POTE N PARAYA ÇEVR LMES YOLU LE LAMSIZ TAK P

Transkript

1 POTE N PARAYA ÇEVR LMES YOLU LE LAMSIZ TAK P Fatma Burcu SAVAfi* G R fi potek 1, muayyeniyet prensibine uymak kofluluyla mevcut bulunan veya ileride do mas muhtemel ya da kesin olan bir alacak olmak üzere üç tür alaca teminat alt na alan bir tafl nmaz rehni türüdür. Bu noktada önemli olan takip talebinde bulunuldu u anda alaca n muaccel olmas n n gereklili idir. Kural olarak, ipote in tesis ân nda miktar belli (muayyen) alacaklar için anapara ipote i ( kesin ipotek, sabit ipotek ), miktar belli olmamakla beraber ileride tahakkuku muhtemel veya kesin alacaklar için ise üst s n r ipote i ( âzamî mebla ipote i ) tesis olmaktad r 2. Söz konusu ipotek çeflitleri, alacakl n n borçlunun borcunu ödememesi halinde alaca n ispat ederek ipote in paraya çevrilmesini talep etmesi halinde takip hukukunda farkl laflma yaratmaktad r. Nitekim cra ve flas Kanunu nun ( K ) 149. maddesi anapara ipote ine iliflkin iken, madde 149/b âzamî mebla ipote ine iliflkindir. Bir di er deyiflle alacakl, ipotek akit tablosu 3 kay ts z flarts z bir para borcu ikrar içeriyorsa; ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilaml takip yoluna, bir cari hesap veya kredi açma sözleflmesi çerçevesinde kurulan ipotekler ile üst s n r ipote i söz konusu oldu unda da ipote in paraya çevrilmesi yoluyla ilams z (*) Bahçeflehir Üniversitesi, fl ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dal, Araflt rma Görevlisi (1) cra ve flas Kanunu uygulamas nda ipotek tabiri genifl anlaml olup; dar anlamdaki Medeni Kanun a ( MK ) göre kurulmufl ipotekler ile ipotekli borç senetleri, irat senetleri, gayrimenkul mükellefiyetlerini, gemi ipoteklerini, baz gayrimenkuller üzerindeki hususi imtiyazlar ve eski hukuk hükümlerine göre tesis edilmifl gayrimenkul rehinlerini kapsamaktad r. Bkz. AYDO DU, Murat: pote in Paraya Çevrilmesi Yolu ile lams z Takip, Prof. Dr. fiükrü Postac o lu na Arma an, zmir 1997, s (2) ERTAfi, fieref: Yeni Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Eflya Hukuku, Ankara 2005, s. 529; DAV- RAN, Bülent: Rehin Hukuku Dersleri, stanbul 1972, s. 46; ÜSTÜNDA, Saim: cra Hukukunun Esaslar, stanbul 2004, s. 316; UYAR, Talih: pote in lams z Takip Yolu ile Paraya Çevrilmesi ( pote in Paraya Çevrilmesi Yolu ile lams z Takip), stanbul Barosu Dergisi, stanbul Ocak-fiubat-Mart 1984, C. 58, S , s. 44; AYDO DU, s ; KURU, Baki: cra ve flas Hukuku, stanbul 2000, C. III, s. 2406; UYAR, Talih: cra Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi ( Rehin ), Manisa 1992, s (3) potek akit tablosu, ipotek tesisi hakk nda tapu memuru taraf ndan düzenlenen resmi senettir.

2 2568 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 takip yoluna baflvurabilmektedir. Taraflar aras ndaki uyuflmazl n ipote- in niteli ine iliflkin oldu u bir Yarg tay karar nda 4 ; üst s n r ipote i flu flekilde tan mlanm flt r; (...) ipotek, borçlunun kiflisel sorumlulu u etkilenmeden, alacakl n n bir isteminin bir tafl nmaz de eri ile teminat alt na al nmas d r. Âzamî mebla ipote i veya üst s n r ipote i ise; ileride do acak veya do mas ihtimal dâhilinde olan bir alaca n teminat olarak tesis edilir. Belirsizlik söz konusu oldu undan ileride meydana getirece i sorunlar önlemek amac yla tafl nmaz n belirsiz bu borca karfl ne miktar teminat teflkil edece i ipotek akit tablosunda bir limitle tespit edilir. Dolay s yla, ileride söz konusu olacak ana borç, buna eklenecek faiz ve taraflarca kararlaflt - r lan di er fer iler toplam baflka bir ifadeyle ipotekle teminat alt na al nan toplam borç miktar, bu tür ipotekte r za ile tespit edilen limiti aflmas mümkün de ildir. Bafllang çta belirli olmayan bir borç alt na giren ve tafl nmaz nda alacakl lehine ipotek tesis ettiren borçlu veya borçlu lehine ipotek tesis ettirecek 3. kifliler yönünden önemli olan bu husus, üst s n r ipote inin en belirgin özelli idir. Üst s n r ipote inde sorumluluk, ipotek sözleflmesinde belirtilen miktarla s n rl oldu undan, buraya faiz ve di er fer iler de dâhildir. Ayr ca alacakl n n ilaml takip için gerekli belgelere sahip olsa da ipote in paraya çevrilmesi yoluyla ilams z takip yoluna baflvurmas mümkündür 5. Nitekim Yarg tay 12. Hukuk Dairesi nin ( H.D. ) tarihli, E , K say l karar nda takibe dayanan ipote in kay ts z flarts z bir para borcu içerdi inden; alacakl n n icra emri ç kar lmas hakk n n bulunmas na karfl n, borçluya ödeme emri tebli edilmesinde bir usulsüzlük bulunmad na hükmetmifltir 6. Genel haciz yolu ile takip gibi rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip de bireysel ve özel bir takip yoludur 7. Ancak bu takip yolunda alacakl n n elinde alaca n n teminat olarak bir tafl n r veya tafl nmaz bulundu undan; alacakl öncelikle elindeki bu teminat paraya çevirmek zorundad r (4) 11. H.D tarihli, E. 8125, K say l karar. ( ). Kurulan ipote in türünün belirlenmesinde kullan lacak ilk kriter objektif nitelikli olup; alaca n mevcut ve miktar - n n belirli olup olmad d r. Bu durumda tesis edilen ipotek, alacak belli ise anapara ipote i; alacak belli de il ise üst s n r ipote i olarak nitelendirilecektir. Nitekim anapara ipote i kurulmas n n koflullar mevcut iken, bir di er ifade ile alacak mevcut ve belli iken, sözleflme tablosunda tesis edilen ipote in türünde tereddüt uyand ran ifadelerin yer almas halinde ise; tesis edilmifl ipote in türünün tespitinde sübjektif nitelikli kriter olan irade özerkli i ilkesine göre taraflar n hangi ipotek türünü tercih ettiklerinin belirlenmesine baflvurulacakt r. Bkz. ALTAY, Sümer/ESK OCAK, Ali: Türk Medeni Hukukunda Tafl nmaz Rehni, stanbul 2007, s (5) PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, O uz/sungurtek N ÖZKAN, Meral/ÖZEKES, Muhammet: cra ve flas Hukuku, Ankara 2006, s ; ÜSTÜNDA ; s (6) Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar, ( ayn Daire nin tarihli, E. 5487, K say l karar, bkz. KAÇAK, Nazif: cra ve flas Kanunu fierhi, C. 1, Ankara 2006, s (7) GILLIERON, Pierre-Robert: Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles , Suisse 2000, s. 864.

3 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2569 ve alacakl, rehinli mal n sat fl bedelinden tatmin edilece inden; bu takip türünde haciz aflamas bulunmamaktad r 8. Söz konusu çal flmam z n konusunu ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip teflkil etti inden; Türk Hukuku uyar nca bu takip türünün usulü ile uygulamada karfl lafl lan sorunlar ile sviçre Hukuku nda Türk Hukuku ndan farkl l k arz eden düzenlemelere de inilecek; Yarg tay ile sviçre Federal Mahkemesi kararlar na da yer verilecektir. Çal flmam - z n ilk bölümünde ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip yolunu düzenleyen hükümlere yer verilecek, ikinci bölümünde ise bütün rehnin paraya çevrilmesi yollar için ortak aflamalar teflkil eden paraya çevirme ve paralar n paylaflt r lmas aflamalar incelenecektir. I- POTE N PARAYA ÇEVR LMES YOLU LE LAMSIZ TAK BE L fik N HÜKÜMLER K in 148, 148/a, 149/b, 150, 150/a, 150/b, 150/c, 150/d maddeleri ile sviçre cra ve flas Kanunu nun ( sv. K ) 151, 152, 153. maddeleri, ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip yolunu düzenleyen hükümleri oluflturmaktad r. A) Takip Talebi pote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip, alacakl s n n 9 yetkili icra dairesine 10 yapt yaz l veya sözlü takip talebi ile bafllamaktad r. _ ( 8 ) AYDO DU, s. 320; ÜSTÜNDA, s. 326; KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder: cra ve flas Hukuku, Ankara 2006, s ( 9 ) Alacakl gerçek kifli ise; kendisi veya kanuni ya da iradi temsilcisi, tüzel kifli ise; yetkili organ taraf ndan takip yap lacakt r. E er ipotek ifltirak halinde olan bir alaca güvence alt na almakta ise; alacakl - lar n tamam taraf ndan takibin yap lmas gerekecektir. pote in birden çok alacakl ya ait müflterek bir alaca güvence alt na almas durumunda ise; her alacakl ancak kendi pay na düflen miktar hakk nda takip talebinde bulunabilecektir. Alacakl, alaca n baflkas na devretmiflse; alaca a s k s k ya ba l fer i bir hak olan ipotek de alacakla birlikte devralana geçmifl bulundu undan alaca devralan kifli takip talebinde bulunabilecektir. Bkz. fiener, Yavuz Selim: Türk Hukukunda potek ve Uygulamas, stanbul 2005, s. 137; UYAR, s. 45; Ö ÜTÇÜ, A. Tahir/DO RUSÖZ, M. Edip: Rehin Hukuku, Ankara 1982, s. 253; KARAHACIO LU, Ali Haydar/DO RUSÖZ, M. Edip/ALTIN, Mehmet: Türk Hukukunda Rehin, Ankara 1996, s. 211; UYAR, Rehin, s ( 1 0 ) 148. maddede at f yap lan yetkili icra dairesi, K n n 50. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu nun ( HUMK ) maddeleri uyar nca tespit edilecek icra daireleridir. Bu durumda, borçlunun yerleflim yerinin bulundu u yer, as l borçlu ile ipotek veren farkl kifliler ise; bunlardan birinin yerleflim yeri icra daireleri genel yetkili iken; sözleflmenin kuruldu u yer, sözleflmenin ifa olunaca yer icra daireleri de özel yetkilidirler. Ayr ca madde metninde belirtildi i üzere tafl nmaz n bulundu u yer icra dairesi de yetkilidir. Madde metninde yer alan yetkili veya tafl nmaz n bulundu u yer icra dairesi ifadesinden de anlafl ld üzere; burada kesin yetki söz konusu de ildir. Bu nedenle bir yetki sözleflmesinin yap lmas da mümkün olmaktad r. Bkz. fiener, s ; KURU, Baki: cra ve flas Hukuku El Kitabi ( El Kitab ), stanbul 2004, s. 852; AYDO DU, s ; KURU, s. 2415; UYAR, Talih: lams z Takiplerde Yetkili cra Dairesi Belirleyen Kurallar ( lams z Takip ), Ankara Barosu Dergisi, Ankara 1981, S. 4, Y. 38, s. 672 ve devam ; POSTACIO LU, lhan: cra Hukuku Esaslar, stanbul 1973, s Bu yönde bkz. 19. H.D. nin tarihli, E. 6323, K ; 12. H.D. nin tarihli, E. 5262, K say l kararlar. ( Ancak alacakl ile borçlu aras nda yap lan yetki sözleflmesinin borçtan sorumlu olmayan 3. kifli için de geçerli olmas için sözleflmenin onun taraf ndan da kabul edilmesi gerekti i yönünde bkz. 19. H.D. nin, tarihli, E. 3746, K say l karar. (

4 2570 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 potek müessesesinin amac kredi teminine yönelik oldu undan; borçlu ile tafl nmaz malikinin ayn kifli olmas gerekmemekte, 3. kiflinin borçlunun borcu için kendi tafl nmaz n ipotekle takyit etmesi yeterli görülmektedir 11. Bu nedenle takip talebinin borçlu ile ipotekli tafl nmaz n maliki ayn kifli ise bu kifliye, farkl kifliler ise; hem borçluya hem de malike yöneltilmesi gerekmektedir 12. Son halde borçlu ile malik aras nda zorunlu takip arkadafll bulunmaktad r. Ancak Yarg tay n bu konuya iliflkin verdi i kararlar farkl l k arz etmektedir. Kimi kararlar nda; as l borçlu d fl nda sadece tafl nmaz maliki 3. kifliye karfl takip yap l rsa; as l borçlunun takibe dâhil edilmesinin mümkün olmad n 13, aksi halde ise tafl nmaz malikinin daha sonra takibe dâhil edilmesinin mümkün oldu una 14 hükmetmifltir. Kimi kararlar nda ise; (...) somut olayda kredi borçlusu hakk nda takip yap lmad tespit edilmifltir. Bu eksiklik sonradan tamamlat lamayaca gibi kamu düzeni ile ilgili bulundu undan takibin her aflamas nda ve süresiz olarak ileri sürülebilecek, takibin iptalini gerektiren nitelikte olup mahkemece kendili inden göz önüne al nmas gereken hususlardan oldu u belirtilmektedir 15. Kanaatimizce, Yarg tay n bu husustaki kararlar nda bir istikrar oluflturmas gerekmektedir. Bu nedenle doktrinde Medeni Usul Hukuku nda zorunlu dava arkadafll söz konusu oldu unda mevcut bir ek- (10). dipnot devam : E er tafl nmaz birden fazla icra dairesinin yetkisi dâhilinde bulunuyorsa; alacakl bunlardan herhangi birinde takip talebinde bulunabilecektir. Bkz. fiener, s. 140; POSTACIO LU, s Doktrinde özellikle ipote in paraya çevrilmesi yolu ile takiplerde kamu düzeninden olan HUMK 11 ila 13. maddelerinin uygulanmas gerekti ini ileri sürenler ile bu fikrin karfl s nda HUMK un 13. maddesinin tafl nmaz n ayn na iliflkin davalar için geçerli bir hüküm oldu unu ve ipote in paraya çevrilmesinin tafl nmaz n ayn na iliflkin bir dava olmad ndan dolay da tafl nmaz n bulundu u yer icra dairesinin özel hüküm olmad kça yetkili say lamayaca n belirtenler mevcut bulunmaktad r. Bkz. MUSTAFAO - LU, Hüsrev: cra- flas Hukukunda Rehin ve Rehnin Paraya Çevrilmesi Yolu ile Takip, Yay nlanmam fl Yüksek Lisans Tezi, stanbul 2001, s. 55. Kanaatimizce, K n n 148. madde düzenlemesinde, esas olarak alacakl n n durumunun göz önünde tutuldu unu ve sadece tafl nmaz n bulundu u yer icra dairesinin yetkili olmas n öngören bir düzenlemenin tafl nmazla ilgili yap lacak ifllemler bak m ndan pratik sonuçlar da beraberinde getirece ini belirtmek mümkündür. (11) RE SO LU, Seza: pote in Kapsam -Hükümleri ve Ortaya Ç kan Sorunlar ( Sorunlar ), Ankara 1979, s. 28; ERTAfi, s (12) Bunun amac malike tafl nmaz ipotekten kurtarma hakk oldu unu hat rlatmakt r. Bkz. ERTAfi, s (13) Bu yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar, KAÇAK, s (14) Nitekim 12. H.D. nin tarihli, E. 5063, K say l karar nda (...) yerleflik Yarg tay içtihatlar na göre, as l borçlu hakk nda takip yap ld için ipotek verenin sonradan takip edilerek bu iki takibin birlefltirilmesi mümkündür ifadesi yer almaktad r. ( Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 4383, K say l karar, ER fi, s (15) Bkz. 12. H.D. nin tarihli, E , K. 2389; tarihli, E. 2908, K. 6482; tarihli, E. 1859, K. 2487; tarihli, E. 4343, K say l kararlar. ( Ayr ca 12. H.D. nin tarihli, E. 7748, K say l karar, ER fi, Gönen: En Son De iflikliklerle Gerekçeli Aç klamal cra ve flas Kanunu, Ankara 2005, s ; ayn Daire nin tarihli, E , K say l karar, KAÇAK, s

5 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2571 sikli in giderilmesi için süre verilmesinden ve davaya dâhil etme olarak adland r lan yönteme baflvurulmas ndan hareketle; zorunlu takip arkadafllar ndan ikisi yerine herhangi birine karfl takip yap lmas halinde de, mevcut eksiklik nedeniyle takibin iptali yerine bu eksikli i gidermesi için alacakl ya süre verilmesi fleklindeki çözüm yolunun kabul edilmesinin hem usul ekonomisine hem de menfaatler dengesine daha uygun düflece ine savunan görüfle kat lmaktay z 16. Alacak birden çok ipotek ile güvence alt na al nm fl ise; alacakl bunlar n tamam n n sat lmas n istemek zorunda oldu undan; tafl nmazlar n bir k sm borçlu, bir k sm da 3. kiflilere ait ise borçlu ile birlikte 3. kifliler hakk nda da takip yap lmal d r. Rehinli tafl nmaz n baflkas na temliki aksine bir sözleflme bulunmad kça borçlunun borcunda ve teminat nda bir de ifliklik meydana getirmemektedir. Ancak yeni malik ipote e konu olan borcu kabul etmezse; kendisi sadece tafl nmazla, eski malik borçlu ise kiflisel olarak sorumlu olaca ndan; takibin her ikisine de yöneltilmesi gerekmektedir. Yeni malikin ipote e konu olan borcu kabul etmesi halinde ise; alacakl hakk n eski malike karfl sakl tuttu unu bir y l içinde yaz l olarak bildirirse; takibin yine hem eski malik borçluya hem de yeni malike yöneltilmesi gerekmektedir. Ancak belirtilen bir y ll k süre içerisinde alacakl yaz l bir bildirimde bulunmazsa; borçlu borcundan kurtulaca ndan, takip sadece yeni malike yöneltilecektir 17. K in 148. madde düzenlemesi; Tafl nmaz ipotek alacakl s, yetkili veya tafl nmaz n bulundu u yer icra dairesine elindeki ipotek belgesinin akit tablosunun tapu idaresince verilmifl resmi örne ini ibrazla alaca n miktar n bildirir ve 58. maddeye göre takip talebinde bulunur fleklindedir. Söz konusu düzenlemedeki 58. maddeye at f nedeniyle, takip talebinin içeri i ve flekli esas olarak genel haciz yolu ile takipteki gibidir. Bu nedenle takip talebine; alacakl ve borçlunun kimlik ve adresleri, alaca- n Türk paras ile tutar 1 8, istenen faizin o r a n ve ifllemeye bafllad (16) KURU, s. 2413; PEKCANITEZ, Hakan: pote in Paraya Çevrilmesiyle lgili Uygulamada Karfl lafl lan Sorunlar, Bankac lar Dergisi, stanbul 2000, S. 33, s. 46. (17) fiener, s ; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 252; KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 210; UYAR, s. 49; ERTAfi, s (18) pote in yabanc para üzerinden kurulmufl olmas halinde, K n n 58. maddesinde düzenlenen emredici hüküm nedeniyle, icra takibinin yabanc paran n Türk paras karfl l üzerinden yap lmas gerekmektedir. Bu nedenle alacakl n n takip talebinde alaca n n hangi tarihteki kur üzerinden hesaplanmas n istedi ini ve faizini de bildirmesi gerekmektedir. Yabanc para üzerinden takip yap lmas halinde ise; icra müdürü takibi reddetmelidir. Reddetmeyerek, takibi yabanc para üzerinden devam ettirmesi süresiz flikâyet nedeni teflkil etmektedir. Bkz. fiener, s. 142; AYDO DU, s. 333; PEKCANITEZ, s. 48. Söz konusu durum, 4949 Say l Kanun ile K n n 58. maddesinin 2. f kras n n 3. bendinde yap lan de- ifliklik ile aç kça düzenlenmifltir. Bkz. S RMEN, Lale: Yeni Türk Medeni Kanunu nda Yabanc Para Üzerinden Tafl nmaz Rehni Kurulmas na liflkin Düzenlemeler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2003, C. 52, S. 1, s. 10; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s (devam di er sayfada)

6 2572 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 g ü n 19, hangi tafl nmaz n ipotek edildi i (tafl nmaz n kütük, ada, pafta, parsel numaralar ile birlikte), ipotek edilen tafl nmaz 3. kifliye ait ise onun kimlik ve adresi, izlenecek takip yolu 20 yaz l r. sviçre Hukuku nda ise; 151. maddede belirtildi i üzere takip talebinde genel haciz yolu ile takipte yer alan hususlar n yan s ra rehnin konusu, icra dairesinin kendi yetkisini inceleyebilmesi için rehnin yeri, ipotek edilen tafl nmaz 3. kifliye ait ise veya sonradan tafl nmaz n maliki de iflmifl ise malik 3. kiflinin kimli i, ipotekli tafl nmaz 3. kiflinin veya borçlunun aile konutu ise bu durumun da yer almas 21 gerekmektedir 22. Bu noktada K in 148/a maddesine de inilmesi gerekmektedir. Söz konusu madde düzenlemesi; potek sözleflmesinin taraflar veya ipotekli tafl nmaz daha sonra sat n alanlar ya da bunlar n halefleri, tapu sicil müdürlü üne yurt içinde bir Nitekim 19. H.D. nin tarihli, E. 2837, K say l karar nda (...) ipotek, yabanc para ipote i olarak tesis edilmifl ise takibin Türk paras üzerinden yap lmas zorunlulu u vard r ifadesi yer almaktad r. 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar nda ise; (...) alaca n muayyenlik ilkesine ve anaparan n tür ve miktar olarak de iflmesi söz konusu olamayaca na göre, Türk Liras karfl l nda yap lm fl ipotekler için alacakl n n, kredi sözleflmesindeki yabanc para birimini esas alarak takibe bafllamas yasaya ayk r d r denmektedir. ( 18. dipnot devam : (19) Nitekim sviçre içtihatlar uyar nca; alacakl n n takip talebinde belirtmedi i ek faizler gibi baflka alacaklar n n da yük durumu bak m ndan dikkate al nmas n talep etmesi mümkündür. Bu yönde bkz. sviçre Federal Mahkemesi nin tarihli, 5C.266/2005 say l karar, ( (20) Alacakl n n takip talebinde ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip yerine haciz yolu ile takip yapmak istedi ini bildirmesi halinde icra müdürünün nas l hareket etmesi gerekti ine iliflkin doktrinde iki görüfl bulunmaktad r. K n n 45. maddesinde öngörülen öncelikle rehne baflvurulmas gerekti ini belirten kural n emredici oldu unu kabul eden görüfl uyar nca; icra müdürünün re sen bu talebi reddetmesi gerekmektedir. Söz konusu kural n emredici nitelikte olmad n kabul edenler ise; icra müdürünün bu durumu re sen dikkate alamayaca n, borçlunun süresi içinde takibe itiraz etmesi gerekti ini aksi takdirde haciz yolu ile takibe devam edilece ini belirtmektedirler. Bkz. AYDO DU, s. 334; KU- RU, s (21) Bu durumun takip talebinde belirtilmesinin öngörülmesinin nedeni; evlili in genel etkilerine ba l olup, aile hukukunda kanun koyucu taraf ndan oluflturulan efllerden birinin aile konutu üzerinde yapt tasarruflara karfl di er efli koruman n sonucudur. Bu nedenle ister ipotekli tafl nmaz n aile konutu teflkil etti i takip talebinde belirtilmifl olsun isterse de belirtilmemifl olmas na ra men icra dairesi ipotekli tafl nmaz n aile konutu teflkil etti ini fark etmifl olsun, her iki durumda da tafl nmaz n malikinin efline de ödeme emri gönderilmesi gerekmektir. Bu hususta ayr nt l bilgi için bkz. GILLIERON, s sviçre Hukuku ndaki söz konusu düzenleme, borçlu ile ipotekli tafl nmaz n malikinin farkl kifliler olmas durumu ile paralellik arz etmekte ve burada da borcun borçlunun yan s ra bir 3. kifli taraf ndan, bir di er ifade ile efli taraf ndan, da ödenebilmesi öngörülmektedir. Bu noktada kendisine ödeme emri gönderilen di er eflin sahip oldu u itiraz hakk n n kapsam na iliflkin sviçre Federal Mahkeme kararlar nda gerçekleflen de iflimden de bahsetmek gerekmektedir. Nitekim mahkemenin eski tarihli kararlar nda, kendisine ödeme emri gönderilen di er eflin ancak aile konutu üzerinde ipotek tesis edilmesine r za göstermemesi veya aile birli ini koruyucu önlemlere hükmeden hâkimin aile konutu üzerinde ipotek tesis edilmesine izin vermemesi halleri ile s n rl olmak kayd yla ödeme emrine itiraz hakk n haiz oldu u kabul edilmekte idi. Buna karfl l k tarihli, JDT 2002 II say l kararda da belirtildi i üzere Federal Mahkeme nin yeni tarihli kararlar nda, itiraz hakk hususunda efller aras nda herhangi bir ayr m yap lmamakta ve tafl nmaz malikinin sahip oldu- u bütün itiraz imkânlar na (örne in, ana alaca n varl na, miktar na veya ipote in geçerlili ine, varl na iliflkin) kendisine ödeme emri gönderilen di er eflin de sahip oldu una hükmedilmektedir. ( di er sayfada) (22) GILLIERON, s. 871.

7 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2573 tebligat adresi bildirmek zorundad r. Aksi takdirde ilgililerin tescil talebi, tapu sicil müdürlü ünce reddolunur. Adresin de ifltirilmesi tapu sicil müdürlü üne bildirilmesi halinde sonuç do urur. Yeni adresin bildirilmemesi halinde tebligatlar n eski adrese ulaflt tarih tebellü tarihi say l r fleklindedir. Bir tafl nmaz üzerine ipotek tesis edilmifl olmas malikin bu tafl nmazla ilgili tasarruf ifllemlerini engellememektedir 23. Bu nedenle söz konusu madde hükümet gerekçesinde belirtildi i üzere; ipotek sözleflmesinin taraflar veya ipotekli tafl nmaz daha sonra sat n alan ya da bunlar n halefleri bak m ndan yurt içinde bir tebligat adresi gösterme, de iflen adresi bildirme zorunlulu u öngörerek; takiplerin sürüncemede kalmas - n n ve adalete duyulan inanc n zedelenmesinin önüne geçilmesi amac ile Türk Hukuku nda ise, genel olarak efllerin birbirleriyle ve baflkalar yla hukuki ifllem yapmakta serbest olduklar kabul edilmekte ise de MK un 194. madde düzenlemesi uyar nca aile konutu ile ilgili ifllemler bak m ndan efller birbirinin r zas na muhtaç k l nm fl bulunmaktad r. Söz konusu maddenin 1. f kra düzenlemesi, efllerden biri, di er eflin aç k r zas bulunmad kça, aile konutu ile ilgili kira sözleflmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki haklar s n rlayamaz fleklinde olup; di er eflin r zas na ba l olan aile konutu ile ilgili ifllemleri aç kça saymam flt r. Bu nedenle aile konutu üzerinde ipotek tesis edilmesinin haklar s n rlayan bir ifllem olup olmad ve dolay s yla ipotek iflleminde di er eflin r zas n n mutlaka aran p aranmayaca doktrinde tart flmal bir husustur. Bununla birlikte 4721 say l yeni MK un yürürlü e girdi i tarihinden itibaren günümüze kadarki uygulama aile konutunun üzerinde ipotek tesis edilmesinde di er eflin r zas n n aranmas yönündedir. Tafl nmaz n aile konutu olarak tapuya flerhi hususunda ise; 194. maddenin 3. f kras aile konutu olarak özgülenen tafl nmaz mal n maliki olmayan efl, tapu kütü üne konutla ilgili gerekli flerhin verilmesini isteyebilir fleklindedir. Söz konusu düzenleme uyar nca 3. kiflinin iyi niyetinin korunup korunmayaca hususu tart flmal d r. Doktrindeki bir görüfl uyar nca, aile konutu üzerindeki hakta tasarrufa yetkili olan eflin karfl s ndaki ifllem taraf olan 3. kiflinin iyi niyeti hiçbir flekilde korunmamaktad r. Bizim de kat ld m z di er görüfl uyar nca ise; tapu kayd na güvenerek bir ayni hakk n kazan lmas nda iyi niyet tart flmaya yer vermeyecek flekilde korunmaktad r. Bu durumda tapu kütü- ü sicilinde aile konutuna iliflkin flerh bulunmuyor ise; iyi niyete dayanarak mülkiyet veya ayni hak kazanan üçüncü kiflinin bu kazan m korunacak, ancak durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kifli iyi niyet iddias nda bulunamayacakt r. Bir di er deyiflle di er eflin r zas al nmadan flerh bulunmayan aile konutu üzerinde bir kifli lehine ipotek tesis edilmesi durumunda, bu kiflinin iyi niyeti korunacak ve ipotek geçerli olacakt r. Ancak bu kifli flerh bulunmasa dahi söz konusu tafl nmaz n aile konutu oldu unu biliyor veya bilmesi gerekiyor ise; sicile güven ilkesinden yararlanamayacakt r ve r zas al nmayan eflin ipote e karfl ç kmas halinde, aile konutu üzerinde tesis edilen ipotek geçersiz olacakt r. Bununla birlikte bafltan r zas al nmayan di er eflin daha sonra icazet vermek suretiyle ifllemi bafl ndan beri geçerli k labilmesi de mümkündür. Aile konutu olarak flerh edilmifl bir tafl nmaz söz konusu oldu u takdirde ise; art k 3. kiflilerin iyi niyetinden söz edilmeyece inden kurulan ipotek geçersiz olacakt r. Bkz. fiipka, fiükran: Aile Konutu ile lgili fllemlerde Di er Eflin R zas (TMK. m. 194), stanbul 2004, s ; RE SO LU, Seza: Yeni Medeni Kanun un Bankalar lgilendiren Bafll ca Farkl Düzenlemeleri, s. 2-3, ( DO- AN, Murat: Türk Medeni Kanunu nun Evlili in Genel Hükümleri Bak m ndan Getirdi i Yenilikler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Ankara 2003, C. 52, S. 4, s ; UÇAR, Ayhan: 4721 Say l Medeni Kanun ile hdas Edilen Yeni Bir Müessese:Aile Konutu Müessesi, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Erzincan 2006, C. X, S. 1-2, s dipnot devam Belirtilenler do rultusunda ipote e iliflkin hususlarda K hükümlerinin yan s ra genel düzenleme niteli indeki MK un ilgili hükümleri de göz önünde tutuldu undan; aile konutu üzerinde ipotek tesis edilmesi durumunda di er efle de ödeme emri gönderilmesi gerekmektedir. Bu nedenle kanaatimizce, K nda üzerinde ipotek tesis edilen tafl nmaz n aile konutu olmas haline iliflkin bir düzenleme bulunmamas bir eksiklik teflkil etmektedir. K nda yap lan son de iflikliklerde, kanun koyucunun bu hususa iliflkin bir düzenleme öngörerek; söz konusu eksikli i gidermesi uygun olurdu. (23) RE SO LU, Sorunlar, s. 31.

8 2574 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 düzenlenmifltir. Bu durumda yeni adresin bildirilmemesi halinde tebligatlar n eski adrese ulaflt tarih tebellü tarihi say lacakt r. Söz konusu zorunluluk, geçici 5. maddenin 23. bendinde belirtildi i üzere 4949 Say - l Kanun un yürürlü e girmesinden sonra akdedilecek ipotek sözleflmelerinin tapu siciline tescilinde geçerlidir. Buna göre kanunun yürürlük tarihi olan ten önce akdedilen ipotek sözleflmeleri aç s ndan böyle bir zorunluluk söz konusu olmad ndan, yurt d fl nda adres bildirimleri geçerlidir. Ayr ca alacakl n n takip talebine ipotek akit tablosunun tapu idaresince verilmifl resmi senedin bir örne ini, ipotek cari hesap veya kredi sözleflmesi gibi bir sözleflmenin teminat olarak verilmiflse bu sözleflme ve bununla ilgili belgelerin onayl örneklerini de eklemek zorundad r. E er borçlu ayn alacak için birden fazla ipotek vermifl ise; alacakl bunlar n hepsinin sat fl n istemek zorunda oldu undan; bunlar n hepsine ait ipotek akit tablosu örne inin takip talebine eklenmek suretiyle icra dairesine verilmesi gerekmektedir 24. potek akit tablosunun tapu idaresince verilmifl resmi senet örne inin takip talebine eklenmesi icra memurunun alacakl n n do ru takip yolunu seçip seçmedi ini tespitinde önem tafl - maktad r. Bununla birlikte söz konusu örne in icra dairesine verilmemifl olmas takibin iptaline yol açmamakta ve ödeme emrine itiraz halinde icra mahkemesince yap lacak inceleme s ras nda söz konusu belgenin tapudan getirtilmesi gerekmektedir 25. Son olarak ipotekli tafl nmaz üzerinde 3. kiflilere devri önlemeye yönelik ihtiyati tedbirin bulunmas haline de inmek gerekmektedir. Yarg - tay eski tarihli kararlar nda ihtiyati tedbirin tafl nmaz n ayn na iliflkin olup olmamas na göre ayr m yapmakta ve tafl nmaz n ayn na iliflkin olarak konulmufl ihtiyati tedbirin sat fl durdurdu una hükmetmekte idi 26. Daha sonraki kararlar nda ise; ihtiyati tedbirin her ne suretle konulmufl olursa olsun tafl nmaz n sat fl na engel olmayaca na hükmetmekte idi 27. Yeni tarihli kararlar nda ise; ancak cebri icra yolu ile sat fllar da engelleyen bir ihtiyati tedbir karar n n sat fl engelleyece ine hükmetmektedir 28. (24) Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 3009, K say l karar, ÖZKAN, Hasan: Aç klamal ve çtihatl cra ve flas Davalar ve Tatbikat, Ankara 2004, s (25) UYAR, s. 45; fiener, s. 143; UYAR, Rehin, s ; POSTACIO LU, s. 525, 528; MUSTAFAO LU, s (26) Bu yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 2140, K say l karar, PEKCANITEZ, s. 47. (27) Bu yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 4949, K ve tarihli, E. 4573, K say l kararlar, PEKCANITEZ, s. 47; ayn Daire nin tarihli, E. 7402, K say l karar. ( (28) Nitekim 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar nda; HUMK un 101 ve 103. maddelerine göre verilen ihtiyati tedbir karar n n içeri i incelenmifl olup, flikâyete konu tedbir karar - n n tafl nmazlar n 3. kiflilere r za ile yap lacak devir ve temliklerin önlenmesine yönelik olarak verildi i tespit edilmifl ve bu tedbirin cebri icra yolu ile yap lacak takip ile sat fllar engelleyici nitelikte olmad - na karar verilmifltir. Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 7667, K say l karar. (

9 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2575 Haciz koyduran alacakl y ihtiyati tedbir karar ald rm fl kifliye karfl korumaya yönelik olan bu uygulama, pozitif bir dayana n n bulunmamas nedeniyle elefltirilmektedir 29. Kanaatimizce de söz konusu uygulaman n pozitif bir dayana bulunmamaktad r ve sadece ihtiyati tedbir karar hacizden sonra konuldu u durumlarda, hacizden sonra kazan lan haklar haciz alacakl s n n hakk ndan sonra gelece inden, ipotekli tafl nmaz n sat fl n önlemeyece i kabul edilmelidir. B) Takip Talebi Üzerine Yap lacak fllemler Söz konusu takip talebi ile birlikte icra memurunun yapmas gereken ifllemler bulunmaktad r. Bunlar, ödeme emri gönderilmesi, alacakl n n talebi üzerine kirac lara haber verilmesi, tapu idaresine haber verilmesi, sat fl haz rl klar na bafllanmas ile ipotekli tafl nmaz n idare ve iflletilmesi için gerekli görülen tedbirlerin al nmas d r. Alacakl n n takip talebi üzerine icra dairesi, ödeme emrini K in 149/b maddesinde belirtilen flekilde ve belirtilen hususlar içeren bir flekilde düzenleyecektir. Söz konusu madde düzenlemesi; 149. maddede yaz l haller d fl ndaki muaccel alacaklar için icra müdürü, borçluya ve varsa tafl nmaz sahibi 3. flahsa afla daki kay tlara uygun olmak üzere 60. maddeye göre birer ödeme gönderir. Ödeme müddeti otuz gündür. Yedi gün içinde itiraz olunmaz ve 1 numaral bentte yaz l müddet içinde borç ödenmezse alacakl n n tafl nmaz n sat fl n isteyebilece i bildirilir fleklindedir. sviçre Hukuku nda ise; 152. madde düzenlemesi uyar nca tafl nmaz rehinlerine iliflkin ödeme emirlerinde bir ayl k ödeme süresi öngörülmektedir. Söz konusu sürenin uzat lmas veya tekrar öngörülmesi mümkün de ildir ve alacakl n n harekete geçebilmesi için bu sürenin dolmas gerekmektedir 30. potekli tafl nmaz n 3. kifliye ait olmas halinde, hem borçluya hem de 3. kifliye ayr ayr ödeme emri gönderilmesindeki amaç; her ikisinin de ayr ayr borca itirazlar varsa bildirmelerini ve borcu ödeyerek tafl nmaz ipotekten kurtarmalar n sa lamakt r. Borçlu ölmüflse mirasç lar na, mirasç lar miras reddetmiflse tereke temsilcisine ödeme emri gönderilmesi gerekmektedir 31. E er borçluya, ödeme emri gönderilmesi gerekirken; ic- (29) Bkz. PEKCANITEZ, s (30) GILLIERON, s (31) UYAR, Rehin, s. 191; UYAR, s. 50; MUSTAFAO LU, s. 59. Ancak unutulmamal d r ki borçlu ile malik ayn kifli olmad sürece malikin ipotekli borçtan dolay flahsi bir sorumlulu u bulunmamakta, sadece borç ifa edilmedi inde tafl nmaz n paraya çevrilmesine katlanmak zorunda kalmaktad r. Bkz ERTAfi, s. 531.

10 2576 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 ra emri gönderilmiflse, borçlunun flikâyeti üzerine icra emrinin iptaline karar verilmesi gerekmektedir 32. Söz konusu ödeme emrini göndermeden önce icra müdürünün alaca- n muaccel olup olmad n inceleme yetkisinin bulunup bulunmad doktrinde tart flmal bir husustur. Bir görüfl uyar nca, ilaml takipten farkl olarak; ilams z takipte icra müdürünün böyle bir yetkisi bulunmamaktad r 33. Yarg tay n da savundu u di er görüfl uyar nca ise; icra müdürünün ödeme emri göndermeden önce alaca n muaccel olup olmad - n incelemesi gerekmektedir 34. Kanaatimizce icra memuru aç kça belirtilmedi i sürece alaca n esas na iliflkin inceleme yapamayaca ndan; kendisine bu yetkiyi tan mamak gerekmektedir. potekli tafl nmaz kirada ise; K in 150/b maddesi uyar nca 35, icra müdürü alacakl n n talebi üzerine 36 ve takibin kesinleflmesini beklemeden, kirac lar durumdan haberdar eder ve iflleyecek kiralar n icra dairesine ödenmesini emreder. Söz konusu bildirimin hukuki niteli i doktrinde tart flmal d r. Bir görüfl uyar nca söz konusu bildirim, K in 89. maddesi anlam nda bir haciz ihbarnamesi niteli indedir 37. Di er görüfl uyar nca ise; söz konusu bildirim bu nitelikte de ildir 38. Düflüncemize göre, kiralar n ödenmesi için yap lan bildirim üzerine kirac lar n itiraz haklar bulunmad ndan ve kiralar n icra dairesine ödemedikleri takdirde mallar haczedilemeyece inden; söz konusu bildirim haciz ihbarnamesi niteli inde de ildir. Söz konusu düzenleme, kirac lara bildirimin takip kesinleflmesinden evvel, bir di er deyiflle borçlunun itiraz etme imkân bulundu u dönem içinde dahi yap labilece ini öngörmektedir. Bu durumda borçlu, alaca n (32) UYAR, Rehin, s. 192; UYAR, s. 51; PEKCANITEZ, s. 44; POSTACIO LU, s. 528; MUSTAFAO LU, s. 58. (33) KURU, El Kitab, s. 852, 19 numaral dpn.; KURU, s. 2416, 65 numaral dpn.; PEKCANITEZ, s. 49; KU- RU/ARSLAN/YILMAZ, s. 466; POSTACIO LU, s (34) UYAR, s. 50; AYDO DU, s ; UYAR, Rehin, s ; KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 213; GÜRDO AN, Burhan: Türk- sviçre cra ve flas Hukukunda Rehnin Paraya Çevrilmesi, Ankara 1967, s. 63. (35) Söz konusu madde düzenlemesi; Rehin, kiraya verilmifl bir tafl nmaz ise icra müdürü, alacakl n n talebi üzerine takibin kesinleflmesini beklemeden kirac lar da takipten haberdar eder ve iflleyecek kiralar n icra dairesine ödenmesini emreder. fiu kadar ki, bu flekilde ifllem yap lmas 132 ve 135. maddelerdeki haklar ortadan kald rmaz. Kirac ihtara ra men kira paralar n icra dairesine yat rmazsa hakk nda 356. madde hükmü k yasen uygulan r fleklindedir. (36) Alacakl, ipote in kapsam na dâhil kiralara da takibini teflmil etti ini aç kça bildirmeli, bu konudaki gerekli masraflar ödemeli, takip talebinde kirac lar n ad n da bildirmelidir. Alacakl n n belirtilen hususlar takip talebi ile birlikte yapmamas, takibin kiralara teflmilinden vazgeçti i anlam na gelmemektedir. Alacakl n n daha sonra da bu yöndeki talebini öngörülen flekilde icra dairesine bildirmesi mümkün olmakla birlikte, bildirim tebli tarihinden itibaren kirac lara karfl hüküm ifade edece inden, bunun mümkün oldu u kadar erken yap lmas kendi yarar nad r. Bkz. fiener, s. 144; KARAHACIO - LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 216; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 258; UYAR, s ; UYAR, Rehin, s. 161; GÜRDO AN, s. 61. (37) ÜSTÜNDA, s (38) KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 216; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 258; BELGESAY, Mustafa Reflit: cra ve flas Kanunu fierhi, stanbul 1948, s. 366; GÜRDO AN, s

11 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2577 varl na itiraz ederek takibi durdurmufl olsa bile, yap lan bildirim hükümlerini do urmaya devam edecek ve borçlu veya tafl nmaz maliki 3. kifli kira gelirleri üzerinde tasarruf olana na sahip olamayaca ndan; tahammülü güç bir durum ortaya ç kacakt r 39. Bu sebeple sviçre de; borçlunun ipote in kiralar n tümünü ya da bir k sm n kapsamad n ileri sürmesi için on günlük süre öngörülmektedir. Borçlunun bu itiraz üzerine alacakl ya itiraz n iptali davas açmas veya itiraz n kald r lmas n istemesi için de on günlük bir süre verilmekte, alacakl buna uymazsa kirac lara yap lan ihtar iptal edilmektedir 40. cra dairesince yap lan bildirime karfl n kiralar icra dairesine ödenmezse; icra dairesi kirac aleyhine ödenmeyen kira borcundan dolay takipte bulunabilecektir. Bununla beraber ipotekli tafl nmaz n idaresi icra dairesine sat fl isteminden sonra geçti inden; icra memurunun bu aflamada kirac aleyhine takip yapmas tart fl labilir nitelik arz etse de, Yarg tay icra dairesinin kirac aleyhine takipte bulunabilece ini kabul etmektedir 41. sviçre de ise; kirac lara yap lan bildirimden sonra tafl nmaz maliki ad na kira bedellerinin kirac dan al nmas n sa lamak için icra memuruna aç kça yetki verilmifltir 42. Tafl nmaz ipotek edilmeden önce kiraya verilmifl olup da, kirac kira dönemine ait kiralar aradaki sözleflme gere ince ve iyi niyetle peflin ödedi ini kan tlarsa icra dairesine ödemeye zorlanamaz. Nitekim Yarg tay 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar nda ipotekli tafl nmaz n kira paras n n befl y ll k olarak peflin ödendi inin noterden onayl belge ile teyit edilmesi nedeniyle kirac dan bir kira bedeli istenmeyece ine hükmedilmifltir 43. Ayr ca rehinli alacakl n n takipte bulundu u tarihten sonra ödeme günü gelen kiralar üzerinde, tafl nmaz malikinin daha önce yapt bütün tasarruflar ve di er alacakl lar n bunlar haczetmeleri rehinli alacakl ya karfl hükümsüzdür 44. (39) Bu sak ncay önleyebilmek ad na K n n 264/II maddesi hükmünün k yasen uygulanmas n n kabulü gerekti i yönünde doktrinde KURU taraf ndan ileri sürülen görüfl bulunmaktad r. KURU, s. 2417, 67 numaral dpn.; ÜSTÜNDA, s ; KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s ; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 258; UYAR, s. 48; UYAR, Rehin, s. 163; PEKCANITEZ, s. 49. (40) GILLIERON, s. 892; KURU, s. 2417, 67 numaral dpn. (41) Bu yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar. ( (42) GÜRDO AN, Burhan: pote in Paraya Çevrilmesi ve Uygulamada Ortaya Ç kan Sorunlar, s. 20. (naklen UYAR, s. 47). (43) Bkz. ER fi, s (44) UYAR, s. 47; UYAR, Rehin, s. 162; ALTAY/ESK OCAK, s ; POSTACIO LU, s

12 2578 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Bu flekilde icra dairesine ödenen kiralar, takip kesinleflmeden önce alacakl ya ödenmeyerek icra dairesinde muhafaza edilirler 45. cra dairesine yat r lan kira bedellerinin takip konusu alaca karfl lamalar halinde ise; yap lan bildirimin geri al nmas gerekmektedir 46. Bu takdirde art k tafl nmaz n sat fl da söz konusu olmayacakt r. K in 150/c maddesi uyar nca 47, icra müdürü ipote in paraya çevrilmesi hakk ndaki ilams z takip yolunun bafllad n tapu idaresine haber vermeye mecburdur. Bu haber üzerine tapu memuru, tafl nmaz n siciline keyfiyeti flerh verir 48. Söz konusu flerh tarihinden önce ipotekli tafl nmaz iktisap edenlere de ödeme emri gönderilmesi gerekirken; flerh tarihinden sonra tafl nmaz iktisap edenlere ödeme emri gönderilmeyecektir 49. potekli tafl nmaz n sahibi 3. kifliye de ödeme emri gönderme zorunlulu u, uygulamada birtak m suiistimallere neden olmakta ve takipten sonra yap lan çeflitli temliklerle alacakl her yeni malike ödeme emri tebli ettirmek zorunda kald ndan, takip sürüncemede b rak lmakta idi. Bu duruma engel olmak için söz konusu düzenleme öngörülmüfl bulunmaktad r 50. Takibin bafllad icra dairesince tapuya bildirilmemifl ve tafl nmaz n sat fl ilan yeni malike tebli edilmemifl ise; söz konusu eksiklikten dolay malikin ihalenin feshini flikâyet yolu ile sa lamas mümkündür. Takibin bafllad icra dairesince tapuya bildirilmifl olmas na karfl n; tapu memuru görevini ihmal ederek flerh vermemiflse, tapu memuru icra memu- (45) Kiralar hakk nda verilen bilgiler tabii semerlerde aynen uygulama alan bulmamaktad r. Tabii semereler, arz n mütemmim cüzü oldu u müddetçe tafl nmaz rehninin kapsam na girer ve rehinli alacakl alaca n n tahsili bak m ndan bunlardan yararlanabilse de, bu yararlanma kanun taraf ndan baz esaslara ba lanm flt r. Kanun uyar nca, evvelce bir rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip mevcut olmas - na ra men, alacakl henüz paraya çevirme talebinde bulunmam fl ise; mütemmim cüz niteli ini kaybeden semereler rehnin kapsam na girmeyecektir. Çünkü tafl nmaz n idaresi rehinli alacakl n n paraya çevirme talebi ile icra dairesine geçmektedir. Bkz. ÜSTÜNDA, s. 320; KARAHACIO LU/DO RU- SÖZ/ALTIN, s. 216; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 258; ANSAY, Sabri fiakir: cra ve flas Usulleri, Ankara 1948, s ; GÜRDO AN, s. 69. sviçre Hukuku nda ise; rehinli alacakl lar n durumu daha da kuvvetlendirilmifltir. Mahcuz mahsullerin paraya çevrilmesinden önce rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip talebinde bulunan alacakl, takibinin sonradan kesinleflmifl olmas flart yla haciz alacakl lar karfl s nda mahsullerden istifade edebilmek bak m ndan rüçhan hakk na sahiptir. Bkz. ÜSTÜNDA, s (46) KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 216; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 258; UYAR, s. 47; UYAR, Rehin, s. 162; GÜRDO AN, s. 69. (47) Söz konusu madde düzenlemesi; cra müdürü, ipote in paraya çevrilmesi hakk ndaki takibin bafllad n tapu idaresine haber vermeye mecburdur. Tapu memuru, keyfiyeti tafl nmaz n siciline flerh verir. Tafl nmaz bu flerh tarihinden sonra iktisap edenlere icra veya ödeme emri tebli olunmaz fleklindedir. (48) Tapu siciline flerh verilmesinin nedeni; takipten sonra tafl nmaz devralacak olan kiflilerin takipten haberdar olmalar n sa lamakt r. Bkz. UYAR, s. 49; UYAR, Rehin, s (49) Borçlunun ipotekli tafl nmaz üzerinde tasarruf yetkisi, tapu kayd kendi üzerinde oldu undan; tafl nmaz n ihalesinden sonra bile devam etmektedir. Bkz. ÜSTÜNDA, s. 318; YELEKÇ, Memduh/YELEK- Ç, lhami: Notlu zahl - çtihatl Uygulamada cra ve flas Kanunu, Ankara 1999, s (50) YELEKÇ /YELEKÇ, s. 430; KURU, s. 2417, 68 numaral dpn.; UYAR, s. 49; UYAR, Rehin, s. 164; PEK- Ç, s. 626; GÜRDO AN, s. 70; POSTACIO LU, s

13 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2579 runun bir muavini ve icra organ olarak ifllem yapm fl say ld ndan; sat fltan haberdar olmayan malikin flikâyet yolu ile yap lan ihalenin bozulmas n sa lamas mümkündür 51. K in 150/d maddesinde 52 belirtildi i üzere, takip talebi üzerine sat fl haz rl klar na bafllayan icra dairesi, bu amaçla tapudan kay t örneklerini ve belediyeden (imar müdürlü ünden) tafl nmaz n son imar durumunu getirtir ve takibin kesinleflmesini beklemeden k ymet takdirini yapt r r. Bu flekilde önemli bir zaman tasarrufu sa lanm fl olmaktad r 53. Bununla birlikte doktrinde söz konusu hüküm, takibin daha sonraki aflamalar nda herhangi bir nedenle yar da kalmas, takipten vazgeçilmesi gibi durumlar karfl s nda yap lan bu ifllemlerin emek ve gider kayb na neden olaca noktas nda elefltirilmektedir 54. Ayr ca icra dairesi, ipotekli tafl nmaz n idare ve iflletilmesi için gerekli gördü ü önlemleri de alacakt r. Ürünlerin toplanmas, tafl nmaz n kiraya verilmesi, ufak tefek onar mlar n yapt r lmas bu önlemlere örnek olarak gösterilebilir. E er borçlunun bu ürünlerden baflka geçim kayna yoksa kendisinin ve ailesinin geçinmeleri için yetecek miktar üründen veya sat ld kça bedelinden uygun bir oran borçluya b rak l r 55. C) Takibin Kesinleflmesi Borçlu veya 3. kiflinin kendisine ulaflan ödeme emrine itiraz hakk K in 150. maddesinde, Borçlu veya 3. flah s ödeme emrinin tebli inden itibaren yedi gün içinde itirazda bulunabilirler. Ancak, rehin hakk itiraz konusu yap lamaz. pote in iptali hakk nda dava aç lmas halinde 72. madde hükümleri k yasen uygulan r fleklinde düzenlenmektedir. K in itiraz n incelenmesi ve usulünü düzenleyen 150/a maddesi ise; Ödeme emrine itiraz hakk nda 62 den 72. maddeye kadar olan hükümler uygulan r. Ancak; potek, bir cari hesap veya iflleyecek kredi vesaire gibi bir mukavelenin teminat olarak verilmiflse, icra mahkemesi bu mukavele ve bununla ilgili sair belge ve makbuzlar 68. maddedeki esaslara göre incelemek yetkisini haizdir. (51) UYAR, s. 49; UYAR, Rehin, s. 164; POSTACIO LU, s (52) Söz konusu madde düzenlemesi; cra dairesi, takip talebi üzerine sat fl haz rl klar na bafllar. Bu maksatla tapudan kay t örneklerini ve belediyeden imar durumunu getirtir, takibin kesinleflmesini beklemeden k ymet takdirini yapt r r fleklindedir. (53) KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 217; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s. 259; KURU, s , 70 numaral dpn.; UYAR, s. 49; UYAR, Rehin, s. 165; PEKÇ, s. 627; MUSTAFAO LU, s (54) MUSTAFAO LU, s (55) KURU, El Kitab, s. 853; KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s. 216; Ö ÜTÇÜ/DO RUSÖZ, s ; KURU, s. 2419; MUSTAFAO LU, s. 141.

14 2580 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 tiraz n kald r lmas karar n n temyizi halinde 149/a maddesinin son f kras hükmü k yasen uygulan r (2. tiraz n kald r lmas karar na karfl istinaf yoluna baflvurulmas halinde 149/a maddesinin 2. f kras hükmü k - yas yoluyla uygulan r) fleklindedir. Ödeme emrinin tebli i üzerine borçlu, takibin her sahfas nda borcunu ödeyerek tafl nmaz n sat lmas n önleyebilecektir. Söz konusu ödeme üzerine, icra müdürü ipotek kayd n tapu sicilinden terkin ettirecektir. Kendisine ödeme emri gönderilen tafl nmaz maliki 3. kiflinin de takip konusu borcu ödeyerek; takibi durdurabilmesi mümkündür. Bu durumda 3. kifli, alacakl n n halefi olacak ve aralar ndaki iç iliflki gerektiriyor ise borçluya rücu edebilecektir 56. Borçlu veya 3. kiflinin 7 günlük süre içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine 5 7 yapt klar k smi 5 8 veya borcun tamam na itiraz üzerine takip durmaktad r. Bu itiraz ve sonuçlar genel haciz yoluyla takipteki gibidir. Ancak burada itiraz, alaca n varl na veya tutar na iliflkin olabilmekte, rehin hakk itiraz konusu yap lamamaktad r. Çünkü ipotek tapu kütü üne tescil edilmifltir ve bu tescil rehin hakk n n varl na karine teflkil etmektedir. Ancak bu karine rehin hakk na iliflkin olup, alaca a iliflkin olmad ndan; ipote in iptalinin dava yolu ile istenmesi mümkündür 5 9. Üst s n r ipote inin söz konusu oldu u hallerde, alacakl takip talebinde alacak tutar üst s n r, ipotekteki limiti aflmamak flart yla talep edebilmekte ve takip tarihinden itibaren faiz isteyememektedir 60. potek (56) fiener, s. 149; UYAR, s. 52; AYDO DU, s. 337; DAVRAN, s. 49; ERTAfi, s ; UYAR, Rehin, s. 207; GÜRDO AN, s. 82; MUSTAFAO LU, s. 61. (57) 12. H.D. nin tarih, E. 1024, K say l karar nda icra dairesine yap lmas gereken itirazlar n mahkemeye yap lmas fuzuli bir ifllem olarak nitelendirilerek, söz konusu itirazlar n geçersiz olduklar belirtilmifltir. ( (58) K smi itirazda, itiraz edilen borç miktar n n ayr ca ve aç kça belirtilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde ödeme emrine hiç itiraz edilmemifl kabul edilir. Bkz. KURU, El Kitab, s. 854; KURU, s. 2423; UYAR, Rehin, s Ayr ca borcun itiraz edilmeyen k sm için takip kesinleflece inden; alacakl tafl nmaz n sat lmas n isteyebilecektir. (59) Söz konusu davan n aç lmas nda korunmaya de er menfaatinin bulunmas nedeniyle ipotekli tafl nmaz n maliki olmayan borçlunun da bu davay açma hakk bulundu u kabul edilmektedir. Bkz. ÜSTÜN- DA, s. 324 ve ayn sayfada 62 numaral dpn.; UYAR, s. 54; KURU, s. 2425; UYAR, Rehin, s , 217; MUSTAFAO LU, s. 71. pote in iptali hakk ndaki dava takipten önce aç lm flsa, takibin durmas na dair ihtiyati tedbir karar al nmad kça veya dava borçlu lehine sonuçlanmad kça takip durmayacakt r. Buna karfl l k takipten sonra böyle bir davan n aç lmas halinde sadece icra veznesindeki paran n alacakl ya verilmemesi sa lanabilecektir. Bkz. fiener, s. 150; UYAR, s. 53; AYDO DU, s. 337; UYAR, Rehin, s. 215; MUSTA- FAO LU, s (60) 12. H.D. nin tarihli, E. 8331, K say l karar nda; takip konusu ipote in üst s n r ipote i olmas halinde, limit üzerinde takip yap lamayaca ve takibin ferilerinin de bu limit içerisinde olmas gerekti i belirtilmektedir. ( Takip konusu ipote in anapara ipote i olmas halinde ise; alacakl n n anaparan n d fl nda takip masraflar ile geçen günlerin faizlerini de isteyebilece i 12. H.D nin tarihli, E , K ; tarihli, E. 4837, K say l kararlar nda belirtilmektedir. Bkz. ER fi, s. 737 ve (

15 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2581 limiti d fl nda kalan alaca n ise; genel haciz veya iflas yoluyla takip edilmesi mümkün olmaktad r 61. Alacakl bu duruma uymaks z n takip talebinde bulundu u takdirde ise; borçlunun ve varsa ipotekli tafl nmaz maliki 3. kiflinin takip konusu yap lan ipote in üst s n r ipote i oldu unu ve üst s n r aflan alacak kesiminin ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takipte istenemeyece ini bildirerek; ödeme emrine k smi itirazda bulunabilmesi mümkündür 62. Çünkü buradaki itiraz ipotek hakk na iliflkin de il, istenen alaca n üst s n r aflan kesiminin ipotekli alacak olmad - na iliflkindir. Bu yönde bir itiraz yap lmad takdirde ise; takip, üst s n - r aflan alacak miktar üzerinden kesinleflecek ve alacakl ipotekli tafl nmaz n sat fl n isteyebilecektir. Ancak Yarg tay 12. HD, süresi içinde ödeme emrine itiraz etmemifl olan borçlu ve varsa tafl nmaz maliki 3. kiflinin ipotek limiti ile sorumlu oldu una, bu limit d fl nda kalan alacak kesimi ile sorumlu olmad n her zaman flikâyet ya da itiraz ile ileri sürebilece ine, hatta icra mahkemesince durumun re sen nazara al naca na karar vermektedir 6 3. Yarg tay n bu görüflünü, itiraz n belirli bir sürede yap lmas gerekti ini, bunun istisnas n n da K i n 65. maddesinde düzenlenen gecikmifl itiraz oldu unu ve dolay s yla takip hukukunda süresiz itiraz isimli bir müessesenin bulunmad n belirterek doktrinde elefltirilenler bulunmaktad r 6 4. tiraza iliflkin bir di er s n rlama da, tafl nmaz rehni ile temin edilmifl olan alacaklar hakk nda zamanafl m ifllemeyece inden; zamanafl m itiraz nda da bulunulamamas d r. Takibe devam edebilmek için alacakl n n itiraz n tebli inden itibaren 6 ay içinde icra mahkemesine baflvurarak itiraz n kald r lmas veya 1 y l (61) Ayn yönde bkz. 19. H.D. nin tarihli, E , K say l karar. ( ayn Dair nin tarihli, E , K say l karar, ER fi, s Bu noktada üst s n r ipote inde icra inkâr tazminat n n ipote in teminat içinde olup olmad n n da incelenmesi gerekmektedir. Yarg tay kararlar nda, icra inkâr tazminat n n limiti aflsa bile tafl nmaz n sa lad teminattan yararlanaca n belirtirken; doktrinde bu görüflü elefltirerek, MK un 790. maddesinde icra inkâr tazminat n n belirtilmemesinden dolay bu kapsamda say lmamas gerekti ini savunanlar da bulunmaktad r. Bkz. PEKCANITEZ, s (62) Ancak ipote in tesisi esnas nda taraflar, limiti aflan alacaklar n da güvenceden yararlanaca n kararlaflt rm fllarsa, borçlunun yap lan takibe itiraz etmesi hakk n kötüye kullan lmas teflkil edecektir. Bu durumda alacakl n n, önceden yap lan anlaflmay ileri sürerek itiraz n iptali veya kald r lmas yollar - na baflvurmas mümkün olacakt r. Bkz. fiener, s (63) Nitekim 12. H.D. nin tarihli, E. 9773, K say l karar nda ipotek limitinin afl ld konusundaki itiraz süreye tâbi de ildir ifadesi yer almaktad r. ( Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 4852, K say l karar, ER fi, s Nitekim doktrinde konuya iliflkin olarak KURU, ipote in üst s n r n aflan alaca a iliflkin itiraz yap lmad takdirde; icra memurunun bu durumu kendili inden gözetemeyece ini, varsa di er alacakl lar n s - ra cetveline karfl mahkemede itiraz yoluna baflvurmalar, bir di er deyiflle o alacakl ya karfl genel mahkemede dava açmalar gerekti ini savunmaktad r. Bkz. KURU, s Bizim de kat ld m z görüfl uyar nca ise; üst s n r ipote inin kapsam maddi hukuk aç s ndan bir araflt rma söz konusu olmaks z n takip talebine eklenen resmi senetten anlafl labildi inden icra memurunun kendili inden bunu nazara almas mümkündür. Bkz. PEKCANITEZ, s. 50. (64) KURU, El Kitab, s ; AYDO DU, s ; KURU, s

16 2582 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 içinde genel mahkemede dava açarak itiraz n iptali karar almas gerekmektedir 65. Bu hususlar da genel haciz yolu ile takipteki gibi olmakla beraber; alacakl n n icra mahkemesinde itiraz n kald r lmas yoluna baflvurmas halinde dikkat edilmesi gereken birtak m hususlar mevcuttur. potek, cari hesap veya kredi açma sözleflmesi gibi bir sözleflmenin teminat olarak verilmiflse; icra mahkemesi bu sözleflme ve bununla ilgili di er belge ve makbuzlar 68. maddedeki esaslara göre inceleme yetkisine sahiptir ve birden fazla belgenin söz konusu oldu u durumlarda belgeler zinciri burada da geçerli olmaktad r. Genel haciz yolu ile takipteki kredi kurumlar na iliflkin düzenleme olan 68b maddesi bu takip yolunda da uygulama alan bulmaktad r. Sözleflme veya belgeler adi belge iseler ve alt ndaki imza ayr ca ve aç kça inkâr edilirse; alacakl icra mahkemesinden itiraz n geçici olarak kald r lmas n 66 isteyebilmektedir. tiraz n geçici kald r lmas ve ondan sonra borçtan kurtulma davas aç lmas genel haciz yolundaki gibidir 67. Hem as l borçlu hem de ipotekli tafl nmaz maliki 3. kifli ödeme emrine itiraz etmifl ise; bu kifliler mecburi takip arkadafll - konumunda olduklar ndan, alacakl her ikisinin itiraz n n kald r lmas n veya iptalini birlikte istemek durumundad r. Yaln z 3. kiflinin ödeme emrine itiraz etmesi durumunda da takip duracak ve alacakl n n bu itiraz n kald r lmas n veya iptalini istemesi gerekecektir 68. tiraz n kald r lmas karar n n temyizi sat fl dâhil olmak üzere hiçbir icra ifllemini durdurmamaktad r. Ancak borçlu, alaca n % 15 i oran nda teminat verdi i takdirde takip duracakt r. Borçlu, temyiz isteminde haks z ç kt takdirde bu teminat hiçbir hükme gerek olmaks z n tazminat olarak alacakl ya ödenecektir 69. Takibin iptali ve taliki, itiraz n iptali, menfi tespit ve istirdat davalar na iliflkin hükümler burada da aynen ya da k yasen uygulanmaktad r. (65) tiraz n iptali davas açma süresi olan 1 y ll k sürenin kaç r lmas halinde, alacakl n n genel hükümlere göre tahsil davas açmas ve bu davadan alaca ilam ile ipote in ilaml takip yolu ile paraya çevrilmesini talep etmesi mümkündür. Bkz. fiener, s (66) tiraz n geçici kald r lmas karar üzerine alacakl, ipotekli tafl nmaz n sat fl n isteyemedi inden; bu karar temyiz eden borçlunun sat fl durdurmak için teminat yat rmas na gerek bulunmamaktad r. Bkz. KURU, El Kitab, s. 859; fiener, s. 153; AYDO DU, s. 342; KURU, s (67) PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEK N ÖZKAN/ÖZEKES, s (68) KURU, El Kitab, s ; fiener, s ; UYAR, s. 54; AYDO DU, s. 339; KURU, s (69) Kanun böyle bir hüküm koymam fl olsayd, borçlunun temyize müracaat icray durdurmamakla beraber; sat fl mutlaka durduracakt ve bu durum sonucunda birçok suiistimaller de vuku bulacakt. Bunlar önlemek için mevcut düzenleme öngörülmüfltür. Bkz. ÜSTÜNDA, s. 326; fiener, s. 152; UYAR, s. 55; AYDO DU, s. 340; UYAR, Rehin, s. 224; POSTACIO LU, s. 532; GÜRDO AN, s. 65; MUSTAFAO - LU, s. 70. Ancak doktrinde söz konusu düzenlemenin genel ilams z icra ile paralellik arz etmemesinden dolay a r bir sonuç oluflturdu u yönünde bir görüfl de mevcut bulunmaktad r. Bkz. AYDO DU, s Doktrinde ayr ca, alacakl ya ödenecek tazminat için tashih-i karar süresinin geçmifl veya bu yöndeki talebin reddedilmifl olmas ve karar n kesinleflmesi gerekti i belirtilmektedir. Bkz. MUSTAFAO LU, s

17 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2583 Borçlu veya ipotekli tafl nmaz n maliki 3. kifli, 7 gün içinde ödeme emrine itiraz etmez ve 30 gün içinde borcu ödemezse ya da itiraz eder ve itiraz iptal edilir veya kald r l rsa; takip kesinleflir ve alacakl ipotekli tafl nmaz n sat lmas n isteyebilir. II- ORTAK HÜKÜMLER Paraya çevirme ve paralar n paylaflt r lmas safhalar bütün rehnin paraya çevrilmesi yollar için ortak safhalard r. K in 150/e, 150/g, 151 maddeleri ile sv. K in 154, 155,156 ve 157. maddeleri ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilams z takip yolunda uygulama alan bulmaktad r. Nitekim K n n 153. madde düzenlemesi de ipote in paraya çevrilmesi yolu ile ilaml veya ilams z takiplerde uygulama alan bulmaktad r. A) Rehnin Paraya Çevrilmesi Kendisine sat fl isteme yetkisi gelen rehinli alacakl, K n n 150/e maddesi 70 uyar nca ödeme emrinin tebli inden itibaren iki y l içinde tafl nmaz rehninin sat fl n isteyebilmektedir 71. Paraya çevirmeyi alacakl talep edebilece i gibi borçlu veya rehin maliki 3. kiflinin 72 de talepte bulunmas mümkündür 73. sviçre Hukuku nda ise; 154. maddede belirtildi i üzere; alacakl n n ödeme emrinin tebli inden itibaren en erken alt ay ve en geç iki y l içinde tafl nmaz rehninin sat fl n istemesi olanakl d r. Ödeme emrine itiraz edilmiflse itiraz n kald r lmas karar n n veya itiraz n iptali için mahkemeye baflvurulmuflsa iptal karar n n kesinleflmesine kadar geçen süre sat fl istemi süresinin hesab na kat lmamaktad r 74. sviçre Hukuku nda ise; sat fl isteyebilmek için öngörülen sürelerden iki y ll k süre, âzamî süre olarak nitelendirilmekte ve sadece bu sürenin ifllemesinin kesilmesi söz konusu olabilmektedir 75. (70) Alacakl, tafl n r rehnin sat fl n ödeme veya icra emrinin tebli inden itibaren nihayet bir sene içinde, tafl nmaz rehnin sat fl n da ayn tarihten itibaren nihayet iki sene içinde isteyebilir. Sat fl yukar daki f krada gösterilen müddetler içinde istenmez veya talep geri al n p da bu müddetler içinde yenilenmezse takip düfler. 78. maddenin 2. f kras hükmü rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takipte de k yasen uygulan r. (71) 12. H.D. nin tarihli, E. 1124, K say l karar nda; süresinde sat fl talebinde bulunulmas na ra men; sat fl masraflar ile avans n peflin olarak yat r lmamas nedeniyle sat fl n yap lmas - n n mümkün olmad belirtilmektedir. Bkz. ER fi, s (72) KURU, s (73) ÜSTÜNDA, s. 326; UYAR, Rehin, s (74) Ayr ca k ymet takdirine itiraz edilmesi halinde de verilecek karar n kesinleflmesine kadar an lan sürenin ifllemeyece i yönünde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E , K say l karar. ( (75) GILLIERON, s Nitekim sviçre Federal Mahkemesi nin tarihli, SJ 1998 say l karar nda belirtildi i üzere; âzamî sürenin öngörülme nedeni alacakl n n belirli bir süre içerisinde harekete geçmesini sa lamak, hareketsiz kalmas n n cezas olarak takibin düflmesi sonucunu oluflturmakt r. Bununla birlikte alacakl n n borçlunun itirazda bulunmas halinde cezaland r lmamas için de itiraz n kald r lmas sürecinde âzamî sürenin kesilmesi söz konusu olmaktad r. (

18 2584 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 Rehin veren 3. kifli ise; söz konusu sat fl isteme süresinin hesaplanmas nda ödeme emrinin borçlu ile 3. kifliden hangisine daha geç tebli edilmiflse o tarih esas al nmaktad r. Ayr ca borçlu veya 3. kifliden birisi ya da her ikisi birlikte ödeme emrine itiraz etmifl veya ödeme emrinin iptali için dava açm flsa, bu istemlere iliflkin verilecek kararlar kesinleflmesine kadar geçen süre hesaba kat lmamaktad r. Çünkü sat fl yap labilmesi için hem borçlu hem de 3. kifli hakk ndaki takibin kesinleflmifl olmas gerekmektedir. Takip s ras nda alacakl ile borçlu borcun taksitle ödenmesi hususunda anlaflm fllar ise; sat fl isteme süresi borçlu taksitleri düzenli olarak ödedi i sürece ask da kalacak, taksitle ödeme sözleflmesinin borçlu taraf ndan ihlali tarihinde, bir di er deyiflle borçlunun ödeme yapmad taksit tarihinde ifllemeye bafllayacakt r 76. Öngörülen iki y ll k süre hak düflürücü süre olup; bu süre içinde sat fl istenmedi i veya sat fl istemi geri al n p da yine 150/e maddesine göre hesaplanacak süre içinde yenilenmedi i takdirde; genel hacizden farkl olarak yap lan takip düflmektedir 77. Ancak rehin hakk baki kald ndan; yeniden rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapmak mümkündür 78. sviçre Hukuku nda ise; haciz yolu ile takip ile ipote in paraya çevrilmesi yoluyla takip aras nda bir ayr m öngörülmemifl olup; her iki halde de kamu düzeni düflüncesi ile öngörülen sürelerin geçmesi sonucunda takibin düfltü ü kabul edilmektedir 79. Sat fl talebinden sonra, K in 150/g maddesi 80 haciz yolu ile takibe iliflkin hükümlerden 92. maddenin 3. f kras, 93, 96, 97, 97/a, 98, 99. maddeler ile 112. maddeden 137. maddeye kadar olan maddelerin k yas yolu ile uygulanaca n belirtmektedir. Rehinli tafl nmaz n idare ve iflletilmesi 92. maddenin 3. f kras uyar nca icra dairesi taraf ndan gerçeklefltirilmektedir. K in 93. maddesi ipotekli tafl nmaz n mahsullerinden sat fl n istenmesinden sonra hâs l olanlar rehnin kapsam na dâhil say lmaktad r. potekli tafl nmaza iliflkin istihkak iddialar hakk nda ise; K in maddeleri uygulanmaktad r. Buna göre rehinli mal üzerinde mülkiyet hakk ile s n rl ayni hak iddias nda bulunan 3. kifliler, e er bu haklar takipte bulunan alacakl n n (76) KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/ALTIN, s ; ÜSTÜNDA, s ; UYAR, s ; fiener, s ; KURU, s. 2474; YELEKÇ /YELEKÇ, s. 433; UYAR, Rehin, s. 349; BELGESAY, s. 369; POS- TACIO LU, s. 536; MUSTAFAO LU, s , 140. (77) Ayn yönde bkz. 12. H.D. nin tarihli, E. 5151, K say l karar, ER fi, s (78) PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEK N ÖZKAN/ÖZEKES, s. 337; KARAHACIO LU/DO RUSÖZ/AL- TIN, s. 218; UYAR, s. 57; KURU, s ; UYAR, s. 349; ÖZKAN, s. 795; PEKÇ, s. 627; ANSAY, s (79) ÜSTÜNDA, s Türk Hukuku nda mevcut farkl l n bir dikkatsizlik sonucu meydana gelmifl oldu unu, bu nedenle de sat fl istemek için öngörülen süreye riayet etmemenin dosyan n muameleden kald r lmas sonucunu do- uraca n ileri süren görüfl için bkz. ÜSTÜNDA, s (80) Sat lmas istenen rehin hakk nda 92. maddenin 3. f kras ve 93, 96, 97, 97/a, 98 ve 99. maddeler ile 112 den 137. maddeye kadar olan hükümler k yas yolu ile uygulan r.

19 pote in Paraya Çevrilmesi Fatma Burcu Savafl 2585 hakk ile ayn s rada bulunuyorsa ya da onun hakk na tekaddüm ediyor ise; mahcuz mala istihkak davas aç lmakta ve sat fl ifllemine etki yapmaktad r. E er 3. kiflilerin haklar takibi yapan alacakl n n hakk ndan sonra geliyor ise; bu durumda ileri sürülen iddia sat fla etki etmeyece i gibi adi istihkak davas aç lmas gerekecektir 81. Ayr ca tafl nmazlar n paraya çevrilmesi ile ilgili olmak üzere MK n n 873 ve 874. maddelerinin de dikkate al nmas gerekmektedir. Buna göre ayn alacak için birden fazla tafl nmaz üzerinde ipotek kurulmuflsa; alacakl bunlar n hepsinin sat fl n ayn zamanda istemelidir 82. Alacakl n n bu flekilde istemde bulunmamas flikâyet yolu ile takibin iptaline yol açmaktad r. E er söz konusu tafl nmazlar ayn malike ait ise; icra memuru bunlardan ancak sat fl zorunlu olanlar satacakt r. Bu durumda sat fl n ayn günde yap lmas gerekmektedir 83. E er söz konusu tafl nmazlar farkl kiflilere ait ise; tüm tafl nmazlar n sat lmas gerekmekle beraber; varsa borçluya ait olanlar öncelikli sat lmal ve elde edilen para borcun tamam n karfl lamad takdirde 3. kiflilere ait di er tüm tafl nmazlar n sat fl - na gidilmelidir 84. Alacakl n n bu flekilde takipte bulunmamas flikâyet yolu ile takibin iptaline yol açar 85. Sat fl talebi üzerine icra dairesinin genifl ve ayr nt l bir haz rl k ifllemi yapmas gerekmektedir. Çünkü ipotekli tafl nmaz n sat fl nda sadece alacakl ve borçlunun de il; tafl nmaz üzerinde ayni hakk bulunan 3. kiflilerin de haklar n n korunmas gerekmektedir. Ayr ca art rmaya kat lacak 3. kifliler de bu konudaki bilgileri yap lacak olan haz rl k ifllemleri sayesinde ö reneceklerdir. Art rma öncesi icra memuru taraf ndan yap lacak haz rl k ifllemleri; art rman n ilan, art rma flartnamesinin haz rlanmas, mükellefiyetler listesinin haz rlanmas 86 ile art rma flartnamesi ile mükellefiyetler listesinin aç k bulundurulmas d r 87. (81) ÜSTÜNDA, s (82) Kanun koyucu söz konusu düzenlemeyi, alacakl n n birden fazla tafl nmaz üzerinde sat fl aflamas nda hakk n kötüye kullanmas olana n bertaraf etmek amac yla öngörmüfl bulunmaktad r. Bkz. MUSTA- FAO LU, s (83) 12. H.D. nin tarihli, E. 6829, K say l karar uyar nca; (...) toplu rehin olsa bile, bu rehinler borçluya ait ise tafl nmazlardan birinin sat fl alaca karfl l yorsa di er tafl nmazlar n sat fl yap lmamal d r. ( Söz konusu tafl nmazlar n sat fl ifllemlerinin ayn zamanda yap labilmesi için her birinin sat fl aflamas n n gelmesi gerekmektedir. Bu nedenle tüm tafl nmazlar n sat fl aflamas na gelinceye kadar icra dairesi taraf ndan beklenmesi flartt r. cra dairesi söz konusu tafl nmazlardan baz lar aç s ndan sat fl aflamas n beklemeden hareket etmifl ise; bu durum takibin her aflamas nda flikâyet konusu yap labilcektir. Bkz. MUSTAFAO LU, s (84) ÜSTÜNDA, s ; UYAR, s. 57; fiener, s ; KURU, s ; YELEKÇ /YELEKÇ, s. 433; UYAR, Rehin, s ; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s ; GÜRDO AN, s. 83; POSTACI- O LU, s. 537; MUSTAFAO LU, s (85) UYAR, Rehin, s (86) Sat lacak tafl nmaz üzerinde takip alacakl s n n ipote inden baflka bir mükellefiyet yok ise; mükellefiyetler listesi düzenlenmesine de gerek yoktur. Bkz. KURU, s (87) Haz rl k ifllemleri hakk nda daha ayr nt l bilgi için bkz. fiener, s

20 2586 STANBUL BAROSU DERG S Cilt: 81 Say : 6 Y l 2007 K in 132. maddesi düzenlemesi uyar nca; alacak bir tafl nmaz rehni suretiyle güvence alt na al nd ktan sonra borçlunun veya tafl nmaz maliki 3. kiflinin o tafl nmaz üzerinde alacakl n n onay olmaks z n irtifak hakk, tafl nmaz yükümlülü ü veya tapuya flerh edilmifl kiflisel bir hak kurmas ; rehin hakk olan alacakl n n haklar n etkilememekte ve tafl nmaz n bu haklardan arî olarak sat lmas n isteme hakk bulunmaktad r. Ancak söz konusu maddenin yorumu doktrinde ve uygulamada farkl görüfllere neden olmufltur. Bir görüfle göre 88, madde yaz ld flekilde anlafl lmal ve alacakl n n tafl nmaz n sonradan kurulan haklarla birlikte veya bu haklardan ar nm fl olarak sat fla ç kar lmas n isteyebilmelidir. Bu durumda alacakl n n tafl nmaz n iki türlü sat fl n isteme yönünde bir tercih hakk bulunmaktad r. Di er görüfl uyar nca ise 89 ; madde metnindeki veya sözcü ü ve fleklinde anlafl lmal ve art rma kademeli olarak gerçeklefltirilmelidir. Bu nedenle de tafl nmaz n iki kez sat fla ç kar laca n n art rma flartnamesinde yer almas gerekti inden; ipotekli alacakl n n madde metninde öngörülen bu yetkisini art rma flartnamesinin düzenlenmesi s ras nda veya flartnameye itiraz safhas nda kullanmas gerekmektedir. potekli alacakl bu hakk n kullanmazsa; tafl nmaz sonradan kurulan haklarla birlikte sat fla ç kar lacakt r. potekli alacakl n n bu yetkisini kullanmas durumunda ise; tafl nmaz sonradan kurulan haklarla birlikte sat fla ç kar lacak ve teklif edilen bedel ipotekli alacakl n n alaca n karfl larsa; tafl nmaz o haklarla birlikte sat lacakt r. E er teklif edilen bedel ipotekli alaca- karfl lamazsa, bu durum sonradan kurulan haklardan dolay ortaya ç km fl olaca ndan; tafl nmaz bu sefer sonradan kurulan haklardan ar nd r lm fl flekilde sat fla ç kar lacakt r. Teklif edilen bedel ipotekli alacak miktar nda olursa; sonradan kurulan haklar silinmemekle beraber ipotekli alacakl ya zarar vermemifl olacakt r. Teklif edilen bedel ipotekli alacak miktar ndan daha fazla olursa; sonradan kurulan haklar da ödenecek ve silinecektirler. potekli tafl nmaz n art rma günü al c ya ihale edilebilmesi 90 için; 129. maddedeki koflullar n gerçekleflmesi gerekmektedir. Yani teklif edilen bedelin tafl nmaz n tahmin edilen de erinin % 60 n bulmas 91, e er o tafl n- (88) Bu yönde bkz. POSTACIO LU, s. 454; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 368; KURU, s. 2476; fiener, s (89) Bu yönde bkz. GÜRDO AN, s ; MUSTAFAO LU, s (90) Rehinli mallar n icra dairesi taraf ndan sat laca na iliflkin hükümler emredici nitelikte olmad ndan; taraflar n bunun aksini kararlaflt rmalar mümkündür. Bkz. KURU, s. 2479; YELEKÇ /YELEKÇ, s fiayet rehinli mal üzerinde ihtiyati haciz bulunmuyor veya borçlu iflas etmemifl durumda ise, rehinli mal n alacakl taraf ndan paraya çevrilece i fleklindeki sözleflmeler geçerli olmaktad r. Bkz. MUSTAFA- O LU, s (91) Söz konusu oran n % 75 ten %60 a indirilmesinin borçlunun aleyhine ve özellikle bankalar olmak üzere alacakl lar kollayan bir de ifliklik oldu u yönünde bkz. UMAR, Bilge: Son (4949 Say l Yasa ile Getirilen) K De iflikliklerinin S n fsal deolojisi Yönünden Elefltirisi, Türkiye Barolar Birli i Dergisi, Ankara 2004, S. 50, s. 87.