EUGENIA MICHAELIDOU DEVELOPMENTS LTD ve MICHAEL TYMVIOS v. TÜRKĐYE. (Mülkiyet Hakkının Đhlali Đddiası)

Transkript

1 EUGENIA MICHAELIDOU DEVELOPMENTS LTD ve MICHAEL TYMVIOS v. TÜRKĐYE (Mülkiyet Hakkının Đhlali Đddiası) Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesi 3. Daire Kararı Başkan: G. Ress, Üyeler: I. Cabrall Barretto, L. Caflisch, B. Zupancic, H.S. Greve, K. Traja ve F. Gölcüklü Başvuru No: 16163/90 Karar Tarihi: 31 Temmuz 2003 Başvuru sahiplerinden birincisi olan Eugenia Michaelidou Developments, Kıbrıs Rum kesiminin Nicosia şehrinde kayıtlı bir limited şirket; ikincisi olan Rum vatandaşı Michael Tymvios ise bu şirketin asıl hissedarıdır. Adı geçen limited şirket, önce, Nicosia da kayıtlı başka bir şirket ile, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti sınırları içinde yer alan Tymvou köyündeki 51 parselden oluşan bir arazinin müşterek maliki olmuştur. Daha sonra her iki şirket de bağış yolu ile bu arazideki hisselerini Michael Tymvios a devretmişlerdir. Başvuru sahipleri, Sözleşmenin 1, 8 ve 14. maddeleri ile 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ve 4 No.lu Protokolün 2. ve 3. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bu bağlamda, davalı hükümet otoritelerinin, kendilerinin Kuzey Kıbrıs ta bulunan mülklerine girmelerini, onları kullanmalarını ve onlardan yararlanmalarını engellediklerini ileri sürmüşlerdir. Türk Hükümeti, bu başvuru üzerine şu gerekçelerle davanın kabul edilebilirliğine itiraz etmiştir: (1) zamanaşımı dolayısıyla kabul edilemezlik, (2) yer dolayısıyla kabul edilemezlik, (3) şahıs dolayısıyla kabul edilemezlik, (4) davanın temelinin açıkça sakat olması, (5) başvuru sahibinin mağdur statüde olmaması. Bunlara ilaveten, 3 Temmuz 2003 tarihli bir dilekçe ile, 30 Haziran 2003 tarihinde kabul edilen Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçindeki Gayrimenkullar Đçin Ödenecek Tazminat Hakkında Kanun ışığında iç yargı yolunun tüketilmediği şeklinde bir ek ön itiraz ileri sürmüştür. Mahkeme, ilk iki itirazı Loizidou v. Türkiye ve Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davalarındaki gerekçelerle reddetmiştir. Üçüncü itirazı, Türkiye nin 4 No.lu Protokolü onaylamadığı gerekçesiyle haklı bulmuştur. Dördüncü itiraz bakımından, Sözleşmenin 1, 8 ve 14. maddeleri ile 1 No.lu Protokolün 1. maddesine dayanarak yapılan itirazların maddi ve hukuki anlamda ciddi konuları gündeme getirdiğine ve bu konular hakkında karar verilebilmesi için esas hakkında inceleme yapılması gerektiğine hükmetmiştir. Beşinci itiraz bakımından ise, sadece Michael Tymvios un Sözleşmenin 34. maddesi kapsamında mağdur statüde olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, iç yargı yollarının tüketilmediği şeklindeki itirazın, davanın kabul edildiğinin ilan edilmesinden sonra ileri sürüldüğünü ve bu nedenle de, yargılamanın bu aşamasında bu itirazın göz önüne alınamayacağını hükme bağlamıştır. Başvuru sahibi, Kuzey Kıbrıs taki mülküne girmesinin sürekli şekilde engellenmesi ve buna bağlı olarak bu mülkün bütün idaresini kaybetmesi dolayısıyla 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Bu iddia karşısında Türk Hükümeti, KKTC otoritelerinin davranışlarından dolayı, Sözleşmeye göre sorumlu tutulamayacaklarını; müracaatta bulunanın mülküyle ilgili taleplerinin Kıbrıs taki politik durum ve adadaki ilişkilerin de facto durumu kapsamında değerlendirilmesine ihtiyaç duyulduğunu; başvuru sahibinin KKTC deki mülküne girmesinin Türkiye veya Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından sınırlandırılmadığını ve bu durumun, inter alia, Birleşmiş Milletler Tampon Bölgesinden kaynaklandığını; bunlara ilaveten, mülkiyet hakkının devam etmekte olan toplumlar arası görüşmenin konusu olduğunu ve müracaatta bulunanın mülkiyet hakkıyla ilgili talebinin, sadece, Kıbrıs sorununun iki bölgeli ve iki toplumlu çözümünü hedefleyen müzakerelerle çözümlenebileceğini öne sürmüştür. Ayrıca, 1 No.lu Protokolün 1. maddesi kapsamında bir ihlalin ortaya çıkabileceği varsayılsa bile, mülkün kullanımının KKTC otoriteleri tarafından kontrol edilmesinin genel menfaatler sebebiyle haklı görüleceğini iddia etmiştir. Mahkeme, Loizidou davası ve Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davalarındaki hükümler ışığında, KKTC nin davranışlarının, Sözleşmeye göre Türkiye nin sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği yönündeki iddianın desteklenemez olduğunu ifade ettikten sonra, yukarıda zikredilen davalarda ulaşılan Kararı Đngilizce aslından çeviren: Gülay GÜRBÜZ, Araş. Gör., Güvenlik Bilimleri Fakültesi 1

2 sonuçlardan ayrılmak için herhangi bir sebep görmediğini ve buna uygun olarak, başvuru sahibinin mülküne girmesinin, onu kontrol etmesinin, kullanmasının, ondan yararlanmasının, mülkiyet hakkının ihlali dolayısıyla tazminat ödenmesinin engellenmesi karşısında, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine ve bu ihlalin devam etmekte olduğuna karar vermiştir. Başvuru sahipleri, ayrıca, mülkiyet hakkından yararlanma bağlamında, Sözleşmenin 14. maddesine aykırı şekilde, ayırımcılığın kurbanı olduklarını ve sırf Rum tebaası olmaları sebebiyle mülkiyet haklarını kullanamadıklarını iddia etmişlerdir. Türk Hükümeti ise, yukarıdaki hususlara ilaveten başvuru sahiplerinin ilkinin gerçek kişi olmadığını ve bu nedenle de Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edilmesinin mağduru olduğunu iddia edemeyeceğini; dolaşım, ikamet ve mülke giriş serbestisinin kullanılması konusunda Kıbrıs Türkleri ile Kıbrıs Rumları arasındaki farkın adadaki politik durumunun bir sonucu olduğunu öne sürmüştür. Mahkeme, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaştığı için, bu maddeyle birlikte değerlendirilen 14. maddenin ihlal edilip edilmediğini incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir. Başvuru sahibinin Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmek suretiyle evi üzerindeki hakkına haksız bir şekilde müdahale edildiği iddiasını da Mahkeme incelemeye gerek görmemiştir. Başvuru sahibinin, Sözleşmenin 1. maddesinin ihlal edildiği yönündeki iddiası bakımından, Mahkeme, bu maddenin çerçeve hüküm olduğunu ve tek başına ihlal edilemeyeceğini ifade etmiştir. Başvuru sahibinin, maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini yönündeki talebi karşısında Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanmasını saklı tutan Mahkeme, yargılama harçları ve giderleri için Türk Hükümetinin 8480 ödemesine hükmetmiştir. KARARDA ATIF YAPILAN DAVALAR 1. Amrollahi v. Danimarka 2. Nikolova v. Bulgaristan 3. Loizidou v. Türkiye 4. Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye PROSEDÜR 1. Bu dava, Kıbrıs Rum kesiminde kayıtlı Eugenia Michaeldou Developments Ltd. şirketi ve Rum vatandaşı Dr. Michael Tymvios tarafından, 26 Ocak 1990 tarihinde, Đnsan Hakları ve Temel Hürriyetlerinin Korunması Sözleşmesinin (Sözleşme) eski 25. maddesine istinaden Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Avrupa Đnsan Hakları Komisyonuna (Komisyon) yapılan 16163/90 sayılı başvuru ile başlamıştır. 2. Başvuru sahipleri, Nicosia da avukatlık yapan P. Clerides ve Dr. C.P. Clerides tarafından; Türk Hükümeti ise Profesör Z. Necatigil tarafından temsil edilmiştir. 3. Başvuru sahipleri, Sözleşmenin 1, 8 ve 14. maddeleri ile 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ve 4 No.lu Protokolün 2. ve 3. maddelerinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Bu bağlamda, davalı hükümet otoritelerinin, müracaatta bulunanların Kuzey Kıbrıs ta bulunan mülklerine girmelerini, onları kullanmalarını ve onlardan yararlanmalarını engellediklerini ileri sürmüşlerdir. 4. Bu başvuru, 11 No.lu Protokolün yürürlüğe girmesini müteakip, bu Protokolün 5. maddesinin 2. fıkrasına istinaden, 1 Kasım 1998 tarihinde Avrupa Đnsan Hakları Mahkemesine gönderilmiştir. 5. Bu başvuru Mahkemenin 1. Dairesine sevk edilmiştir. Bu dairedeki davayı inceleyecek heyet Mahkeme Đç Tüzüğünün 26. maddesinin 1. fıkrasında hükme bağlanan şekilde oluşturulmuştur. Türkiye yi temsilen seçilen hakim R. Türmen davadan çekilmiştir. Bunun üzerine, Türkiye, F. Gölcüklü yü ad hoc hakim olarak tayin etmiştir. (Sözleşme m.27/2, Mahkeme Đç Tüzüğü m. 29/1) 6. 8 Haziran 1999 tarihli bir karar ile Mahkeme müracaatın kabul edilebilirliğini ilan etmiştir. 7. Başvuru sahipleri ve Hükümet esas hakkındaki görüşlerini bildirmişlerdir. (Mahkeme Đç Tüzüğü m.59/1) Buna ilaveten, müdahale hakkını kullanan Rum hükümetinin 3. taraf olarak yorumları alınmıştır. (Sözleşme m.36/1, Mahkeme Đç Tüzüğü m. 61/2) 8. 1 Kasım 2001 tarihinde, Mahkeme, dairelerin oluşumunu değiştirmiştir. (Mahkeme Đç Tüzüğü m.25/1) Bu dava, sonunda, yeni oluşturulan 3. Daireye gönderilmiştir Temmuz 2003 tarihli bir dilekçe ile, Türk Hükümeti, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçindeki Gayrimenkullar Đçin Ödenecek Tazminat Hakkında Kanun un kabul edildiğini ve yürürlüğe girdiğini Mahkemeye bildirmiş ve bu bağlamda bir ek ön itiraz ileri sürmüştür. OLAYLAR 2

3 10. Başvuru sahiplerinin ilki, Kıbrıs Rum kesimi hukukuna göre kurulan ve 3 Temmuz 1986 da Nicosia da tescil edilen bir özel şirkettir. Đkincisi ise 1948 doğumlu, Nicosia da yaşayan Yunan-Rum kökenli bir Rum vatandaşıdır. Bu şahıs, müracaatta bulunan şirketin yöneticisi ve asıl hissedarıdır. Bu şahsın karısı ise, söz konusu şirketin ikinci hissedarıdır. Adı geçen şirketin kuruluşundan 28 Kasım 1986 tarihine kadar bu şahıs, şirketin 1960 hissesine, karısı ise 40 hissesine sahipti. Ancak 29 Kasım 1986 tarihinden itibaren bu şahıs şirketin 1999 hissesine, karısı ise 1 hissesine sahip olmuştur. 11. Nisan 1988 de başvuru sahibi şirket bağış yoluyla önemli miktarda bir mülkün müşterek maliki olmuştur. Bu mülk, Nicosia nın kuzeyinde kalan ve Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti sınırları içerisinde bulunan Tymvou köyünde yer alan 51 parselden oluşan bir arazidir ve parsel numaraları şu şekildedir: A174, A194, A195, B245; B121, B238, B321, E262, E266, E268, E279, E291, E292, F221, F222, F301, F308, F314, F318, G102, G162, G193, G246, G288, G298, G299, G407, G411, G414, G415, G418, H17, H18, H26, H76, H87, H90, H98, H109, H112, H117, H130, H136, H144, H179, J12, J13, J32, J38, J46 ve J Bu şirket, yine Nicosia da kayıtlı başka bir şirket ile eşit hissedar olarak bu araziye sahip olmuştur. Ancak 3 Nisan 1996 da her iki şirket de bu mülkteki hisselerini bağış yoluyla ikinci başvuru sahibine devretmişlerdir. Bu tarihten itibaren bu şahıs bu arazinin tek maliki olmuştur. 13. Başvuru sahipleri, mülklerine girmelerinin, onu kullanmalarının ve ondan yararlanmalarının Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından engellendiğini iddia etmişlerdir Haziran 2003 de Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Parlamentosu Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçindeki Gayrimenkullar Đçin Ödenecek Tazminat Hakkında Kanun u kabul etmiş ve bu kanun aynı gün yürürlüğe girmiştir. HUKUKĐ BOYUT I. TÜRK HÜKÜMETĐNĐN ĐLK ĐTĐRAZLARI: 15. Davalı hükümet esas hakkındaki görüşlerini belirtirken, şu gerekçelerle davanın kabul edilebilirliğine itiraz etmiştir: (1) zamanaşımı dolayısıyla kabul edilemezlik, (2) yer dolayısıyla kabul edilemezlik, (3) şahıs dolayısıyla kabul edilemezlik, (4) davanın temelinin açıkça sakat olması, (5) başvuru sahibinin mağdur statüde olmaması. 16. Bunlara ilaveten, davalı hükümet 3 Temmuz 2003 tarihli bir dilekçe ile, 30 Haziran 2003 tarihinde kabul edilen Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçindeki Gayrimenkullar Đçin Ödenecek Tazminat Hakkında Kanun ışığında iç yargı yolunun tüketilmediği şeklinde bir ek ön itiraz ileri sürmüştür. 17. Mahkeme, davalı hükümetin, davanın kabul edilebilirliği aşamasında, böyle bir fırsat verilmiş olmasına rağmen, herhangi bir iddia ileri sürmediğine işaret etmiştir. Bu bağlamda, davalı hükümet, prensip olarak, bu aşamada kabul edilebilirlikle ilgili itirazlarını ileri sürme hakkından feragat etmiş sayılmalıdır. (Mahkeme Đç Tüzüğü m.55, bkz. Amrollahi v. Danimarka, no.56811/00, 22, 11 Temmuz 2002 ve Nikolova v. Bulgaristan [GC], no.31195/96, 44, AĐHM 1999-II) 18. Hükümetin itirazlarının bir kısmının, Loizidou davasındaki (23 Mart 1995 tarihli hüküm, ön itirazlar, A serisi no Aralık 1996 tarihli esasa ilişkin karar, Hüküm ve Kararlara Đlişkin Raporlar 1996-VI) iddialarıyla bağlantılı olarak, zımni bir şekilde, kabul edilebilirlik aşamasında ileri sürüldüğü göz önüne alındığında, Mahkeme, ilk iki itirazın Loizidou v. Türkiye ve Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye ([GC], no.25781/94, 69-81, AĐHM 2001-IV) davalarında tamamen incelendiğini ve reddedildiğini hatırlatır. Mahkeme, mevcut davadaki ilk iki itiraz bakımından, daha önceki davalardaki gerekçelerinden ve sonucundan ayrılmak için herhangi bir sebep görmemektedir. 19. Davalı hükümetin, 4 No.lu Protokolün 2. maddesi ile 3. maddesinin 2. fıkrasının ihlalleri iddiası bakımından sorumluluğa karşı çıkan üçüncü itirazları hakkında, Mahkeme, davalı hükümetle aynı görüşü paylaşarak, Türkiye nin bu protokolü onaylamadığına işaret etmiştir. Buna uygun olarak, başvuru sahiplerinin itirazları 4 No.lu Protokolün hükümlerine dayandığı sürece, şahıs bakımından bu Protokolle uyumlu olmadıkları göz önüne alınmalıdır ve bu nedenle kabul edilmeleri söz konusu olamaz. 20. Davalı hükümet tarafından ileri sürülen dördüncü itiraz bakımından, Mahkeme, sadece 8 Haziran 1999 tarihli kabul edilebilirlikle ilgili kararını teyit edebilir. Bu kararda, başvuru sahiplerinin, Sözleşmenin 1, 8 ve 14. maddeleri ile 1 No.lu Protokolün 1. maddesine dayanarak yaptığı itirazların maddi ve hukuki açıdan ciddi konuları gündeme getirdiğine ve bu konular hakkında karar verilebilmesi için esas hakkında inceleme yapılması gerektiğine hükmedilmiştir. 21. Başvuru sahiplerinin mağdur statüde olmadıkları iddiası bakımından, Mahkeme, müracaatta bulunanların ilkinin Rum hukukuna göre kurulan bir şirket olduğuna ve Nisan 1988 ile Nisan 1996 tarihleri arasında söz konusu mülkün kayıtlı müşterek maliki olduğuna dikkat çekmiştir. Ancak, ikinci başvuru sahibi, ilkinin kontrolünü 1986 yılındaki kuruluşundan bu yana elinde tutmaktadır. Özellikle 3 3

4 Temmuz 1986 dan 28 Kasım 1986 ya kadar, karısı adına kayıtlı olan 40 hisse hariç, müracaatta bulunanların ilkinin bütün hisselerini elinde tutmuştur. 29 Kasım 1986 tarihinden itibaren de, karısı adına kayıtlı bir hisse dışında bütün hisselerin sahibi olmuştur. 3 Nisan 1996 dan sonra mülkün sahipliği ikinci başvuru sahibine devredilmiştir. Mahkemeye göre, başvuru sahipleri çok kapalı şekilde birbirinden ayırt edilebilir ki, bunların her birini kendi hakları açısından ayrı ayrı başvuru sahibi kabul etmek suni olur. Gerçekte, ilk başvuru sahibi, ikinci başvuru sahibinin şirketidir ve iş projeleri için bir vasıtadır. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, Mahkeme, Sözleşmenin iddia edilen ihlallerini sadece ikinci başvuru sahibi (bundan sonra başvuru sahibi olarak geçecek) bakımından göz önüne alacaktır ve şüphesiz, bu başvuru sahibi, şirketi vasıtasıyla dava konusu mülkün müşterek maliki olduğu Nisan 1988 ve Nisan 1996 tarihleri arasında, Sözleşmenin 34. maddesine göre mağdur olarak düşünülebilir. 22. Son olarak, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçindeki Gayrimenkullar Đçin Ödenecek Tazminat Hakkında Kanun ile bağlantılı olarak, 2 Temmuz 2003 tarihli dilekçe ile davalı hükümet tarafından ileri sürülen iç yargı yollarının tüketilmediği itirazı hakkında, Mahkeme, bu itirazın, davanın kabul edildiğinin ilan edilmesinden sonra ileri sürüldüğüne işaret etmiştir. Bu nedenle, bu itiraz, yargılamanın bu aşamasında göz önüne alınamaz. II. 1 NOLU PROTOKOLÜN 1. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI 23. Başvuru sahibi, Kuzey Kıbrıs taki mülküne girmesinin sürekli şekilde engellenmesi ve buna bağlı olarak bu mülkün bütün idaresini kaybetmesi dolayısıyla 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. 24. Davalı hükümet, KKTC otoritelerinin davranışlarından dolayı, Sözleşmeye göre sorumlu tutulamayacaklarını tekrarlamıştır. Buna ilaveten, başvuru sahibinin mülküyle ilgili taleplerinin Kıbrıs taki politik durum ve adadaki ilişkilerin de facto durumu kapsamında değerlendirilmesine ihtiyaç duyulduğunu iddia etmiştir. Özellikle, başvuru sahibinin KKTC deki mülküne girmesinin Türkiye veya Türk Silahlı Kuvvetleri tarafından sınırlandırılmadığı ancak bu durumun, inter alia Birleşmiş Milletler Tampon Bölgesinden kaynaklandığı kuvvetle iddia etmiştir. Bunlara ilaveten, mülkiyet hakları, devam etmekte olan toplumlar arası görüşmenin konusudur ve başvuru sahibinin talebi, sadece, Kıbrıs sorununun iki bölgeli ve iki toplumlu çözümünü hedefleyen müzakerelerle çözümlenebilir. 25. Đlave olarak, davalı hükümet, Mahkemenin Loizidou davasında verdiği karardaki bulguları kabul etmemiştir. Bu kararın, mevcut davanın amacı bakımından emsal olarak dikkate alınmaması gerektiğini iddia etmiştir. Inter alia, Kıbrıs-Türk otoritelerinin müdahaleci davranışları da dahil olmak üzere bütün ilgili vakıaların, ne raporun 31. maddesini kaleme aldığı sırada Komisyon önünde olduğunu, ne de Mahkeme hükmünü verdiğinde onun önünde olduğunu ileri sürmüştür. Bu bağlamda, Mahkemenin, Loizidou davasındaki hükmüne ulaşırken, bu davanın karmaşık tarihi ve politik boyutu gibi ilgili temel konuların bir kısmını göz önüne almadığını ifade etmiştir. Mevcut davanın, kendi vakıaları göz önüne alınarak ve Kıbrıs taki son zamanlardaki gelişmelerin ışığında karara bağlanmak zorunda olduğunu ileri sürmüştür. 26. Son olarak, davalı hükümet, 1 No.lu Protokolün 1. maddesi kapsamında bir ihlalin ortaya çıkabileceği varsayılsa bile, mülkün kullanımının KKTC otoriteleri tarafından kontrol edilmesinin genel menfaatler sebebiyle haklı görüleceğini iddia etmiştir. 27. Başvuru sahibi ve Rum Hükümeti bu iddiaları kabul etmemiştir. Onlar, Loizidou davasında, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddialara ve Mahkemenin, bu davada, Türkiye nin ileri sürdüğü itirazları reddetmek için gösterdiği gerekçelere dayanmışlar ve Türkiye nin, mevcut davada Loizidou davasındaki itirazlarını tekrarladığını iddia etmişlerdir. 28. Davalı hükümetin KKTC nin davranışlarının, Sözleşmeye göre Türkiye nin sorumlu tutulmasını gerektirmeyeceği yönündeki iddiası hakkında, Mahkeme, Türkiye nin, Loizidou davası ve Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davalarındaki hükümler ışığında, bu iddianın desteklenemez olduğunu tekrar tasdik ettiğini anımsatır. 29. Mahkeme, ilave olarak, yukarıda zikredilen Loizidou davasında, mevcut davada Türkiye tarafından ileri sürülen ve Bayan Loizidou nun mülkiyet hakkına müdahale edilmesini haklı göstermeye çalışan gerekçelere benzer gerekçeleri reddettiğini hatırlatır. Mahkemenin gerekçesi şu şekildedir: gerçeğin bir sonucu olarak başvuru sahibinin 1974 den beri topraklarına girmesi yasaklanmıştır, toprakları üzerindeki bütün kontrolünü, onu kullanma ve ondan yararlanma hakkını kaybetmiştir. Bu nedenle, devam etmekte olan giriş yasağı 1 No.lu Protokolün 1. maddesine göre Bayan Loizidou nun haklarına müdahale olarak kabul edilmelidir. Bu tür bir müdahale, müracaatta bulunanın ve Rum hükümetinin atıfta bulunduğu mevcut davanın istisnai şartlarında, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin 1. ve 2. fıkrası anlamında ya mülkiyet hakkından mahrumiyet ya da mülkün kullanımın kontrolü olarak 4

5 görülemez. Bununla beraber, bu durum açıkça, mülkiyet hakkından barış içinde yararlanılmasına bir müdahale olarak, bu hükmün ilk cümlesi kapsamına girer. Bu bağlamda, Mahkeme, bu engelin, yasal bir engel gibi Sözleşmenin ihlali olabileceğini kabul eder. 64. KKTC nin davranışlarını haklı göstermek için gereklilik doktrinine değinen bir atıftan ve mülkiyet hakkının toplumlararası görüşmenin konusu olduğu vakıasından ayrı olarak, Türk Hükümeti, kendisine yöneltilen, müracaatta bulunanın mülkiyet hakkının ihlal edildiği isnadını haklı gösteren dayanaklar bulmaya çabalamamıştır.yerlerinden ayrılmış Kıbrıs Türkü mültecilerin, adanın 1974 yılında Türkler tarafından işgal edilmesini takip eden yıllarda tekrar evlere yerleştirilmesi ihtiyacının, başvuru sahibinin tam ve sürekli olarak girişinin engellenmesi ve tazminat ödemeksizin kamulaştırma şeklindeki mülkiyet hakkının tamamen inkarını nasıl haklı çıkarabileceği açıklanmamıştır. Mülkiyet hakkının, Kıbrıs taki her iki toplumu da kapsayacak şekilde, toplumlararası görüşmenin konusu olduğu gerçeği de, Sözleşmeye göre, bu durumu haklı çıkaracak bir gerekçe olamaz. Bu şartlarda, Mahkeme, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği ve halen ihlal edilmekte olduğu sonucuna ulaşmıştır. 30. Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davasında, Mahkeme yukarıdaki sonucu teyit etmiştir. Buna göre: 187. Mahkeme, Loizidou kararının hem gerekçelerinin hem de sonucunun, eşit güçte, Bayan Loizidou gibi, KKTC otoriteleri tarafından getirilen sınırlamalar sebebiyle Kuzey Kıbrıs taki mülklerine giremeyen yerlerinden edilmiş Kıbrıs Rumlarına da uygulanması konusunda ikna olmuştur. Halen sahibi oldukları mülklerine girmelerinin tamamen yasaklanması, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ilk cümlesi kapsamında yerlerinden edilmiş Kıbrıs Rumlarının mülkiyet hakkından barış içinde yararlanma hakkına açık bir müdahaledir Kuzey Kıbrıs taki mülklerin Yunan-Rum asıllı maliklerinin mülklerine girmelerinin, onları kullanmalarının ve onlardan yararlanmalarının yasaklanması ve bunlara mülkiyet haklarının ihlali dolayısıyla tazminat ödenmemesi dolayısıyla 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin 1. fıkrası devamlı şekilde ihlal edilmektedir. 31. Mevcut davada, Mahkeme, Loizidou ve Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davasında ulaştığı sonuçlardan ayrılmak için herhangi bir sebep görmemektedir. Buna uygun olarak, başvuru sahibinin mülküne girmesinin, onu kontrol etmesinin, kullanmasının, ondan yararlanmasının, mülkiyet hakkının ihlali dolayısıyla tazminat ödenmesinin engellenmesi dolayısıyla 1 Nolu Protokolün 1. maddesi ihlal edilmiştir ve bu ihlal devam etmektedir. III. SÖZLEŞMENĐN 14. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI VE BUNUN 1 NOLU PROTOKOLÜN 1. MADDESĐYLE BĐRLĐKTE DEĞERLENDĐRĐLMESĐ 32. Başvuru sahibi, mülkiyet hakkından yararlanma bağlamında, Sözleşmenin 14. maddesine aykırı şekilde, ayırımcılığın kurbanı olduğunu iddia etmiştir. 33. Davalı hükümet, 1 No.lu Protokolün 1. maddesine göre yapılan şikayetin esasına karşı koymak için, ilk itirazlarında ileri sürdüğü iddialara atıfta bulunmuştur. Buna ilaveten, müracaatta bulunanların ilkinin gerçek kişi olmadığını ve bu nedenle de Sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edilmesinin mağduru olduğunu iddia edemeyeceğini ileri sürmüştür. 34. Alternatif olarak, davalı hükümet, dolaşım, ikamet ve mülke giriş serbestisinin kullanılması konusunda Kıbrıs Türkleri ile Kıbrıs Rumları arasındaki farkın adadaki politik durumun bir sonucu olduğunu ve iki topluluk arasındaki ayırımdan kaynaklanmadığını ileri sürmüştür. 35. Başvuru sahibi ve Rum hükümeti, bu iddiayı kabul etmemişler ve başvuru sahibinin mülkiyet hakkının sırf Yunan-Rum asıllı olması sebebiyle ihlal edildiğini ifade etmişlerdir. Başvuru sahibinin şirketiyle ilgili olarak ise şirkete yönelik ayırımcılığın, onun kuruluşundan itibaren Yunan-Rum asıllı birisi tarafından idare edilmesinden kaynaklandığı iddia edilmiştir. 36. Mahkeme, başlangıçta, başvuru sahibi şirketin idaresiyle ilgili olarak, münhasıran ikinci başvuru sahibinin iddialarına odaklanmaya karar verdiğini anımsatır. 37. Yukarıda zikredilen Kıbrıs Rum Kesimi v. Türkiye davasında, Mahkeme, bu davanın şartları bakımından Rum Hükümetinin 14. maddeye dayanan itirazları, 1 No.lu Protokolün 1. maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, farklı bir açıdan görülse bile, 1 No.lu Protokolün 1. maddesiyle bağlantılı olarak göz önüne alınan itirazların aynısını ortaya çıkardığı sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaştığı için, bu davada, Kuzey Kıbrıs ta ikamet etmeyen Yunan-Rum asıllıların mülkiyet haklarından barış içinde yararlanma hakları konusunda ayırımcı muamele iddiası 5

6 dolayısıyla söz konusu hükümle birlikte değerlendirilen 14. maddenin ihlal edilip edilmediğini incelemenin gerekli olmadığını düşünmektedir. 38. Mahkeme, bu davada, bu yaklaşımdan ayrılmak için herhangi bir sebep görememektedir. 1 No.lu Protokolün 1. maddesine dayanan itiraza ilişkin kararını göz önünde tutarak, 1 No.lu Protokolün 1. maddesiyle birleşen 14. maddeye dayalı ayrı bir itirazı incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir. IV. SÖZLEŞMENĐN 8. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI 39. Başvuru sahibi, müracaatında Sözleşmenin 8. maddesi ihlal edilmek suretiyle, evi üzerindeki hakkına haksız bir şekilde müdahale edildiği doğrultusunda şikayette bulunmuştur. 40. Mahkeme, başvuru sahibinin uygulanabilirlik meselesi de dahil olmak üzere, bu konuyla ilgili herhangi bir iddiada bulunmadığına dikkat çekmiştir. Bu nedenle de, bu şikayeti incelemenin gerekli olmadığına karar vermiştir. V. SÖZLEŞMENĐN 1. MADDESĐNĐN ĐHLALĐ ĐDDĐASI 41. Başvuru sahibi, Mahkemeden, davanın vakıalarına dayanarak, Sözleşmenin 1. maddesine yönelik bir ihlal bulmasını istemiştir. 42. Mahkeme, davalı hükümetin 1 No.lu Protokolün 1. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Buna paralel olarak, Sözleşmenin 1. maddesine göre, bu ihlalden dolayı Sözleşmeye göre Türkiye nin sorumlu olduğunu tekrar tasdik etmiştir. Başvuru sahibinin bu maddeye dayanan ayrı iddiası yerleşmiş ihlale hiçbir şey eklemez. 1. madde çerçeve hükümdür ve tek başına ihlal edilemez. VI. SÖZLEŞMENĐN 41. MADDESĐNĐN UYGULANMASI A. Zarar 44. Başvuru sahibi, arazisini kullanma hakkının kaybını ve 20 Nisan 1988 den 20 Haziran 1996 ya kadar ki fırsat kaybını ve 20 Nisan 1988 den 31 Aralık 1999 yılına kadar işlemiş olan faizleri içeren 227,628 Kıbrıs Poundu tutarındaki maddi zararının tazminini istemiştir. Zararının tespitinde, bilirkişi raporuna atıfta bulunmuştur. 45. Đlave olarak, başvuru sahibi, 20 Nisan 1988 ve 20 Haziran 1996 tarihleri arasındaki döneme ait olan 40,000 Kıbrıs Poundu tutarındaki manevi zararlarının tazminini de istemiştir. Bu miktarın, Loizidou davasında maddi olmayan zararlar bakımından Mahkemenin tazminat olarak hükmettiği miktar esas alınarak hesaplandığını ve Loizidou davasında ileri sürülmeyen Sözleşmenin 14. maddesine dayalı ek itirazın da göz önüne alındığını belirtmiştir. 46. Davalı hükümet, başvuru sahibinin bu talebiyle ilgili bir şey söylememiştir. Kuzey Kıbrıs taki Yunan- Rum asıllı kişilerin malları için ödenecek tazminat ve Kıbrıs Türklerinin Güney Kıbrıs taki malları için ödenecek tazminat meselesinin müzakereler ve toplumlar arası görüşmelerle çözümlenebileceği şeklindeki genel bir ifade ile kendini sınırlamıştır. 47. Davanın şartları dikkate alındığında, Mahkeme, maddi ve manevi zararlar bakımından, 41. maddenin uygulanması meselesinin karar verme aşamasına gelmediğini düşünmektedir. Bu mesele muhafaza edilmeli ve başvuru sahibi ile davalı hükümet arasında varılabilecek herhangi bir anlaşmaya saygı gösterilerek sonraki bir duruşma ayarlanmalıdır. B. Ücretler ve Masraflar 48. Son olarak, başvuru sahibi, Sözleşme kurumları önündeki yargılamada ortaya çıkan dava harcının ve masrafların tazminin istemiştir. Bu talebin faturaya dayalı detayları şu şekildedir: (a) 3,200 Kıbrıs Poundu vekalet ücreti, (b) 700 Kıbrıs Poundu bilirkişi ücreti, (c) 100 Kıbrıs Poundu çeşitli masraflar (Faks, posta vs.), (d) 940,62 Đngiliz Poundu Professor C. Greenwood a ödenen hukuki mütalaa ücreti, 49. Davalı Hükümet bu talep hakkında görüş bildirmemiştir. 50. Mahkeme, bu aşamaya kadar talep edilen miktarın makul surette ve zorunlu olarak ortaya çıktığını ve miktar olarak makul olduğunu göz önüne almış ve talep edilen miktarın tamamının ödenmesine hükmetmiştir. C. Gecikme Faizi 51. Mahkeme, gecikme faizinin Avrupa Merkez Bankasının marjinal ödünç verme oranına dayanılarak tespit edilmesinin ve bu oranının en düşük faiz oranının % 3 fazlası olarak tespit edilmesinin uygun olduğunu düşünmüştür. BU GEREKÇELERLE MAHKEME; 6

7 1. Oybirliği ile, başvuru sahibinin 4 No.lu Protokole dayalı iddialarının, şahıs açısından bu Protokol kapsamında olmadığı gerekçesiyle, kabul edilmediğini bildirir; 2. 1 oya karşılık 6 oy ile davalı hükümetin geri kalan ilk itirazlarının reddine; 3. 1 oya karşılık 6 oy ile, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğine; 4. Oybirliği ile, başvuru sahibinin, 1 No.lu Protokolün 1. maddesiyle birlikte değerlendirilen Sözleşmenin 14. maddesine dayalı itirazının incelenmesine gerek olmadığına; 5. Oybirliği ile, başvuru sahibinin, Sözleşmenin 8. maddesine dayalı iddiasının incelenmesine gerek olmadığına; 6. Oybirliği ile, başvuru sahibinin, Sözleşmenin 1. maddesine dayalı iddiasının incelenmesine gerek olmadığına; 7. 1 oya karşılık 6 oyla: (a) Davalı devletin, başvuru sahibine ücretler ve masraflar için kararın kesinleşeceği tarihten itibaren 3 ay içinde 8480 ödemesine; (b) Yukarıda zikredilen 3 aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine kadar, gecikme süresi boyunca Avrupa Merkez Bankasının marjinal ödünç verme oranına % 3 eklenmek suretiyle basit faiz ödenmesine; 8. Maddi ve manevi zararlar açısından Sözleşmenin 41. maddesinin uygulanması meselesinin karar verme aşamasına gelmediğine oybirliği ile hükmeder ve buna paralel olarak: (a) bu meseleyi saklı tutar; (b) davalı hükümeti ve müracaatta bulunanı, bu konuda ulaşabilecekleri herhangi bir anlaşmayı Mahkemeye bildirmeye davet eder; (c) daha ileriki duruşmaları saklı tutar ve Mahkeme Başkanına gerektiğinde aynı şekilde ayarlama yetkisi verir. HAKĐM GÖLCÜKLÜ NÜN KARŞI GÖRÜŞÜ Üzülerek ifade ederim ki, ben öncelikle Türk Hükümeti nin ilk itirazlarını reddeden Mahkeme kararına ve 1 No.lu Protokolün 1. Maddesinin ihlal edildiği bulgusuna katılmıyorum. Đkinci olarak bu davanın incelenmesinde kullanılan metoda karşıyım. Şu şekilde açıklayayım: I. Davanın Esası: 1. Birinci hususla ilgili olarak, özellikle, benim Loizidou v. Türkiye davasındaki esasa ilişkin karşı görüşüme atıfta bulunuyorum. Burada yapmam gereken, tabiatında var olan politik yapısını vurgulayarak bu davanın özel şartlarını kısaca özetlemektir: 2. Kıbrıs adasında Türk toplumu ve Rum toplumu, her zaman iyi geçinerek olmasa da, bir arada yaşadılar ve halen yaşamaktadırlar. 3. Hatırlanacağı üzere, Kıbrıs mesele si veya kriz i konusundaki kader günü 15 Temmuz 1974 tür. Bu tarih, Kıbrıs adasını Yunanistan a katmak niyetiyle (enosis) Yunan albaylar tarafından organize edilen hükümet darbesinin tarihidir. Bu darbe dolayısıyla Devlet Başkanı Archbishop Makarios ülkeden kaçmış ve BM Güvenlik Konseyinden yardım istemiştir. 4. Kıbrıs Devletinin varlığını sona erdirmek amacında olan hükümet darbesini takiben, diğer iki garantör devletin kayıtsızlığı karşısında, yalnız Türkiye Cumhuriyeti korumak için müdahale etmiştir. Bu müdahale, Birleşik Krallık, Yunanistan ve Türkiye arasında yapılan ve şartlar gerektirdiğinde, bu devletlerin her birine, ayrı ayrı veya birlikte müdahale etme hakkı veren garanti anlaşmasına dayanmaktadır. Bu nedenle, bu müdahale, milletlerarası bir belgede yer alan bir şartın yerine getirilmesidir. 5. Yukarıda zikredilen olaylar dikkate değer şekilde mevcut politik durumu değiştirmiş ve iki toplumun ayrılmasına, adanın bölünmesine (güney kısmı Rum, kuzey kısmı Türk) yol açmıştır. Eklemeliyim ki, bu ayrılık zaten 1963 den beri hissedilmekteydi. Günden güne kötüleşen durumla beraber, tampon bölge kuruldu ve BM gücü 1964 tarihi itibariyle araya girdi. Daha sonra, BM gücünün koruması ve gözetimi altında, adanın kuzey ve güneyi arasındaki yeşil hat veya sınır çizgisi çekilmiştir. Türk ve Yunan yetkilileri arasında nüfusun karşılıklı değişimi konusunda anlaşma yapılmıştır. 6. Öncelikle, tampon bölgenin ve yeşil hattın statüsünü açıklığa kavuşturmak için birkaç ayrıntıdan bahsedeceğim. BM nin Kıbrıs taki durumuyla ilgili 7 Aralık 1989 tarihli raporunda (S/21010 sayılı Güvenlik Konseyi belgesi) BM Genel Sekreteri, 19 Temmuz 1989 tarihinde sınır çizgisinde yapılan bir gösteri hakkında şu mütalaada bulunmuştur: 7

8 19 Temmuz akşamında 1000 civarında Yunan asıllı Rum gösterici Nicosia bölgesindeki BM tampon bölgesine doğru yolu zorladılar. Göstericiler, UNFICYP tarafından yapılan bir tel bariyeri aştılar ve bir UNFICYP gözetleme kulesini tahrip ettiler. Daha sonra UNFICYP askeri tarafından oluşturulan hattı aştılar ve UNFICYP takviye güçlerinin göstericilerin daha fazla ilerlemesine engel olmak için tekrar toplandıkları bir ilkokula girdiler... Genel Sekreter şu şekilde devam etmiştir: Yukarıda tarif edilen olaylar, adada dikkate değer şekilde gerginlik yarattı ve hem BM merkezinde hem de Nicosia da bu olayı bastırmak ve çözüme kavuşturmak için yoğun çaba harcandı. 21 Temmuz tarihinde, yukarıdaki olaylarla ilgili görüşümü açıkladım ve bütün tarafların, BM tampon bölgesinin ihlal edilmeyeceğini garanti etme sorumluluklarının yanı sıra bu bölgenin amacını da akıllarında tutmalarının çok önemli olduğunu vurguladım. Güvenlik Konseyi Başkanı da tampon bölgeye riayet edilmesinin kesinlikle gerekli olduğunu vurguladı. (Bkz. Avrupa Đnsan Hakları Komisyonunun 15299/89 ve 15300/89 esas nolu Chrysostomos and Papachrysostomou v. Türkiye davasındaki 8 temmuz 1993 tarihli raporu ve yine Komisyonun aynı tarihte 15318/89 esas nolu Loizidou v. Türkiye davasındaki raporu) 7. Bunun anlamı, Kuzey ve Güney Kıbrıs arasında serbest dolaşım imkanı Temmuz 1974 te durmuştur ve bu imkansızlık sadece Türkiye ye veya KKTC ye atfedilemez. Bir anlamda, bu imkansızlığın sebebi, yeşil sınır çizgisine uyulmasını sağlama sorumluluğunu üstlenen milletlerarası toplumdur (Birleşmiş Milletlerdir). Kıbrıs ın bölünmesi Türkiye nin müdahalesinden kaynaklanan keyfi bir davranış değil, 31 Temmuz ve 2 Ağustos 1975 tarihlerinde, Türkiye ve Yunanistan arasında Viyana da imzalanan bir anlaşmanın sonucu idi. Bu anlaşma, gördüğümüz üzere, BM gözetiminde uygulanmıştır. Daha sonra yapılan 1977 ve 1979 tarihli iki anlaşma, iki bölgeli çözümü tavsiye etmiş ve her toplumun kendi bölgesinden sorumlu olacağını hükme bağlamıştır. Serbest dolaşım, ikamet yeri gibi meseleler iki bölgeli ve iki toplumlu sisteme göre çözülmüştür. Vardığım ilk sonuç, KKTC milletlerarası toplum tarafından tanınmasa bile, tampon bölgeye ve yeşil hatta zamanın şartları ve ihtiyaçları dikkate alınarak saygı duyulmalıdır. Yukarıda zikredilen Titina Loizidou raporundan alınan diğer bir paragraf açık bir şekilde bu noktaya işaret etmektedir: 82. Komisyon, bu bağlamda KKTC nin statüsünün incelenmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşmıştır. Başvuru sahibinin Kuzey Kıbrıs ta tutuklandığı 9 Mart 1989 tarihli gösteri, Kıbrıs taki tampon bölgeye riayet edilmesiyle ilgili anlaşmanın ihlalini teşkil eder. Başvuru sahibinin tutuklandığı ve alıkonulduğu hükümler bu bölgenin korunmasına hizmet eder. Bu davranış keyfi olarak nitelendirilemez. 83. Komisyon, bu nedenle, başvuru sahibinin tutuklanmasını ve alıkonulmasını, tampon bölgeyle ilgili milletlerarası anlaşmalar tarafından Kıbrıs ta meydana getirilen rejime uygulandığı şekilde, 5. maddenin 1 (f) fıkrasına göre haklı bulmuştur. Bu nedenle, tampon bölge ve yeşil hat, kamusal yeşil alan anlamına gelmez. Bunlar, bir kimsenin istediği gibi yürüyebileceği bir park değildir. 8. Bu davanın tam olarak belirlenmiş politik rengini aklımızda tutmalıyız. Bir mahkeme, şüphesiz, önündeki davanın hukuki yönlerine konsantre olmalıdır. Ancak mahkeme her zaman politik durumlara yakalanmaktan ve onları davanın vakıaları olarak ele almaktan tamamen kaçınamaz. Milletlerarası hukuk, yasadışı hareketlerin sonuçları olsalar bile tarihi ve politik durumları ilgili ve geçerli vakıalar olarak göz önüne alma eğilimindedir dan önce, milletlerarası hukuktaki eğilim bir kuşaktan daha geriye gitmemektedir. Şimdi bakış açısı değişmiştir ve esas yasadışı duruma ulaşmak için mümkün olduğu kadar geriye gidilerek geçmiş sorgulanır. 9. Kıbrıs ın kuzey kısmı kara bir delik değildir. Orada sosyal ve politik olarak organize olmuş, kendi hukuk sistemi olan, demokratik ve bağımsız bir toplum vardır. Bizim ona verdiğimiz ismin ve sınıflandırmanın bir önemi yoktur. Bir kimse Tayvan ın politik varlığını inkar edebilir mi? Gerçekte, yukarıda zikredilen Chrysostomos and Papachrysostomou v. Türkiye ve Titina Loizidou v. Türkiye davalarındaki raporlarında Avrupa Đnsan Hakları Komisyonu başvuru sahibinin hukuka uygun alıkoyma, mülkiyet hakkından barış içinde yararlanma vs. şeklindeki iddialarını Kuzey Kıbrıs ta yürürlükte olan hukuk açısından incelemiştir. Loizidou davasındaki raporunda Komisyon şunları söylemiştir: 8

9 76. Komisyon 5. maddenin 1. fıkrasında hükme bağlandığı üzere başvuru sahibinin hukuken belirlenen usule uygun şekilde özgürlüğünden mahrum edilip edilmediğine incelemiştir. Komisyon hukuken belirlenen usule uygun olup olmadığı da dahil olmak üzere bir tutuklamanın yasal olup olmadığı meselesinde Sözleşmenin esas olarak milli hukuka atıfta bulunduğunu hatırlatır ve milli hukukta yer alan esasa ve usule ilişkin kurallara uygun olma yükümlülüğünü hükme bağlar. 77. Kıbrıs taki iç hukukla ilgili olarak komisyon Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 155. bölümünün 14(1) kısmının (b) ve (c) fıkralarına dikkat çeker. Bu hükme göre bir polis uyarıya gerek kalmaksızın kendi bulunduğu bir ortamda suç işleyen her hangi bir şahsı tutuklayabilir. 78. Komisyon buna ilave olarak tampon bölgeyi geçen başvuru sahibinin Kuzey Kıbrıs ta Kıbrıs Türk polisleri tarafından tutuklandığını açıklamıştır. 79. Yukarıda açıklanan faktörler dikkate alınarak, Komisyon, başvuru sahibinin, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 155. bölümünün 14. kısmına göre davranan polislerin başvuru sahibini Kuzey Kıbrıs ta tutuklamalarını ve alıkoymalarını, Sözleşmenin 5.maddesinin 1. fıkrasında hükme bağlanan hukuken belirlenen usule uygun olduğu sonucuna varmıştır. 10. Hakim Baka nın Loizidou v. Türkiye davasındaki karşı görüşünde söylediği üzere :... KKTC Anayasasının 159. maddesi ve belirli diğer yasal hükümler, sadece, Kuzey Kıbrıs taki varlığın uluslararası acıdan tanınmaması temeline dayalı bütün etkilerden yoksun olarak tek tarafa yüklenemez. Đlave olarak Mahkemenin kendisi yukarıda bahsi geçen Loizidou davasındaki kararının 45. paragrafında şu açıklamayı yapmıştır: Milletlerarası hukuk belirli hukuki düzenlemelerin ve muamelelerin bazı durumlarda meşruiyetini kabul eder. Mesela doğum, ölüm ve evlenme kayıtlarının etkileri ülkede yaşayanların sadece zararına olacaksa göz önüne alınmayabilir. Türk Hükümetinin dayandığı Anayasanın 159. maddesi hükmünde olduğu gibi, Sözleşmenin amaçları bakımından hukuki geçerliliğin atfedilip atfedilmemesinin aynı hükmün 45. paragrafında Mahkeme tarafından kullanılan ülkede yaşayanların sadece zararına yol açacak etkilere aldırmama teşkil edip etmeyeceğini araştırmak uygun olmayacak mıdır? Özellikle Viyana Anlaşmasından sonra binlerce Kıbrıs Türkünün Güney Kıbrıs tan Kuzey Kıbrıs a gönderildiği hatırlandığında bu durum önem kazanır. 11. Bu nedenle, Mahkeme, yasal yolların tüketilmesi bağlamında vurgu yaparken dikkatli davranmıştır. Şöyle ki: Mahkemenin kararı davanın özel şartlarıyla sınırlanmıştır. KKTC de yasal yolların etkisiz olduğu veya başvuru sahiplerinin 35. maddenin 1. fıkrasında hükme bağlanan mevcut ve işlemekte olan yasal yollara müracaat etmek yükümlüğünden muaf tutuldukları genel bir hüküm olarak yorumlanmamalıdır. 12. Bir kere daha vurgulamak ihtiyacı hissediyorum ki; Kuzey Kıbrıs bir boşluk değildir. Uluslararası durumuna rağmen ülkesinde yaşayan herkesin bütün ihtiyaçlarını karşılamaktadır. Özellikle yargısal otoriteler diğer herhangi bir devlette olduğu gibi yükümlülüklerini yerine getirmektedir. Hem kendi vatandaşları hem de özellikle Đngiliz şirketleri başta olmak üzere yabancılar tarafından açılan davaları incelemektedir. 13. Gerçekte, mevcut dava, sadece ve basitçe serbest dolaşım hakkındadır. Ancak bu serbesti mutlak değildir. Milletlerarası hukukta, mülkiyet hakkı adı altında şu veya bu mülke giriş hakkı kazanmak için, bir devletin sınırını veya sınır çizgisini geçme hakkı şeklinde genel bir hak yoktur. Bu bağlamda hakim Bernhardt ve Hakim Lopes Rocha nın Loizidou davasındaki gayrimenkul mala girişle ilgili karşı görüşlerinde söylediklerine atıfta bulunuyorum : Bayan Loizidou nun davası Türk askerlerinin onun mülküne veya serbest dolaşımına yöneltilmiş bireysel bir hareketin sonucu değildir. Bu dava 1974 de sınırın oluşturulmasının ve günümüze kadar kapalı tutulmasının bir sonucudur. 14. Birinci hususla ilgili görüşlerimi Avrupa Đnsan Hakları Komisyonunun Loizidou davasında ulaştığı sonuçlara atıfta bulunarak bitiriyorum : 97. Komisyon, bir kimsenin mülkiyet hakkından barış içinde yaralanmasıyla ilgili talepler ile serbest dolaşıma yönelik talepler arasında bir fark yaratılması gerektiğini göz önüne alır. Komisyon bir gösteri esnasında Kıbrıs taki tampon bölgeyi geçtikten sonra tutuklanan başvuru sahibinin, Kıbrıs adasında tampon bölge ve oradaki kontroller dikkate alınmadan Kıbrıs adasında serbestçe dolaşma hakkı olduğunu iddia ettiğini ve bu iddiasını Kuzey Kıbrıs ta mülkü olduğu gerçeğine dayandırdığını açıklar. 9

10 98. Komisyon, serbest dolaşımın sınırlandırılmasının (ister bir şahsın özgürlüğünden mahrum edilmesinin sonucu olsun, isterse belli bir bölgenin statüsünden kaynaklansın ) mülkiyete giriş gibi diğer meseleleri de dolaylı olarak etkilediği görüşündedir. Ancak, özgürlükten mahrum etme veya belli bir bölgeye girişin sınırlandırılması 1 No.lu Protokolün 1. maddesi tarafından korunan hakka doğrudan müdahale anlamına gelmez. Diğer bir ifade ile bir kimsenin mülkiyet hakkından barış içinde yaralanma hakkı serbest dolaşım hakkını içermez. 99. Bu nedenle Komisyon, başvuru sahibinin Sözleşmenin 5. maddesine göre Kuzey Kıbrıs a serbestçe girmesi gerektiğine yönelik talebinin adanın kuzey kısmındaki mülklere sahip olduğu iddiasına dayandırılamayacağı sonucuna ulaşmıştır No.lu Protokolün 1. maddesine göre karara bağlanması gereken bir mesele olmadığını açıklamıştır Komisyon, 1 No.lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edilmediğine hükmetmiştir. II. Mahkemenin metodolojisi 15. Đkinci olarak, Mahkemenin, davalı devletin başvuru sahibinin mülkiyet hakkını ihlal ettiği sonucuna ulaşmak için çok arzulu ve istekli olmasının sebebini anlamakta zorluk çekiyorum. Bu nokta, hem Kıbrıs uluslararası krizine bir çözüm bulma işlemi açısından hem de Loizidou türü davaların çözümü açısından inkar edilemez derecede önemlidir. 16. Avrupa Konseyi de dahil olmak üzere Kıbrıs krizi ile ilgilenen uluslararası kurumlar, birden fazla olayda, bu meselenin müzakereler ve ikili görüşmelerle çözüleceğini söylediler. Gerçekten şu anda iyi bir gelişme kaydediliyor. Bu nedenle, bu gelişmeye yardımcı olmak ve hepsinin ötesinde sıkıntı yaratmaktan kaçınmak gerekir. 17. Bu temaya uygun olarak, arzu edilen bir değişiklik, Anayasanın 159. maddesinin 4. fıkrası kapsamındaki Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Sınırları Đçinde Yer Alan Gayrimenkullar Đçin Tazminat Ödenmesi Hakkında Kanun ile yapıldı. Bu kanun 30 Haziran 2003 tarihinde kabul edildi ve yürürlüğe girdi. Bu kanunun amaç ile ilgili 3. bölümünde şu husus hükme bağlanmıştır: Bu kanunun amacı, şahısların, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Anayasasının 159. maddesinin 4. fıkrasında yer alan gayrimenkullara ilişkin yasal hak iddialarını ispat etmek için uymak zorunda oldukları usul ve şartların yanı sıra bu şahıslara ödenecek tazminatın dayanağını düzenlemektir. 18. Bu yasa, Loizidou davasında ileri sürülen problemlere benzer problemlerin yer aldığı bütün davalar bakımından, şüphesiz önemli bir gelişme teşkil eder. Bana göre, mevcut davada, hüküm verilmeden önce, Mahkeme, yeni durumu, yeni yasayı dikkate alarak incelemeliydi ve en azından, özellikle davalı hükümetin hükmün verilmesinin yakın olduğundan muhtemelen habersiz olduğunu akılda tutarak, ondan iddialarını bildirmesini istemeliydi. 19. Makul ve adaletli tek yaklaşım olduğuna inandığım bu yaklaşımı benimsemek yerine, Mahkeme, pervasızca, davalı hükümetin bütün iç yargı yollarının tüketilmediğini ifade ettiği 2 Temmuz 2003 tarihli dilekçesine cevap olarak, davanın kabul edilebilirliği meselesinin incelendiği aşamada sanki 30 Temmuz 2003 tarihli kanun varmış gibi, Davalı hükümet, davanın kabul edilebilirliği aşamasında, büyük bir fırsat verilmiş olmasına rağmen, herhangi bir iddia ileri sürmedi. Bu bağlamda da, davalı hükümet, prensip olarak, bu aşamada kabul edilebilirlikle ilgili itirazlarını ileri sürme hakkından feragat etmiş sayılmalıdır ifadesine yer verdi. Mahkeme, davanın kabul edilebilirliği kararından sonra iç yargı yollarının tüketilmediği iddiasının artık ileri sürülemeyeceğine karar verdi. Bu, bana göre, Sözleşmenin ilgili maddelerinin hatalı yorumlanmasıdır. 35. maddenin son fıkrası şu şekildedir: Mahkeme, bu maddeye göre kabul edilemez bulduğu davaları reddeder. Bunu yargılamanın herhangi bir aşamasında yapabilir. 37. maddenin 1. fıkrasına göre: Mahkeme yargılamanın herhangi bir aşamasında, şartlar: (b) meselenin çözümlendiği, (c) davanın incelenmesine devam edilmesinin artık haklı sayılmayacağına dair Mahkemenin göstereceği diğer herhangi bir sebep olduğu, sonucuna yönelttiği takdirde, bir davanın, dava listesinden çıkartılmasına karar verebilir. 10

11 20. Bu nedenle, Sözleşmede, Mahkemenin, özellikle 37. maddenin 2. fıkrasında Mahkeme, şartlar öyle gerektirdiği takdirde, bir davanın, davalar listesine iade edilmesine karar verebilir hükmü varken, yeniden bir kabul edilebilirlik kararı almasını engelleyen herhangi bir hüküm yoktur. Bunun ötesinde, Mahkeme, mevcut durumdaki önemli radikal bir değişiklikten hemen sonra, bir ihlal bulunduğu şeklinde hüküm vermek yerine, ileri sürülen iddiaları yeni yasa çerçevesinde incelemeye karar verseydi başvuru sahibinin durumu hakkında haksız hüküm verilmiş olmayacaktı. Karar verme aşamasına gelmediğinden dolayı, 41. maddenin uygulanması meselesinin saklı tutan kararı ile Mahkeme acil bir durum olmadığını tasdik etti. Diğer bir ifadeyle acil bir telaş yoktu. Şüphe yok ki, bir ihlal olduğu bulgusunun, bu meselede birkaç ayı aşkın bir zamandır kaydedilen olumlu gelişmeyi mahvedeceği şeklinde bir tehlike olmalıdır. 21. Mevcut davada olduğu gibi hassas ve olağandışı bir davada, Mahkemenin politik ve yasal içeriği göz önüne almakta başarısız olması ve bunun yerine kabul edilebilirlik meselesi hakkındaki iddiaların ileri sürülmesi için katı ve sert bir zaman sınırlamasına sığınması üzüntü vericidir. 22. Sözleşmenin yukarıda zikredilen 35 ve 37. maddeleri çerçevesinde, Sözleşmede veya içtihat hukukunda ve daha önceki Komisyonda bu tür sınırlayıcı bir yaklaşımı haklı çıkarmaya hizmet edecek herhangi bir şey yoktur. Donnelly ve Diğerleri v. Birleşik Krallık (müracaat no: /72, 15 Aralık 1975 tarihli Komisyon kararı, DR 4,sh.174) davasında Komisyon, sonraki kararın bozulması safhasında, iç yargı yollarının tüketilmediğine ve davanın kabul edilemezliğine karar vermeden önce, başlangıçta davanın kabul edilemezliğini ilan etmiştir. Mahkeme ayrıca, davanın esasının incelenmesinin ileriki aşamalarında yeni bir milli çözümün veya yeni bir bilginin dayanak teşkil edebileceği şartları da incelemiştir. 23. Tazminatı hükme bağlayan yeni bir yasanın yürürlüğe girmesi, bir çözümün ötesinde ve üstünde kesin anlamda son derece önemli bir yeni bilgi teşkil eder ve dolayısıyla Mahkeme tarafından göz ardı edilemez veya tamamen usulü bir işlem olarak yorumlanamaz. Mevcut davadaki yeni bilgi tam olarak başvuru sahibinin mülkiyet hakkını ispatlaması şartıyla bu hakkının tanınacağı ve tazminata hak kazanacağıdır. Yeni yasa sadece Pinto hukukuna yakın bir çözüm değildir. Başlangıçtaki ihlalin kendisinin 1996 da Loizidou davasında bulunduğunu ve bu nedenle de 1974 olaylarından bu yana Kıbrıs Türklerinin karşılaştığı ekonomik ve sosyal zorluklara ve zor politik içeriğe rağmen mağdur olarak durmak ve milli yargıda hakkın yerine getirilmesini sağlama ihtimali de dahil olmak üzere bütün parametreleri hesaba katarak daha da ileri gitmiştir. Yasa, Loizidou davasının dayanağı olan ve mülkiyet hakkının ortadan kaldırılmasını hükme bağlayan Anayasanın 159. maddesini meseleye dahil eder. Mülkün maliki olduğunu açıkça ortaya koymak şartıyla, başvuru sahibinin tazminat hakkını tanıyarak ilgili şahısların devam etmekte olan mülkiyet haklarını da tanımış olur. Mahkemenin bu davaları Pisano ve Kalantari (bkz. Pisano v. Đtalya [GC], no.36732/97, 24 Ekim 2002 ve Kalantari v. Almanya, no.51342/99, AĐHM 2001-X) davalarında incelenen durum ile kıyaslamakta oldukça menfaati vardır. Her iki hükümde de AĐHM yargılamanın ileri aşamalarında, mağdur durumda bulunma, tazminat ve uyuşmazlığın çözümlenmesi gibi konular da dahil olmak üzere müracaatların temel parametrelerini incelemiştir. Ne Sözleşme ne de içtihat hukuku, milletlerarası bir mahkeme olarak, Mahkemenin önemli politik ve hukuki meseleleri gündeme getiren müracaatlar serisi açısından, böyle önemli yeni bilgilerin etkilerinin neler olacağını incelemek sorumluluğunu engelleyebilir. Mahkeme, Sözleşmenin, maksatlı şekilde gecikme fikrine dayalı olan kanaatimce yanlış yorumu ile kendini sınırlandırmak yerine davanın çeşitli yönlerine odaklanmalıydı. 24. Bu yaklaşım, Sözleşmenin ne ruhunu ne de lafzını yansıttığı gerçeği karşısında daha da üzüntü vericidir. Sözleşme tarafından oluşturulan koruyucu mekanizmanın, Sözleşme hükümlerine dayalı olarak ortaya çıkan uyuşmazlıkların dostça çözümlenmesi seçeneğini tanıdığı unutulmamalıdır. 38. maddenin 1(b) fıkrası, Mahkemenin kendini öncelikle, meselenin dostça çözümünü sağlayacak bir bakış açısı ile, ilgili tarafların iradesine sunması gerektiğini hükme bağlar. Handyside v. Birleşik Krallık (17 Aralık 1976 tarihli karar, A serisi no.24, 48) davasından beri, Mahkeme, Sözleşme ve Sözleşme tarafından getirilen koruyucu mekanizmanın insan haklarını koruyan milli sistemlerin yardımcısı olduğunu defalarca belirtti. Sözleşme sistemine göre, taraf devletlerden birinin korunan bir hakkı ihlal ettiği bulgusunun sadece son çare olarak kullanılan bir araç olduğunu hatırlatmaya ihtiyaç var mıdır? 25. Beğen veya beğenme, kabul et veya etme Loizidou gibi davaların politik yapısı münakaşa götürmez. Loizidou kararından bu yana, Mahkeme, bir dizi hüküm ve kararlarında global politik çözümler bulunmasına ihtiyaç gösteren ikinci dünya savaşının ortaya çıkardığı politik karışıklığı ve bunun feci sonuçlarını göz önüne almakta usta olduğunu ispatladı. Bu nedenle de, Mahkeme, dengeli veya uzun dönemde yararlı çözümler sağlanmasını araştıran gerçekçi ve pratik bir yaklaşım benimseyerek, şahısların 11

12 menfaatlerinin ve hatta haklarının ötesine giden yüksek kavramlarda başarıya ulaşmıştır. (bkz. mutatis mutandis, Wittek v Almanya, no.37290/97, 61,12 Aralık 2002; Prince Hans-Adams of Liechtenstein v. Almanya [GC], no.42527/98, 69, AĐHM2001-VIII; Gorzelik ve Diğerleri v. Polonya, no.44158/98, 69, 20 Aralık 2001). Bu kararlarda Mahkeme, yarışan menfaatlerin ve hatta bireysel hak ve hürriyetlerin kesin bir değerlendirilmesini gerektiren karmaşık tarihi politik geçmişe karşı pratik bir yaklaşım kabul etti. Mahkeme, doğru şekilde, bireysel menfaatlerin ilgili olduğunu ve bir bütün olarak topluluğu etkiyen, grup, millet veya devlet için hayati öneme sahip menfaatlerin yerini aldığını anlamıştır. 26. Benim, Loizidou türü müracaatların, bu davaları çevreleyen durum ve şartlardaki önemli olumlu gelişmeleri müteakip yeniden incelenmesi yönündeki süregelen görüşlerimin, Mahkemeyi, kendisini kabul etmekle yükümlü hissettiği bir yaklaşım yerine, daha akıllı ve daha adil bir yaklaşım (benim tavsiye edeceğim) benimsemek konusunda cesaretlendirmesi gerektiği kanaatindeyim. 12