5510 SAYILI KANUN VE SOSYAL GÜVENLK REFORMU KAPSAMINDA STEE BALI SGORTALILIK

Transkript

1 T.C. SELÇUK ÜNVERSTES SOSYAL BLMLER ENSTTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABLM DALI 5510 SAYILI KANUN VE SOSYAL GÜVENLK REFORMU KAPSAMINDA STEE BALI SGORTALILIK Ouzhan TEKN YÜKSEK LSANS TEZ Danıman Prof. Dr. M. Fatih UAN Konya-2010

2 ÇNDEKLER ÇNDEKLER... I KISALTMALAR... VI GR...1 Birinci Bölüm SOSYAL GÜVENLK HUKUKUNDA ZORUNLULUK LKES VE UYGULAMA ALANI 1. SOSYAL GÜVENLK HUKUKUNDA ZORUNLULUK LKES UYGULAMA ALANI...6 I- GENEL OLARAK... 6 II- ZORUNLU SGORTALI SAYILANLAR Hizmet Akdine Tabi Çalıanlar ve Bu Kapsamda Sayılanlar... 7 A) Hizmet Akdine Tabi Çalıanlar... 7 B) Sendika Yöneticileri... 9 C) Sanatçılar D) Yabancılar E) Büyükelçilik Görevlileri F) Koruma Bekçileri G) Umumi Kadınlar H) Usta Öreticiler I) Kamu darelerinde Ücret Karılıı Ders Verenler ) Geçici Personel Kendi Adına ve Hesabına Baımsız Çalıanlar A- Genel Olarak... 16

3 II B) Köy ve Mahalle Muhtarları C) Gerçek veya Basit Usulde Gelir Vergisi Mükellefleri D) Gelir Vergisinden Muaf Olup Esnaf ve Sanatkar Siciline Kaydolanlar 19 E) irket Ortakları F) Tarımsal Faaliyette Bulunanlar G) Jokey ve Antrenörler H) Avukat ve Noterler Kamu darelerinde Çalıanlar A)Kamu darelerinde Hizmet Akdi ile Çalıtırılmayanlardan Kadro ve Pozisyonlarda Sürekli Çalıanlar B)Hizmet Akdine Tabi veya Baımsız Olarak Çalımayanlardan Sözlemeli Olarak Çalıanlar C)Devlet Memurları Kanunu Gerei Açıktan Vekil Atananlar D) Kamu darelerinde Çalıanlar (Kamu Görevlileri) Gibi Sigortalı Sayılanlar Haklarında Bir Kısım Sigorta Kolları Uygulanacak Sigortalılar A) Hükümlü ve Tutuklular B)Çırak, letmelerde Mesleki Eitim Gören Örenciler ve Zorunlu Staja Tabi Tutulanlar C)Yüksek Öretim Kanunu Çerçevesinde Üniversitelerde Kısmi Zamanlı Çalıtırılan Örenciler D)Harp Malulleri, Terör Madurları ile 2330 Sayılı Kanuna Göre Aylık Alanlar ile Kendilerine Vazife Malullüü Aylıı Balananlar E) Türkiye Kurumu Kursiyerleri F) Kaybı Tazminatı Alanlar... 31

4 III III- SGORTALI SAYILMAYANLAR Genel Olarak verenin yerinde Ücretsiz Çalıan Ei Konutta Birlikte Yaayan Akrabalar Arasında Yapılan lerde Çalıanlar Ev Hizmetlerinde Çalıanlar Askerlik Hizmetini Yapanlar Ülkelerinde Sigortalı Olan Yabancılar Okullardaki Uygulamalı Eitim Esnasında Yapım ve Üretim lerinde Çalıan Örenciler e Alıtırılan veya Rehabilitasyona Tabi Tutulanlar Baımsız Çalıanlarla Kamu darelerinde Çalıtırılanlardan 18 Yaını Doldurmamı Olanlar Tarım lerinde Çalıanlar Baımsız Çalıanlardan Prime Esas Kazancın Altında Geliri Olanlar Dı Temsilciliklerde Görev Yaptıı Ülkede Sigortalı Sayılan Sözlemeli Personel IV- 506, 1479, 2926 VE 5434 SAYILI KANUNLAR LE 2925 SAYILI KANUNA TAB OLANLARIN SGORTALILIKLARI Genel Olarak Sayılı Kanuna Tabi Olanların Sigortalılıı Sayılı Kanuna Tabi Olanların Sigortalılıı Sayılı Kanuna Tabi Olanların Sigortalılıı Sayılı Kanuna Tabi Olanların Sigortalılıı Sayılı Kanuna Tabi Olanların Sigortalılıı... 46

5 IV kinci Bölüm STEE BALI SGORTALILIK 1. KAVRAM VE HUKUK NTEL STEE BALI SGORTALILIK ARTLARI, STEE BALI SGORTALI SAYILANLAR, SAYILMAYANLAR I- STEE BALI SGORTALILIK ARTLARI Türkiye de kamet Etmek Yaını Doldurmu Olmak Zorunlu Sigortalı Olmamak veya Zorunlu Sigorta Kapsamında Kısmi Süreli Çalımak Kendi Sigortalılıkları Nedeniyle Aylık Almamak stee Balı Sigortalı Olmak çin Kuruma Bavuruda Bulunmak II-STEE BALI SGORTALI SAYILANLAR VE SAYILMAYANLAR STEE BALI SGORTALILIIN BALANGICI STEE BALI SGORTALININ YÜKÜMLÜLÜKLER, STEE BALI SGORTA PRMLERNN HESABI VE ÖDENMES I- GENEL OLARAK II- ÖDENECEK PRM TUTARLARI III- PRME ESAS KAZANCIN BEYANI IV- PRMLERN ÖDENMES VE HZMETLERN BELRLENMES STEE BALI SGORTALILIIN SALADII HAK VE MENFAATLER TARHNDEN ÖNCE STEE BALI SGORTALI OLANLARIN, REFORMDAN SONRAK HUKUK DURUMLARI... 75

6 V I- 506 SAYILI KANUN GERENCE STEE BALI SGORTAYA DEVAM EDENLER II ve 2926 SAYILI KANUNLAR GERENCE STEE BALI SGORTAYA DEVAM EDENLER Öncesi stee Balı Sigortalılıın Devamı Öncesi stee Balı Sigorta Primlerinin Tahsili Öncesi Yurtdıında Bulunanlardan stee Balı Sigortalıların Durumu SAYILI KANUNA TAB STEE BALI TRAKÇLK GELR VERGSNDEN MUAF OLAN KADIN ÇLERN HUKUK DURUMU TARHNDEN ÖNCE SOSYAL GÜVENLK SÖZLEMES MZALANMAMI ÜLKELERE ÇALITIRILMAK ÜZERE GÖTÜRÜLEN TÜRK ÇLERNN HUKUK DURUMU STEE BALI SGORTALILIK SÜRELERNN DEERLENDRLMES STEE BALI SGORTALILIIN SONA ERMES I- GENEL OLARAK II- YAZILI TALEPTE BULUNMAK III- AYLIK TALEBNDE BULUNMAK IV- KAMET YURT DIINA TAIMAK V- ZORUNLU SGORTALILIA TAB OLMA VI- SGORTALININ ÖLÜMÜ VII- YURTDIINDAK ÇALIMANIN SONA ERMES SONUÇ...93 KAYNAKLAR...97

7 KISALTMALAR 2925 SK. : Tarım çileri Sosyal Sigortalar Kanunu 2926 SK. : Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalıanlar Sosyal Sigortalar Kanunu AY. : 1982 Anayasası AvK. : 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu AÜHFD. : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Ba-Kur K. : 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Dier Baımsız Çalıanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu bkz. : bakınız C. : Cilt dn. : dipnot DMK. : Devlet Memurları Kanunu E. : Esas ETAD. : Eskiehir ktisadi ve Ticari limler Akademisi Dergisi ESK. : Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandıı Kanunu Geç. m. : Geçici madde GSSY. : Genel Salık Sigortası lemleri Yönetmelii HD. : Hukuk Dairesi HGK. : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu HD. : Hukuku Dergisi K. : Kanunu

8 VII K. : Karar Kurum : Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanlıı Legal HSGHD. : Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi m. : madde RG. : Resmi Gazete S. : Sayı s. : sayfa SK. : Sendikalar Kanunu SSY. : Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii SSK. : 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu SSGSSK. : Sosyal Sigortalar ve Genel Salık Sigortası Kanunu t. : tarih vd. : ve devamı Yarg. : Yargıtay YKD. : Yargıtay Kararları Dergisi

9 GR Genel olarak sosyal sigortalar, zorunluluk esasına dayanmaktadır. Ancak sosyal sigortaların zorunluluk esasının da istisnaları bulunmaktadır. Bu istisnalardan birisi de istee balı sigortalılıktır. stee balı sigortalılık, kiilerin zorunlu sigortalılıklarının sona ermesinden sonra herhangi bir yasal zorunluluk bulunmadan, özgür iradeleriyle sosyal sigorta ilikisini devam ettirme olanaı veren bir sigortalılık durumudur. Bu sayede kii, yasal bir zorunluluk olmadıı halde sosyal güvenlik sistemine dâhil olabilmekte ve bir takım yükümlülükleri yerine getirmek suretiyle sosyal güvenlik sisteminin saladıı kısa ve uzun vadeli hak ve menfaatlerden yararlanabilmektedir. stee balı sigortalılık, yürürlükteki mevzuatımızda 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Salık Sigortası Kanunu kapsamında düzenlenmi olup, bu çalımada, sosyal güvenlik reformu kapsamında istee balı sigortalılık müessesesi incelenmitir. Yapılan çalımada konuyla ilgili yürürlükte bulunan ve yürürlükten kalkan mevzuat hükümleri mukayese edilmi, güncel mevzuat düzenlemeleri deerlendirilirken, eski düzenlemeler de incelenerek, reformla birlikte getirilen yenilikler belirlenmitir. stee balı sigortalılık alanında çıkan ihtilaflara ilikin olarak yerel mahkeme kararları ve temyiz mahkemesi kararları deerlendirilerek ilgili bölümlerde konunun uygulamaya yansımaları üzerinde durulmutur. Yine Sosyal Güvenlik Kurumu nun iç mevzuatı deerlendirilerek uygulamada karılaılan sorunlara ıık tutulmaya çalıılmıtır. nsanların yaamlarında önemli yer kaplayan sosyal güvenlik müessesesi, hukuk alanında yeni çalımalarla geliirken, pratik olarak da hayatın her alanında kiilerin yaamına etki etmektedir. Günümüzde kiiler, doumlarından ölümlerine kadar ve hatta öldükten sonra geride bıraktıkları hak sahipleri, sosyal güvenlik sisteminin müdahalesine muhtaçtır. Bu da sosyal güvenlik sisteminin önemini artırmaktadır.

10 2 Ülkemizde, Sosyal Güvenlik Kurumlarının tek çatı altında birletirilmesi ve Sosyal Güvenlik Reformu çalımaları çerçevesinde önemli gelimeler kaydedilmi ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Salık Sigortası Kanunu 2008 yılı Ekim ayı baında yürürlüe girmitir. Bu itibarla yeni bir sosyal güvenlik rejimi benimsenmi ve uygulamaya konulmu bulunmaktadır. Sosyal güvenlik kapsamında sigortalılık, genel olarak zorunlu bir müessese olmakla birlikte, kanunlarımızın izin verdii ölçüde kiilerin istee balı sosyal sigortalılıkları da söz konusu olabilmektedir. Kiiler, zorunlu sosyal sigortalılık ilikisi içinde bulunmadıkları durumlarda, istee balı sigortalılık müessesesi kapsamında sosyal güvenlik sistemine dâhil olabilmektedirler. Bu sayede sosyal güvenliin toplumun her kesimini kapsamına alması ve giderek sosyal devlet ilkesinin gerçeklemesi salanmaktadır. Ülkemizde son derece yaygın olarak kullanılan bu müessesenin incelenmesi özellik ve önem arz etmektedir. stee balı sosyal sigortalılıın Türk Hukukundaki son durumu da bu çalımayla ortaya konulmutur. Çalımamız iki bölümden olumaktadır. Birinci bölümde, genel olarak zorunlu sigortalılık konusu ele alınmı ve 5510 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak sayılanlar, sayılmayanlar ve kısmen kapsama alınanlar anlatılmıtır. kinci bölümde ise zorunluluk ilkesinin istisnasını oluturan istee balı sigortalılık ele alınmı ve sosyal güvenlik reformu kapsamında istee balı sigortalılık konusu bütün yönleriyle ortaya konulmutur.

11 Birinci Bölüm SOSYAL GÜVENLK HUKUKUNDA ZORUNLULUK LKES VE UYGULAMA ALANI 1. SOSYAL GÜVENLK HUKUKUNDA ZORUNLULUK LKES Sigorta kavramı, insanların yaamlarında karılaacakları zarar ve masrafa neden olan olayların sosyal ve ekonomik etkilerinden kendilerini korumak için önceden tedbir alma ihtiyacından domutur 1. Bu anlamda sigorta gelecei teminat altına almak için kullanılan bir teknik olarak karımıza çıkmıtır 2. Sosyal Güvenlik Hukuku, kamusal nitelikli bir hukuk alanı olarak, kapsamına aldıı kiilerin sosyal güvenlik haklarının tam olarak salanması ve korunabilmesi için zorunluluk esasına dayanmaktadır. Sosyal sigortalar, özel sigortalardan farklı olarak kâr amacı gütmeyen, katılımı zorunlu, kamu hukuku karakterli sosyal sigorta ilikisi kurar 3. Sosyal sigorta ilikisi, zorunluluk ilkesinin bir sonucu olarak herhangi bir sözlemeye dayanmaksızın kanunla kendiliinden kurulmaktadır sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Salık Sigortası Kanunu 5 nun 4. maddesinin birinci fıkrasının a, b ve c bentlerinde sayılan kiilerin bu Kanun kapsamında sigortalı sayıldıı belirtilmekle bu husus vurgulanmıtır. Zorunluluk esası, kiilerin sigortalı olmaktan kaçınmasını ya da serbest iradeleri dıında sigortalı olmaktan alıkonulmalarını engellemek ve bu sayede sosyal sigortaların getirmi olduu hak ve yükümlülüklerin uygulanmasını UAN, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Baskı, Ankara 2009, s.66. AYHAN, Abdurrahman, Türkiye de Sosyal Sigorta Kurumlarında Geçen Hizmetlerin Birletirilmesi Sorunu ve Uygulaması, Eskiehir 1983, s.16. AKAR, Müjdat, Sosyal Sigortalar Uygulaması, stanbul 2004, s.115. BOSTANCI, Yalçın, Sosyal Güvenlik Hukukunda stee Balı Sigortalılık, stanbul 2004, s.3; SÖZER, Ali Nazım, Sosyal Sigorta likisi, zmir 1991, s.31; TUNCAY, A. Can, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 10.B., stanbul 2002, s.134; TUNÇOMA, Kenan, Sosyal Güvenlik Kavramı ve ve Sosyal Sigortalar, 4.B., stanbul 1988, s t. ve S.lı RG.

12 4 salamaktadır 6. Sigortalılık ilikisinin zorunluluk esasına dayanması bu ilikiyi ortadan kaldırmaya yönelik sözleme hükümlerinin geçersiz olması sonucunu dourur 7. Kiiler, kanunun emredici kuralları çerçevesinde yine kanunla belirlenen durumların gerçeklemesiyle sosyal sigortaya tabi olurlar ve sosyal güvenlik hakkından feragat da mümkün deildir. Anayasamızın 60 ve devamı maddelerinde, kiilere sosyal güvenlik hakkı tanınmı ve bu hak anayasal güvence altına alınmıtır. Yargıtay da pek çok kararında bu durumu vurgulamaktadır 8. Sosyal sigorta ilikisinin kuruluu ve ileyii sırasında taraf iradelerinin rolü bulunmamakta ve bu ilikiyi emredici kurallar düzenlemektedir 9. Bunun sonucu olarak, zorunlu sosyal sigorta ilikisinin kurulması sırasında sigortalının reit ve TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.134; GÜVEN, Ercan, Sosyal Sigortaların Zorunluluk Prensibi çinde Sigortalılık Nitelii Sorunu, E..T..A.D., C. IX, S.1, Ocak 1973, s.275; GÜZEL, Ali/OKUR, Ali Rıza/CANKLOLU, Nuren, Sosyal Güvenlik Hukuku, 12. B., stanbul 2009, s.143; BOSTANCI, s.3. UAN, Sosyal Güvenlik, s sayılı Yasanın 6. maddesi gerei sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Yasanın öngördüü belli bir sosyal güvenlik kuruluu sigortalısı olmak, kamu düzenine ilikin, kiiye balı, vazgeçilmez ve kaçınılmaz hak ve yükümlülük douran bir hukuksal statü yaratır. Kii ve sosyal güvenlik kurulularının bu statünün oluumundaki rolü, yenilik dourucu ve iradi bir durum deil, yasa gerei kendiliinden meydana gelen statüyü belirlemekten ibarettir. Dolayısıyla, sosyal güvenlik hakkından feragat mümkün olmadıından, feragat nedeniyle davanın reddine karar verilemez. Yarg. 10. HD., t., E. 2004/11796, K. 2005/1483, ( ); 1982 Anayasa'sının 12. maddesinde "Herkesin kiiliine balı, dokunulmaz, devir edilemez, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlere sahip olduu" 60. maddesinde ise "Herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduu" düzenlenmitir. Hal böyle olunca da sosyal güvenlik hakkının kiiye sıkı sıkıya balı dokunulmaz ve feragat edilemez bir hak olduu açıktır sayılı Yasanın 5. maddesinde bu ilke aynen benimsenerek "kendi nam ve hesabına tarımsal faaliyette bulunanların 18 yaını (4956 sayılı Yasanın yürürlüünden önce 22 yaını) doldurdukları tarihi takip eden yılbaından itibaren sigortalı sayılacaı, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümlülüünden vazgeçilemeyecei ve kaçınılamayacaı" belirtilmitir. Bu haliyle sigortalı olmak kii bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda yükümlülüktür. Öte yandan bu nitelikteki davaların amacı, çalımalarının karılıı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Bu nedenle feragat etmekle davacı sadece açtıı davadan deil "sigortalı olduunun tespitinden" giderek "sosyal güvenlik hakkından" vazgeçmektedir. Bu nitelikteki bir feragatin Anayasa'da yer alan ilkelere ve 2926 sayılı Yasanın 5. maddesinin emredici hükümlerine aykırı olduu açıktır. Yarg. 21. HD., t., E. 2004/12344, K. 2005/816, ( ); Yarg. 10. HD., t., 301/6164, (Karar incelemesi için bkz. GÖKÇEOLU, ebnem, Sosyal Güvenlik Hakkından Feragat, Hukuku Dergisi, C. III, S. I, 1993, s ). DOAN, Kübra, Sosyal Sigorta likisinin Hukuki Nitelii Üzerine Bir Deneme, Hukuku Dergisi, C. III, S. III, 1993, s.430; GÜZEL/OKUR/CANKLOLU, s.170; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.134; KORKUSUZ, M. Refik/UUR, Suat, Yeni Mevzuata Göre Sosyal Güvenlik Hukukuna Giri, Ankara 2009, s

13 5 mümeyyiz olması artı aranmaz 10. Burada, sigorta ilikisi kanunda aranan artların varlıı halinde kendiliinden domaktadır. Sosyal sigorta ilikisinin kuruluunda fiil ehliyeti aranmadıı için, irade fesadı halleri ve ekli eksiklikler bu ilikide uygulama alanı bulmamaktadır 11. Zorunluluk esasının bir sonucu da geçici görevle yurt dıına gönderilen sigortalıların bu görevleri devam ettii sürece, sosyal sigorta hak ve yükümlerinin devam etmesidir 12. Her ne kadar sosyal sigorta ilikisi zorunluluk esasına dayanıyorsa da bu tam anlamıyla mutlak bir durum deildir. Zorunluluk ilkesine açık bir istisna, istee balı sigortalılıktır sayılı Kanun da bu istisnayı tanımı, hatta 506 sayılı Kanunla kıyaslandıında istee balı sigortayı tevik edici bir biçimde düzenlemitir. Bu anlamda zorunlu sigorta ilikisi içinde kısmi süreli i sözlemesi ile çalıan kiilerin, ay içinde çalımadıkları süreye ilikin primleri istee balı sigortalı olmak kaydı ile ödeyebilmeleri de bu açıdan isabetli bir düzenlemedir 13. stee balı sigortalılık sistemi ise, SSGSSK. nın Altıncı Bölümünde, 50 ve devamı maddelerinde hüküm altına alınmıtır. Müstakil bir bölümde düzenlenmi olması, istee balı sigortalılık sistemine verilen önemin bir göstergesidir. stee balı sigortanın en belirgin özellii, zorunlu sigortalılık ilkesinin aksine, sigortalılık ilikisinin kurulmasının sigortalının iradesine bırakılmı olmasıdır. stee balı sigortalı olma veya bu sigortadan vazgeçme, kiinin iradesine tabidir 14. Ülkemizde 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu 15 nun yürürlüe girmesiyle birlikte, farklı kamu tüzel kiilikleri bulunan Sosyal Sigortalar Kurumu Bakanlıı, Ba-Kur Genel Müdürlüü ve Emekli Sandıı Genel Müdürlüü tek çatı altında birletirilmi ve Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanlıı kurulmutur. Bu tarihten sonra her türlü sosyal sigorta ilikisinin kamusal muhatabı da bu kurumdur. Sosyal sigorta ilikisi, mevzuatımızda 5510 sayılı Kanun ile düzenlenmi olup, bu BOSTANCI, s.4. SÖZER, s.32; BOSTANCI, s.4. TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.134; BOSTANCI, s.5. GÜZEL/OKUR/CANKLOLU, s.170; UAN, Sosyal Güvenlik, s.68. GÜZEL/OKUR/CANKLOLU, s t., S.lı RG.

14 6 Kanun, 5655, 5754, 5763, 5797 ve 5838 sayılı kanunlarla tadil edilerek son halini almıtır sayılı SSGSSK ile zorunlu sigortalılık ve istee balı sigortalılık ilikileri yeniden düzenlenmi, farklı kanunlarda düzenlenen sigortalılık halleri tek bir mevzuat içinde birletirilerek yeni bir sosyal sigorta rejimi oluturulmutur. Bu çalımalar, sosyal güvenlik alanında kademeli olarak tek bir sistemin uygulamaya konulmasını salamaya yöneliktir. Sosyal güvenlik sistemimizdeki bu yeniden yapılanma süreci, ülkemiz için bir reform olarak deerlendirilmekte ve Sosyal Güvenlik Reformu adıyla anılmaktadır UYGULAMA ALANI I- GENEL OLARAK Sosyal güvenliin amacı, sosyal sigortalar ile genel salık sigortası bakımından kiileri güvence altına almak; bu sigortalardan yararlanacak kiileri ve salanacak hakları, bu haklardan yararlanma artları ile finansman ve karılanma yöntemlerini belirlemektir (SSGSSK. m. 1). Sosyal Güvenlik Reformu kapsamında farklı sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak sigortalı olan kiiler, tek bir sosyal güvenlik kurumuna tabi hale getirilmi ve sosyal sigortaya tabi kimseler, 5510 sayılı Kanun ile belirlenmitir (SSGSSK. m. 4). Genel olarak SSGSSK. nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu 17 na tabi sigortalılar; (b) bendinde, 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Dier Baımsız Çalıanlar Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu 18 na tabi sigortalılar ile 2926 sayılı Tarımda Kendi Adına ve Hesabına Çalıanlar Sosyal Sigortalar Kanunu 19 na tabi sigortalılar; (c) bendinde ise, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandıı Kanunu 20 na tabi olarak kamu kesiminde çalıan kamu GÜZEL/OKUR/CANKLOLU, s.80 vd t. ve S.lı RG t. ve S.lı RG t. ve S.lı RG t. ve 7235 S.lı RG.

15 7 görevlisi statüsündeki sigortalılar düzenlenmitir. Bu düzenlemeler ile zorunlu sigortalılık sistemi kabul edilmitir. Bir kısım sigortalıların ise, SSGSSK nın yürürlüe girmesinden önce tabi oldukları sosyal sigortalılık statüsünde deiiklik yapılmıtır. Örnein Avukatlar, SSGSSK nın yürürlüe girmesinden önce SSK. kapsamında sigortalı iken, SSGSSK. m. 4/a kapsamında deil, m. 4/b kapsamında sigortalı olarak deerlendirilmeye tabi tutulmutur. Yine 2925 sayılı Tarım çileri Sosyal Sigortalar Kanunu 21 na tabi sigortalılar, SSGSSK. nın yürürlüe girmesinden önceki özel statülerini kaybederek, SSGSSK. m. 4/a kapsamında sigortalı olarak deerlendirilmilerdir. Zorunlu sigortalılıın uygulama alanının incelenmesinde öncelikle Kanun gerei zorunlu sigortalı sayılanlar, daha sonra yalnızca bazı sigorta kollarına tabi olarak kısmen Kanun kapsamına alınanlar ve son olarak Kanun gerei sigortalı sayılmayanlar incelenecektir. II- ZORUNLU SGORTALI SAYILANLAR 1- Hizmet Akdine Tabi Çalıanlar ve Bu Kapsamda Sayılanlar A) Hizmet Akdine Tabi Çalıanlar 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılabilmek için, kural olarak sigortalının iveren veya iveren vekili ya da alt iveren tarafından ie alınıp, hizmet akdine tabi çalıtırılması veya ie balatılması gerekir. Ancak bazı durumlarda kanun gerei kiiler hizmet akdine tabi çalımamakla birlikte 5510 sayılı Kanunun 4/1 a bendine göre sigortalı sayılmaktadırlar 22. Burada hizmetin 4857 sayılı Kanunu, Deniz Kanunu veya Basın Kanununa tabi olması fark etmez. Hatta i ilikisi Borçlar Kanunu kapsamına giren bir i akdine de dayanabilir 23. Yine iverenin kamu hukuku tüzel kiisi ya da özel t. ve S.lı RG. KORKUSUZ/UUR, s.103. TUNCAY, A. Can, Yargıtay ın Hukukuna likin Kararlarının Deerlendirilmesi 2000, Kamu-, Ankara 2002, s.181; UAN, Sosyal Güvenlik, s.74; BOSTANCI, s.8.

16 8 hukuk kiisi olması arasında herhangi bir fark yoktur. Ayrıca i ilikisinin hizmet akdine tabi olması kaydıyla çalıtırılanın kamu görevlisi niteliinde bir kii olması da mümkündür 24. Hizmet akdinin unsurları, herhangi bir iin görülmesi, bu i karılıında ücret ödenmesi, bu iin önceden belirli ya da belirsiz bir zaman diliminde gerçekletirilmesi ve iin görülmesi sırasında içi ile iveren arasında baımlılık ilikisi bulunmasıdır 25. in iverenin emir ve denetimi altında görülmesi olarak da özetlenebilecek olan bu son unsur, baımlılık unsuru olarak adlandırılmakta olup, hizmet akdini dier i görme akit tipleri olan vekalet, istisna ve yayın akitlerinden ayıran en önemli unsurdur 26. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı ie giri bildirgesinin varlıı yeterli deildir. Aynı zamanda o kimsenin eylemli olarak çalıması da kouldur. Bu yön özellikle 5510 sayılı Kanunun 7/1 a bendinde ve istikrar bulmu Yargıtay kararlarında da vurgulanmıtır 27. yerlerinde yüzde usulü ücretle veya bahi eklinde müterilerden aldıkları paralar karılıı çalıan kiiler de, iverenleri ile zımni bir sözleme yapmı olduklarından ve baımlılık ilikisi içinde çalıtıklarından, sigortalı sayılacaklardır. Ancak iveren, yapmakta olduu iin bir kısmını parça baı 28 veya götürü ücretle, içileri dıındaki kiilere yaptırıyor ise, bu kiilerin istisna akdi kapsamında çalıtıkları kabul edildiinden hizmet akdi ile çalıan sigortalı olmaları mümkün YELEKÇ, Memduh, Sosyal Sigortalar Kanunu erhi, Ankara 2001, s.14; BOSTANCI, s.8. ÖZVER, Murat, 506 Sayılı Yasaya likin Yargı Kararları ve Sosyal Güvenlik, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunda Sorunlar ve Çözüm Önerileri (Sempozyum), stanbul 2001, s.94; ERTÜRK, Erkan, Sosyal Sigortalar Kanunu Uygulaması, (Gerekçeler Genelgeler Kararlar lgili Tüzük ve Yönetmelikler), Ankara 1999, s.9; UAN, Sosyal Güvenlik, s.74; BOSTANCI, s.8; KORKUSUZ/UUR, s.105. TUNCAY, Deerlendirme 2000, s. 181; RESOLU, Seza, Hizmet Akdi, Ankara 1977; SARAÇ, Cokun, 506 Sayılı Yasaya Göre Sigortalı Sayılmada Hizmet Sözlemesine Dayanarak verene Ait yerinde Çalıma Koulu, Çimento veren, Kasım 1993, s.23; GÜZEL, Ali, Fabrikadan nternete çi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözlemesinin Baımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Ouzman a Armaan, Ankara 1997, s ; BOSTANCI, s.8. HGK., t., E. 1999/21-549, K. 1999/555; Yarg. 21. HD., t., E. 2003/8038, K. 2003/8724. ( ); ERTÜRK, s.14-20; BOSTANCI, s.8. UAN, M. Fatih, ve Sosyal Sigorta Hukuku Uygulamasında Parça Baına Ücret, Ankara 2003, s.68.

17 9 deildir 29. Hizmet akdinin söz konusu olabilmesi için i ilikisinde u veya bu ekilde bir ücret ödemesinin varlıı zorunludur. B) Sendika Yöneticileri çi sendikaları ve konfederasyonları ile sendika ubelerinin bakanlıklarına ve yönetim kurullarına seçilenler 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 a). Bu kiiler, 5510 sayılı Kanunun yürürlüe girmesinden önce, istee balı sigortalı olarak sosyal sigorta imkanlarından yararlanabilmekteyken, 5510 sayılı Kanun döneminde zorunlu sigorta kapsamına alınmılardır 30. Reform öncesi dönemde, Sendikalar Kanununa göre sendika ve konfederasyonların merkez ve ube tekilatlarının yönetim kurullarında veya bakanlıında görev almak suretiyle iten ayrılan içiler, iverene düen pay da dahil olmak üzere sosyal sigorta primlerinin tamamını kendileri yatırmak suretiyle sigortalılık haklarını devam ettirebilmekteydiler (SK. m. 29/3) 31. Ancak denetçiler bu haktan yararlanamamaktaydı 32. Bu kimseler tarafından sigorta primlerinin yatırılması, sigortalı olma yolunda bir irade beyanı olarak kabul edilmekte ve ayrıca yazılı bavuru artı aranmamaktaydı sayılı Kanun öncesi uygulamada, söz konusu kiilerin sigorta primleri, sendika tüzel kiilii tarafından yatırılmaktaydı 34. Kanunun yürürlüe girmesinden sonra da uygulamada yine sigorta primleri sendika tüzel kiilii tarafından yatırılmakta ve fakat artık bu primlerin yatırılması bu kimseler açısından istee balı deil, zorunluluk arz etmektedir sayılı Kanuna göre, bu kiilerin kanunda AKAR, Sosyal Sigorta, s.85-86; BOSTANCI, s UAN, Sosyal Güvenlik, s.79; KORKUSUZ/UUR, s UAN, Sosyal Güvenlik, s.79; BOSTANCI, s.120. TUNCAY, A. Can, Toplu Hukuku, stanbul 1999, s.51; UAN, Sosyal Güvenlik, s.79; BOSTANCI, s.121; AHLANAN, Fevzi, Sendikalar Hukuku, B.2, stanbul 1995, s.127. BOSTANCI, s.121; ERNAM, s.44. TUNCAY, Toplu, s.51; UAN, Sosyal Güvenlik, s.79; BOSTANCI s.121; AHLANAN, s.127.

18 10 belirtilen yükümlülükleri, bunları çalıtıran içi sendikaları ve konfederasyonları veya iveren tarafından yerine getirilmektedir (SSGSSK. 12/3) sayılı Kanun, bu kimseler hakkında prim ödeme ve kuruma bildirme yükümlülüklerini sendika tüzel kiiliine veya iverene yüklemek suretiyle bu sorumluluu açıkça kanuna koymak suretiyle zorunluluu pekitirmi ve prim yatırma ii, eski uygulamadan farklı olarak kiinin kendi iradesinden çıkarmıtır. Ancak kanunun metninde veya iveren denilmek suretiyle sendika tüzel kiiliinin yanında iverene de bu primleri yatırma imkanını tanımakla seçimlik bir durum oluturulmutur. Kanunun bu hükmü, yükümlülüün kimin tarafından yerine getirilecei noktasında belirsiz bir durum oluturması bakımından eletirilebilir. Eski uygulamada primlerin ödenmesi istee balı olduundan, kii primlerini ödemedii takdirde sigortalı olmaktan vazgeçmi sayılır ve sigortalı olmaktan kaynaklanan hak ve imkanlardan yararlanamazken 36 ; yeni kanun sisteminde sigortalı olmak zorunlu olup, bu kiilerin sigorta primleri, yükümlü sendika veya iveren tarafından ödenmese dahi, kiinin zorunlu sigorta hak ve imkanlarından yararlanmaya devam etmesi mümkün olacaktır. C) Sanatçılar Bir veya birden fazla iveren tarafından çalıtırılan ve Kültür ve Turizm Bakanlıı tarafından belirlenen ve Sosyal Sigorta lemleri Yönetmelii ekinde yer alan tabloda sayılan; film, tiyatro, sahne, gösteri, ses ve saz sanatçıları ile müzik, resim, heykel, dekoratif ve benzeri dier uraları içine alan bütün güzel sanat kollarında çalıanlar ile düünürler ve yazarlar 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 b). Esasen hizmet akdine tabi olarak bir veya bir kaç iveren tarafından çalıtırılan sanatçılar, Kanunun 4/1 a bendine dorudan dahil olan kiilerdir 37. Kanun burada, hizmet akdi dıında, eser veya yayın sözlemesi gibi bir hukuki iliki dahilinde çalıan sanatçıları ifade etmekte ve bu kiileri zorunlu sigorta kapsamına almaya KORKUSUZ/UUR, s.110. ERNAM, s.44; BOSTANCI, s.121. KORKUSUZ/UUR, s.110.

19 11 çalımaktadır 38. Ancak, sanatını hiç kimseye balı olmaksızın icra eden baımsız sanatçıların bu kapsama girmeyecekleri kabul edilmektedir 39. Kanunun bu hükmüyle, fiilen sosyal güvenlikten yoksun kalan bütün sanatçıların, hizmet akdine tabi çalımasalar da zorunlu sosyal güvenceye kavuturulması amaçlanmıtır 40. D) Yabancılar Mütekabiliyet esasına dayalı olarak sosyal güvenlik sözlemesi yapılmı ülkelerin uyruunda olanlar hariç, yabancı uyruklu, uyruksuz, göçmenler ve sıınmacı kiiler ile uluslararası sosyal güvenlik sözlemesi imzalanmı ülke sigortalılarından, sözlemede belirlenen istisna halleri dıında çalımalarını hizmet akdine tabi sürdürenler, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 c). Ancak, bunlardan karılıklılık esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözlemesi yapılmı ülke uyruunda olanlar istisna tutularak, bunlar sigortalı sayılmazlar sayılı Kanunun, 4958 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 3/2 a hükmüne göre, malullük, yalılık ve ölüm sigortaları, bir iveren emrinde çalıan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden kurumdan yazılı talepte bulunanlar hakkında ve talep tarihinden sonraki aybaından balanarak uygulanır sayılı Kanunun yürürlüe girmesinden önce, bu durum yabancının isteine bırakılmı olmasına ramen, 4958 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanunun 3/2 a hükmü yürürlükten kaldırılmakla, Türkiye de çalıan yabancı uyruklu kiiler, talep artı aranmaksızın, bütün sigorta kolları bakımından zorunlu sigortalı sayılmılardır 42. Yabancılar, aynı ekilde 5510 sayılı Kanun kapsamında da zorunlu sigortalı olarak kabul edilmitir BOSTANCI, s.13; ÖZDEMR, Burhan, Sanatçıların Sosyal Güvenlikleri ve Hizmet Borçlanmaları, Çimento veren, Mayıs 1999, s.41; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.188; TUNÇOMA, s.120; AKAR, Sosyal Sigorta, s.90. ÖZDEMR, s.41; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.189; AKAR, Sosyal Sigorta, s.90; BOSTANCI, s.13. GÜZEL, Ali, Yargıtay ın Hukukuna likin Kararlarının Deerlendirilmesi 1999, stanbul 2001, s.295; BOSTANCI, s.14. UAN, Sosyal Güvenlik, s.80. BOSTANCI, s

20 12 Yabancılık kural olarak sosyal sigortalardan yararlanmaya engel tekil etmemektedir (bkz. AY. m. 60 ve 16). Çünkü Devletler Hususi Hukukunda kurallar çatıması açısından sosyal güvenlik kurallarında ülkesellik esası geçerlidir. Bu kural devletlerin egemenlik haklarını ilgilendiren kuralların kendi topraklarında meydana gelen bütün olaylara uygulanacaı anlamına gelir ki sigortalılıın zorunlu olması ilkesinin de doal sonucudur 43. Ülkemizde yabancıların çalıabilmeleri, 4817 sayılı Yabancıların Çalıma zinleri Hakkında Kanun çerçevesinde mümkündür. Burada yabancı kavramı, mülteci, sıınmacı ve vatansızları da kapsamaktadır 44. Yabancıların sigortalılıı, hizmet akdine tabi olarak çalımalarından kaynaklandıı için, bunların öncelikle Türkiye de çalıma iznine sahip olmaları gerekmektedir sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine, Kamu, Özel Kurulu ve yerlerinde Çalıtırılabilmelerine likin Kanun kapsamına giren Türk soylu kiiler, anılan kanunun 5. maddesine göre, çalıtıkları kamu, özel kurulu veya iyerinde uygulanan personel, sosyal güvenlik, çalıma ve bunlara ilikin mevzuat hükümlerine tabi kılındıklarından; bunların sosyal güvenlik bakımından Türk uyruklulardan hiçbir farkı yoktur 46. E) Büyükelçilik Görevlileri Büyükelçilik, konsolosluk mensuplarının özel hizmetlerinde çalıtırılanlardan gönderen devlette veya üçüncü bir devlette sigortalılıklarını belgeleyemeyenler ile Türkiye de ikamet etmekte iken buralarda çalıtırılan Türk vatandaları da zorunlu sigortalı sayılmılardır (SSY. m. 9/ç) TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s ; BOSTANCI, s.15. UAN, Sosyal Güvenlik, s.80. BOSTANCI, s.17. UAN, Sosyal Güvenlik, s.81; BOSTANCI, s.17. UAN, Sosyal Güvenlik, s.81; Ayrıca bkz sayılı Kanun Gereince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılıın Balangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkında Tebli m. 4 (Tebli için t. ve S.lı RG.).

21 13 F) Koruma Bekçileri tarihli ve 4081 sayılı Çiftçi Mallarının Korunması Hakkında Kanuna göre, çiftçi malları koruma bakanlıkları veya meclisleri tarafından çalıtırılan koruma bekçileri, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Koruma bekçileri, ilk kez 506 sayılı Kanunda tarihinde yürürlüe giren 1992 sayılı Kanunla yapılan bir deiiklikle sigortalı olarak sayılmılardır sayılı Kanun ile de Çiftçi Malları Koruma Bakanlıkları tarafından çalıtırılan koruma bekçileri, aynen hizmet akdine tabi çalıanlar gibi sigortalı sayılmılardır (SSGSSK. m. 4/2 d) 49. Bir baka ifadeyle kanun koyucu burada, kamu tasarrufu ile atanan kamu görevlileri olmalarına ramen, bu kiileri memurlar gibi deil içiler gibi sigortalı saymak suretiyle istisnai bir durum oluturmutur 50. Bununla birlikte kamu görevi dıında, fabrika, i hanı, otel gibi yerlerde bekçi ya da güvenlik görevlisi olarak çalıan kiiler hizmet akdine tabi olarak çalıtıklarından zaten sigortalı sayılmakta olup, bu kapsamda deerlendirilmez 51. G) Umumi Kadınlar tarihli ve 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununda belirtilen umumi kadınlar, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 e) sayılı kanunun 128. maddesine göre çıkarılan Genel Kadınlar ve Genelevlerin Tabi Olacakları Hükümler ve Fuhu Yüzünden Bulaan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüü nde belirtilen umumi kadınların, hizmet akdine tabi çalııp çalımadıklarına bakılmaksızın, sosyal koruma düüncesi ile zorunlu sigorta TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.188; ÇENBERC Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu erhi, Ankara 1985, s.102; BOSTANCI, s.12. KORKUSUZ/UUR, s GÜZEL/OKUR/CANKLOLU, s.110; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.188; ÇENBERC, s.102; ÇAKMAK hsan, erhli Sosyal Sigortalar Kanunu, Ankara 2001, s.35-36; ERNAM A. Nuri, Açıklamalı ve Uygulamalı Sosyal Sigortalar mevzuatı, Kamu-, Ankara 1990, s.35; BOSTANCI, s.12; KORKUSUZ/UUR, s.112. AKAR, Sosyal Sigorta, s.89; TEZEL Ali /KURT Resul, Yargıtay Kararları ile Donatılmı Sosyal Sigorta Mevzuatı ve Ba-Kur Yasası, stanbul 1998, s.176; BOSTANCI, s.12.

22 14 kapsamına alınmıtır 52. Zorunlu sosyal sigorta kapsamına alınanlar sadece, anılan Tüzüün 15. maddesinde bakalarının cinsi zevkini menfaat karılıı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için deiik erkeklerle münasebette bulunan kadınlar olarak tanımlanan, genelevlerde çalıan ve tescil edilmi umumi kadınlardır 53. Bunun dıında, bir genelevde deil de, serbest olarak bu ii yapan, izinsiz olarak çalıan kadınlar bu kapsamda deerlendirilmemektedir. Burada genelev kadınlarının, genelev iletmekte olan kii ile yaptıı sözlemeyi, geçerli bir i sözlemesi saymak ve bu kadınları sigortalı saymak, sosyal güvenliin amacı ile de uygun dümektedir 54. Genelev kadınlarını çalıtıran ve genelev iletmekte olan kimseler kanun kapsamında iveren sayılmakta ve iverene ait yükümlülükleri yerine getirmek zorundadırlar. Bu durumda genelevlerin de kanun kapsamına alınması gereken iyeri olarak kabulü zorunluluk arz etmektedir 55. Genelevlerde, umumi kadınlar dıında hizmet akdine tabi olarak çalıtırılan (temizlikçi, garson, güvenlik görevlisi vb.) genelev ileten iverenin dier içilerinin bu madde kapsamı dıında 5510 sayılı Kanunun 4/1 a maddesi kapsamında zorunlu sigortalı olacaı aikârdır 56. Zira bunlar, normal i ilikisi içinde çalıan gerçek zorunlu sigortalılar olup, salt genelevde çalııyor olmalarından dolayı, umumi kadınlarla ilgili hüküm kapsamında deerlendirilmeleri mümkün deildir. H) Usta Öreticiler Milli Eitim Bakanlıı tarafından düzenlenen kurslarda usta öretici olarak çalıtırılanlar, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 f) tarih ve 1739 sayılı Milli Eitim Temel Kanununa AKAR, Sosyal Sigorta, s.91; TUNÇOMA, s.119; TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.189; ERNAM, s.35; BOSTANCI, s.14. AKAR, Sosyal Sigorta, s.91; TUNÇOMA, s.119; KORKUSUZ/UUR, s.114; BOSTANCI, s.14. TUNÇOMA, s.121; BOSTANCI, s.15. TUNCAY, Sosyal Güvenlik, s.190; TUNÇOMA, s.119; AKAR, Sosyal Sigorta, s.91; BOSTANCI, s.15. BOSTANCI, s.15; TEZEL/KURT, s t. ve S.lı RG.

23 15 göre, örgün ve yaygın eitim kurumlarında ve hizmet içi yetitirme kurs, seminer ve konferanslarında geçici veya sürekli olarak usta öreticiler görevlendirilebilmektedir. Usta öretici, ustalık yeterliini kazanmı; aday çırak, çırak, kalfa ile mesleki ve teknik eitim okul ve kurumları örencilerinin iyerindeki eitiminden sorumlu, mesleki eitim tekniklerini bilen ve uygulayan kiilerdir 58. Öretim tür ve seviyelerine göre uzman ve usta öreticilerin seçimlerinde aranacak artlar, görev ve yetkileri, yönetmeliklerle tespit edilir 59. I) Kamu darelerinde Ücret Karılıı Ders Verenler Kamu idarelerinde ders ücreti karılıı görev verilenler, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 f). 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 89 a göre, Her derecedeki eitim ve öretim kurumları ile Üniversite ve Akademi (Askeri Akademiler dahil), okul, kurs veya yaygın eitim yapan kurumlarda ve benzeri kurulularda öretmen veya öretim üyesi bulunmaması halinde öretmenlere, öretim üyelerine veya dier memurlara veyahut açıktan atanacaklara ücret ile ek ders görevi verilebilir. Ücretle okutulacak ders saatlerinin sayısı, ders görevi alacakların nitelikleri ve dier hususlar ilgili Bakanlıın teklifi ve Bakanlar Kurulunun kararı ile tespit olunur. Anılan maddede sözü edilen, ücret karılıı ek ders görevi vermek üzere açıktan atanan kimseler, bu kapsamda zorunlu sigortalı sayılmaktadırlar 60. ) Geçici Personel tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (C) bendi kapsamında çalıtırılanlar, 5510 sayılı Kanun 4/1 a bendi kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar (SSGSSK. m. 4/2 f) UAN, Sosyal Güvenlik, s.82. Milli Eitim Bakanlıı Kurumlarında Sözlemeli veya Ek Ders Görevi ile Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öreticiler Hakkında Yönetmelik, ( t. ve S.lı RG.) ile Milli Eitim Bakanlıı Kurumlarında Sözlemeli veya Ek Ders Görevi ile Görevlendirilecek Uzman ve Usta Öreticiler Hakkında Yönetmelikte Deiiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik, ( t. ve S.lı RG.) KORKUSUZ/UUR, s.113.

24 sayılı Devlet Memurları Kanunu, kamu hizmetlerinin, memurlar, sözlemeli personel, geçici personel ve içiler tarafından yürütüleceini öngörmütür (DMK. m. 4) sayılı Kanun da bunlardan geçici personelin, sigortalılık açısından hizmet akdi ile çalıanlar gibi deerlendirilmesi esasını getirmitir 61. Geçici personel, Devlet Memurları Kanunu 4/C maddesinde tanımlanmıtır. Buna göre, geçici personel, bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduunda Devlet Personel Bakanlıı Maliye Bakanlıının görülerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleme ile çalıtırılan ve içi sayılmayan kimselerdir 62. Ülkemizde son yıllarda yürütülen özelletirme çalımaları sonucunda, özelletirilen kamu kurum ve kurulularında görev yapan içi statüsündeki kimselerin, dier kamu kurum ve kurulularında geçici personel olarak istihdam edilmesi yoluna gidilmektedir. Bu nedenle, son yıllarda geçici personel sayısında ciddi bir artı söz konusu olmutur. Böylece, özelletirme sonucunda hizmet akdine son verilen içilerin, kamu kesiminde istihdam edilmek suretiyle madur olmalarının önüne geçilmitir. 2- Kendi Adına ve Hesabına Baımsız Çalıanlar A- Genel Olarak 5510 sayılı Kanunun 4/1 b maddesine göre, Köy ve mahalle muhtarları ile hizmet akdine balı olmaksızın kendi adına ve hesabına baımsız çalıanlardan ise; - Ticarî kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar, - Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı olanlar, - Anonim irketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmü komandit irketlerin komandite ortakları, dier irket ve donatma itiraklerinin ise tüm ortakları, UAN, Sosyal Güvenlik, s.82; KORKUSUZ/UUR, s.115. UAN, Sosyal Güvenlik, s.82; KORKUSUZ/UUR, s.115.

25 17 - Tarımsal faaliyette bulunanlar, zorunlu sigortalı sayılmıtır 63. Yine, At Yarıları Hakkında Kanuna tabi jokey ve antrenörler ile avukat ve noterler de bu kapsamda zorunlu sigortalı sayılmılardır. Baımsız çalıanlar, herhangi bir hizmet akdi ile çalımayan ayrıca atama tasarrufu ile de istihdam edilmeyen kimselerdir 64. Baımsız çalıma, deiik sözleme biçimlerine göre yapılabilir sayılı Kanunun 4/1 b maddesi, esas itibariyle Ba-Kur Kanunu kapsamındaki sigortalıları düzenlemektedir. Ayrıca 2926 sayılı Kanun kapsamında yer alan kiiler ile daha önce Topluluk Sigortasına tabi avukat ve noterler de bu bent kapsamında sigortalı sayılmaktadır. Reformdan önceki dönemde 1479 sayılı Kanunda baımsız çalımanın koulları, i sözlemesine balı olmaksızın kendi ad ve hesabına çalımak, herhangi bir sosyal güvenlik kurumu kapsamında bulunmamak, esnaf, sanatkar ve dier baımsız çalıanlardan olmak eklinde belirlenmiti 65. Gerek reformdan önceki dönemde ve gerekse reformdan sonraki geçi döneminde, i ve sosyal güvenlik hukukunun kiiler açısından uygulama alanının belirlenmesinde, baımsız çalıma kavramı önemli bir ileve sahip olmaktadır 66. B) Köy ve Mahalle Muhtarları 2108 sayılı Muhtar Ödenek ve Sosyal Güvenlik Kanunu 67, köy ve mahalle muhtarlarından bir sosyal güvenlik kurumuna tabi olmayanların 1479 sayılı Ba-Kur Kanunu kapsamına alınmalarını öngörmü ve bunlardan yeniden bu görevlere seçilmeyenler veya ayrılanların Ba-Kur la ilikilerinin, kanuni primlerini ödedikleri sürece devam edeceini de tespit etmitir (m. 4). Böylelikle söz konusu göreve seçilmeden önce herhangi bir sosyal güvenlik kurumu ile ilikisi bulunan muhtarlar, isteklerine balı olarak muhtarlık esnasında da ilgili sosyal güvenlik kurumu ile KORKUSUZ/UUR, s.135. UAN, Sosyal Güvenlik, s.83. BOSTANCI, s.34. GÜZEL, Ali, Zorunlu Ba-Kur Sigortalılıı ve Uygulama Sorunları, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMA a Armaan, stanbul 1997, s.202; BOSTANCI, s t. ve S.lı RG.

26 18 iliiklerini devam ettirebilmilerdir. Muhtar seçilmeden önce herhangi bir sosyal güvenlik kurumu ile ilgisi bulunmayan kiiler ise, muhtarlık döneminde Ba-Kur kapsamında sigortalı kabul edilmilerdir sayılı Kanun, köy ve mahalle muhtarlarını, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları açısından baımsız çalıanlar gibi sigortalı kabul etmektedir. Dolayısıyla, köy ve mahalle muhtarlıına seçilenler, önceki çalıma ilikileri ve sosyal güvenlik durumları ne olursa olsun, baımsız çalıanlar gibi sigortalı sayılmılardır 69. Ancak, 5510 sayılı Kanunun geçici 21. maddesine göre, köy muhtarları için, Kanunun yürürlük tarihinden önce 2108 sayılı Kanunun 4. maddesine göre muhtar seçildikleri tarih itibarıyla 1479 sayılı Kanuna göre kayıt ve tescilleri yapılanlar; 5510 sayılı Kanunun 4/1 b maddesine göre sigortalılıklarını devam ettirmek isterlerse, maddenin yürürlük tarihinden itibaren altı ay içinde yazılı talepte bulunmaları halinde sigortalılıkları aynen devam ettirilir. Bu süre içinde talepte bulunmazlarsa, 5510 sayılı Kanun hükümleri uygulanır 70. C) Gerçek veya Basit Usulde Gelir Vergisi Mükellefleri Gelir Vergisi Kanunu 71 hükümleri çerçevesinde ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle gelir vergisi mükellefi sayılanlar, baımsız çalıanlar olarak sigortalı sayılmılardır 72. Bir kimsenin gelir vergisi mükellefi olması, baımsız çalıan statüsünde sigortalı olması için yeterli deildir. Bunun yanı sıra baımsız olarak kendi ad ve hesabına çalııyor olması da gerekir 73. Yani bir kimsenin baımsız çalıan olarak sigortalı olabilmesi için gelir vergisine tabi olması yeterli olmayıp, buna ilave olarak o kimsenin baımsız çalımasını eylemli olarak sürdürmesi de zorunludur 74. Eer bir UAN, Sosyal Güvenlik, s UAN, Sosyal Güvenlik, s.83. UAN, Sosyal Güvenlik, s.83; KORKUSUZ/UUR, s t. ve S.lı RG. UAN, Sosyal Güvenlik, s.84. BOSTANCI, s.36; AKIN, Levent, Ba-Kur Sigorta Yardımları, stanbul 1996, s.4. Bkz. Yarg. 10. HD., t., 110/1731, YKD., Austos 1991, s.1209; Yarg. 10. HD., t., 5542/6270, YKD., Aralık 1989, s.1738.

27 19 kimse vergi kaydını sildirmemi olsa dahi, gerçekte mesleki faaliyetlerine son vermi ise sigortalı sayılmayacaktır 75. Gelir Vergisi Kanunu m. 37 ye göre, her türlü ticari ve sınai faaliyetlerden doan kazançlar, ticari kazanç olarak belirlenmitir. Gelir Vergisi Kanunu m. 66 ya göre, her türlü serbest meslek faaliyetinden doan kazançlar da, serbest meslek kazancı olarak tanımlanmıtır. Serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade ahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan, ilerin iverene tabi olmaksızın ahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılan faaliyetlerdir. D) Gelir Vergisinden Muaf Olup Esnaf ve Sanatkar Siciline Kaydolanlar Gelir vergisinden muaf olup, esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar da baımsız Çalıanlar kapsamında sigortalıdır. Gelir Vergisinden muaf esnaf, Gelir Vergisi Kanunu m. 9 da öyle ifade edilmitir: Ticaret ve sanat erbabından aaıda yazılı ekil ve suretle çalıanlar gelir vergisinden muaftır. 1-Motorlu nakil vasıtaları kullanmamak artı ile gezici olarak veya bir iyeri açmaksızın perakende ticaret ile itigal edenler, 2-Bir iyeri açmaksızın gezici olarak ve dorudan doruya müstehlike i yapan hallaç, kalaycı, lehimci, musluk tamircisi, çilingir, ayakkabı tamircisi, kundura boyacısı, berber, nalbant, fotorafçı, odun ve kömür kırıcısı, çamaır yıkayıcısı ve hamallar gibi küçük sanat erbabı, 3- Köylerde gezici olarak her türlü sanat ileri ile uraanlar, 5-Nehir, göl ve denizlerde ve su geçitlerinde toplamı 50 rüsum tonilatoya kadar makinesiz veya motorsuz nakil vasıtaları iletenler, hayvanla veya bir adet hayvan arabasıyla nakliyecilik ii yapanlar, 5-Ziraat ilerinde kullandıkları hayvan, hayvan arabası, motor, traktör gibi vasıtalar veya sandallarla nakliyecilii mutat hale getirmeksizin ara sıra ücret karılıında eya ve insan taıyan çiftçiler, 6-Evlerde kullanılan diki, nakı, mutfak robotu, ütü ve benzeri makine ve aletler hariç olmak üzere, muharrik kuvvet kullanmamak ve dıarıdan içi almamak artıyla; oturdukları evlerde imal ettikleri havlu, örtü, çaraf, çorap, halı, kilim erite, mantı gibi ürünleri iyeri açmaksızın satanlar, 7-Ticari iletmelere ait atıkları mutat olarak veya belli aralıklarla satın alanlar hariç olmak üzere, bir iyeri 75 TUNCAY, Deerlendirme 2000, s.225.

28 20 açmaksızın kendi nam ve hesabına münhasıran kapı kapı dolamak suretiyle her türlü hurda maddeyi toplayarak veya satın alarak bu malların ticaretini yapanlara veya tekrar ileyenlere satanlar. Bu ekilde gelir vergisinden muaf esnafın baımsız çalıan olarak kabulü için, aynı zamanda esnaf ve sanatkar siciline kaydı da gereklidir tarih ve 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluları Kanunu esnaf ve sanatkarı tanımlamıtır. Kanunun 3/a maddesine göre, esnaf ve sanatkar, ister gezici ister sabit bir mekanda bulunsun, Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalımasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve iletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri ifade eder. Esnaf ve sanatkarlar, yanlarında çalıanlar hariç, çalımaya baladıkları tarihten itibaren durumlarını otuz gün içinde balı bulundukları sicile tescil ve Sicil Gazetesinde ilan ettirmekle yükümlüdürler. Bu yükümlülüü yerine getirmedii tespit edilenler birlik tarafından ruhsat vermekle yetkili ilgili kurum ve kurululara bildirilirler. lgili kurum ve kurulular, sicil kaydı yapılana kadar bunların faaliyetlerini durdurur sayılı Kanun döneminde, gelir vergisinden muaf olanların Ba-Kur sigortalısı sayılması için, hem esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olmaları, hem de kanunla kurulu meslek kurulularına kayıtlı olmaları gerekmekte 78 iken; 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme ile gelir vergisinden muaf olanların baımsız çalıanlar statüsünde sigortalı olabilmeleri için yalnızca esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olmaları yeterli görülmü, bunların ayrıca ilgili meslek kurulularına kayıtlı olmaları artı aranmamıtır UAN, Sosyal Güvenlik, s.85. UAN, Sosyal Güvenlik, s.86. GÜZEL, Ali/OCAK, Saim, 1479 Sayılı Ba-Kur Kanununda 4956 ve 5073 Sayılı Kanunlar le Yapılan Deiiklikler, Legal Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuk Dergisi, S.3, Temmuz-Austos- Eylül 2004, s ; BOSTANCI, s.38.

29 21 E) irket Ortakları Kollektif irketlerin ortakları, limited irketlerin ortakları, adi komandit irketlerin komandite ve komanditer ortakları, sermayesi paylara bölünmü komandit irketlerin komandite ortakları, donatma itiraklerinin ortakları ile anonim irketlerin yönetim kurulu üyesi durumundaki ortakları baımsız çalıanlar gibi sigortalı sayılmılardır (SSGSSK. m. 4/1 b) sayılı Kanun, anonim irketlerin kurucu ortaklarının da baımsız çalıanlar statüsünde sigortalı olmasını kabul etmiken 80, 5510 sayılı Kanunda anonim irket kurucu ortaklarının baımsız çalıanlar statüsünde sayılmamı olması karısında, reformdan sonraki dönemde kurucu ortakların sigortalı olması yolu kapatılmıtır. Ancak, 5510 sayılı Kanunun Geçici 22. maddesinde bir geçi hükmü getirilmi ve daha önce 1479 sayılı Kanunun 24. maddesine tabi olarak sigortalı olanlardan sigortalılıklarını devam ettirmek isteyenlerin, bu maddenin yürürlük tarihi olan tarihinden itibaren altı ay içinde Kuruma yazılı talepte bulunmaları halinde sigortalılıklarının aynen devam ettirilecei kabul edilmitir. Bu süre içerisinde talepte bulunmayanların sigortalılıkları ise Kanunun yürürlük tarihi itibariyle sona ermektedir 81. F) Tarımsal Faaliyette Bulunanlar Tarımsal faaliyet, kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle bakalarının mülkünde veya kamuya mahsus mahallerde; ekim, dikim, bakım, üretme, yetitirme ve ıslah yoluyla yahut dorudan doruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünleri elde edilmesini ve/veya bu ürünlerin yetitiricileri tarafından; muhafazasını, taınmasını veya pazarlanmasını ifade etmektedir (SSGSSK m. 3/19) sayılı Kanun, hizmet akdine tabi olmaksızın kendi ad ve hesabına tarımsal faaliyet icra eden kimseleri, baımsız çalıanlar statüsünde zorunlu sigortalı kabul etmektedir. Böylelikle, reformdan önce 2926 sayılı UAN, Sosyal Güvenlik, s.86; KORKUSUZ/UUR, s.140. BOSTANCI, s.38, (bkz., dn. 175); ERTÜRK, s UAN, Sosyal Güvenlik, s.86, dn.83.