürecinin tamamlanmasından sonra, Sözleşmenin uygulanışını gözden geçireceği ve bu gözden geçirmenin iki yıllık sürelerle yenileneceği hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin 65. maddesi ile üye devletlere sözleşme hükümlerini uygulamaya başlamadan önce bir yıllık hazırlık süresi tanınmaktadır. Ancak, bu maddenin ikinci paragrafı ile gelişmekte olan taraf ülkeler açısından bu sürenin dört yıl için ertelenmesi kabul edilmiştir. 01 Ocak 2001 tarihinde gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş süreci tamamlanmıştır. 8 Özgür Semiz, Batı da ve Türkiye de Fikri Hakların Gelişim Süreci ve Günümüzdeki Durumu, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2004), s Bkz. Mehmet Yüksel, Günümüzde Fikri Mülkiyet Hakları ve Az Gelişmiş Ülkeler, Ankara Barosu Ulusararası Hukuk Kurultayı 2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002 s ve 2001 değişikliklerine ilişkin ayrıntılı bilgi için Bkz. Semiz, s FMR Cilt:9

14 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası açılım yaparak politika hedeflerini yeniden belirlemek zorunda kalmış, politikanın odağına, fikri hak ihlalleri yaratan korsan faaliyetlerle etkin mücadele etmek ve fikri mülkiyet sistemini güçlendirme hedefini koymuş, bu suretle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcıların önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileştirilmesi, temel politika amacı olarak tanımlanmıştır. Aslında 1990 lı yıllar ile birlikte fikri haklar konusunda küresel ölçekte ortaya çıkan dönüşümler ve Türkiye de atılan adımlar, 2004 yılında oluşturulan ve yukarıda kısaca değinilen yeni politika açılımının adeta habercisi olmuştur. Bir başka deyişle 2004 yılında geliştirilen ve uygulamaya konulan politika, 1990 lı yıllardan buyana büyük bir yoğunlukla ülkeleri çevrelemeye başlayan küreselleşme olgusunun zorunlu bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Peki bu zorunluluk ve yeni politika açılımı, neden 2004 yılında ortaya çıkmıştır? Politikanın temelindeki problem, hangi aktörlerce nasıl tanımlanmış; gündeme nasıl ve ne şekilde getirilmiştir? Politika oluşturma süreci nasıl şekillenmiştir? Politika ne şekilde ve hangi araçlarla uygulamaya konulmuştur? Tüm bu süreçlerde aktörler kimlerdir ve rolleri neler olmuştur? Politika amaç ve hedeflerine ne ölçüde ulaşılmıştır? Bu çalışmada yukarıdaki soruların cevapları aranacak; Türkiye de 2004 yılında oluşturulan korsanla mücadele odaklı fikri haklar politikası 10, kamu politikası analizi tekniği çerçevesinde analiz edilecektir. Analiz yapılırken Anderson ın kullandığı model esas alınacaktır. Bu modele göre kamu politikası analizi, politikanın oluşturulması (problemin tanımlanması, gündeme getirilmesi 11 politikanın kabulü), politikanın uygulanması ve politikanın değerlendirilmesi aşamalarını kapsamaktadır. 12 I. POLİTİKANIN OLUŞTURULMASI A. Problemin Tanımlanması ve Gündeme Gelişi Türkiye de daha önceki yıllarda yapılan düzenlemelere karşın, 2002 ve 2003 yıllarında fikri hak ihlalleri içeren korsan materyallerin piyasada yüksek oranda dolaşımda olması, eser sahipleri, bağlantılı hak sahipleri, iş ve sanat çevreleri ile meslek 10 Anderson a göre politika; belli bir konu veya problem ile ilgili olarak aktör veya aktörlerce izlenen amaçlı eylemler dizisidir. Dye ise politikayı, devletlerin yapmayı ya da yapmamayı seçtiği şey olarak tanımlamıştır. James E. Anderson, Public Policymaking: An Introduction Second Edition, Houghton Mifflin Company, Boston, 1994, s. 5; Thomas R. Dye, Understanding Public Policy, Eight Edition, Prentice Hall, 1995, s Politika gündemi, politika yapıcıların seçtikleri veya faaliyette bulunmaya kendilerini mecbur hissettikleri bir dizi talepler veya problemlerden oluşur. Bir kamusal problemin gündem statüsü kazanabilmesi, sorunun kamusal dikkati çeken bir konuya dönüştürülmesine bağlıdır. Anderson, s Politikanın oluşturulması: politikanın belirlendiği problemin tanımlanması, gündemin oluşturulması ve çözüme ilişkin politika içeriğinin benimsenmesi (politikanın kabulü) aşamalarından oluşan süreçtir. Politikanın uygulanması, politika seçeneğinin yürürlüğe konulmasını ifade etmektedir, Politikanın değerlendirilmesi ise uygulanan bir politikanın çıktı (output) ve sonuçları (outcome) temelinde etkilerinin (impact) ölçülmesi işlemidir. Üstteki kaynak, s Sayı: 2009 / 4 13

15 Semiz birliklerince yoğun olarak eleştirilmiş, fikir ürünleri ihraç malları arasında önemli bir yer tutan ve korsanlığı küresel ekonomi için bir tehdit olarak algılayan gelişmiş ülkelerce önemli bir problem olarak tanımlanmış, geçmiş yıllarda yasal düzenlemelerle atılan adımlar yetersiz görülmüştür. Sinema, müzik eserleri ve bilgisayar programları gibi fikir ürünleri ihraç malları arasında önemli bir orana sahip olan ABD, piyasa koşulları açısından sorunlu olarak algıladığı ülkelerin ve bu ülkeler arasında kategorize ettiği Türkiye nin fikri haklara ilişkin uygulamalarını, ticaret ayrıcalıkları programı olan Genişletilmiş Tercihler Sistemi (GSP) altında izlemektedir. Bu program, önemli Türk ihraç ürünlerinin ABD ye gümrüksüz ihracı gibi ayrıcalıklara hak kazanmak için aralarında fikri haklara yeterli koruma sağlanıp sağlanmadığı kriteri de olan bazı kriterlere uyulup uyulmadığını araştırmaktadır. 13 Bu çerçevede ABD de faaliyet gösteren Uluslararası Fikri Mülkiyet Hakları Birliği (International Intellectual Property Alliance- IIPA) tarafından 2002 ve 2003 yıllarına ilişkin Türkiye hakkında hazırlanan ve Türkiye de hükümet, iş çevreleri, hak sahipleri ve kamuoyu tarafından yakından takip edilen Special (Özel 301) adlı raporlarda, 2001 yılında yapılan yasal değişikliğe karşın, Türkiye nin, fikir ürünleri korsanlığı açısından uluslararası alanda mevcut en kötü örneklerden birisi olduğu ve Türkiye de korsanlık oranının uluslararası düzeyde kabul edilebilir standartların çok üzerine çıktığı tespiti yapılmış, bu nedenle Türkiye nin öncelikli izlenecek ülkeler grubuna alınması öngörülmüştür. 15 Söz konusu raporlarda; Türkiye nin 2002, 2003 ve 2004 yıllarında uygulamada atması gereken ivedi adımlara da değinilmiştir. Buna göre genel olarak; basılı materyallerin izinsiz fotokopisinin ve çoğaltılmasının engellenmesi, kültür ürünlerinin çoğaltıldığı işletmeleri (dolum tesisleri, matbaalar, vb) denetim altına alacak yönergelerin oluşturulması, CD ve DVD gibi korsan materyallerin üretim ve dağıtım kaynakları ile mücadele edilmesi, korsan kültür ürünlerinin sokakta satışını önle- 13 Radikal, 07/09/ Özel 301 tanımlaması, ABD nin, 1988 yılında çıkardığı Çoklu Ticaret ve Rekabet Kanunu nun Özel 301 (Special 301) olarak adlandırılan 301. maddesinden ileri gelmektedir maddesine göre; ABD vatandaşı bir fikri hak sahibinin, hakları veya çıkarları, herhangi bir ticaret anlaşmasında yabancı bir devlet tarafından reddedilir, çiğnenir veya engellenirse ya da yabancı bir devletin yasası, politikası veya uygulaması, ABD ticaretine yük ya da kısıtlamalar getirirse ABD buna misilleme yapabilir. Bu madde çerçevesinde yaptırımlar, etkin koruma sağlamayan ülkelerin fikir ürünlerini ABD ye ihraç etmelerinin önlenmesi ile sınırlı kalmamaktadır. Bu ülkelerin ABD ye pazarladığı herhangi bir ürün ya da hizmete karşı misilleme yapılabilmektedir. ABD, fikri hakların korunmamasına karşı yaptırımlar uygulamasa dahi, bir ülkenin ABD Özel 301 listesinde isminin yer alması bile tek başına, önemli bir olumsuz etki yaratmaktadır. Fikri ürünleri, dış ticaretinde önemli yer kaplayan Avrupa ve Asya ülkeleri de, yatırım kararlarını alırken, belli aralıklarla yayımlanan Özel 301 listesini inceleyerek, ülkelerin fikri haklar sicilini dikkate almaktadırlar. Kısacası Özel 301, uluslararası ticarette kotaların ve yatırımların belirlenmesi açısından belirleyici bir rol taşımaktadır. Paul F. Kilmer, ABD Fikri Mülkiyet Hukukuna Genel Bir Bakış, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2002, A.Bar.Yay., Ankara, 2002, s Bkz. (10/05/2009). SPEC301TURKEY.pdf, (10/05/2009). pdf, (10/05/2009). (10/05/2009). 14 FMR Cilt:9

16 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası yecek yeni yasal düzenlemelerin yapılması, il düzeyinde kurulmuş olan denetleme komisyonlarının geliştirilmesi, sonuç alıcı adımları atacak kişiler arasında işbirliğinin sağlanması, cezai müeyyidelerin mevcut kanun çerçevesinde gözden geçirilerek yeniden düzenlenmesi, hak sahiplerinin mağduriyetinin giderilmesi, bandrol sisteminin, hak sahiplerini ticari kayba uğratmayacak biçimde iyileştirilmesi, gümrüklerden korsan kültür ürünlerinin girişini ve çıkışını önleyecek önlemlerin alınması, mahkemelerde ortaya çıkan gecikmelerin önlenmesi, mahkemeler yoluyla hapis cezaları da dahil olmak üzere müeyyidelerin etkin ve caydırıcı bir şekilde uygulanması, mevcut 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Türkiye'nin altına imza attığı WIPO 16 (Dünya Fikri Haklar Örgütü) sözleşmeleri çerçevesinde uygulanması ve kültür ürünlerindeki hak sahipliği konusunda güvenilir bir veri tabanının oluşturulması gerekliliği vurgulanmış, aksi taktirde ABD tarafından uygulanan Genişletilmiş Tercihler Sistemi altında Türk ihraç malları için tanınan ticari ayrıcalıkların iptal edilebileceği mesajı verilmiştir 17 Diğer yandan Avrupa Birliğine katılım sürecinde Avrupa Birliği Komisyonunca Türkiye hakkında 2001, 2002 ve 2003 yılları ile ilgili olarak hazırlanan ilerleme raporlarında da; 2001 yılında fikri haklar mevzuatında Avrupa birliği müktesebatı ile uyum doğrultusunda önemli adımlar atılmasına karşın görsel-işitsel korsanlığın Türkiye de önemli bir sorun olarak devam ettiği, fikri hakların korunmasında uygulama yetersizliğinin bulunduğu, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda bilgi toplumunda telif hakları, özgün yapıdaki (sui generis) verilerin korunması, kiralama, ödünç verme ve çoğaltma hakları konusunda ilave değişikliklerin yapılmasına ihtiyaç duyulduğu ve WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi ile WIPO İcralar ve Fonogramlar tarihli Bern Sözleşmesi ve Sınai Haklara İlişkin Paris Sözleşmesi hükümlerinin ülkeler nezdinde uygulamasının izlenmesi, fikri haklar alanında uluslararası sözleşmelerin düzenlenmesi, ulusal düzenlemelerin yeni gelişmeler doğrultusunda çağdaş hale getirilmesi, gelişmekte olan ülkelere fikri haklar konusunda teknik yardım sağlanması ve konuya ilişkin bilgi üretilmesi ve yayımlanması alanlarında faaliyet göstermek üzere 11 Haziran - 14 temmuz 1967 tarihleri arasında düzenlenen Stockholm Konferansı sonrasında Dünya Fikri Haklar Örgütü WIPO (World İntellectual Property Organisation) kurulmuştur. WIPO, 1974 yılında Birleşmiş Milletler Örgütü nün uzman bir kuruluşu olarak kabul edilmiştir yılında Cenevre de imzalanan WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi (WIPO Copyright Treaty), 2002 de yürürlüğe girmiştir. Sözleşme ile Bern ve TRIPS in belli düzenlemeleri güncelleştirilmiştir. Bilgisayar programları, veri tabanları, yayma, kiralama ve topluma iletim hakları, teknolojik yöntemlere ve hak yönetim bilgilerine ilişkin yükümlülükler Sözleşmenin içerdiği bazı madde başlıklarıdır. Teknolojik yöntemlerle ihlallere karşı düzenleme getiren ilk uluslar arası belge özelliğini taşıyan söz konusu Sözleşme ile eser sahibinin izni olmaksızın eser üzerindeki hakların teknolojik yöntemlerle ihlaline karşı taraf devletlerin yükümlülükleri düzenlenmiştir. İcracı sanatçılar ve fonogram yapımcılarının haklarını düzenleyen ve bu haklara ilişkin taraf devletlere yükümlülükler getiren WIPO İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi (WIPO Performances and Phonograms Treaty) ise, WIPO Fikri Haklar Sözleşmesi ile birlikte aynı tarihlerde imzalanmış ve yürürlüğe girmiştir. Sözleşme, icralar ve fonogramların üretimi ve kullanımını etkileyen yeni teknolojik gelişmelerin gereklerine uygun olarak, mevcut uluslar arası sözleşmelerin icralara ve fonogramlara ilişkin hükümlerini güncelleştiren düzenlemeler getirmiştir.wipo ve anılan sözleşmelerle ilgili ayrntılı bilgi için bkz (10/05/2009). SPEC- 301TURKEY.pdf, (10/05/2009). (10/05/2009). (10/05/2009). Sayı: 2009 / 4 15

17 Semiz Sözleşmesi ne 18 taraf olunmasına ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı belirtilerek, fikir ürünleri korsanlığı ile mücadelede somut adımların atılması, fikri haklar alanında kurulmuş olan özel ihtisas mahkemelerinin uygulama kapasitelerinin güçlendirilmesi ve Kanunun uygulanmasına ilişkin mevzuat çalışmalarının hızlandırılması gerekliliği üzerinde durularak önceki yıllarda alınmış önlemlere karşın, fikri haklar alanındaki genel uyumun çok sınırlı kaldığı, korsanlığa ve fikri hak ihlallerine karşı etkili bir biçimde mücadele edilebilmesi amacıyla yasal ve uygulamaya yönelik önlemlerin alınması gerektiği ifade edilmiş ve söz konusu adımların AB ile uyum ve üyelik sürecinde gözetilen önemli faktörler olduğu vurgulanmıştır. 19 ABD ve AB tarafından hazırlanan raporlarda, Türk fikir ürünleri piyasasının küresel piyasaya sorunsuz bir şekilde eklemlenmesinin önünde hali hazırda yer alan bir takım engellere işaret edilmiş ve Türkiye de bu engellerin kaldırılarak serbest ticaret ortamının tesisi amaçlanmıştır. Peki yukarıda anılan süreçte söz konusu gelişmeler ortaya çıkarken, Türkiye de ilgili tarafların probleme bakışı nasıl şekillenmiştir? Türkiye de basında ve iş çevrelerinde 2002 ve 2003 yıllarında fikri hak ihlalleri ile ilgili olarak yapılan değerlendirmelerde, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesinin eser üretimini dizginlediği ve kültürel çölleşmeye yol açtığı yönünde eleştirilerde bulunulurken, ABD ve AB gibi aktörlerin yakın takibine özellikle vurgu yapılmış ve bu durumun yabancı yatırımlar açısından sıkıntı yaratacağı üzerinde durulmuştur. 20 Örneğin; dönemin Doğan Music Company (DMC) Genel Koordinatörü Ercan Saatçi nin 06/12/2002 tarihinde basında yer alan eleştirileri şu şekildedir:...korsan ile mücadele yapılamıyor. Bu nedenle de, korsan üretim ve satış, kayıtlı sektörün önüne geçmiş durumda...korsan üretim, AB ve ABD nin ilgili kuruluşlarınca yakından takip edilmektedir ve Türkiye bu açıdan çok karanlık görünmektedir...türkiye, 2002 Special 301 Sonuç Raporu ile izlenecekler listesine alınmıştır. Dünyadaki telif korsanlığının ve pazarda çoğalan problemlerin genel bir çerçevesini ortaya koymak için oluşturulan bu raporda, Türkiye için, Türkiye de telif haklarının korunmaması, Amerika için ciddi bir kaygıdır. Korsanlık, korkunç boyutlarda hala vardır ve Devletin korsanlığı kontrol etmek için çabaları, özellikle bandrol sistemi başarısız olmuştur Bkz. dipnot Bkz. Turkiye_Ilerleme_Rap_2003.pdf, (10/05/2009) 20 Bkz. Hürriyet, 3 Mayıs 2002, 22 Haziran 2002, 06 Aralık 2002, 24 Ocak 2003, 05 Mart 2003; Zaman, 8 Mayıs 2002, 16 Mayıs 2002; Acun, İLESAM Bülteni, s. 6; CNN Turk Soru-Cevap Programı, Türkiye Yayıncılar Birliği Genel Sekreteri Metin Celal ile mülakat, 10 Eylül 2003; Ali Kasım, Büyük Birader Kültür Endüstrisini Gözlüyor, kultur/33658-buyuk-birader-kultur-endustrisini-gozluyor, (10/05/2009). 21 Hürriyet, 06 Aralık FMR Cilt:9

18 Sayı: 2009 / 4 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası Dönemin TÜSİAD Yönetim Kurulu Başkanı Şadi Gücüm ün fikri haklara ilişkin düzenlenen bir seminerdeki görüşleri ise şöyledir: AB yolunda ilerleyen ülkemizde, gerek mevzuatın gerekse uygulamanın AB standartlarıyla uyumlu hale getirilmesi, yaratıcı düşüncenin geliştirilmesine katkıda bulunacak ve yerli-yabancı yatırımların önünü açacaktır. 22 Özellikle 2002 ve 2003 yılları istatistiklerinde korsan materyallerde ciddi oranda artışlar ortaya çıkması 23, ABD, AB ve ülke içi iş çevrelerinin yanı sıra eserleri korsan üretime konu olan eser sahiplerinin de seslerini yükseltmelerine neden olmuş, 24 devletin denetim mekanizmalarının işletilmemesi ve fikri hak ihlallerinin önüne geçecek çözüm yollarının geliştirilmemesi, kamuoyunda eleştirilerin odağına yerleştirilmiştir ve 2003 yıllarında problem, temel olarak ABD Özel 301 ve AB ilerleme raporları çerçevesinde tanımlanmış, bu tanımlama, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri, meslek birlikleri ve iş çevreleri gibi ülke içi aktörlerin rahatsızlıkları ile birleşerek problem ve problemin çözümü konusunda hükümet nezdinde gündem yaratılmıştır. 26 B. Politikanın Tespiti ve Kabulü Yukarıda belirtilen süreçte problem tanımlanırken Haziran 2003 ve 27 Eylül 2003 tarihlerinde İstanbul da yapılan toplantılarda eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri 27 ile Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri bir araya gel- 22 Hürriyet, 05 Mart Kültür ve Turizm Bakanlığı verilerine göre, Eylül 2002-Eylül 2003 tarihleri arasında 30 milyon 137 bin 882 adet korsan müzik CD'si, 276 bin 432 adet de VCD, 50 milyon 116 bin 780 korsan kitap, 5 milyon 27 bin kaset ve 17 bin 777 program CD ele geçirilmiştir. Radikal, 27/09/ Örneğin Yazar Duygu Asena korsan materyaller ile ilgili olarak şunları ifade etmiştir: Korsan yayıncılık, ülkemizdeki mafya, çete, hırsızlık ve dolandırıcılık olaylarının kültüre uzanmış örneğidir. Yayınevlerinin yaptığı satışın birkaç kat fazlası yapılıyor. Yazar, yayıncı ve kitapevleri kazanması gerekeni kazanamıyor. En önemlisi de yazarın emeği çalınıyor. Zaten bu alanda, para kazanmak zorken, kazanılması gereken paranın büyük bir bölümü hırsızların cebine gidiyor. Çok satan, çok baskı yapan yazar, manevi olarak mutluluk duyacakken bu da engelleniyor. Radikal, 07/09/ Bkz. Üstteki kaynak; NTV Yakın Plan Programı, 27/08/ news/ asp (11/05/2009); id=151,(10/05/2009); (10/05/2009). 26 Başbakan Recep Tayyip Erdoğan ın korsan faaliyetler ile ilgili olarak yaptığı açıklamaya ilişkin olarak basında yer alan bir haber şu şekildedir. Yabancı Sermaye Derneği'nin (YASED) düzenlediği akşam yemeğine katılan Başbakan Erdoğan, bu durumdan duyduğu rahatsızlığı dile getirdi. Telif hakları konusunda yeni bir düzenleme yapılıp yapılmayacağına ilişkin sorularla karşılaşan Erdoğan, korsan yayından kendisinin de sıkıntı çektiğini belirtti yılında çıkardığı şiir albümünün kopyalanarak satıldığını anlatan Erdoğan, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın yeni bir yasa tasarısı hazırladığını bildirdi. Erdoğan, korsan satışın önüne geçeceklerini vurguladı. Bkz. Zaman, 11/12/ MESAM-Türkiye Musiki Eseri, Sahipleri Meslek Birliği, MSG-Müzik Eseri Sahipleri Grubu Meslek Birliği, MÜYORBİR-Müzik Yorumcuları Meslek Birliği, MÜYAP-Bağlantılı Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği, TESIYAP-Televizyon ve Sinema Eseri Yapımcıları Meslek, Birliği, İLESAM-Türkiye İlim ve Edebiyat Eseri Sahipleri Meslek Birliği vb. 17

19 Semiz miş ve fikri haklar politikasında korsanla mücadele eksenli yeni bir yol haritası belirleme kararı alınmıştır. 28 Devam eden süreçte, Kültür Bakanlığınca ilgili tarafların (eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, TOBB vb.) görüşleri de alınmak suretiyle mevzuatta değişiklik çalışmaları yapılmış ve konu 2003 yılı Ocak ayında Bakanlar Kurulu gündemine taşınmıştır yılı Ocak ayında Kültür ve Turizm Bakanlığınca Bakanlar Kuruluna gönderilen ve Bakanlar Kurulunca uygun görülerek 06 Şubat 2004 tarihinde TBMM ye sevk edilen Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı nın genel gerekçesi, Hükümetin problemi ele alış biçimini ve fikri hak ihlalleri ile ilgili olarak atacağı adımları ortaya koyması bakımından önem arz etmektedir. Söz konusu taslağın genel gerekçesi şöyle ifade edilmiştir: Fikir ve sanat eserlerinin yaratıcı faaliyetlerin sonuçları yeterli düzeyde onu üretenlere dönmediği taktirde, üretime yönelik motivasyon azalacak veya tümüyle yok olacaktır. Bireysel emeklerini, sermayelerini ve zamanlarını üretici etkinliklere yöneltmekten uzaklaşacaklardır. Sonuçta verimlilik ve üretkenlik düşecektir. Dolayısıyla güçlü fikri mülkiyet korumasına sahip olan ülkelerin aynı zamanda dünyanın en gelişmiş ülkeleri olması bir tesadüf değildir. Yetersiz fikri mülkiyet koruma düzeyi yeni eserler üretme şevkini kırar, daha düşük nitelikte üretime yol açar, bu da serbest ticaret hedefine ulaşmayı güçleştirir. Rekabeti olumsuz etkiler ve tüketicilerin katlanacağı maliyeti yükseltir. Dolayısıyla dünya devletlerinin bilgi toplumu aşamasına geçişi gecikir. Bilgi toplumu, bilginin gerçek sermaye ve zenginlik yaratan başlıca kaynak haline geldiği toplumdur. Fikri mülkiyet sistemini güçlendirmek suretiyle bu alanda yerli ve yabancı yatırımcının önündeki engellerin kaldırılması ve yatırım ortamının iyileştirilmesi sağlanarak ülkemizin, gerçek anlamda bilgi toplumu olması mümkün kılınacaktır. Bu amaçla, 1996 tarihli Telif Hakları Sözleşmesi ve İcralar ve Fonogramlar Sözleşmesi gibi Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) tarafından koordine edilen uluslar arası sözleşmeler ile AB müktesebatı ve sektörel talepler dikkate alınarak korsanlığın önlenmesi ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan fikri mülkiyete konu ürünlerin kullanımına ilişkin üretici sektörleri temsil eden meslek birlikleri ile kullanıcılar arasında yaşanan sorunların giderilmesi maksadıyla çeşitli kanunlarda değişiklik öngören bu kanun tasarısı hazırlanmıştır. 29 Genel gerekçede, yeni politika açılımının hedef ve amaçları Hükümet tarafından net bir şekilde ortaya konmuştur; Fikri haklar politikasının hedefi, korsanla mücadele etmek suretiyle fikri mülkiyet sistemini güçlendirmek şeklinde tanımlanmış, fikir ürünleri alanında yerli ve yabancı yatırımcının önündeki engelleri kaldırmak ve yatırım ortamını iyileştirmek ise politikanın nihai amacı olarak ilan edilmiştir. Politika hedef ve amaçlarının somutlaştığı Kanun Tasarısı, TBMM de muhalefet 28 Radikal, 27/09/2003; Sabah, 19/10/2003; Zaman, 11/12/ (17/05/2009). 18 FMR Cilt:9

20 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası partisinin de desteğiyle 03/03/2004 tarihinde kabul edilerek yasalaşmıştır. Söz konusu dönemde Meclis te iki parti bulunmaktadır: İktidar partisi olan Adalet ve Kalkınma Partisi ve muhalefette bulunan Cumhuriyet Halk Partisi. Tasarının görüşülmesi esnasında Cumhuriyet Halk Partisi adına söz alan İzmir Milletvekili Kemal Anadol un tasarı ile ilgili olarak yaptığı açıklamanın bir bölümü şu şekildedir: bugün, gündemimizde, korsan yayını önlemek için getirilen Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı var. Mevcut 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun aksayan yerlerini yeniden düzeltme ihtiyacı doğmuş ki, biz, bu tasarıyı görüşüyoruz Cumhuriyet Halk Partisi olarak değişiklikleri olumlu buluyoruz; Geçtiğimiz yıl içinde korsan yayın satışının yasal satışa oranı, kitapta yüzde 60 a, müzik ve filmde yüzde 90 a çıktı. Bu oranlar çok tehlikeli. Korsan yayın satışının devlete ve sektöre verdiği zararın yanı sıra bir büyük tehlikeye daha işaret etmek istiyorum. Bir önceki gibi bu Kanun da uygulanmazsa Uluslararası Fikri Mülkiyet Hakları Birliğinin her yıl Türkiye ile ilgili olarak hazırladığı izleme raporuna göre ABD yle bütün dış ticaretimizin durma tehlikesi vardır. Aynı durum Avrupa Birliği için söz konusudur. Bunun ne kadar tehlikeli olduğunu takdirlerinize sunuyorum. Dolayısıyla hazırlanan yeni kanunun kamuoyuna ve devletin polisine, belediyesine, yargı birimlerine anlatılması ve uygulamasının kararlılıkla takibi gerekmektedir. 30 Gerek Hükümetin görüşünü yansıtan genel gerekçe, gerekse muhalefet partisi açıklaması, uluslararası alanda beliren dinamiklerin yeni politika açılımındaki rolünü somut bir şekilde yansıtmaktadır. Kamuoyunda, korsanla mücadele kanunu 31 olarak bilinen ve 03/03/2004 tarihinde kabul edilerek yasalaşan 5101 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik yapılmasına İlişkin Kanun 32 ile Belediye Kanunu, Belediye Gelirleri Kanunu, Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Sinema Video ve Müzik Eserleri Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu nda, korsanla mücadele politikasının hedef ve amaçları doğrultusunda değişiklikler yapılmıştır. AB İlerleme Raporları ve ABD Özel 301 raporları, korsanla mücadele odaklı politikanın oluşturulması, hedef ve amaçlarının belirlenmesinde temel dinamik olmuş, anılan raporlarda dikkat çekilen hususlar ve uluslararası düzenlemeler referans alınmak suretiyle hazırlanan 5101 sayılı Kanun, politika transferinin 33 bir ürünü olarak tezahür etmiştir (10/05/2009). 31 Radikal, 04/03/2004, 14/03/2004; Sabah, 04/03/2004; Doğan Hızlan, Korsandan yana değilim ama..., Hürriyet, 04/03/2004; Ntvmsnbc, 14/03/2004, asp (10/05/2009); (10/05/2009) 32 RG, 12/03/ Dolowitz ve Marsh politika transferi kavramını, belirli bir zaman veya mekandaki kurumlara, yönetsel düzenlemelere ve politikalara ilişkin bilginin, başka bir zaman veya mekandaki kurumların, yönetsel düzenlemelerin ve politikaların geliştirilmesinde kullanılmasını ifade eden bir süreç olarak tanımlamıştır. Bkz. David Dolowitz, ve David Marsh, Who Learns What from Whom: A Review of the Policy Transfer Literatute, Journal of Political Studies, XLIV, 1996, s Sayı: 2009 / 4 19

21 Semiz Kanun un yürürlüğe girmesi, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri nezdinde ve basında büyük bir memnuniyet ile karşılanmıştır. Ulusal basında 5101 sayılı Kanun, Artık korsanın da yasası var ve Korsan şimdi yandı gibi başlıklarla manşete taşınarak fikri haklar alanı ve hak ihlallerine (korsan faaliyetlere) ilişkin olarak yürürlüğe konulan ilk düzenleme gibi ele alınmıştır yılı öncesinde mevcut olan politika ve politikaya esas mevzuatta, fikri hak ihlalleriyle mücadeleye ilişkin düzenlemeler bulunmakla birlikte korsanla mücadele vurgusu bu denli ön plana çıkmamış, korsanlık olgusu ve bununla mücadele, 2004 yılında ortaya çıkan politika dönüşümünün temeline oturtulmuştur. Söz konusu politika hususunda iktidar partisi, muhalefet partisi ve ülke içi diğer aktörler nezdinde büyük bir mutabakat ortaya çıkmıştır. II. POLİTİKANIN UYGULANMASI Politikanın 2004 yılında kabulünden buyana uygulamaya yönelik olarak bir çok adım atılmıştır. Bu bölümde politika uygulamasında atılan adımlar, uygulayıcı aktörler ve yürütülen faaliyetlere değinilecektir. 03/03/2004 tarihinde TBMM de kabul edilerek yasalaşan 5101 sayılı Kanun, 12/03/2004 tarih ve sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir sayılı Kanun ile korsanla mücadele konusunda genel kolluk ve zabıtaya re sen takip görev ve yetkisi verilmiş, yasal olmayan materyallere karşı mücadelede il düzeyinde faaliyet gösteren denetim komisyonları yeniden yapılandırılmış, korsan materyallerden ayırt ediciliğin sağlanması bakımından müzik ve sinema eserleri ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması hususları yeniden düzenlenmiş, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında korunan eser icra ve yapımların tespit edildiği kitap, kaset, CD ve DVD gibi yasal materyallerin yol, meydan ve kaldırım gibi kamuya açık alanlarda satışı yasaklanmış, fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan ve umuma arz eden yerler için Kültür ve Turizm Bakanlığınca verilecek sertifika ile faaliyette bulunma zorunluluğu getirilmiş, haklara tecavüz oluşturması ihtimali halinde, yaptırım gerektiren nüshaların ithalat veya ihracatı sırasında, 4458 sayılı Gümrük Kanununun yanı sıra 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun ilgili hükümlerinin de uygulanması sağlanmış, radyo ve televizyon kuruluşlarının bağlantılı hakları, teknolojik yenilikler çerçevesinde yeniden düzenlenmiş, süreli olmayan yayınları (ilim ve edebiyat eserlerini) çoğaltan ve yayan yayın kuruluşlarına da meslek birliği kurma hakkı tanınmış, özgün nitelikteki (sui generis) veri tabanlarının korunması, çoğaltımı, dağıtımı, kiralanması, satışı ve umuma iletimi konusunda, veri tabanı yapımcılarının hakları yeniden düzenlenmiş, Bakanlıkça fikri mülkiyet haklarının takibi ve korunmasını sağlamak 34 Radikal, 04/03/2004; Sabah, 04/03/2004; Hürriyet, 04/03/ FMR Cilt:9

22 Türkiye de Korsanla Mücadele Odaklı Fikri Haklar Politikası amacıyla ve soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılmak üzere, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birlikleri, umuma açık mahaller, radyo-televizyon kuruluşları ile fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten ve/veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan yerlerin dahil olduğu ortak bir veri tabanı oluşturulması konusunda Kültür ve Turizm Bakanlığına görev verilmiş, 5846 sayılı yasada sinema ve müzik eserleri bakımından zorunlu, diğer eser gurupları açısından ise ihtiyari olarak öngörülen kayıt ve tescil sistemi yeniden düzenlenmiş, eserlerin radyo ve TV kuruluşları ile otel, bar, restoran ve tatil köyü gibi umuma açık mahallerde kullanılmasına ilişkin kurallar getirilmiş, eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerinin yükümlülükleri ve tarife tespitinde uygulamaları gereken esaslar belirlenmiş ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda haklara tecavüz halinde kademeli para ve hapis cezaları öngörülerek hakimin taktir yetkisi genişletilmiştir yılında yürürlüğe giren Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 2004 yılında değiştirilerek yeni düzenlemeler tesis edilmiş 36, sinema ve müzik eserleri, bilgisayar programları ve oyunları ile veri tabanlarının ticari dolaşıma girmeden önce yapıştırılacak bandrollerin satışı konusunda Kültür Bakanlığı Telif Hakları ve Sinema Genel Müdürlüğü, İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğü, süreli olmayan yayınlar bakımından İl Kültür ve Turizm Müdürlükleri yetkilendirilmiş, ayrıca ilgili yönetmelik çerçevesinde bandrollerin satışı ile ilgili olarak eser sahipleri ve bağlantılı hak sahipleri meslek birliklerine de yetki tanınmıştır Sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde fikir ve sanat eserlerinin tespit edilmesi ve çoğaltılmasına ilişkin materyalleri üreten, ithal eden veya bu materyallerin dolum, çoğaltım ve satışını yapan veya herhangi bir şekilde yayan ve umuma arz eden yerlerin sertifikalandırılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Yönetmelik hazırlanarak 18 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe konulmuş 38 ve bu yerlerin fikir ürünlerinin yasadışı çoğaltımını yapmalarının önüne geçmek ve hak ihlalleri yaratabilecek faaliyetlerini kontrol altına almak bakımından Kültür ve Turizm Bakanlığına görev verilmiştir. Yönetmelikte 08/03/2008 tarihinde yapılan değişiklikle; korsanla mücadelede etkinliğin arttırılması amacıyla sertifika alması zorunlu işletmelerin 01 Haziran 2008 tarihine kadar sertifika almaları zorunlu kılınmış ve bu işletmelerin sertifikası olup olmadığını kontrol etmek üzere illerde valilikler tarafından oluşturulacak sertifika komisyonuna yetki tanınmıştır. 35 Söz konusu düzenlemeler ve uygulamalar, yıllarına ilişkin Özel 301 raporları ve AB İlerleme Raporlarında işaret edilen düzenlemeler ile paralellik arz etmektedir. 36 RG. 06/11/ RG. 06/11/ RG. 18/4/ Sayı: 2009 / 4 21

23 Semiz 14/07/2004 tarihinde kabul edilen 5217 Sayılı Kanun 39 çerçevesinde getirilen düzenleme doğrultusunda; 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 44. maddesi gereğince stopaj kesintisi uygulamasından elde edilen gelirin dörtte birinin Kültür ve Turizm Bakanlığı Merkez Saymanlığı hesabına aktarılması sağlanmış ve bu hesapta kalan miktarlar fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesine ve kültürel/ sanatsal faaliyetlerin yürütülmesine tahsis edilmiştir /12/2006 tarihinde kabul edilen 5571 sayılı Kanun 41 ile 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa ek 12. madde eklenmiş ve söz konusu madde doğrultusunda Denetim Komisyonu Başkan ve Üyelerine İkramiye Ödenmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik 42 yürürlüğe konmuş, bu kapsamda korsanla mücadeleyi teşvik etmek amacıyla, 5846 sayılı Kanuna aykırı olarak çoğaltılan nüsha ve yayınların yakalanması halinde, suça konu olan materyallerin yakalama işlemine fiilen katılan, önleme, izleme ve soruşturmakla görevli olan denetim komisyonu başkan ve üyelerinden kamu görevlisi olanlara ikramiye ödenmesi uygulaması başlatılmıştır. 16/07/2008 tarihinde ise kamu kurum ve kuruluşlarında lisanslı yazılım kullanılmasına ilişkin 2008/17 Sayılı Başbakanlık Genelgesi yayımlanmıştır. Kamu kurum ve kuruluşlarında; bilgisayar programlarının edinilmesi, kullanılması, yönetimi ve alınacak tedbirlere yönelik esasların düzenlendiği Genelge ile kamu kurum ve kuruluşlarında lisanssız korsan yazılım kullanılmasının engellenmesi amaçlanmıştır. Fikri ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin sayısı 2004 yılına kadar İstanbul, Ankara ve İzmir de olmak üzere (3) iken, 2004 yılından bu yana yargısal sürecin hızlandırılması amacıyla söz konusu illerde bu mahkemelerin sayısı artırılmış ve ayrıca fikri ve sınai haklar ceza mahkemeleri kurulmuş, Ağustos 2009 itibariyle bu mahkemelerin sayısı İstanbul genelinde (7) hukuk (7) ceza, Ankara da (4) hukuk (2) ceza ve İzmir de (1) hukuk ve (2) ceza mahkemesi olmak üzere 23 e yükseltilmiştir. Özel ihtisas mahkemeleri üyelerinin fikri haklar konusunda uzmanlaşmaları 39 RG. 23/07/ FSEK 44. md: (Değişik fıkra: s. Y. m.23) Her türlü boş video kaseti, ses kaseti, bilgisayar disketi, CD, DVD gibi taşıyıcı materyaller ile, fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmasına yarayan her türlü teknik cihazı ticari amaçlı imal veya ithal eden gerçek ve tüzel kişiler, imalat veya ithalat bedeli üzerinden yüzde üçü geçmemek üzere Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek orandaki miktarı keserek, ay içinde topladıkları meblağı, sonraki ayın en geç yarısına kadar Kültür Bakanlığı adına bir ulusal bankada açılacak özel hesaba yatırmakla yükümlüdürler. (Ek cümle: s. Y. m.17) "Özel hesapta toplanan bu tutarların dörtte biri Kültür ve Turizm Bakanlığı Merkez Saymanlığı hesabına aktarılır ve bütçeye gelir kaydedilir. (Değişik fıkra: s. Y. m.17} Bu hesapta kalan miktarlar fikri mülkiyet sisteminin güçlendirilmesi ile kültürel ve sanatsal faaliyetlerin yürütülmesi amacıyla kullanılır. Bu hesapta kalan miktarın dağıtımı ve kullanımına ilişkin usul ve esaslar Kültür ve Turizm Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. Yurt içindeki ve yurt dışındaki kültür mirasının korunmasına yönelik faaliyetler için Bakanlık bütçesine gerekli ödenek konulur.(değişik fıkra: s. Y. m.15) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar ile alınacak ücretler Bakanlıkça çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. 41 RG. 13/01/ RG. 11/08/ FMR Cilt:9