ENDÜSTRİYEL TASARIM DAVALARINDA BİLİRKİŞİ RAPORLARI

Transkript

1 ENDÜSTRİYEL TASARIM DAVALARINDA BİLİRKİŞİ RAPORLARI Bilirkişilik kurumu, yargılama usulüne ilişkin kanunlarda düzenlenmiş bir konudur. Mahkeme hâkimi, yargılama sırasında ihtiyaç duyduğunda bilirkişiye "yardımcı" olması açısından başvurabilir. YARGITAY da belirtmiş olduğu bir kararda "bilirkişini görevinin hâkime yardımcı olmak" olduğunu teyit etmiştir. Gerçek de mahkeme hâkimine "yardımcı" olmak görevine üstlenen bilirkişinin fiili olarak ise böyle davranıp davranmadığını da iyi tetkik etmek gerekir. Zira hepimizin de kabul edeceği üzere tüm hukuk camiası bu müesseseden haklı ya da haksız nedenlerle şikâyetçi olmakta; adeta mahkemelerin bilirkişiye danışmadan karar veremez hale geldiğini söylemektedir. Bilirkişilik kurumu da ne yazık ki ağır aksak yürüyen adalet anlayışından nasibini almıştır. Adalet mekanizmasındaki aksaklıklar, ehil ve uzman olmayan insanların hazırladığı raporlar, taraflı ya da ön yargılı bakış açılarıyla düzenlenmiş raporlar bilirkişilik kurumuna büyük zarar vermiş; bu kurumun her yönüyle sorgulanmasına neden olmuştur. Bununla birlikte bu yazıda amacımız bu kurum hakkında genel bir eleştiri yapmak yerine daha özel bir amaç ile fikri ve sınaî haklar ile ilgili davalarda hazırlanan bilirkişi raporları hakkında hukuk açısından genel bir değerlendirme yapmak ve bu değerlendirmeyi hukukçuların ve ilgililerin görüşlerine açmaktır. Üç ayrı genel başlık altında yapılacak olan çalışmamızın bu sayıdaki ana başlığı "Endüstriyel Tasarım davalarında bilirkişi raporları" olup; davalarda dosyalara sunulan bilirkişi raporları hukuk açısından genel bir değerlendirme altına alınacaktır. Özellikle raporlarda yapılan sistematik hatalar ve bilirkişilerin eksik bıraktığı hususlar ilgililerin görüşlerine açılacaktır. Aynı tip çalışmalar ise sırasıyla marka ve patent dolayısıyla faydalı model belgesi ile ilgili davalarda verilen bilirkişi raporları için de yapılacak olup; üç ana başlık altında çalışma tamamlanacaktır.

2 AMAÇ Bu çalışmanın amacı özellikle AB bütünleşme sürecinin dayattığı mevzuat uyumu çerçevesinde 1995 yılında KHK' lar ile yasa kapsamına dâhil olan fikri ve sınai hakların uyuşmazlıklarının çözümlendiği davalarda bilirkişilerce verilen raporların uygulamaya ne şekilde yön verdiğini ortaya koyarak; tarafların başta fikri ve sınai haklardan endüstriyel tasarım, marka, patent ve faydalı model başvurularının yapıldığı Türk Patent Enstitüsü, başvuruları hazırlayan yetkili vekiller, uyuşmazlıkların çözümlendiği mahkemelerde görevli hâkimler, avukatlar ve temyiz mercii Yargıtay ilgili daire hakimlerinin kendi adlarına çözümler üretmesine diğer bir deyişle hukukun ve adaletin daha iyi işlemesine, yerleşmesine imkan tanımaktır. GENEL GİRİŞ Gerek hukuk davalarında gerekse ceza davalarında bilirkişiye başvurulmasının ne şekilde ve hangi amaçla başvurunun gerçekleşeceği belli olmasına ve delil olarak "takdiri delil" kabul edilmesi ve bu anlamda kesin bir delil olmamasına rağmen verilen raporların ciddi anlamda kararlara mesnet teşkil ettiğini görmekteyiz. Bilirkişi raporlarının, hâkimlerin vereceği kararlarda etkili olduğunu kabul ettiğimizde bu raporların hukukun ve adaletin şekillenmesinde ne kadar çok etki yaptığını ortaya koymak gerekecektir. Yapılan çalışmada öncelikli olarak endüstriyel tasarımla ilgili hukuk davalarında dava dosyalarına sunulan bilirkişi raporları bilirkişilik müessesesi ve bağlı olduğu yasal düzenleme açısından (bu çalışmamızda endüstriyel tasarım davalarında bilirkişilerin sunduğu raporlar değerlendirileceğinden 554 Sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK açısından inceleme yapılacaktır) değerlendirilmiş; raporlarda görülen genel hatalar ve eksiklikler tarafların görüşlerine açılmıştır. Gerektiğinde yararlı olduğunu düşündüğümüz durumlarda da endüstriyel tasarımla ilgili ceza davalarında verilen bilirkişi raporlarına da değinilerek bu çalışmada öneriler getirilmiştir. Sayfa 2 / 23

3 TESPİTLER Endüstriyel tasarım davalarında doğrudan bilirkişi incelemesine başvurulmaktadır. Dosyanın bilirkişiye gönderilmesi sırasında hangi konularda ve ne alanda bilirkişi incelemesi yapılması hususunda ayrıntılı bir açıklama yapılmadan diğer bir deyişle bilirkişiye hiçbir soru sormadan "dosyanın bilirkişiye tevdiine" biçiminde karar verilebilmektedir. Bilirkişi heyeti genelde üç kişiden oluşmaktadır. Üç kişilik heyet arasında genelde bir tasarımcı uzman kişi, hukukçu ve tazminat hesaplama açısından mali müşavir bulunmaktadır. Tasarım yönünden inceleme yapmak üzere üniversitede tasarım konusunda kendi bölümünde uzmanlaşmış ya da doktorasını bu alanda yapmış kişiler bilirkişi olarak seçilmektedir. Bilirkişiler birlikte aynı anda inceleme yapma ve raporu birlikte kaleme alma hususunda ortak hareket etmemektedirler. Raporlar genelde bir bilirkişi tarafından kaleme alınmakta ve diğer bilirkişiler tarafından imzalanmaktadır. İnceleme sırasında taraf vekilleri ürün örnekleri üzerinde açıklamalarını yapmak ve bilirkişilerin sorduğu suallere cevap verebilmek şansına sahip olsalar dahi zaman sorunu ve mahkeme kalemlerinin kendi koşulları yüzünden yeteri kadar ayrıntılı açıklama şansına sahip olamamaktadırlar. Raporlarda dosya kapsamında incelenen tüm belge ve dilekçeler rapora geçirilmemektedir. Raporlarda endüstriyel tasarımların ayrıntılı ve kıyaslamalı incelemesi yapılmamaktadır. Sayfa 3 / 23

4 Özellikle endüstriyel tasarımın hükümsüzlüğü davalarında sadece dosyaya sunulan belgeler üzerinden rapor verilmektedir. Bu belgeler üzerinde bulunan tasarımların çıplak gözle görülmeden, elle tutulmadan inceleme yapılmaktadır. Endüstriyel tasarımın hükümsüzlüğü ile ilgili davalarda sunulan belgeler resmi bir tarih taşımadığı halde delil olarak dikkate alınmaktadır ve endüstriyel tasarım tescil belgelerinde belgelerin koruma tarihinin başladığı tarihten önceki tarihi taşıyan, kesin ve net tarihleri olmayan belgeler tescil belgesinin hükümsüzlüğü konusunda etkili olabilmektedir. Bilirkişi raporları tasarımcı uzman bilirkişinin görüşleri doğrultusunda kaleme alındığında bu bilirkişiler sahip oldukları kültür ve bilgi birikiminin etkisiyle tasarımın "ayırt edicilik" ve "özgün, yeni olma" kriterleri açısından estetik niteliği taşımayan tasarımları basit ya da alelade tasarım olarak değerlendirmektedirler. Bu bakış açısı 554 Sayılı KHK hükümlerine ve KHK' nın ruhuna ters düşmektedir. Bilirkişi raporlarında tasarımcı uzman bilirkişinin görüşleri hâkim olduğunda tasarımların incelemesi yapılırken ciddi anlamda bir uzman bakışı altında tasarımlar incelenmektedir. 554 Sayılı KHK' de belirtilen "bilgilenmiş kullanıcı" gözüyle bir inceleme yapılmamakta tasarımlar uzman bir gözle değerlendirilmektedir. Bilirkişi raporları tasarımcı uzman bilirkişi tarafından kaleme alındığında konu sadece 554 Sayılı KHK hükümleri açısından değerlendirilmekte; haksız rekabet açısından ise açıklamalar ya da tespitler yapılmamaktadır. Açılan davaların hem tasarım tecavüzü hem de haksız rekabete girdiği iddiası mevcut olduğundan raporlar sadece tasarım hukuku açısından hazırlanabilmektedir. Bilirkişi heyetinin tasarım konusunda uzman bilirkişi, hukukçu ve mali müşavirden oluşan heyetlerin verdiği raporlarda hatalı olarak teknik yönden değerlendirmeler yapılabilmektedir. Özellikle 554 sayılı KHK.' nın 10. maddesi kapsamında tasarımın "yeni" ve "özgün olmadığı" noktasında gerekçe olarak bu maddenin gösterildiği durumlarda teknik, işlevsel özelliklere girilerek açıklamada bulunulması ve buna dayanılarak tasarımın tescilinin kabul edilemeyeceği yönünde karar oluşturulması bilirkişinin görevini ve uzmanlık alanını aşan bir yorum olarak tespit edilebilir. Sayfa 4 / 23

5 Tasarım tecavüzü konusunda tazminat hesaplamaları genelde yapılamamaktadır. İlgili bilirkişi hesaplama açısından dosya kapsamında delillere ulaşamamaktadır. Bilirkişiler tasarımın yeni ve özgün olmadığı noktasında tanık ifadelerini dikkate alarak bu durumu raporlarına geçirirken ve mahkemelerce bu durum dikkate alınırken tasarımın yeni ve özgün olduğu hususundaki tanık beyanları genelde dikkate alınmamakta; hiçbir zaman "tasarımcı" nın ifadesi dosya kapsamında bulunmamaktadır. Bilirkişi raporlarına yapılan itirazlar değerlendirme açısından kabul edilebilir görülmemekte ve bu nedenle yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek görülmemektedir. Yukarıda 16 ana başlık altında yapılan tespitleri özellikle hukuk ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK hükümleri dikkate alınarak önerilerimiz ve yorumumuz aynı başlıklar altında aşağıda yapılmıştır. ÇÖZÜMLER VE ÖNERİLER 1) Usul kanunlarımıza göre (HUMK. 275, CMUK. 66, İYUK. 31. maddeleri) mahkemeler, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurma hakkına sahiptirler. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda ise hakimin bilir kişiye başvurma hakkı yoktur diğer bir deyişle hakimin böyle hususta bilirkişiye başvurması usule ve kanuna aykırıdır. HUMK' da bilirkişi tanımı yapılmamakla birlikte HUMK maddesinde "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünde bilirkişi ile ilgili bazı açıklamalar yapılmaktadır. Yine HUMK sistemi içinde bilirkişi "takdiri deliller" arasında sayılmış adeta tanık gibi "hâkimin yardımcısı" olarak deliller arasında takdiri bir delil olarak kabul edilerek ispat aracı olduğu noktasında görüşleri mahkemece dikkate alınmaktadır. Bununla birlikte bilirkişi raporlarının hâkim için bağlayıcı olmadığı da açık bir olgudur. Sayfa 5 / 23

6 Mahkeme karar aşamasına gelmeden önce tüm delillerin toplanıldığına karar verdiğinde dosyayı doğrudan bilirkişiye tevdi etmektedir. Dosyanın bilirkişiye verildiği duruşmalarda ara kararda hangi hususlarda bilirkişiye görev verildiği; bilirkişinin görev ve yetki alanı çizilmeden "dosyanın bilirkişiye tevdiine" biçiminde ara karar oluşturulmaktadır. Bilirkişiye herhangi bir soru yöneltmeksizin ve yönlendirmeksin oluşturulan bu tarzdaki ara kararlar sonucunda bilirkişi heyeti bu anlamda tüm dosya kapsamında genel bir inceleme alanına sahip olduğunu düşünerek somut uyuşmazlığın çözümüne yönelik olmak üzere mahkemenin de alanına girerek bir rapor ortaya çıkartmaktadır. Bilirkişi heyeti adeta bir raportör gibi dosya kapsamında incelemeye gitmektedir. Bunda bilirkişinin inceleme alanının mahkeme tarafından belirlenmesinin de rolü büyüktür. Bilirkişi heyeti böyle durumlarda çoğu zaman görev alanının dışına çıkarak kendince bazı yorumlar yapma ihtiyacına girebilmekte ve yine çoğu zaman uzmanlık alanının da dışına çıkarak karara etkili olabilecek teknik ya da spesifik yorumları raporlara taşıyabilmektedir. Asıl olması gereken mahkeme hakiminin tarafların görüşlerini alarak sorulacak soruları belirlemesi ve yapılacak incelemenin ve sorulacak soruların alanını açık ve net sorularla belirterek bilirkişiye bildirmesidir. Bilirkişi mahkeme hâkiminin belirlediği alanda raporunu hazırlayarak oluşturmalıdır. 2) Endüstriyel tasarımla ilgili tüm davalarda bilirkişilere görev verilmekte; bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmaktadır. Mahkemelerdeki yoğun iş yükünün de etkisiyle somut uyuşmazlığın çözümünde mutlaka bilirkişiye başvurmak zorunluluğu duyabilmektedir. Seçilen bilirkişi heyetinde mutlaka en az bir tasarımcı bilirkişi görev almakta bazen iki tasarımcı uzman bilirkişinin görev aldığı heyetler oluşturulmaktadır. Bilirkişi heyetlerinde ayrıca hukuk alanında doktorasını yapmış üniversitede görevli hukukçulara da görev verilmektedir. Bununla birlikte tazminat hesaplamaları için de en azından mali müşavir bir bilirkişi tayin edilmektedir. Ayrıca konusunda uzman kabul edilen bazı avukatların da bilirkişi olarak seçildiğini söyleyebiliriz. Bilirkişi heyetlerinde Türk Patent Enstitüsü'nde kayıtlı olan aynı zamanda Patent-Marka Vekili olan bir kişiyi bilirkişi tayin ettiği dosyalarda tarafımızca tespit edilememiştir. Mahkemelerin özellikle bilirkişi seçiminde dikkat etmesi hem taraflar açısından hem de somut uyuşmazlığın çözümünde kendisine yardımcı olması açısından büyük önem arz etmektedir. Bu anlamda bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu olmamakla birlikte sık sık Sayfa 6 / 23

7 bilirkişiye başvurulması hep aynı bilirkişilere görev verilmesi durumunu ortaya çıkarmaktadır. Mahkemelerin özellikle teknik yönü olan tasarımlarda bilirkişi olarak tasarımın hizmet ettiği sektöre uygun bir teknik bilirkişi tayin etmesinde büyük fayda mevcuttur. Böylece teknik yönden yapılacak tespitlerin konusunun uzmanı şahıslarca yapılmasına izin verilmiş olacaktır. Ayrıca yine tasarımla ilgili davaların bilirkişi incelemesinde özellikle teknik yönünden de bilgi sahibi olan ve aynı zamanda Türk Patent Enstitüsü'nde Patent Vekili olarak görev yapan bu anlamda 554 ve 551 Sayılı KHK hükümlerini bilen ve özellikle TPE' deki uygulamaları da değerlendirebilecek, gündemi ve uluslar arası gelişmeleri takip eden uzman şahıslara bilirkişi görevi yapma şansı sağlanmasında büyük fayda vardır. 3) Bilirkişi Heyetinin raporunu hazırlarken uygulamada çok büyük bir hata mevcuttur. Bilirkişi sayısı birden fazla ise, incelemenin kurul halinde birlikte yapılması gerekir. Yargıtay vermiş olduğu kararda bu durumu dikkate alınması gerektiğini özenle belirtmiştir. (Yargıtay 10. HD /7579,1993/4474 sayılı karar) Buna rağmen bilirkişi heyetleri kurul halinde dosya üzerinde inceleme yapmamakta; çoğu zaman dosyayı öncelikle tasarımcı bilirkişi almakta dosya üzerindeki incelemesini ve notlarını aldıktan sonra bu defa dosya hukukçu bilirkişi tarafından tek taraflı incelemeye alınmaktadır. Uygulamada raporların kurul olarak hazırlanmamasından dolayı zaman zaman büyük problemler çıkabilmektedir. Özellikle dosya kapsamı bir bilirkişinin düşünce ve fikirlerine teslim edilerek bu kişinin görüşleri çerçevesinde rapor ortaya çıkabilmektedir. HUMK m.281/2' de bilirkişilerin birden fazla olması durumunda ne şekilde hareket edilmesi gerektiğini açıklayarak "Bilirkişi birden fazla ise aralarında görüşürler. Görüşme sonucunda bildirilen oy ve düşünceler tutanağa geçirilir" demektedir. Bilirkişiler çoğu zaman bu görüşmeleri ya telefonla ya da dosya içersine koydukları notlarla sağlamaktadır. Kanaatimizce bu sağlıklı bir görüşme biçimi değildir. Bilirkişi heyeti mutlaka kurul olarak dosya üzerinde birlikte çalışmalı, teati yapmalı ve somut uyuşmazlığın çözümüne objektif bakış açıları ve görev alanının içinde kalarak birbirlerini ikna ederek ortak bir raporu kaleme almalıdırlar. Heyette farklı bir görüşe sahip olan varsa bu görüş bilirkişi tarafından gerekçeleri ile birlikte ayrıca belirtilerek rapora şerh düşülmelidir. Uygulamada ise bir bilirkişinin kaleminden çıkan rapor diğer bilirkişilerin imzasına açık olarak dosyası ile birlikte mahkeme kalemine teslim Sayfa 7 / 23

8 edilmekte; diğer bilirkişiler mahkeme kalemine gelerek sadece imzalarını atmaktadırlar. Bu durum bilirkişilik görevinin sorumluluğuna da aykırı bir durumdur. Bilirkişi heyetinin kurul halinde birlikte rapor hazırlamadığı tüm dosyalar düşüncemize göre kabul edilmemelidir. Zira heyetten bir kişinin kaleme aldığı raporlar eksik inceleme sonucu ortaya çıkmış olabilme ihtimali hayli yüksektir. Özellikle konusunun dışına çıkarak spesifik ya da teknik yorumların olduğu raporların bir kişinin kaleminden yazıldığı gayet kolay anlaşılabilmektedir. Endüstriyel tasarım davalarında yapılan bilirkişi incelemelerinde mutlaka tasarımın doğası gereği teknik bir alana girme durumu ortaya çıkmaktadır. İşte böyle durumlarda ne yazık ki raporu kalem alan bilirkişi ister istemez teknik açıklama yapma ihtiyacı duymaktadır. Bu tarzda yapılacak bir yorum tamamen sübjektif bir yorum olacaktır. 4) Endüstriyel Tasarım davalarında bilirkişi raporlarına genelde tasarımcı bilirkişiler görüşleriyle yön vermektedirler. Özellikle dosyada ilk incelemeyi tasarımcı uzman bilirkişi yapmakta ve bunun doğal sonucu olarak dosya tasarımcı bilirkişinin görüşleri çerçevesinde incelendiğinden rapor bu bilirkişinin görüşlerine teslim edilmiş olmaktadır. Aşağıda daha ayrıntılı açıklayacağımız üzere tasarımcı bilirkişiler sahip oldukları kültür ve eğitimin katkısıyla mevcut uyuşmazlığa konu olan tasarımlara ciddi bir bakış açısı altında uzman gözüyle incelemekte ve bunun sonucunda daha çok almış oldukları eğitimin ve sanatın etkisiyle tasarımları adeta estetik bir bakış açısına tabi tutarak raporlarına kaleme almaktadırlar. Mevcut uyuşmazlıklara konu olan birçok tasarım aynı zamanda sanayide kullanılan bir ürün ya da teknik bir çözüme yönelik olduğu için tasarımları inceleme noktasında teknik değerlendirmeler içine girebilmektedirler. Görev ve uzmanlık alanının dışına çıkarak yapılan sübjektif teknik yorumlar ne yazık ki yanlış ve eksik hükümlerin oluşmasına neden olabilmektedir. 5) Fikri ve sınaî hakların içerisinde özellikle endüstriyel tasarım, faydalı model ve patent konularında bilirkişi incelemesi yapılırken tarafların bilirkişilerce dinlenilmesinde ve hatta bilirkişinin sorularına muhatap olmasında büyük fayda mevcuttur. Zira somut uyuşmazlığın iyi anlaşılabilmesi için bilirkişi heyeti tarafları dinleme ihtiyacı da duyabilir. Burada bilirkişi heyetinin ne şekilde davranması gerektiği yine HUMK m. 279 da belirtilmiştir. Bilirkişi heyeti her iki tarafı birlikte dinlemelidir. Bilirkişinin objektif Sayfa 8 / 23

9 davranma zorunluluğunun bir sonucu olarak taraflara bazı sorular sormak ve bilgi almak ihtiyacı duyan bilirkişi heyetinin hem davacı hem de davalı tarafı çağırarak onların huzurunda gerekli soruları sorması ve bilgileri alması gerekir. 6) Bilirkişi Raporlarında dosya kapsamında mevcut olan tüm dilekçe ve belgelerin kronolojik sırası içerisinde yer alması raporun doğru ve objektif yazılmasında büyük etken oluşturur. Bununla birlikte birçok raporda bu önemli hususun atlandığını, raporu hazırlayan bilirkişi heyetinin bırakın tüm dilekçe ve belgelerin sıralanmasını yapmasını sadece belli bir tarafın sunduğu dilekçe ve belgeleri yazarak büyük bir yanlışlık içine girdiğini düşünmekteyiz. Sadece bir tarafın sunduğu dilekçe ve belgelerin raporda yer alması sübjektif bir raporun ortaya çıkmasına ve bilirkişi heyetinin objektifliğine olumsuz etki yapabilir. Burada önemli olan bilirkişi heyetinin dosya kapsamındaki tüm dilekçe ve ekleri raporuna geçirmesinin yanı sıra özellikle tarafların iddia ve savunmalarının hangi deliller ile ispatlamaya çalıştığını da açıklamak suretiyle Mahkemeye ışık tutabilecek tarafsız bir rapor hazırlama gayreti içine girdiklerini taraflara ve mahkemeye inandırmaları gerekir. Birçok raporda bilirkişi heyetinin tüm dosya kapsamındaki dilekçe ve belgeleri inceleyip, okuyup okumadığını da böylece taraflar ve mahkeme anlama şansına sahip olabilecektir. Sadece tarafların dilekçe ve belgelerinin kronolojik sıra içerisinde yazılması yeterli olmayıp; ayrıca hangi dilekçedeki temel iddia ve savunmaların hangi belgeler ile desteklendiği ya da ispatlanmaya çalışıldığının da not düşülmesinde fayda vardır. Bunu yaparken de sadece tarafsız ve objektif bir gözle tespit yapmak yeterli olup; ayrıca mahkemenin görev alanına girecek şekilde yorum yapmamak gerekir. Birçok raporda bilirkişinin tespitleri yaparken yorum yaptığını da düşünmekteyiz. Böyle yapılacak bir yorum bilirkişinin hakkı ve görevi değildir. Özellikle endüstriyel tasarımın hükümsüzlüğü davalarında endüstriyel tasarım tescil belgesine konu olan tasarımın "yeni ve özgün olmadığın" ilişkin sunulan belgelerin raporda yer alması sırasında bu belgelerin hangi tarihi taşıdığı ya da tarih taşıyıp taşamadığı da raporda belirtilmelidir. Özellikle endüstriyel tasarım tescil belgesinin tescil tarihini dikkate alarak bu tarihten önce kamuya ilgili tasarımın sunulduğu, tasarımın daha önce kullanıldığına ilişin sunulan eski tarihli belgelerin özellikle neler olduğu, tarih taşıyıp taşımadığı, bu tarihin resmi ya da gayri resmi olup olmadığı Sayfa 9 / 23

10 davanın esasına etki yapacak bir sorun olduğu dikkate alındığında bilirkişi heyetinin bu tespiti yapmasının da ne kadar önemli olduğu da anlaşılacaktır. Bilirkişi raporlarında ne yazık ki bu şekilde bir ayırım ya da tespit yapılmamaktadır. Bilirkişi heyeti çok genel bir ifade tarzı içerisinde "dosya kapsamında sunulan belgelerden tasarımın yeni ve özgün olmadığı ve bu nedenle hükümsüz kılınabileceği" biçiminde bir tespit yapılabilmektedir. Bu tespit sağlıklı ve güvenilir değildir. Raporda dava konusu tasarımın yeni ve özgün olmadığını ispat etmeye yönelik ya da en azından gösterebilen tüm belgelerin, delillerin tarih taşıyıp taşımadığı da açıklanarak bilirkişi raporunda yer alması gerekir. 7) Bilirkişi raporlarında dava konusu endüstriyel tasarım ve bu tasarımın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzerleri, iltibas yaratan muadil tasarımların ayrıntılı ve kıyaslamalı incelemesi yapılmamaktadır. Bilirkişi Heyeti esaslı bir inceleme yaptığını ya da ne şekilde bir inceleme yaptığını raporunda açıklamamaktadır. Bu durum tamamen raporu hazırlayan bilirkişinin inisiyatifine terk edilmiş durumdadır. Bilirkişi raporunu hazırlayan kişinin inisiyatifine bırakılan her rapor kendi içinde büyük yanlışlıkları taşıma riskini de taşımaktadır. Bunun önüne geçebilmek ve taraflar açısından da bağlayıcı olabilecek bir raporun hazırlanabilmesinin ön koşulu dava konusu tasarımların ayrıntılı ve kıyaslamalı bir incelemesinin yapılmasıdır. Peki, bu ayrıntılı ve kıyaslamalı inceleme nasıl yapılacaktır? Ya da yapılmasının temel argümanları, noktaları ne olacaktır? Bununla ilgili sorunlara aşağıda daha ayrıntılı cevaplar verileceği dikkate alınarak çok genel tespitler yapmakla yetineceğiz. Ayrıntılı ve kıyaslamalı bir inceleme yapmanın temel koşulları şunlardır: Öncelikle tasarımların somut olarak yer alması ve elle tutulur ve çıplak gözle görülebilir bir biçimde mevcut olması gerekir. Belgeler üzerinden inceleme yapılamaz. İnceleme sadece bilirkişi heyetinden tasarımcı bilirkişinin inisiyatifine bırakılmamalı; tüm heyet birlikte tasarımı tasarımın özgün ve albenisi, olup olmadığı, tüketici eğilimleri, iltibas yaratıp yaratmadığı açısından birlikte değerlendirmelidir. Değerlendirme yapılırken de raporda tasarımların kıyaslamalı resimleri, çizimleri ve tespitleri yer almalıdır. Özellikle üç konuda yani tasarımın özgün ve albenisi olup olmadığı, tüketici eğilimleri, iltibas yaratıp yaratmadığı açıklanmalı, bilirkişi heyetinde Sayfa 10 / 23

11 farklı görüşe sahip olan varsa farklı düşüncesini de açıklayarak raporda net açıklamalara yer verilmelidir. 8) Konusu endüstriyel tasarım olan birçok davada bilirkişi raporlarında bilirkişi heyetinin dava konusu tasarımları ve bu tasarımın "yeni ve özgün olmadığına" ilişkin sunulan muadil tasarımları çıplak gözle görmeden, somut elle tutarak inceleme yapmadan sadece belge üzerinden inceleme yaparak rapor hazırladığını düşünmekteyiz. Sadece tescil belgesine konu olan tasarımın görülmesi ya da incelenmesi de yeterli değildir. Endüstriyel Tasarım tescil belgesine konu olan tasarımın hükümsüz kılınması için sunulan muadil tasarımların da somut olarak görülmesi ve incelenmesi gerekir. Aksi takdirde eksik inceleme ile rapor hazırlanmış olacaktır. Somut uyuşmazlıklarda tasarımın "yeni ve özgün" olmadığına ilişkin sunulan belgelerde yer alan bir çok tasarım sadece belge üzerinden bakılarak ya da incelenerek değerlendirme yapılmaktadır. Bu şekilde yapılacak bir değerlendirme doğru olamaz. Zira özellikle bu belgelerde tasarımlar küçültülmekte ve ayrıntılar git gide kaybolmaktadır. Ayrıca bir de buna eğer tasarım küçük ise veya aksesuar ya da bağlantı elamanı diye nitelendirebileceğimiz ürünler tartışılmakta ise bu durumda inceleme doğru sonuç vermemektedir. Özellikle ürünün bizatihi kendisinin küçük olması, tasarımın ayrıntılı incelemesine de etki yapabileceğinden bu tip tasarımların belge üzerinden inceleme ve değerlendirme yapılmaması gerekir. Örnek vermek gerekirse mobilya bağlantı elamanları, cam eşyalar, tencere kulpları, kuyumculuk ürünleri, elektrik açma kapama prizleri, butonları bu niteliktedir. Tasarım küçüldükçe bu tasarım üzerinden farklı bir tasarım çıkarabilmek gerçekten zor olabilmektedir. Bu anlamda ilgili ürünü tasarlayan ya da ortaya çıkaran kişi ya da kişilerin haklarını güvence altına alabilmek için de eğer amaç mükâfatlandırmak, ödüllendirmek ve kişileri cesaretlendirmek ise (zira 554 sayılı KHK' nın 1. maddesinden de bu anlaşılmaktadır) bu tip küçük tasarımları mutlaka görmek ve somut olarak elle tutmak, incelemek gerekir. Aksi takdirde sadece belge üzerinden yapılacak inceleme sonucunda hükümsüz kılınabilecek tasarımların yaratıcılarını küstürmüş olur ve bu şahısların çalışmalarını yok saymış olunur ki bu da fikri ve sınai haklar açısından olumsuz sonuçlar doğurur. Sayfa 11 / 23

12 9) Endüstriyel tasarım tescil belgesine konu olan tasarımın "yeni ve özgün olmadığına" ilişkin savlarla tasarımın hükümsüz kılınması istenen uyuşmazlıklarda verilen bilirkişi raporlarında bilirkişi heyetinin dava dosyası kapsamına sunulan belgelerin tasarım tescil belge tarihini dikkate alarak bir inceleme yapması gerektiğini düşünmekteyiz. Özellikle tasarımın "yeni ve özgün olmadığına" ilişkin sunulan belgelerde bir tarih mevcut olup olmadığı davanın esasına çözüm getirmek açısından büyük önem arz etmektedir. Tasarımın yeni ve özgün olmadığını iddia eden tarafın tasarım tescil belgesinin tescil tarihinden çok daha önce kamuya sunulduğunu kesin kabul edilebilir tarihleri taşıyan belgeler ile ispat etmesi gerekir. Bununla birlikte bilirkişi raporlarında bu şekilde bir ayırımın dahi yapılmadığını; sunulan belgelerde "öncelik" açısından kamuya sunulduğunu ispat edebilen kesin tarihler var olup olmadığını dahi raporlarda gerekli tespitlerin geçirilmediğini düşünmekteyiz. Hiçbir tarih taşımayan, kesin kabul edilebilir veya şüphe bırakmayan bir açıklaması dahi olmayan belgeler ne yazık ki inceleme sırasında dikkate alınabilmektedir. Tarih taşımayan birçok belgenin dosyaya sunulmasına rağmen tamamen bilirkişinin öngörü ve bakış açısı ile raporlar hazırlanabilmektedir. Davada tartışılan hususun taraflarca belli ispat hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekeceği de dikkate alındığında tarihsiz belgelere rağmen Türk Patent Enstitüsünce verilmiş resmi bir belgenin hükümsüz kılınması da büyük bir tezatlık oluşturmaktadır. Burada adeta bir tarafın sunmadığı ya da sunamadığı belgeye rağmen bilirkişi kendi uzmanlık alanı içerisinde değerlendirme yaparak tasarımın yeni olmadığına ilişkin rapor verebilmektedir. Bu şekilde yapılan her değerlendirme bir bakıma bilirkişi tarafından ispat edilmiş olmaktadır ki bu da büyük yanlışlıktır. Bilirkişi tarafların ya da mahkemenin yerine geçmeyeceğine ya da en azından geçmemesi gerektiğine göre tarafların ispat edemediği bir olgu üzerinde görüş belirtmemesi, yorum yapmaması gerekir. Tarih taşımayan, üzerindeki bilgilerin şüphe taşımayacak derecede kesin olarak kabul edilebilecek açıklamaları olmayan belgelerin hiçbir şekil ve surette bilirkişi heyetince dikkate alınmaması gerekir. Aksi takdirde birtakım belge ve deliller gelişen dünyanın sunduğu seçenekler sayesinde fotokopi ya da tarama yöntemi ile delil olarak ortaya konulabilir. Özellikle bu belgelerin çoğunun aslının ya da orijinal kopyasının dahi mahkemeye sunulmadığı durumlarda kötü niyetli girişimlerde bulunulabilir. Böyle durumlarda mahkemelerin de sunulan belgelerin aslını ya da orijinal kopyalarını talep Sayfa 12 / 23

13 etmesinde büyük fayda mevcuttur. Orijinal kopyası ya da aslı sunulmadan ne şekilde oluşturulduğu dahi belli olmayan bir belgeye dayanılarak somut uyuşmazlığa dair bilirkişi heyetinin raporunu hazırladığı dosyaların dahi olabileceği durumlarda mahkemelerin bu hususta daha dikkatli davranması adaletin doğru ve düzgün tecelli etmesi açısından büyük önem arz etmektedir. Önemli olan bir diğer hususta eski tarihli faturaların "tasarımın hükümsüz kılınması" ile ilgili endüstriyel tasarım davalarında yine Faydalı Modeller ile ilgili davalarda delil olarak dikkate alınması hususudur. Bilirkişiler burada ne yazık ki hiçbir ayırıma gitmeden bu tip faturaları doğrudan dikkate almakta ve tasarımın yeni ve özgün olmadığı yönde delil olarak değerlendirmeye almaktadırlar. Eski tarihli faturaların öncelikle delil olarak kabul edilebilmesi ve tasarımın yeni olmadığı yönünde kuvvetle muhtemel değerlendirilmeye alınması için fatura içeriğinin de dikkatlice incelemeye alınması gerekir. Bizim görüşümüz bu faturaların içeriğinde genel, hiçbir özellik taşımayan, somut ürün ya da tasarımla ilgili açık bir bilgi vermeyen faturaların değerlendirmeye alınmaması yönündedir. Zira fatura içeriğinde somut uyuşmazlığa konu olan tasarımın aynısı olduğuna dair kesin ve net bir açıklama olmadan kabul edilecek fatura olayın çözümlenmesi açısından yanlış kanılar ve düşüncelere neden olabilir. İspat külfeti dikkate alınarak mümkün olduğunca hak sahibinin hakları öncelikle korunmalıdır.aksi takdirde fikri ve sınai haklarda ilerleme yaşanamaz. Girişimciler ve tasarımcılar mağdur olabilirler. Olaya her zaman olumlu yönden bakarak emek ve bilgisini sunan, çalışan insanın hakları öncelikle korunmalıdır. Bilirkişi raporlarında bunun tam tersi görülebilmekte; eski tarihli faturalar içerikleri yönünden kontrol dahi edilmeden, fatura içeriğinin kesin ve net hangi tasarıma yönelik olduğu dahi anlaşılmadan bu tip belgeler değerlendirmeye alınmakta sonuçta büyük haksızlıklar ortaya çıkabilmektedir. Yine bilirkişi raporlarında özellikle tasarım tescil belgesinin üzerindeki tescil tarihinden önceki 12 ay içersinde kamuya sunulmuş tasarımları değerlendirme altına alırken 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması hakkında KHK.' nın 8. maddesini dikkate alması gerekir. Zira tasarımcı veya halefi ya da bu kişiler izni ile üçüncü şahıslar ilgili tasarımı kamuya sunabilirler ya da bir suiistimal sonucu tasarım izinsiz olarak kamuya Sayfa 13 / 23

14 sunulabilir. Böyle durumlarda tasarımların yeniliği açısından olumsuz bir değerlendirme yapılmamalıdır. 10) Bilirkişi raporlarında tasarımcı bilirkişiler inisiyatif sahibi olarak raporu kaleme alırken ya da inceleme sırasında sahip oldukları eğitim ve kültürün sanatsal yönü de ağır bastığı dikkate alındığında açıkçası tasarımları bir uzman gözüyle değerlendirmeye almaktadırlar. Hatta estetik değerlere sahip oldukları için de endüstriyel yolla üretilen, basit, alelade tasarımları da tasarım olarak değerlendirme altına almamaktadırlar. Bu tip tasarımların özgün olmadığı yönünden yola çıkarak değerlendirme yapılan raporlarda bilirkişi heyetinin özellikle 554 sayılı KHK' nın "Tanımlar" başlığını taşıyan 3. maddesi (b) bendinde yapılan "Ürün" ile ilgili açıklamada "endüstriyel yolla veya elle üretilen herhangi bir nesne" açıklamasına özen göstermesi ve sade, basit, alalede endüstriyel yolla üretilen nesneleri, ürünleri dahi endüstriyel tasarım olarak dikkate alması gerekir. Tasarımcı bilirkişiler özellikle tasarımı değerlendirme altına alırken uzman gözüyle değerlendirdiklerinde KHK' da belirtilen kriterlerin ve özellikle AB uygulamalarının da dışına çıkarak daha ayrıntılı bir inceleme yaparak; tasarımın yeni ve özgün olmadığı yönünde fikirlerini sunmakta ayrıca bu tasarımın herhangi bir estetik değeri olmadığı, basit bir tasarım olduğu düşüncesindeler ise yine tasarımın özgün olmadığı yönünde değerlendirme yapabilmektedirler. Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda bir tasarımın hukuken korunması için, yeni ve ayırt edici niteliğe sahip olması gerekli ve yeterlidir. Bu anlamda bilirkişi heyetlerinde de sahip olduğunu düşündüğümüz yanlış bir kanının önüne geçmek isteriz. Özellikle AB ve Türk Hukukunda korunacak tasarımların estetik özellikle olması şartı aranmamaktadır. Tasarım konusunda uzman olan bilirkişiler özellikle tasarımlarda bir sanatçı gözüyle bakarak estetik açısından da değerlendirmek isterler. Bu anlamda estetik özelliği olmayan tasarımları alelade, basit bir tasarım değerlendirmesi altında düşüncelerini oluştururlar. Bu anlamda tasarımlarda estetik özellikte olması dikkate alınmamalıdır. Bunun istisnası eğer alternatif sunmayan bir fonksiyonel tasarım mevcutsa o zaman korumadan faydalanamaz. Bu durum 554 Sayılı End. Tas. Kor. Hak. KHK.' nın 10. maddesinde açıklanmıştır. Örneğin bir lastiğin genel şekli hiçbir zaman korumadan faydalanamaz. Zira lastiğin arabayı hareket ettirebilmesi için başka bir şekilde Sayfa 14 / 23

15 tasarlanması mümkün değildir. Lastiğin genel biçimi korumadan faydalanamazken; lastiğin üzerindeki girintiler, çizgiler ve şekiller yeni ve ayırt edici özelliklere sahipse tasarım olarak korumadan faydalanabilirler. 11) Endüstriyel tasarım davalarında mahkemeye sunulan bilirkişi raporlarında daha çok "tasarımcı" bilirkişilerin düşünceleri ve görüşleri etkili olmaktadır. Özellikle raporların tasarımcı bilirkişilerce kaleme alındığı durumlarda daha da etkili olan bir anlayış ortaya çıkmaktadır. Bilirkişi raporlarına yön veren bilirkişilerin ayrıntılı ve kıyaslamalı incelemeyi yaparken "bilgilenmiş kullanıcı" gözüyle değerlendirme yapması gerekir. Bilgilenmiş kullanıcı en tipik anlatımla makul, normal davranış biçimleri gösteren tüketici olmayıp; ürünü ya da ilgili tasarımı daha önce kullanmış ya da bu ürün hakkında bilgi sahibi olmuş tüketici biçiminde değerlendirmek gerekir. Diğer bir deyişle BİLGİLENMİŞ KULLANICI, NE NORMAL BİR TÜKETİCİDİR, NE DE UZMAN BİR KİŞİDİR. "Bilgilenmiş kullanıcı, söz konusu tasarımı havi ürün hakkında bilgi sahibi olan ve daha önce o ürünü kullanmış ve ürün hakkında deneyimi olan kişidir." Prof. Dr. Ünal TEKİNALP de Fikri Mülkiyet Eserinin 19. sayfasında bu şekilde görüş bildirmiştir. Bu açıklamayı dikkate alarak örnekler verecek olursak; Bir araba lastiği için bilgilenmiş kullanıcı ehliyet sahibi vasat bir sürücü değil; ticari araç kullanan şoför kabul edilebilir. Yine bir mutfak robotu için ev hanımı bilgilenmiş kullanıcı kabul edilebilir. Bu örneklerden ve tanımdan yola çıkarsak mobilya ayakları konusundaki bir tasarımla ilgili uyuşmazlıkla ilgili ceza davasının bilirkişi raporunda, bilirkişi raporunda mobilyacıyı, yani üretim yapan bir mobilyacıyı bilgilenmiş kullanıcı olarak değerlendirebilmiştir. Bu değerlendirmenin yanlış bir değerlendirme olduğunu düşünmekteyiz. Böyle bir tasarım için bilgilenmiş kullanıcı belki dekorasyon ya da iç mimarlık işiyle ilgilenen ya da büro donanım malzemeleri satan bir bayi olabilir ya da mobilya satın alan bir ev hanımı olabilir. Mobilyacı aynı zamanda üretim yapabileceği ve sektörü çok yakından bildiği için uzmanlaşmıştır. Bu anlamda mobilya ayakları ile ilgili bir uyuşmazlıkta bilgilenmiş kullanıcı olarak mobilyacının dikkate alınmasının uygun düşmediğini söyleyebiliriz. Sayfa 15 / 23

16 Burada kıyaslama yapılırken bilgilenmiş kullanıcı detaydaki farklılara bakmadan inceleme yapacaktır. Zira uzman gözüyle bir değerlendirme yapılmayacaktır. Bilgilenmiş kullanıcı bilgi sahibi olduğu için biraz daha dikkatli bakabilme şansına sahip olan kullanıcı türüdür. 12) Endüstriyel tasarımla ilgili davalarda davaların hukuki sebepleri arasında sadece 554 Sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK' ya dayanılmamış; Türk Ticaret Kanunu haksız rekabet hükümlerine de dayanılmıştır. Bununla birlikte tasarım tecavüzü davalarında davalı taraf çoğu zaman karşı dava ile tasarımın yeni ve özgün olmadığı bahisle tasarım tescil belgesinin hükümsüzlüğünü talep ettiği de dikkate alındığında birçok bilirkişi raporunda bu tip davalarda sadece açılan karşı davadan dolayı dava 554 Sayılı KHK hükümleri dikkate alınarak incelenmektedir. Burada bilirkişi heyeti sadece 554 sayılı KHK' ya göre değil aynı zamanda haksız rekabet hükümlerine göre de inceleme yapmak zorundadır. Ayrıca belirtmek isteriz ki somut uyuşmazlıklarda en çok iltibas olduğu bahisle haksız rekabet yapıldığı ve bu nedenle haksız rekabete de dayanıldığı aşikâr bir sebep olarak zikredilmektedir. Bilindiği üzere iltibas ad, unvan ve markaların yanı sıra endüstriyel tasarımlar için de geçerlidir. Yani endüstriyel tasarımlarda dahi iltibas mümkündür. Diğer bir deyişle ürünlerin markaları farklı olsa dahi şekil ve görsel özellikler açısından bir ürünün aynısını ya da benzerini ticari anlamda piyasaya sunmak iltibas teşkil edebilir. Yargıtay 11. HD tarihli 7269/6440 sayılı kararında özellikle "endüstriyel tasarımın (kararda sınaî model olarak geçmektedir) haksız rekabet hükümlerince başlı başına korunabilmesi için net olarak diğer benzer ve bilinen şekillerden ayırt edilmesi, başka bir anlatımla, yalnız estetik şeklin değil, kısmen ve tamamen yenilik vasfını haiz olması ve genel izlenim bakımından gerek halk gerekse ticari muhit tarafından bilinmeyen ve kullanılmayan (orijinal nitelikte yenilik) taşıması icap eder" düşüncesi ile hareket etmiştir. Bilirkişi Heyetlerinin sadece 554 Sayılı KHK hükümlerine göre inceleyerek raporunu hazırlaması sistematik bir hatadır. Davaların hukuki sebepleri arasında aynı zamanda haksız rekabet hükümlerine dayanıldığı görülecektir. Davaların özellikle haksız rekabet Sayfa 16 / 23

17 hükümlerine göre açıldığı dikkate alınarak gerekli incelemenin sadece 554 Sayılı KHK hükümlerine göre değil; haksız rekabet hükümlerine göre yapılması önemli bir değerlendirmeyi ortaya çıkaracaktır. Bu durum özellikle davacı tarafın tasarım tecavüzü nedeniyle açılan tecavüzün giderilmesi ve tazminat davalarında çoğu zaman davalı tarafta da bu davaya karşı dava açarak ilgili tasarımın hükümsüzlüğünü talep ettiği davalarda daha da önem kazanmaktadır. B ilirkişi heyetleri davalı tarafça açılan karşı davanın da (tasarımın hükümsüzlüğü davası) etkisinde kalarak davacı şirketin haksız rekabet hükümlerine dayanarak talepte bulunduğu hususları incelememe noktasına gitmektedir. Bilirkişi Heyeti incelemesini 554 Sayılı KHK hükümlerine dayandırınca bu defa KHK' da belirtilen özel sınırlamalara girerek aynı zamanda endüstriyel tasarım tescil belgesi kapsamında korunan bir tasarımın zorunlu unsurlardan dolayı (diğer bir deyişle tekniğin bazı zorunlu standartları taşıdığını yani teknik zorunluluktan dolayı) tasarımın tescil edilmemesi gerektiği düşüncesi temeli üzerine oturtabilmektedir. Bu sınırlama sadece 554 Sayılı KHK' ya özgü olduğundan dava konusu ürünü ile davalı tarafın ürünü bu sınırlamanın getirdiği hukuki boyut altında incelemeye konu olmaktadır. Fikri mülkiyet haklarının korunması ile haksız rekabet halleri birbirine karıştırılmamalıdır. Birçok raporda bu iki husus birbirine karıştırılmış ne yazık ki birbirinden ayrıştırılmamıştır. Tasarımların tescile dayanan korumasında ürünün özgün şekli üzerindeki fikri mülkiyet hakkı korunurken, haksız rekabette rakibin malının diğer işletmenin malı zannedilerek satın alınması, yani, alıcının satın alma kararında iltibas oluşturma fiili engellenmektedir. Bu iki alanın koruduğu hukuki yarar birbirinden farklıdır. Bilirkişi Heyetlerinin verdiği raporlarda 554 sayılı KHK' daki özel sınırlamaya madde KHK' daki 6 ve 10' a dayanarak dava konusu tasarımın hükümsüz kılınabileceğini belirtilmektedir. Bununla birlikte aslında bilirkişi heyeti özellikle 554 Sayılı KHK.' daki 10. maddeye dayanarak tasarımın teknik zorunluluktan dolayı aynı biçimde tasarlanabileceğine karar verdiği durumlarda bu tespitin sonucunda iltibas olamayacağına kanaat getirmektedir. Diğer bir anlatımla haksız rekabet açısından ayrıntılı bir incelemeye girişmemektedir. Hâlbuki yapılması gereken tescil edilen Sayfa 17 / 23

18 tasarım yeni ve ayırt edici nitelikte olmadığı anlaşıldığı için iptal edilse dahi; iltibas oluşturduğu takdirde, ilgili tasarımın haksız rekabet hükümlerinden yararlanabileceği dikkate alınarak incelemenin yapılmasıdır. Yargıtay 11. HD ' de vermiş olduğu birçok kararda bu durumu teyit etmiş ve tasarım yeni ve ayırt edici olmadığı için hükümsüz kılınsa dahi iltibas durumunda haksız rekabet açısından incelemenin ayrıntılı yapılmasını istemiştir. (Örnek kararlar, 11.HD /8929 E. 2000/160 K. 11.HD , 2001/6149 E. 2001/8771 K., 11.HD /2440 E., 2002/5406 K. 11.HD /5107 E, 2000/7961 K. Bilirkişi heyetlerinde bu anlamda hukukçu bilirkişilere büyük görev düşmektedir. Özellikle bu tip davalarda hem davacı tarafın açtığı dava hem de davalı tarafın açtığı karşı dava değerlendirilirken sadece 554 sayılı KHK hükümlerini dikkate alarak değil aynı zamanda TTK Haksız Rekabet hükümleri de dikkate alınmalıdır. Zira 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK yeni bir düzenlemedir. Bu düzenleme olmadan önce tüm tasarımlar Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile TTK Haksız Rekabet hükümleri gereğince korunduğu da dikkate alındığında bir tasarımın yeni ve özgün olmadığı ispat edilmişse bile bu tasarım hükümsüz kılınabilmesi dâhilinde bile tasarımın hak sahibi aynı kişi ise o tasarımın haksız rekabet hükümleri açısından da değerlendirilmesi büyük önem kazanmaktadır. Aksi takdirde ilgili tasarımda yaratıcının ve çalışanın külfeti ve çabaları yok sayılır ki bu da rekabet açısından taraflar arasında eşit olmayan şartlar doğurur. 13) Bilirkişi raporlarında görülen başka bir yanlışlık da tasarımcı bilirkişilerin özellikle tasarımın işlevselliği ve fonksiyonelliği açısından tasarımı değerlendirme altına alırken teknik yorumlara gitmesidir. Bilirkişi tasarımı sadece tasarım açısından değerlendirme altına alması gerekirken özellikle görevini aşarak teknik yorumlar yapabilmekte ve yine bu teknik yorumlara dayanarak tasarımın tasarımcıya seçenek özgürlüğü bırakmadığından bahisle 554 Sayılı KHK.' nın konu başlığı "Diğer Koruma Dışı haller" olan 10. maddesine dayanarak tasarımı tasarım olarak değerlendirme altına almamaktadırlar. Bu durumda bilirkişi heyeti tasarımın hukuken korunmayacağı düşüncesi içerisinde olduğundan raporunda teknik zorunluluktan dolayı haksız rekabet Sayfa 18 / 23

19 ya da iltibas olmadığı yönündeki açıklamalara yer vermektedir. Bilirkişi raporlarında bu yöne yapılan tespitler davanın esasına doğrudan etki yapmaktadır. Zira ürünlerin aynı olması teknik zorunluluktan kaynaklanmıyorsa bu durumda iltibas mevcut olacaktır. Somut uyuşmazlıklarda yani tasarımlarda teknik zorunluluğun ne olduğu bu anlamda iyi belirlenmelidir. Zira bu durum açığa çıktığında bu defa haksız rekabet olup olmadığı yönünde doğru hükme ulaşılacaktır. Yargıtay 11. HD. Endüstriyel tasarımların korumak gayesi ile 57/5 madde hükmünü kararlarında uygulamıştır. Bu davalardan çıkan sonuca göre "haksız rekabetin var olup olmadığı sorunu incelenirken, her iki ürün arasındaki şekil benzerliğinin teknik bir zorunluluktan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davalının şekil benzerliğini haksız rekabet amacı ile benimsediği ve nihayet ürünün olağan tüketicilerinin bunlarda yanılma olasılığının bulunup bulunmadığı sorunlarının irdelenmesi kaçınılmazdır" hükmünde açıklama yapmış ve yine Yargıtay 11. HD. Vermiş olduğu bir kararında kimin için aldatıcılık olması gerektiği sorusuna verdiği cevapta "Ürünler arasında bir benzerlik varsa" bu regülâtörlerin müşterileri belirli vasıflara haiz olmalarına göre (oto parçaları perakende satıcıları oto elektrik aksamı tamircileri gibi) bunların şekil benzerliği nedeniyle birisinin yerine diğerini alıp almayacakları, yani aldanıp aldanmayacakları, yoksa bu müşterilerin benzerliğe rağmen aldanmayıp marka ve teknik kaliteyi mi seçecekleri haksız rekabetin belirlenmesinde etken rol oynayacaktır" diyerek bu hususların önemini ortaya koymuştur. (örnek kararlar, Yargıtay 11. HD /897 sayılı karar, Yargıtay 11. HD /5517 E. 1989/1602 K. Sayılı karar Yargıtay kararları da dikkate alındığında bilirkişi raporlarında yapılan bu tip tespitlerin ne kadar önemli olduğu görülebilmektedir. Özellikle tasarımın teknik yönünün ağır bastığı durumlarda mutlaka bilirkişi heyetinde ilgili tasarımın durumuna göre teknik bir uzmanın bulunmasında büyük fayda vardır. Bilirkişi Heyetinin tasarımcı ve hukukçu şahıslardan oluştuğu dikkate alındığında teknik konular hakkındaki açıklamalarda hata yapılabileceği her zaman dikkate alınmalıdır. Kaldı ki gerçekten bilirkişi heyeti teknik detayları açıklamada büyük bir maddi hataya Sayfa 19 / 23

20 düşmüşse bu maddi hata sonucunda da rapor bu temel üzerine kurulmuş ve sunulmuş olabileceğinden böyle bir raporun gerçekleri yansıtmadığı gözden kaçmamalıdır. Bilirkişi Heyetinin teknik konularda yapabileceği büyük maddi hataların sonucunda raporu bir taraf açısından aleyhte görüşle bitirmesi dikkate alındığında yapılan tespitin ne kadar önemli olduğu ortaya çıkmaktadır. Bu durumda büyük ihtimalle bilirkişi 554 sayılı KHK. 10. maddesine atıfta yaparak tasarımın hukuken korunamayacağına karar vererek hükümsüz kılınabileceğini açıklayabilecektir. En basit ürün bazında değerlendirme yapacak olursak evlerde kullandığımız elektrik açma kapama düğmeleri de aynı işlevi görmek üzere teknik zorunluluktan dolayı aynı biçimde olduğu söylenecek olsa dahi birçok farklı renk ve süslemeler sahip değişik elektrik açma kapama düğmesi (anahtar) tasarlanabilmektedir. Küçük bir tasarımda dahi farklı renk ve biçimlerde alternatif ürünler tasarlanabiliyorsa tasarımdaki hacim ve yüzeyin ne kadar büyük olduğu dikkate alınarak farklı biçimlerde tasarımlar sunulabileceğini söylemek isteriz. Bu değerlendirme ışığında örnekler vermek gerekirse tencere kulpları, mobilya bağlantı elamanları küçük tasarımlardır. Bu küçük tasarımlarda dahi tasarımın seçenek özgürlüğü bulunmaktadır. Tasarımın malzemesinden, biçiminden, şeklinden, renginden, esnekliğinden farklı seçeneklerde tasarımlar çıkartılabilir. Bu tür küçük tasarımlarda özellikle 554 Sayılı KHK.' nın 10. maddesinden dolayı tasarımcının seçenek özgürlüğünün olmadığının düşünülmesi büyük haksızlıklara yol açabilir. Tasarımın hacim ve yüzey olarak büyük olduğu alanlarda daha çok değişiklik yapılabilecektir. Mesela televizyonların, bozdolapların, ısınma için kullanılan yağlı radyatörlerin mutlaka belli bir formel yapısı bulunmakla birlikte tasarımlarda tasarımcıya seçenek özgürlüğü bırakmayan ve teknik fonksiyonun gerçekleşmesi için ancak zorunlu boyutlarda ve biçimde üretilmesi gerektiği düşüncesiyle hareket etmek yanlış olur. Zira tasarımcı ilgili ürün üzerinde tekniğin zorunlu kılmadığı tüm alanlarda yani tasarımcının seçenek özgürlüğünün kısıtlanmadığı her yerde değişiklik yapabilme hakkı ve seçeneklerine sahiptir. Bir yağlı radyatörde bile düğmelerin, fanın yerleştirildiği alanda tasarımcı değişik seçeneklere sahip olup bu düğmeleri, butonları, fanların biçim ve boyutlarında, yerlerinde değişiklikler yaparak farklı tasarımlar ortaya çıkarabilir. Sayfa 20 / 23

21 14) Tasarım tecavüzü davalarında bilirkişi heyeti tazminat hesaplamaları yapamamaktadır. Burada özellikle tarafların da dilekçelerinde yeterli açıklamalara yer vermediğini söylemek gerekir. 554 Sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK' nın özellikle 52, 53, 54, 55. maddeleri tasarım tecavüzü durumunda tazminatla ilgili açıklamalara yer vermektedir. Bu açıklamalar da dikkate alınarak özellikle tasarım tecavüzü sonucunda taklit olarak üretilen ürünlerin sayısı tespit edilebilmişse tazminatın hesaplanmasında etken rol oynayabilecektir. Kanaatimizce tazminatın hesaplanmasında KHK' daki ilgili maddeler ışığında aşağıdaki hususlara da dikkat etmek gerekecektir: - Toplatılan ya da tespit edilen taklit ürün sayısı - Üretim sonucunda piyasaya verilen ürün sayısı - Üretim maliyeti - Kalıp Maliyetleri - Ürünün piyasaya sunulması için gerekli olan diğer etmenler (örnek ambalaj malzemelerinin değeri) - Endüstriyel Tasarım Tescil Maliyetleri (Dava konusu tasarımın tescili için Türk Patent Enstitüsü'ne ödenen harçlar ve vekile ödenen ücretler) - İlgili tasarımın üretimi için gerekli olan ekipmanların maliyetleri - İlgili ürün için yapılan diğer yatırımlar Bilirkişi heyetinin bu kriterleri dikkate alırken ayrıca elbette ticari defter kayıtlarını da incelemesi önem kazanacaktır. Bununla birlikte ülkemizde özellikle bu tür kopyalama yöntemiyle yapılan satışların faturasız da olabileceği ve bir şekilde üretimin gizlenebileceği göz ardı edilmemelidir. 15) Tasarımın yeni ve özgün olmadığı yönündeki hükümsüz davalarında özellikle davalı tarafların tanıkları dinlenmektedir. Eğer tanık dinlenecekse her iki tarafın tanıkları dinlenmeli ve bilirkişi heyeti de raporunda gerektiğinde tanık beyanlarına yer vermelidir. Burada önemli olan husus ifade veren tanıkların dava konusu olan tasarımla ilgili gerçekten aydınlatıcı bilgi verip vermediği ve objektif değerlendirme yapma açısından bu tanıkların ifadelerinin güvenilirliğidir. Raporlarda özellikle tasarımın yeni ve özgün olmadığı yönündeki tanık beyanları diğer delillerle birlikte değerlendirme Sayfa 21 / 23

22 altına alınırken tasarımın yeni ve özgün olduğu hususunda bilgi sahibi olan tanıkların ifadelerinin dikkate alınmaması gerçekten şaşırtıcı bir durumdur. Hâlihazırda tasarımın yeni ve özgün olduğu hususunda aslında endüstriyel tasarım tescil belgesinde tasarlayan kişi olarak gözüken kişi ya da kişilerin dahi dinlenilmemesi de eksik incelemeye neden olmaktadır. Burada mutlaka tasarlayan kişinin de dinlenilmesinde fayda mevcuttur. Tasarım tescil belgesi konusunda en çok bilgisine başvurulacak kişi de zaten tasarlayan kişiler olabilir. Tasarım tecil belgesi hükümsüz kılınırken de bu kişilerin de bilgisine başvurmak en doğru kararı verme yönünde yapılması gereken bir zorunluluk olmalıdır. 16) Endüstriyel Tasarımla ilgili bilirkişi raporlarına yapılan itirazlar genelde raporun yeterli olduğu düşünülerek kabul edilmemektedir. Mahkemelerin yoğun iş yükü altında çoğunlukla dosyalarda bilirkişi incelemesi yaptırdığı da dikkate alındığında adeta davalara bu raporlar yön verebilmektedir. Mademki bilirkişi raporları davanın esasının çözümlenmesi açısından bu kadar etkili o zaman raporlara yapılan itirazların da mahkemelerce itinayla değerlendirilmesinde büyük fayda vardır. Özellikle mevzuat açısından yeni bir düzenleme olan 554 Sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında KHK' nın yorumlanması ile uygulamaya yön verecek kararların daha dengeli ve adaletli olabilmesi açısından da önemli olan bu değerlendirmelerin yani bilirkişi raporlarına yapılan itirazların gerekçeleri dikkate alınmalı ve gerektiğinde yeniden bilirkişi heyeti oluşturularak inceleme yapılabilmelidir. Mahkemeler genelde bu tip davalarda bilirkişi raporlarını yeterli görmekte yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek duyulmamaktadır. İtirazlar dikkate alınarak bazen de aynı heyetten ek rapor alarak itirazları karara bağlamaktadır. Bu konuda açıkçası bilirkişi raporlarına yapılan itirazların dikkate alınmasında büyük fayda görmekteyiz. Verilecek kararların tarafların hakları açısından büyük kayıplara neden olabileceğini de düşünerek ve özellikle uygulamanın bu yönde verilecek bu ilk kararlarla oluşacağını hatırlatmak isteriz. Her ne kadar YARGITAY aşamasının olduğu ve bu nedenle davaların eksik inceleme nedeniyle bozulabileceği düşünülse de her zaman için ilk mahkemelerden çıkacak kararların uygulamaya ve adalete etkin yön verdiğini düşünmekteyiz. Sayfa 22 / 23