YAPI (ĠNġAATÇI) ĠPOTEĞĠ

Transkript

1 YAPI (ĠNġAATÇI) ĠPOTEĞĠ Arş. Gör. Alper UYUMAZ I- GENEL OLARAK YAPI ĠPOTEĞĠ KAVRAMI VE YAPI ĠPOTEĞĠNĠN TESCĠLĠNĠ ĠSTEME HAKKININ HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ A) KAVRAM Medenî Kanunumuzun 881. maddesine göre, halen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber, doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak için sağladığı güvence fonksiyonu ile ipotek, alacakların ödenmesinde borçluları zorlayan önemli bir hukuki müessesedir. Bir alacağın teminatı olan ipotek, hukuki sebebe bağlılık noktasında bir hukuki işlemden ya da kanun hükmünden doğabilir. Kanunkoyucu, bazı alacaklar için alacak sahiplerine ihtiyaç duydukları korumayı sağlamak adına, MK m. 892 vd. maddelerinde kanunî ipotek haklarını hükme bağlamıştır. Medenî Kanunda yer alan kanunî ipotek hakları, tescile tabi kanunî ipotek hakları ve tescile tabi olmayan kanunî ipotek hakları olarak ikiye ayrılır. Medenî Kanunumuz, 893. maddesinin birinci fıkrasında tescile tabi kanunî ipotek haklarını sıralamış ve fıkranın üçüncü bendinde bu çalışmanın konusunu oluşturan yapı ipoteği kavramını hukuki dayanağa kavuşturmuştur. Medenî Kanunumuz, yapı alacaklılarını özellikle koruma gereği duymuştur 1. Yapı alacaklıları, bir yapının inşasında, onarılmasında, genişletilmesi ve değiştirilmesinde bir eser sözleşmesine bağlı olarak çalışan kişiler- Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Hukuk Ana Bilim Dalı Araştırma Görevlisi, 1 Oğuzman, M. K. / Seliçi, Ö. /Oktay Özdemir, S., Eşya Hukuku,11. Baskı, İstanbul 2006, s. 759; Karahasan, M. R., Yeni Türk Medenî Kanunu Eşya Hukuku, C. 2, İstanbul 2002, s. 251; Bıçakçı, L., Yapı Alacaklısı İpoteği, İÜHFM 1982, C. 45, S. 1 4, s. 537.

2 226 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) dir. Bu bağlamda, asıl yüklenici, alt yüklenici, zanaatkârlar ve yapı sahibini bir zarardan korumak için taşınmaz üzerindeki yapıya malzeme vererek ya da vermeyerek vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde çalışan ve emek harcayan kişiler yapı alacaklısı olarak adlandırılabilirler. Yapı alacaklıları kavramı ilerde ayrıntılı olarak incelenecektir 2. Bu sözü edilen yapı alacaklıları, söz konusu çalışmalardan doğacak alacaklarını günü gününe alamazlar ve bu bağlamda iş sahibine kredi açmak zorunda kalırlar. Bu durum, iş hayatının gereklerinden veya örf ve âdetten doğabilir. Genelde, söz konusu alacağın tutarı üstlenilen yapının bitimi sonucunda belli olacağından, yükleniciler vaad ettikleri işin tamamı veya bir kısmı bitince alacaklarını isteyebilirler 3. İşte, böyle bir çalışma sonucu malzeme ve emeğiyle veya sadece emeği ile bir edimi ifa eden ve karşı tarafın malvarlığında bir değer artışı sağlayan yapı alacaklılarını kanunumuz, kanunî bir ipotek hakkının tesisi ile korumak istemiştir 4. 2 Bkz. II, B. 3 Saymen, H. / Elbir, H. K., Türk Eşya Hukuku Dersleri, 2. Baskı, İstanbul 1983, s. 585; Akipek, J. G., Türk Eşya Hukuku, C. III, Ankara 1974, s. 239; Köprülü, B. / Kaneti, S., Sınırlı Aynî Haklar, 2. Baskı, İstanbul , s. 309; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 759; Wieland, C., Mülkiyetin Gayri Aynî Haklar, (Çev. İ. Hakkı Karafakı), C. II, Ankara 1949, s. 674; Gürsoy K. T. / Eren, F. / Cansel, E., Türk Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1984, s. 1052, Ayiter, N., Eşya Hukuku, 2. Baskı, Ankara 1983, s. 179; Sümer, N. B., Müteahhit ve Diğer Çalışanların Kanunî İpotek Hakkı, Halil Cin e Selçuk Üniversitesi nde 10. Hizmet Yılı Armağanı, Konya 1995, s. 602; ġener, Y. S., Türk Hukukunda İpotek ve Uygulaması, 2. Baskı, İstanbul 2006, s Bıçakçı, s ; ġener, s. 37. Kimi Yargıtay kararlarında inşaat teminat ipoteği olarak ifade bulan kavramın, burada izaha çalışılan yapı (inşaatçı) ipoteği kavramı ile herhangi bir ilgisi bulunmamaktadır. Yargıtay, söz konusu tabiri kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin hakkını teminat altına almak için devrettiği paylar üzerinde kurduğu ipotek için kullanmaktadır. Bkz. 14. HD, , 7326/ 283; 15. HD, , 26/111; 15. HD, , 406/1259; HGK, , 1 15/ 70, Çekişme konusu pay tapusunun, davalı tarafından edinilmesine ilişkin tapu memurluğunda düzenlenen akit tablosunda açıkça ifade edilen tarih 2562 yevmiye numaralı yine tapu memurluğunda düzenlenen resmi senette ise, davalının bayiinin yüklenici olduğu, inşaat sözleşmesince yükleniciye temlik edilen arsa paylarının inşaatın yapılması amacıyla gerçekleştirildiği, bu temlik nedeniyle yükleniciden bir para alınmadığı, inşaatın tamamlanmaması halinde arsa sahiplerinin uğrayabilecekleri muhtemel zararları karşılamak üzere arsanın tamamı üzerinde inşaat teminat ipoteği tesis edildiği belirtilmiştir (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası).

3 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 227 Gerçekten, Medenî Kanunun 893. maddesinin, birinci fıkrasının, üçüncü bendine göre, Bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf ettikleri için malzeme ve emek karşılığı olarak malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici veya zanaatkârlar kanunî bir ipotek hakkının tescilini isteyebilirler. Bu kanunî ipotek hakkı öğretide, yapı ipoteği, inşaatçı ipoteği, inşaatçıların kanunî ipotek hakkı veya yapı alacaklısı ipoteği gibi farklı terimlerle ifade edilmiştir 5. Taşınırlarda olduğu gibi, mülkiyeti muhafaza kaydıyla satış veya taşınır rehni ile yapı alacaklılarının yapı sahibinden olan bu alacaklarını koruma şansları yoktur. Zira, yapı alacaklılarının kullanmış oldukları malzeme taşınmaza bir şekilde özgülendiği için onun bütünleyici parçası olmuştur ve bu yüzden artık taşınmazın mülkiyetine dâhil olan malzemeler taşınır nesne sıfatını kaybetmişlerdir 6. Bunun gibi, yapının inşasına emeği ile katkı sağlamış olan yapı alacaklısı da aynı mantık çerçevesinde korunmaya muhtaçtır. Zaten, yapı ipoteği kavramına kanunda yer verme mantığı, yapı alacaklılarının bu mağduriyetinde yatmaktadır. Böylece, yapı alacaklılarına yapımında rol oynadıkları yapının bulunduğu arazi üzerinde kanundan doğan bir ipotek hakkının tanınması zorunluluğu gündeme gelmiştir 7. Fakat, bu hakkın dahi yapı alacaklılarının alacaklarının teminatı olma noktasında yetersiz kalabileceği dikkatlerden kaçmamıştır. Yapı alacaklılarının alacağını ödemek istemeyen ve yapı ipoteğini kendisinden beklenen pratik faydadan yoksun kılmak isteyen bir iş sahibi, kötüniyetli olarak yapı işleri başlamadan önce taşınmaz üzerinde taşınmazın değerini aşan hileli ipotekler kurmuş olabilir. Bu 5 Reisoğlu, S., Türk ve İsviçre Hukukunda Müteahhitlerin ve İşçilerin Kanunî İpotek Hakkı, Ankara 1961, s. 11; Reisoğlu, S., Müteahhitlerin ve İşçilerin Kanunî İpotek Hakkı, AD 1960, S. 10, s. 843; Akipek, s ; Tekinay, S. S., Menkul Mülkiyeti ve Sınırlı Aynî Haklar, İstanbul 1994, s. 80; Esener, T. / Güven, K., Eşya Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2008, s. 519; Saymen/ Elbir, s. 585; Aybay, A. / Hatemi, H., Eşya Hukuku Dersleri, İstanbul 1981, s. 193; Wieland/ Karafakı, s ; ErtaĢ, Ş., Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eşya Hukuku, 7. Baskı, Ankara 2006, s. 535; Ayan, M., Eşya Hukuku, Sınırlı Aynî Haklar, C. III, 2. Baskı, Konya 2000, s. 187; Can, M., Yeni Medenî Kanunun İnşaatçı (Yapı) İpoteği Hakkındaki Hükümleri ile İpoteğin Kendi Adına Tescilini Talep Edebilecek Kişiler Bakımından Bir Değişiklik Yapıp Yapmadığı Meselesi, GÜHFD 2004, C. VIII, S. 1 2, s. 52; Bıçakçı, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 30; Saymen/ Elbir, s. 585; Wieland/ Karafakı, s ; Bıçakçı, s Akın, L., İnşaatçı İpoteği, ABD 1991, S. 5, s. 751; Can, s. 52.

4 228 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) halde, yapı alacaklısının ipotek hakkı, onun malikten olan alacağını garanti etmekten oldukça uzak kalacaktır 8. Bu nedenle, kanunkoyucu yapı alacaklılarına sadece kanunî bir ipotek hakkı bahşetmemiş; yapı alacaklılarını korumak adına, ayrıca onların araziye kattıkları değer fazlasının üzerinde bir öncelik hakkı da sağlamıştır. MK m. 897 nin ilk fıkrası, Satış bedeli zanaatkârlar ve yüklenicilerin alacaklarının tamamını karşılamadığı takdirde kalan kısım, ipotek hakkı elde eden önceki sıradaki alacaklıların payına düşen satış bedelinden arsa değeri çıkarıldıktan sonra artan para ile karşılanır ifadesi ile bu öncelik hakkını kanunî dayanağa bağlamıştır 9. Yapı alacaklılarına tanınan bu tür bir önceliğin diğer önceki tarihli ipotek hakkı sahiplerinin aleyhine olduğu söylenemez 10. Çünkü taşınmazın, yapı alacaklılarının harcadıkları emek ve malzeme ile değeri yükselmiş, niteliği değişmiş, mevcut faydası artmıştır. Bu durum, diğer ipotek sahiplerinin bu değer artışından her zaman yararlanmalarına imkân sağlanması kadar, yapı alacaklılarının öncelikli yararlanmaları verilen emeğin doğal bir sonucu olarak görülmelidir 11. B) YAPI ĠPOTEĞĠNĠN TESCĠLĠNĠ ĠSTEME HAKKININ HUKUKĠ NĠTELĠĞĠ 1- Genel Olarak Yapı ipoteği kavramının, bu bağlamda MK. m. 893/ I, b. 3 de yer alan yapı ipoteğinin tescilini isteme hakkının 12 hukuki niteliğine ilişkin görüşlerin çeşitliliği, öğretide tartışmaların yaşanmasına sebep olmuştur. 8 Akipek, s. 239; Saymen/ Elbir, s. 585; Köprülü/ Kaneti, s. 309; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1052; Bıçakçı, s. 537; ġener, s Akipek, s. 239; Saymen/ Elbir, s. 585; Köprülü/ Kaneti, s. 309; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1052; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 4 vd. ; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 759; ġener, s. 37; Karahacıoğlu, A. H. / Doğrusöz, M. E. / Altın, M., Türk Hukukunda Rehin, Ankara 1996, s Köprülü/ Kaneti, s. 309; Bıçakçı, s Wieland/ Karafakı, s. 678; Köprülü/ Kaneti, s. 309; Bıçakçı, s HGK, , / 691, Öte yandan yüklenicinin TMK nun 893. vd. maddeleri uyarınca kanuni ipotek hakkı bulunmakta ise de bu davada böyle bir isteme yer verilmediğinden hukuki dayanağı olmayan davanın reddi yerine mülkiyet hakkına sahip

5 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 229 Her şeyden önce, burada yapı ipoteğinin kurulması için tarafların resmi bir ipotek senedi düzenlemelerine, ipoteğin tesciline ilişkin bir hukuki işlem yapmalarına gerek olmadığını belirtmek gerekir. Zira, böyle bir hukuki işleme gerek duyulmadan kanun hükmü gereği yapı alacaklısı lehine bir ipotek tescilini talep edebilir. Öğretide yer alan tescil talebinin hukuki niteliğine ilişkin görüşleri üç temel başlıkta toplamak mümkündür. Bu görüşler, yapı ipoteğinin tescilini talep hakkının şahsî nitelikte bir hak olduğu, aynî nitelikte bir hak olduğu, eşyaya bağlı bir borç olduğu şeklinde sıralanabilir. Bunlardan başka öğretide, bir talep hakkının değil, yenilik doğuran bir hakkın var olduğunu savunan farklı bir görüş de yer almaktadır. 2- Yenilik Doğuran Hak Olduğu GörüĢü Yapı ipoteğinin tescilini talep hakkının hukuki niteliğine ilişkin görüşlerin temalarını ve destek noktalarını özetlemeden önce, bu konuda diğer görüşlerden farklı bir temele oturtulmuş olan ve burada, talep hakkından ziyade yenilik doğuran bir hakkın varlığından söz eden görüşe değinmek yerinde olacaktır. Bu görüşe göre, yapı alacaklısına ipoteğin kurulmasını sağlayan hak, yenilik doğuran bir hak niteliğindedir 13. Bu hak, tapu memuruna tek taraflı bir irade beyanı kullanılarak yöneltilir ve yapı alacaklısının bu hakkı, yapı işleri yerine getirildiği ve yapı devam ettiği sürece malike karşı etkili olur. Görüş, bu yargıyı yapı ipoteğinin tescilini yapı alacaklısının taşınmazda meydana getirdiği değer artışına bağlamaktadır. Taşınmazı yapı tamamlandıktan sonra kazanan kişi açısından böyle bir değer artışı söz konusu olmayacağından, görüş taraftarlarına göre, yapı ipoteğini tescil hakkı yeni malike karşı ileri sürülemez. Bunun alternatifi olarak, ancak geçici tescil şerhi ile yeni malike karşı yapı alacaklılarının ipotek tescilini isteyebileceği savunulmuştur 14. davalı belediyenin binadan tahliyesine karar verilmesi doğru olmamış kararın bozulması uygun görülmüştür... (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası). 13 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762; von Tuhr a göre, burada yenilik doğuran haklardan kurucu yenilik doğuran hak mevcuttur (von Tuhr, A., Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C. 1 2, (Çev. Avukat Cevat Edege), Ankara 1983, s. 23 ve 130, dn. 1a). 14 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762.

6 230 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) Görüş, MK m. 893 karşısında madde metni ve amacı göz önünde tutularak değerlendirildiğinde, yapı alacaklısının sadece bir irade beyanında bulunmakla kanunî ipotek hakkını elde edeceği sonucuna varmak imkânsız gözükmektedir. Zaten görüş, öğretide taraftar bulamayarak güçsüz bir iddiadan öteye gidememiştir ġahsî Hak Olduğu GörüĢü Yenilik doğuran hak görüşünden başka, yapı ipoteğinin tescilini isteme hakkının hukuki niteliğine ilişkin olarak ortaya atılan ilk görüş 16, söz konusu tescili isteme hakkını şahsî nitelikte bir hak olarak değerlendirmektedir. İsviçre Federal Mahkemesince 17 de uzun süre savunulan görüş, esas itibariyle ilgili kanun hükmü yapı alacaklısına tapuda tescile gerek olmaksızın mevcut bir rehin hakkı değil, sadece bu rehin hakkının tesciline yönelik bir talep sağlar fikrini savunmaktadır. Bu görüşe göre, talep tamamen şahsî niteliktedir ve taşınmaz malikinin iflâsı halinde onun alacaklılarına veya taşınmazı elde eden üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez. 4- Aynî Hak Olduğu GörüĢü Aynî hak görüşünün taraftarları ise 18, yapı alacaklılarının ipoteği talep hakkının aynî bir nitelik taşıdığına inanmaktadırlar. Bu görüş, bir taraftan İsviçre Medenî Kanununun hazırlanış çalışmalarına dayandırılırken, diğer taraftan Türk Medenî Kanunu 893. maddede yer alan lâfzî ve ruhî anlama da uygun olduğu iddiasıyla ortaya atılmıştır. Buna göre, borçlunun belirtilmesi borç ilişkisinde olmazsa olmazlardandır. Oysa, burada kanunkoyucu hiçbir yerde borçludan bahsetmemiş, hakkın kanunî ipotek hakkının objesi olan 15 Tekinay, s Saymen/ Elbir, s. 591; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1055; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 72 vd. Reisoğlu, tescil talebinin şahsî nitelikte bir hak olduğu iddiasını kabul etmekle beraber, malikin iflâsı halinde üç ay içerisinde kanunî ipotek hakkının tescil edilebileceğini ileri sürmektedir (Reisoğlu, Makale 1, s. 852). Köprülü/ Kaneti, s. 315; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762 (Oğuzman/ Seliçi/ Oktay Özdemir, yenilik doğuran hak iddiasından başka, bu görüşe yaklaşarak talep hakkının şahsî nitelikte olduğunu ve yeni malike karşı geçici tescil olmaksızın ileri sürülemeyeceğini savunmaktadırlar). Ayrıca bkz. Tekinay, s. 81, dn. 10, Tekinay, s. 82, dn Tekinay, s. 82, dn. 14, 15, 16.

7 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 231 taşınmaza özellikle değinmiştir 19. Yani, kanun burada talebin belli bir şahsa karşı söz konusu olmasını değil, belirli bir objeye yani taşınmaza bağlı olarak gerçekleşmesini aramıştır. Öyleyse, taşınmazın maliki kim olursa olsun, yapı alacaklısının ipotek talebi ona karşı ileri sürülebilecektir 20. Görüş, maddenin ana fikrini yansıtan, iflâs ve temlik gibi el değiştirmelerde yapı alacaklısını koruyucu kimliğini vurgulayan, yapı alacaklısı lehine kanunî ipotek hakkının tescili istemini, aynî nitelik taşıyan bir talep hakkı olarak değerlendirmeyi uygun bulmuştur. 5- EĢyaya Bağlı Borç 21 Olduğu GörüĢü Yapı ipoteğinin tescilini isteme hakkının hukuki niteliğini eşyaya bağlı borç olarak değerlendirenler 22, yapı alacağına ilişkin kanunî ipotek hakkının aynî nitelik taşıyan bir talep hakkı olması gerektiği görüşünün yeni savunucularıdır. Eşyaya bağlı borç tabiri ile bir kimseyi bir malın maliki olduğu için mükellefiyet altına sokan borçlar kastedilmektedir 23. Bu görüşe göre, kanunî ipoteğin tescilini isteme hakkı esasında şahsî nitelik taşır ve bu hakkın muhatabı halen malik olan kişidir. Çünkü, sözü edilen borç bir taşınmaza bağlı olarak doğmuştur ve taşınmazdaki değer artışı bu hakkın doğumuna sebep olmuştur. Görüş, kanunda bir borç ilişkisinin borçlusu bir şey üzerindeki aynî hak ya da zilyedlik durumuna göre tayin edildiği zaman eşyaya bağlı borç vardır mantığından hareket etmekte ve MK m. 893/ I, b. 3 ün metninde 19 Davran, B., Rehin Hukuku Dersleri, İstanbul 1972, s Tekinay, s. 82, dn Bu kavram hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erel, Ş., Eşyaya Bağlı Borç, Ankara 1982; Oğuzman, M. K., Eşyaya Bağlı Haklar ve Borçlar, İHFM 1965, C. 31, S. 1 4, s , s. 214 vd. Oğuzman, eşyaya bağlı borç kavramını Türk Hukukunda ilk dile getiren kişidir. Türk öğretisinde, yazardan evvel çeşitli vesilelerle söz konusu kavrama değinilmişse de kavramın sübjektif-aynî mükellefiyet, aynî borç, nesnel borç ifadeleri ile adlandırılması tutarlı olmamıştır. Gerçekten, Almanca subjektif-dingliche Pflichten ibaresinin Türkçe karşılığı olan sübjektif aynî mükellefiyet tabirinin dilimizde istenilen anlamı karşılamayacağı açıktır. Yine, Almanca Realobligation tabirinin karşılığı olarak dile getirilmiş olan aynî borç veya nesnel borç tabirleri ise, sanki bir mal ile ifa edilecek bir borca işaret etmektedirler. Oysa, eşyaya bağlı borç, bir yapma veya bir para ödeme borcu da olabilir (Oğuzman, s. 215); Eşyaya bağlı borç kavramı hakkındaki terminoloji sorunu için bkz. Erel, s. 11 vd. 22 Tekinay, s. 83 vd. ; ErtaĢ, s. 535; Bıçakçı, s. 551 vd. ; Akın, s Oğuzman, s. 214; Erel, s. 5.

8 232 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) de aynı ifadeyi görmektedir 24. Eşyaya bağlı borç, aynî haklar gibi sınırlı sayı ilkesine sahip olduğundan, bunlar kanunda açıklananlardan ibarettir ve kanunda yer alan diğer örnekleri 25 gibi MK m. 893/ I, b. 3 de eşyaya bağlı borç olarak, bu hukuki niteliğe sahiptir. 6- GörüĢümüz Yapı alacaklısının, yapı ipoteğini talep etmesi hakkındaki bu dört temel görüşü ana hatları ile verdikten sonra, bu konuda kabul edilmesi gereken, akla makul gelen görüşün sonuncusu olduğu söylenebilir. Eşyaya bağlı borç ilişkisi olarak varsayılan bu durumda, taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı sonucu bir borç doğmakta ve bu borç ilişkisinin borçlusu, taşınmaz üzerindeki mülkiyet sahibi kişi olarak belirtilmektedir. Yani, yapı ipoteğinin tescilini isteme hakkı, esasen şahsî nitelikli olmakla beraber eşyaya bağlı borç kavramı ile güçlendirilmiştir. Onun aynî hak olabilmesi tescili şartına bağlıdır. Bu sayede yapı alacaklısının ipotek hakkını kurabilmesi için ona yetki verilirken, bu hak taşınmazı yeni kazanan malik ve iflâs alacaklılarına karşı da ileri sürülebilecektir. Bu yaklaşım tarzı, menfaatler dengesinde malzeme ve emeği ile bir yapıya önemli bir değer katan yapı alacaklısının tapu kütüğüne dayanarak aynî hak kazanan malike ve iflâs alacaklılarına karşı koruması bakımından kabule şayandır. Bu üstünlüğün kötüniyetli malik ve iflâs alacaklıları karşısındaki mutlaklığı konusunu tartışmaya yer yoktur. Ancak, iyiniyetli malik ve iflâs alacaklıları açısından durumun tartışmaya açık olduğu düşünülebilir 26. Görüşün bu noktadaki eksikliği, bir yapının tamamlanmasından itibaren üç ay içinde aynî hak kazanacaklara karşı dahi kanunî ipotek hakkı iddiasında bulunabilmeyi, bu kişilerin kazanımlarında böyle bir borcu biliyor olmalarının ispatına bağlayarak tamamlanabilir. Buradaki 24 Tekinay, s. 83 vd. ; Bıçakçı, s Öğretinin yoğun baskılarına dayanamayan İsviçre Federal Mahkemesi, bu görüş doğrultusunda eski fikrini değiştirmiştir (Bkz. Tekinay, s. 83). 25 Bunlara örnek olarak, paylı mülkiyette paydaşların masraflara katılma borcu, taşınmaz malikinin komşusunun talebi ile arsasının sınırını belirlemede yardımcı olması yükümlülüğü, komşuluk haklarının kullanılmasında işlerin yapılmasına katılma borcu, şerh edilen alım, önalım, gerialım ve şerhli kira sözleşmelerinde doğan borçlar gösterilebilir. 26 Bıçakçı, s

9 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 233 kötüniyeti ispat yükü, doğal olarak kanunî ipotek hakkını yeni malike karşı da ileri sürecek olan yapı alacaklısına düşer 27. Özetle, kanunî ipotek hakkı talebinin şahsî nitelikte olduğu görüşü, yapı alacaklısını kötüniyetli malik ve iflâs alacaklılarına karşı koruyamayacak oluşundan; aynî nitelikte olduğu görüşü ise, tapu siciline güvenerek aynî hak kazananlar üzerinde yapı alacaklılarına bir aynîlik tesisinin kabul edilemezliği bakımından yetersiz görünmektedir. Talep hakkının eşyaya bağlı bir borç olduğu görüşü, beklenmedik ipoteklerin sonradan ortaya çıkmasına engel olacak, zayıf gelir seviyesindeki kimselerin konut sahibi olabilmeleri yönündeki devlet politikasına da destek teşkil edecektir 28. II- YAPI ALACAĞI VE YAPI ALACAKLISI KAVRAMLARI A) YAPI ALACAĞI Yapı ipoteğine konu olabilecek alacak, yapı alacağı niteliğine sahip olmalıdır. Yani, söz konusu alacak, yalnız emek veya emek ve malzeme ile yapıya katkıda bulunma nedeniyle doğmuş bir alacak olmalıdır 29. Bu bakımdan sadece malzeme satışından doğan alacak, yapı alacağı kavramı dışında kalacaktır. Yapı alacağının kaynağı olarak eser sözleşmesinin varlığı aransa da, kimi durumlarda 30 eser sözleşmesi dışındaki hukuki ilişkiler nedeniyle yapı alacağı söz konusu olabilecektir. Malik, yapı işlerini bizzat yaptırmış ve yüklenici kullanma yolunu seçmemişse, yapı alacaklıları tüm alacaklarını kanunî ipotekle teminat altına alabilmelidirler 31. Malik, yapı işlerini bir yüklenici vasıtasıyla yaptırmışsa, 27 Tekinay, s Tekinay, s Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 761; Saymen/ Elbir, s. 587; Bıçakçı, s. 542; Karahasan, s. 254; Akın, s Bkz. II, B. Vekâletsiz iş görme durumunda ve alt yüklenicinin malikle eser sözleşmesi olmaksızın yapı alacağı hakkının olması gibi 31 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 761; Akın, s. 754.

10 234 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) bu halde yapı alacaklısı alt yüklenicinin teminat altına aldırabileceği alacak miktarının ne olduğu konusu tartışılabilir. Genel kabul gören görüş doğrultusunda, alt yüklenicinin yapı alacağı teminat miktarının, taşınmaz malikinin o iş için asıl yüklenici ile kararlaştırdığı miktarı geçemeyeceği söylenebilir 32. Yapı işlerinin malikten başka biri tarafından yaptırılmış olması halinde, yapı alacağının kanunî ipotekle teminat altına alınabilmesi için taşınmaz malikinin yapının yapılmasına rıza göstermiş olması veya kendi davranışı ile yapının yapılmasına sebep olması gerekir 33. Örneğin, kiracı malikin bilgi ve iradesi dışında kendiliğinden yaptırmış olduğu yapı işlerinde çalışan yüklenici ve zanaatkârlara yapı ipoteği hakkı veremez. Bununla beraber, malikin kanunen yapması zorunlu olan bir iş ve kanunen yetkili kılınan bir kimsenin yaptırmış olduğu yapı işleri için malikin rızası olmaksızın yapı ipoteği hakkı mevcut olmalıdır. Yapım yükümlülüğü kiralayan malike ait olan, fakat gerekli ihbara rağmen malikçe yaptırılmayan tamirat işleri için, kiracı tarafından yaptırılmış olma durumu önem taşımaksızın yapı ipoteği kurulabilmelidir 34. Yapı alacaklısı, aksi kararlaştırılmamışsa alacağını genel hükümler kapsamında temlik edebilir. Bu temlik, yapı ipoteği hakkının tescilinden önce olabileceği gibi tescilden sonra da olabilir 35. Yapı ipoteğinin tescilinden önce alacağın temliki mümkündür. Zira, bu esnada bir yapı ipoteği mevcut değildir, sadece tescili talep hakkı vardır. BK m. 168 e göre, alacağın temliki bakımından devre konu olmayacak olanlar, devredenin şahsına bağlı fer i 32 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 38; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 761; Bıçakçı, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 41 vd. ; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762; Köprülü/ Kaneti, s. 312; Bıçakçı, s İsviçre Federal Mahkemesinin eski tarihli kararlarındaki görüşü bu yönde ise de, Federal Mahkemenin yeni tarihli görüşü aksi yöndedir (Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762, dn ). 34 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 41; Bıçakçı, s Yapı ipoteğinin tescilinden sonra alacağın temlik edilmesine kanunî dayanak olarak, MK m. 891 in ipotekle teminat altına alınmış bir alacağın devrinin geçerli olması, devrin tapu kütüğüne tescil edilmesine bağlı değildir şeklindeki ifadesi gösterilebilir.

11 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 235 haklar olduğu için alacağın niteliği icabı tanınmış olan ve alacaklının şahsına bağlı olmayan tescili talep hakkı alacak ile birlikte talep edilebilir 36. B) YAPI ALACAKLISI 1- Genel Olarak Kanunî bir ipotek hakkı olan yapı ipoteğinden yararlanabilecek kişiler, yani yapı alacaklıları, bir yapı veya başkaca eserin yapımında malzeme ve emek gücüyle veya sadece emeğiyle katkı sağlamış olan kişilerdir. Bu kişilerin birebir isimlendirilmesi konusunda, şu an yürürlükte olan 4721 sayılı Medenî Kanun ile 743 sayılı eski Medenî Kanun arasında kapsam farklılığı olduğu söylenebilir. Medenî Kanun un 893. maddesine tekabül eden eski Medenî Kanunun 807. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü bendinde, Bir gayrimenkul üzerindeki inşaat yahut ameliyatta malzeme vererek veya vermeyerek çalışmış olmaları hasebiyle malik veya müteahhit zimmetinde tahakkuk eden alacakları için o gayrimenkul üzerinde bu müteahhit ve işçiler in kendi adlarına kanunî ipoteğin tescilini isteyebilecekleri belirtiliyordu. Lâfzî olarak bu metin, MK m. 893/ I, b. 3 ün benzeri gibi gözükse de ondan bazı noktalarda ayrılmaktadır. Zira, yeni kanunun ilgili maddesi, ipoteğin tescilini talep edebilecek kişileri belirtirken, burada geçen müteahhit yerine alt yüklenici, işçiler yerine de zanaatkârlar terimlerini kullanmayı yeğlemiştir. Buna göre, MK m. 893/ I, b. 3 ün lâfzına bağlı kalınırsa yapı alacaklıları, malik veya yükleniciden alacaklı olan alt yüklenici ve zanaatkârlar ile sınırlı olacaktır 37. Yeni Medenî Kanununun yapı alacaklılarının kapsamına getirdiği bu bakış açısı, eski metinde yer alan yapı alacaklıları bakımından hüküm düzenlemesi ve terimsel hataların düzeltilmesi olarak değerlendirilebilir. Buna göre, eski metindeki müteahhit teriminin karşılığı alt yüklenici, işçi teriminin karşılığı ise, zanaatkâr olarak düzenleme altına alınmıştır 38 (MK m. 893/I, 36 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 53; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 762; Bıçakçı, s. 546; Akın, s Can, s. 52; Karahasan, s Can, s. 53.

12 236 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) b. 3). Ancak, yeni metinde müteahhit yerine alt yüklenici teriminin kullanılması eleştiriye açık bir düzenleme olarak dikkat çekmektedir. 2- Asıl Yüklenici Alt Yüklenici Yapı alacaklılarının ilk grubunu yüklenici süjesi oluşturur. Sözleşmeye dayalı borç ilişkilerinin bazılarında, tarafların aralarındaki sözleşmeden doğan borçlarının ifasını bir üçüncü kişiye devretmeleri mümkündür. Türk Hukukunda, borçların ifasını devreden sözleşme tarafı ile bu borçların ifasını devralan üçüncü kişinin birbirlerinden terminolojik olarak ayırt edilmesi; borçların ifasını devreden taraf için asıl, borçların ifasını devralan taraf için ise, alt sıfatlarının kullanılması suretiyle yapılır 39. Bu anlamda, yapı ipoteği alacaklısı olan yüklenici bir eser sözleşmesine bağlı olarak bir yapı işinin tamamını veya bir kısmını üzerine alan kişidir 40. MK m. 893/ I, b. 3 de geçen alt yüklenici ise, iş sahibi malik ile eser sözleşmesi imza etmiş asıl yükleniciye, o işin tamamlanmasını ayrı bir eser sözleşmesi 41 ile taahhüt eden yükleniciyi ifade eder. O halde, yeni metin kapsamına eski tabiriyle müteahhit olarak belirtilen yapı alacaklısının dâhil olmadığı düşünülebilir. Aslında burada kanunkoyucunun, hüküm kapsamına asıl yükleniciye ek olarak alt yükleniciyi de eklemek isterken, unutkanlık sonucu hükümde asıl yüklenici terimine yer vermediği söylenebilir. Asıl yüklenicinin ifa yardımcısı konumundaki alt yüklenici, eğer aralarında sözleşme yoksa malike karşı sorumlu değilken, yapı maliki de ona karşı bir sorumluluk içerisine girmez. Yani, alt yüklenici eser sözleşmesinden doğan alacaklarını sadece asıl yüklenici konumundaki şahsa karşı ileri sürebilir. Ancak, eski kanun zamanında da alt yüklenicilerin yapı ipoteği hakkından yararlanmasının gerektiği ve müteahhitler kapsamına bugün alt yüklenici olarak telâffuz edilen alt müteahhitlerin de girebileceği ileri sürülmekteydi 42. Çünkü, yapı ipoteği hakkının dayanağı, 39 Can, s Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s Alt yüklenici ile iş sahibi malik arasında çoğu zaman bir sözleşme ilişkisi söz konusu olmaz. 42 Akipek, s. 242; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1053; Esener/ Güven, Eşya Hukuku, Ankara 1996, s. 433; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 38, 39; Saymen/ Elbir, s. 586; Köprülü/ Kaneti, s ; Wieland/ Karafakı, s. 677; Bıçakçı, s. 537; Ayan, C. III, s. 188; Ayiter, s. 179; Davran, s ; Akın, s ; Sümer, s. 605.

13 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 237 malik ile yapılan eser sözleşmesi değil, yapı için ortaya konan edimdir 43. Zira, MK m. 893/ I, b. 3 de açıkça yer alan alt yüklenici deyimi ile bu eksiklik kapatılmış, fakat belki bir unutkanlık sonucu malikten alacaklı olan asıl yüklenici hiç zikrolunmamıştır. Pek tabiidir ki, malikten alacaklı olmayan alt yüklenicilere tanınan bu haktan, malikten alacaklı olan asıl yükleniciler evleviyetle yararlanabilmelidir 44. Bu yargıya diğer bir dayanak olarak, yapı ipoteğine ilişkin devam maddelerinde (MK m. 895/ I; m. 897/ I, II, III) kanunkoyucunun asıl yüklenici, alt yüklenici ayırımı yapmadan doğrudan doğruya yükleniciden bahsetmesi gösterilebilir 45. Bu izahlardan sonra, eski hüküm metnine rağmen malike veya yükleniciye bir hizmet sözleşmesi ile bağlı olarak çalışan işçilerin alacaklarının bir kanunî ipotek hakkı ile teminat altına alınmadığını söylemek çok da zor olmasa gerektir. Çünkü, yapı işlerinde çalışan işçilerin alacakları kısa süreler içinde muaccel olmakta, onların ücretlerini beklemeleri ve ücretlerinin yapının bitimine vadelendirilmesi söz konusu olmamaktadır. Ayrıca işçi ücretlerinin İcra ve İflâs Kanununa göre imtiyazlı alacak olarak addedilmesi zaten fazlasıyla koruyucu bir hüküm tesisidir (İİK m. 206, m. 140) Reisoğlu, Kanunî İpotek, s ; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s ; Bıçakçı, s Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 760; Karahasan, s. 253; Can, s. 54; ġener, s Can, s Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1052; Saymen/ Elbir, s. 586; Akipek, s. 241; Ayiter, s. 179; Davran, s ; Hatemi, H. / Serozan, R. / Arpacı, A., Eşya Hukuku, İstanbul 1991, s. 742; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 26 vd. ; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 760; Akın, s. 752; Bıçakçı, s. 541; Ayan, C. III, s. 188; Sümer, s. 604; ġener, s. 39. Karşı görüş için bkz. Tekinay, s. 86. Tekinay, ülkemizde işçilerin ekonomik yönden zayıflığını, inşaat işçisi usta tercihinde usta lehine bir yaklaşımda bulunmanın yersizliğini, İcra ve İflâs Kanunundaki imtiyazın bu hakkı engellemek yerine güçlendirici bir etkiye sahip olduğunu ileri sürerek, işçilerin korunması ve yapı ipoteği hakkından yararlandırılması gerektiğini savunmuştur.

14 Zanaatkârlar Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) MK m. 893/ I, b. 3 kapsamında yer alan diğer bir yapı alacaklısı süjesi de zanaatkârlar olarak belirtilmiştir 47. Zanaatkârlar deyimi ile kastedilen bir eser sözleşmesine dayalı olarak bağımsız bir şekilde belirli yapı işlerini gören kişilerdir 48. Ancak, sözleşmesel bağlılık, hükümde yer alan emek ve malzeme veya sadece emek vermek kriteri karşısında zorunlu olarak aranacak bir şart olmasa gerektir 49. Zanaatkâr terimi, her ne kadar yeni kanun metninde işçiler yerine kullanılmışsa da, burada terim değişikliğinden başka bir değişiklik yoktur. Zira, mehaz kanun olan İsviçre Medenî Kanununda yer alan handwerker, les artisan terimlerinden eski kanunda yer alan hizmet akdi ile çalışan işçilerin değil, bir eser sözleşmesi ile bir yapının belli işlerinin bağımsız olarak görülmesini taahhüt eden ve zanaatkâr olarak adlandırılan kişilerin anlaşılması gerektiği eski Medenî Kanun döneminde de çoğunlukla kabul görmekteydi 50. Bununla beraber, yapı ipoteği hakkı bulunan zanaatkârların malikten veya asıl yükleniciden alacaklı olan zanaatkârlarla sınırlandırılmaması ve alt yükleniciden alacaklı olan zanaatkârların da bu kategoriye dâhil olduğunun kabulü maddenin amacı ile uyumludur Diğerleri Yapı ipoteğinden yararlanacak kişilerin kapsamına, yapı sahibini bir zarardan korumak için taşınmaz üzerindeki yapıya malzeme vererek ya da sayılı eski Medenî Kanun m. 807/ I, b. 3 de zanaatkârlar yerine işçilerden söz edilmişti. 48 Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 30 vd. 50 Bkz. MK m. 893 ün madde gerekçesi. Ayrıca bkz. Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 26 vd. ; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1053; Saymen/ Elbir, s. 586; Velidedeoğlu, H. V., Türk Medenî Hukuku, 3. Baskı, İstanbul 1983, s. 780; Davran, s ; Wieland/ Karafakı, s ; Köprülü/ Kaneti, s. 310; Esener/ Güven, s. 433; Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s ; Ayiter, s. 179; Bıçakçı, s. 540; Akın, s. 752; Can, s. 55; Aybay/ Hatemi, s Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 760; Can, s. 55.

15 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 239 vermeyerek vekâletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde çalışarak emek harcayan kişilerin de girmesi gerektiği söylenebilir Yapı Ġpoteği Hakkına Sahip Olmayanlar Yapı ile yakın ilişki içinde olmalarına rağmen, yapı ipoteği hakkından yararlanamayan kişiler de vardır. Bu bağlamda, yapının plan, projesini hazırlayan mühendisler ve mimarlar yapı işlerini bizzat yürütmemek kaydıyla yapı ipoteği hakkına sahip değillerdir. Bunun gibi, yapıya malzeme sağlayan satıcılar bu malzemeleri özel olarak yapı için hazırlamamışlarsa, yapı ipoteği hakkından yararlanamazlar 53. III- YAPI ĠPOTEĞĠNDEN YARARLANMA ġartlari A) GENEL OLARAK Yapı ipoteği hakkının doğumu, yani malzeme vererek ya da vermeyerek emeği ile bir yapının oluşum aşamasında çalışan yüklenici ve zanaatkârların kanunî ipotek hakkından faydalanmaları, eser bedeli veya malzeme değeri olarak doğacak alacağa bağlılık gösterir. Bu kişilere tanınan bu hakkın anlamı, malzeme veya emeğin inşa edilen taşınmazın bütünleyici parçaları ve onun kullanım değerini azaltmadan ayrılamaz hale gelmiş olmaları ile bu kişilere ait hakların başka bir aynî teminata bağlanamaz oluşunda saklıdır 54. Bu olgudan çıkarılacak olan yargıya göre, yapı ipoteği kurumundan yaralanacak yüklenici ve zanaatkârların bir takım şartları sağlamaları gerekir. Bu şartları sağlayamayan yüklenici ve zanaatkârların yapı ipoteği hakkından yararlanmaları söz konusu olamaz Reisoğlu, Kanunî İpotek, s ; Saymen/ Elbir, s. 587; Wieland/ Karafakı, s. 677; Bıçakçı, s. 542; Akın, s. 753; ġener, s Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1054; Saymen/ Elbir, s. 586; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 40, 44; Davran, s. 58; Ayan, C. III, s. 188; ErtaĢ, s. 536; Sümer, s. 606; Bıçakçı, s. 540; Akın, s Tekinay, s HD, , 6312/3626, Davacı yüklenici her ne kadar dava dilekçesinde sözleşmeye aykırı olarak ve kötüniyetle davalılar tarafından kurulan kat irtifakının da iptalini istemiş ise de tarihli oturumda alınan imzalı beyanı ile davadaki asıl taleplerinin tapunun iptali ile kooperatif adına tesciline ilişkin olduğunu açıklamış bulunmalarına, inşaat sözleşmeye uygun olarak ikmal edilmediğinden sözleşme hükmü gereği da-

16 240 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) Bu şartlar; bir yapı alacağının mevcut olması, alacağın çekişmeli olmaması, malik tarafından yeterli güvencenin gösterilmemiş olması, tescil talebinin süresinde istenmiş olması ve tescilinin yapılması olarak belirtilebilir. B) BĠR YAPI ALACAĞININ MEVCUT OLMASI Yapı ipoteği hakkının en temel şartı, bir yapı alacağının mevcut olmasıdır. MK m. 893/ I, b. 3 e göre yapı alacağı, bir taşınmaz üzerinde yapılan yapı veya diğer işlerde malzeme vererek veya vermeden emek sarf edenlerin malzeme ve emeklerinin karşılığı olarak malikten alacaklı oldukları tutardır. Öyleyse, yüklenici ve zanaatkârların kanunî ipotek hakkı sadece bina yapımı çalışmalarına münhasır değildir. Bu bakımdan, yapılan yapı veya diğer işler deyimini geniş yorumlamak gerekmektedir 56. Yapı, iktisadî ihtiyaçlara ve insanların ikametgâhına tahsis edilmiş olan ve bir taşınmaz üzerine yapılan etrafı çevrili ve kapalı olan nesnelerin genel adıdır 57. Bunun gibi köprü, su bendi, setler, tüneller ve benzeri yapılar üzerinde de kanunî ipotek hakkı kurulabilmektedir. Bunların dışında, bir yapının tamir ve bakım işleri de bu hakkın kapsamına girer 58. Taşınır yapının MK m. 893/ I, b. 3 anlamında yapı kapsamında girip girmeyeceği belirsizlik arz etse de, esasen yapı ipoteğine konu olmayacağı kabul edilmektedir 59. Yapı ipoteğinin doğumu için her şeyden önce ilgili taşınmazın tescil edilmiş olması gerekir. Bu yüzden, kamuya ait taşınmazlarda tescil olanağı vacının dava tarihi itibariyle tescil talebinde bulunmaya hakkı olmadığının anlaşılmasına, şartları oluştuğunda tescil talebi ile ilgili dava açıldığında bağımsız bölümlerin sözleşmeye uygun olarak paylaşımının yapılacağına ve ayrıca kurulan kat irtifakına yönelik itirazın tescil için açılacak dava ile birlikte adli yargı yerinde çözüleceğinin de tabii bulunmasına, TMK nun 895. maddesi uyarınca koşulları oluşmadığından davacının kanuni ipotek tesisi ile ilgili talebinin reddedilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, sonucu itibariyle doğru olan hükmün değişik bu gerekçe ile onanmasına oybirliği ile karar verildi (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası). 56 Akipek, s Akipek, s. 243; Ayiter, s. 179; Ayan, C. III, s. 188; Sümer, s Akipek, s. 243; Sümer, s Bıçakçı, s Akipek, s. 243; Bıçakçı, s. 543; Ayan, C. III, s. 189; Sümer, s. 603.

17 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 241 söz konusu olmayacağından, bu tür taşınmazların kanunî ipotek hakkına konu olmayacağı söylenebilir 60. MK m. 893/ I, b. 3 de geçen ve diğer işler olarak belirtilen kavram, toprak yüzünü her hangi bir biçimde değiştirmeye yönelik faaliyetler olup, teknik araçlarla bir taşınmaz üzerinde, içinde veya altında yapılan tesisatı ifade etmektedir. Bu bağlamda, taşınmazın etrafına duvar çekilmesi, kaynak suyunu tutma tesisleri yapılması, kanal açılması, köprü yapılması, yol kaldırımlarının yapılması gibi faaliyetler yapı kavramına dâhil edilmektedir 61. İzah edilenler dışında, yapı alacağı kavramına daha önce değinildiği 62 için daha fazla ayrıntı verilmeksizin bu konu burada sonlandırılacaktır. C) ALACAĞIN ÇEKĠġMELĠ OLMAMASI Yapı ipoteğinden yararlanmanın ikinci şartı, ipotek ile güvence altına alınmak istenen yapı alacağının çekişmesiz olmasıdır. Bu şarta kanunî dayanak olarak, MK m. 895/ III ün tescilin yapılması için alacağın malik tarafından kabul edilmiş veya mahkemece karara bağlanmış olması gerekir şeklindeki ifadesini göstermek mümkündür. Esas itibariyle bu şart, MK m. 851 de yer alan ipotek kurulumu için alacağın belli olması gerekliliğini arayan kuralın yapı ipoteğine uyarlanmış özel bir uygulamasıdır 63. Tescil işleminin yapılabilmesi, malikin alacak miktarını kabul etmesine bağlıdır. Ancak, onun kabul ettiği bu alacak, gerçek borç miktarını da kabul ettiği anlamına gelmez. Kanunda, yalnızca yapı ipoteğinin taşınmaz üzerinde ne miktarda bir yük teşkil edeceğine malikin razı olması gerektiği ifade edilmiştir 64. Alt yüklenicinin yapmış olduğu yapı işlerinden doğan alacaklar da malikçe tanınmalıdır. Ancak, bu yargıdan malikin bu borçtan dolayı alt yükle- 60 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 24; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 759, dn Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1054; Akipek, s. 243; Ayan, C. III, s. 189; Sümer, s Bkz. II, A. 63 Gürsoy/ Eren/ Cansel, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 42; Akipek, s. 244; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 763; Ayan, C. III, s. 189.

18 242 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) nicilere karşı şahsen sorumlu olduğu anlamı çıkarılmamalıdır. Alt yükleniciye karşı sorumluluk sahibi olan yine asıl yüklenicidir. Malik, söz konusu alacağı tanıyarak adeta başkasının borcu için kendi taşınmazı ile sorumlu olmayı kabul etmiş olur 65. Yapı ipoteğinin türü, alacağın yapı işlerinin bitiminden önce veya sonra belirlenmesine göre farklılık arz eder. Yapı işlerinde yapı alacaklılarına ödenecek borç genellikle işlerin bitiminden sonra tespit edilir ve bu durumda işlere başlama aşamasında yapı ipoteğinin tescili istemi, tahmini bir rakam üzerinden yapılır ki bu durumda malikin razı olduğu yapı ipoteği, üst sınır ipoteği olarak tapuya tescil edilir. Ancak, yapı işlerinden doğacak borç, işlere başlamadan önce net olarak belli ise ve malik, bu miktarın tesciline razı olmuşsa tapuya tescili söz konusu olan ipotek anapara ipoteğidir 66. Malik, iddia edilen alacak miktarını kabul etmediği takdirde tapuya tescili yapılacak alacak miktarı mahkemece tespit edilecektir 67. Mahkemenin tespiti işin bitiminden önce alacak miktarını tespit etmek olacağından, ancak üst sınır üzerinden değerlendirme yapılır 68. Yapı alacaklısı, tescil talebinde bulunabilmek için geçerli olan hak düşürücü nitelikteki üç aylık süreyi kaçırmamak ve sonradan taşınmaz üzerinde aynî hak tesis edebilecek üçüncü kişilere karşı ipotek hakkını iddia edebilmek amacıyla mahkemeden geçici tescil şerhi düşülmesini talep edebilir 65 Akipek, s. 244; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1054; ġener, s ġener, s İpoteğin çeşitleri konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Ayan, C. III, s. 183 vd. 67 Akipek, s. 244; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 763; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1055; ErtaĢ, s. 535; 14 HD , 2540/ 3498 (YKD 1979/ 2, s. 233) ; HGK , 15 79/ 288, Davacı tarafça kaldırılması istenen ipoteğin inşaat masrafları olarak borçlanılmış bulunulan TL. için tesis edilmiş olduğu ve davalı yüklenici tarafından davacı aleyhine istihkak alacağı ile ilgili olarak İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 1989/1399 esas sayılı dosyası ile dava açıldığından bu dava neticesi beklenilerek sonuçta yüklenicinin senetlerle yapılan ödemeler de dahil tüm ödemelerden sonra bir alacağı olduğu saptandığı takdirde ipoteğin o miktar kadar geçerli olduğu gözetilmek suretiyle hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken aksine düşünce ile yazılı olduğu şekilde ipoteğin ciro edilen senetlerin teminatı olduğu gerekçesi ile karar verilmesi doğru görülmemiştir (Kazancı Bilişim İçtihat Bilgi Bankası). 68 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 97; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1054; Köprülü/ Kaneti, s. 317; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 763.

19 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 243 (MK m. 1011/ I, b. 1; TST m. 58) 69. Buradaki üç aylık süre, işlerin bitiminden sonraki sürece işaret eder (MK m. 895/II ye kıyasen). Bu konuda farklı bir yaklaşım getiren bir diğer görüş ise, bu şerh hakkının geçici tescilden ziyade yapı alacaklıları lehine taşınmaz malikinin tasarruf yetkisini kısıtlayıcı özelliğe sahip olarak MK m. 1010/ I, b. 1 uyarınca yapılması gerektiğini belirtmektedir 70. Geçici tescil şerhinin mahkemece kabul edilmesi sayesinde yapı alacaklısı, üç aylık tescil süresini korur ve geçici tescil şerhi ve sonraki kesin tescil sayesinde bu şerh tarihinden sonra ipotek koydurmuş olan diğer rehinli alacaklılara karşı yapı ipoteği hakkını ileri sürebilir. Bu sayede, malikin iflâsı halinde iflâs alacaklılarına veya taşınmazı iyiniyetle iktisap eden aynî hak sahiplerine karşı yapı alacaklısının ipotek hakkı geçerlilik arz eder 71. D) MALĠK TARAFINDAN YETERLĠ GÜVENCENĠN GÖSTERĠLMEMĠġ OLMASI Malik tarafından yapı alacağı için yeterli güvence gösterilmişse yapı ipoteği hakkından yararlanılamaz. Bu şart, MK m. 895/ son hükmüne göre, malik yeterli güvence gösterirse tescil istenemez ifadesi ile kanunî dayanağını bulmuştur. Yapı ipoteği hakkının kanun tarafından düzenlenmesinin sebebi, söz konusu alacaklı gruplarını koruma sosyal düşüncesine dayandırılabilir. O hal- 69 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 112 vd. ; Akipek, s. 247; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 764; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1056; Wieland/ Karafakı, s. 682; Davran, s. 63; Köprülü/ Kaneti, s. 320; ErtaĢ, s. 535; Ayan, C. III, s. 190; Bıçakçı, s. 555; Sümer, s Ancak, yapı alacaklısı lehine geçici tescil şerhinin verilebilmesi için, talepte bulunan kişinin, haklı olması ihtimalini kabulu mümkün delillerle ispatlaması gerekir. Elbette, bu hususta tam bir ispat şartı aramayacaktır (Tekinay, S. S./ Akman, S./ Burcuoğlu, H./ Altop, A., Tekinay Eşya Hukuku, C. I, 5. Bası, İstanbul 1989, s. 398). 70 Bu görüş taraftarlarına göre, Medenî Kanunun maddesinde geçen şerh istemi ancak mevcut fakat taraflar arasında aidiyeti ihtilâflı bir aynî hak için verilebilir. Bu yüzden onlar, yapı alacaklılarının henüz doğmuş, aynî hak haline gelmiş bir ipotek hakkı yoktur diyerek MK m e göre şerh verilmesini fikrini eleştirmektedirler (Köprülü/ Kaneti, s ; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1056). Karşı görüş için bkz. Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 118 vd. ; Tekinay/ Akman/ Burcuoğlu/ Altop, s. 398; Akipek, s. 247; Ayan, M., Eşya Hukuku, Zilyetlik ve Tapu Sicili, C. I, 4. Baskı, Konya 2004, s. 309 ve 318; Bıçakçı, s ve dn Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 128; Bıçakçı, s ; ġener, s. 43.

20 244 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) de, böyle bir güvenceyi verebilen malik karşısında bu hakkın kullanılmasına ihtiyaç duyulmaz 72. Elbette, malik tarafından gösterilen güvencenin bu fonksiyonlara sahip olması, onun yeterliliğine, ciddiyetine ve yapı alacaklılarının alacaklarını tam anlamıyla karşılamaya elverişliliğine bağlıdır 73. Malik tarafından gösterilecek güvencenin türü konusunda bir zorunluluk yoktur. Gösterilecek güvence, aynî ya da şahsî nitelikte olabilir. Bu bakımdan, kıymetli evrak depo edilmesi veya kefil gösterilmesi güvence için yeterli sayılabilir. Gösterilecek güvencenin yeterliliği konusunda çıkacak ihtilâflar hâkim tarafından sonuca bağlanır 74. Hâkimin bu konuda vereceği karara değin hak kaybını önlemek adına, yapı alacaklıları geçici tescil şerhi yoluna başvurabilirler 75. Hâkim, yapacağı inceleme sonucunda verilmiş güvenceyi yeterli bulacak olursa tescil talebini ret edecektir. Ayrıca, bu ret üzerine evvelce konmuş geçici tescil şerhi de terkin edilmelidir 76. Malik tarafından yeterli güvence gösterilmişken, yapı ipoteği tescil talebinde bulunamayacak olan alacaklı, söz konusu güvencenin kendi kusuru olmaksızın yeterliliğini kaybetmesi üzerine, yapı ipoteğinin tescilini isteme hakkını yeniden elde eder. Örneğin, gösterilen kefil borç ödemede acze düşmüş ve kıymetli evrak ani değer kaybına uğramışsa, şüphesiz yapı alacaklılarının alacağı tehlikeye girecektir. Bu durumda malik, ya tescili kabullenecek ya da yeni ve yeterli teminat göstererek başka bir çözüm üretecektir 77. Burada üç aylık sürenin kaçırılmış olduğu bir ihtimal nazara alınırsa, 72 Köprülü/ Kaneti, s. 313; Akipek, s. 245; ErtaĢ, s Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1057; Akipek, s Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1057; Wieland/ Karafakı, s. 685; Köprülü/ Kaneti, s. 313; Davran, s. 62; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 99; Akipek, s. 245; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s.763; Ayan, C. III, s. 189; Bıçakçı, s. 556; Akın, s. 759; Sümer, s. 609; ġener, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 99; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1059; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 764; Akipek, s. 245; Davran, s. 62; Ayan, C. III, s Hatemi/ Serozan/ Arpacı ise, alacaklı ile malik arasında bu konuda çıkabilecek ihtilâfın halline, ipotek tesisi borcunun ifası için ifa davası açılması yoluyla çözülmesi ve MK m. 716 hükmüne göre şerh istenmesi, şeklinde alternatif getirmektedirler (bkz. Hatemi/ Serozan/ Arpacı, s. 743). 76 Davran, s. 62; Sümer, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 100; Davran, s. 62; Bıçakçı, s. 556; ġener, s. 44.

21 Yapı (İnşaatçı) İpoteği 245 artık tescilin mümkün olmaması üzerine, sadece yeni bir güvence gösterilmesi istenebilir 78. Malikin güvence gösterme yükümlülüğünün kapsamı dar yorumlanarak malik tarafından sadece asıl yükleniciye güvence gösterilmesi yeterli görülemez. Malik, yapı alacaklısı sıfatını haiz olan herkese ayrı ayrı güvence vermek zorundadır 79. Malik, zanaatkâr yanında asıl yüklenici ve alt yükleniciye ayrı ayrı güvence göstermek yoluna gitmek yerine işin en başında borcun tamamına yeterli olan bir değeri depo edebilir 80. Yapı ipoteği tescil edildikten sonra dahi, malik, yeterli güvence göstererek yapı ipoteğinin terkinini sağlayabilecektir 81. E) TESCĠL TALEBĠNĠN SÜRESĠNDE ĠSTENMĠġ OLMASI MK m. 895/ II nin tescilin yüklenilen işin tamamlanmasından başlayarak üç ay içinde yapılmış olması gerekir şeklindeki ifadesi, yapı ipoteğini tescil hakkının diğer bir şartını ortaya koymaktadır 82. Maddenin ilk fıkrasında ise, yapı alacaklılarının kanunî ipotek haklarının tescilinin çalışmayı veya malzeme vermeyi yüklendikleri anda başlayacağına değinilmiştir. Hükümde yer alan ve yapı ipoteği için öngörülmüş olan iki farklı süre dikkat çekmektedir. Birinci fıkrada yer alan ve tescil talebinin en erken ne zaman yapılabileceğini ifade eden ilk süre, eser sözleşmesinin yapıldığı tarihte başlayacaktır. Burada kanun, fiilen işlere başlama tarihini esas almayarak, yapı alacaklılarına daha erken tescili isteme imkânını sunmuş ve böylece sonradan kurulacak rehinlere karşı onların durumunu sağlamlaştırmayı istemiştir 83. İşe başlandığı anda alacağın tutarını belirlemek hayli güçlük arz 78 Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 100; Sümer, s. 609; ġener, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 100; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1059; Akipek, s. 245; Davran, s. 62; Bıçakçı, s. 557; Sümer, s. 609; ġener, s Reisoğlu, Kanunî İpotek, s Reisoğlu, Kanuni İpotek, s. 101; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s İİD, , 4652/ 6201 (RKD 1972/ II, s. 445). 83 Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1057; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 83; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 764; Köprülü/ Kaneti, s. 316; Esener/ Güven, s. 435; Esener/ Güven, 4. Baskı, s. 522; Davran, s. 60; Aybay/ Hatemi, s. 194.

22 246 Alper UYUMAZ EÜHFD, C. XII, S. 1 2 (2008) edeceğinden, buradaki alacak miktarı tahmini olarak bir üst sınır ipoteği ile teminat altına alınacaktır 84. Hükümde yer alan ikinci süre, tescili talep süresinin sonunu göstermektedir. Hak düşürücü nitelik taşıyan bu süreye göre, yapı alacaklıları, işlerin tamamlanmasından itibaren üç ay içerisinde kanunî ipotek hakkının tescilini tapu memuruna yöneltmelidirler. Sürenin hak düşürücü özelliği, tescil talebinde bulunmayan yapı alacaklısının kanunî ipotek hakkını kendiliğinden yok edecektir 85. Bu durumda, malik ve yapı alacaklısı, yapı alacağını güvence altına almak için yapı ipoteği yerine önceliği olmayan bir ipotek hakkı tesis edebilirler. Bu durumda, ipotek hakkının doğumu, yapı işlerinin başladığı tarihe göre değil, ipoteğin tescil edildiği tarihe göre belirlenecektir. Böylece, üç aylık süre bitince yapı ipoteğinin tescil edilmediğini görerek işlem yapan iyiniyetli üçüncü kişilerin tapu kütüğüne duydukları güven korunmuş olur 86. Yapı işlerinin tamamlanması olarak belirtilen anı, yapının tamamıyla bitirilmesi olarak algılamak yanlış bir tutum olacaktır. Zira, her yapı alacaklısı yüklenmiş olduğu işleri bitirince, yapı işlerinin onun açısından tamamlanmış sayılacağı, onun, diğerlerinin tüm yapı işlerini bitirmesini beklemeden bu andan itibaren üç ay içinde yapı ipoteğinin tescilini talep edebileceğinin kabulü zorunludur 87. F) TESCĠLĠN YAPILMASI Yapı ipoteği, yetkili kişinin tescil talebine istinaden tapu memurunca tescil işleminin yapılmasıyla kurulacaktır. Bu anlamda, yapı ipoteğinin tescili de yapı ipoteğinden yararlanmanın bir şartı olarak belirtilebilir. Taşınmaz üzerindeki yapının inşasına malzeme vererek veya sadece emeği ile katılıp değer artışı sağlayan yüklenici veya zanaatkârlar tarafından tescil talebinde 84 Wieland/ Karafakı, s. 684; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1058; Ayan, C. III, s Köprülü/ Kaneti, s. 318; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1058; Reisoğlu, Kanunî İpotek, s. 100; Oğuzman/ Seliçi/ Oktay - Özdemir, s. 764; Karahasan, s. 255; Ayan, C. III, s Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 319; ġener, s Köprülü/ Kaneti, s. 319; Gürsoy/ Eren/ Cansel, s. 1058; Karahasan, s. 255; Akipek, s. 246; 17 Ayan, C. III, s. 190.