Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: AB Kurumları ve Üye Devletlerin Sorumluluklarının Karşılaştırılması

Transkript

1 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: AB Kurumları ve Üye Devletlerin Sorumluluklarının Karşılaştırılması Hacer Soykan Adaoğlu Öz: Hukukun üstünlüğü prensibinin önemli unsurlarından biri de yürütme organının eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesi ve hukuka aykırılık durumunda zarar gören bireylerin tazmin edilmesidir. Avrupa Birliği hukuk sistemi uyarınca hem Birlik kurumlarının hem de üye devletlerin eylem ve işlemlerinin AB hukukuna uygun olması gerekmektedir. Birlik kurumlarının AB hukukuna aykırı eylem ve işlemlerinden zarar gören bireyler AB mahkemelerinde, ulusal makamların AB hukukuna aykırı eylem ve işlemlerinden zarar gören bireyler de ulusal mahkemlerde tam yargı davası açabilmektedir. Bu çalışmanın amacı AB hukukuna özgü tam yargı davalarının incelenmesi ve her iki düzeydeki sorumluluğun kaynağı, kapsamı, koşulları ve sonuçları arasındaki farkların belirlenmesidir. Anahtar Kelimeler: Tam yargı davası, tazminat, sorumluluk. Actions for Damages in EU Law: A Comparative Analysis of the Liability of EU Institutions and the Liability of Member States. Abstract: The rule of law requires that the legality of the actions of administration must be supervised, and individuals must be compensated for any illegal actions of administration. The actions of both the EU institutions and member states should be in conformity with EU law. Individuals, who suffer a damage resulting from the breach of EU law, can bring actions against the EU institutions before the EU courts and against member states before national courts. The aim of this paper is to examine the actions for damages at EU and national level, and to compare the liability of EU institutions and member states in terms of legal bases, content, conditions, and outcomes. Keywords: Action for damages, liability, compensation. Yrd. Doç. Dr., Doğu Akdeniz Üniversitesi, Hukuk Fakültesi, Mağusa/Kıbrıs. Makale gönderim tarihi: Makale kabul tarihi: Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49, Sayı 2, Haziran 2016, s

2 80 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s Giriş Gelişmiş hukuk sistemlerinde, bireylerin, yönetimin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden doğan zararlarının tazmin edildiği mekanizmaların varlığı, hukukun üstünlüğü prensibinin önemli bir unsurunu oluşturur. Topluluk 1 hukuk sistemi hem bireysel hakların temini hem de bu haklara etkin bir hukuki himaye sağlama temeli üzerine kurulmuştur (Arsava, 2011: 23). Avrupa Birliği (AB) içinde bireyler, hem üye ülkelerin hem de AB kurumlarının Birlik hukukuna aykırı eylem ve işlemleri nedeniyle zarara uğrayabilirler. Başka bir ifade ile AB hukuk sistemi uyarınca, hem üye ülkelerin hem de Birlik kurumlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygun olması gerekir. Hukuka uygunluğun denetlenmesi ve hukuka aykırı eylem ve işlemlerden zarar gören bireylerin tazmin edilmesi, AB idari yargısının temelini oluşturur. Lisbon Antlaşması ile bağlayıcılık kazanan AB Temel Haklar Şartı, tazminat hakkını bir birey hakkı olarak düzenlemiştir. AB Temel Haklar Şartı nın 41. maddesi iyi yönetilme hakkı başlığını taşımakta ve 3. fıkrası tazminat hakkını düzenlemektedir. Ancak, AB Temel Haklar Şartı, özel bir koruma mekanizması öngörmediğinden, özellikle AB kurumlarının bu hakları ihlali sonucunda, bireyler için başvurulacak tek yol sözleşme dışı sorumluluk sistemi 2 çerçevesindeki tam yargı davasıdır (Ward, 2011: 607). Bu durum tam yargı davasının önemini daha da artırmakatdır. Ancak, sözleşme dışı sorumluluk kapsamında bireylerin tazminat talebinde bulunabilmelerinin zor koşullara bağlanmış olması, tazminat rejiminin işlevselliğini olumsuz etkilemektedir. Birlik kurumlarının eylem ve işlemlerinin AB Antlaşmalarına ve AB hukukunun genel ilkelerine uygun olması gerektiği Avrupa Birliği nin İşleyişine İlişkin Antlaşma (ABİİA) nın 263. maddesinde düzenlenmiş ve aykırılık durumunda Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından iptali öngörülmüştür. Ancak, iptal davası kapsamında bireylere tanınan dava açma hakkı son derece sınırlıdır. Buna karşılık, Birlik kurumlarının hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden zarar gören bireylere ABİİA nın 268 ve 340/2. Maddeleri ve AB Temel Haklar Şartı nın 41/3. maddesi tahtında tazminat davası açma hakkı tanınmıştır. Benzer şekilde, üye devletlerin de Birlik hukukunu ihlal eden eylem ve işlemlerinden sorumluluğu öngörülmüş ve bireylere ulusal mahkemelerde devlet aleyhine tazminat davası açma hakkı tanınmıştır. Birlik kurumlarının sorumluluğu, ABİİA ve AB Temel Haklar Şartı ile düzenlenmişken, üye devletlerin sorumluluğu Antlaşmalarda yer almamış, ABAD içtihadı ile oluşturulmuştur. Her iki düzeydeki sorumluluk koşulları 1 Bu çalışma boyunca Topluluk, Birlik terimleri Avrupa Birliği ni ifade etmek için kullanılacaktır. 2 Sözleşme dışı sorumluluk terimi Avrupa Birliği nin İşleyişine İlişkin Antlaşma nın 340/2. maddesinde yer almakta ve kurumların eylem ve işlemlerinden doğan zararın tazmini öngörmektedir.

3 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 81 farklılıklar içermekte, Birlik kurumlarının sorumluluğu daha katı şartlara bağlanmaktadır. Bu çalışmada AB kurumları ve üye devletler aleyhine açılacak tazminat davalarının hukuki çerçevesi, kapsamı ve koşulları karşılaştırmalı olarak incelenecek ve aralarındaki farklılıklar ortaya konulacaktır. Bu çereçevede önce Birlik kurumlarına ilişkin düzenleme ele alınacak daha sonra da üye ülkelere ilişkin sistem karşılaştırmalı olarak incelenecektir. Bu çalışmanın amacı, AB hukukuna özgü tam yargı davalarının karşılaştırması olduğundan, Türk idare hukukundaki tam yargı davasına ilişkin kural ve uygulamalar kapsam dışında tutulmuştur. Türk hukuk sistemindeki tam yargı davası ile AB hukukuna özgü tam yargı davasının karşılaştırması başka bir araştırma konusudur. Ancak, mevcut çalışma ile üye ülke mahkemelerinde uygulanacak AB hukukuna özgü tam yargı davasının hukuki çerçevesi, koşulları ve uygulama prensipleri ortaya konmuş olacaktır. Bu bulguların, Türkiye nin, AB ye üyeliği durumunda, Türk idare hukukunda yapılması gerekecek değişikliklere ışık tutması da amaçlanmaktadır. Birlik Kurumları Aleyhine Açılacak Tam Yargı Davası ABİİA nın 340/2. maddesi, Birlik kurumlarının sözleşme dışı sorumluluğunu düzenlemektedir. 3 Bu madde uyarınca Birlik, kurumlarının ya da personelin görevlerini yerine getirmesi sırasında ortaya çıkan zararları, üye ülkelerin hukuk sistemlerinde yer alan ortak prensipler uyarınca tazmin etmekle yükümlüdür. Aynı şekilde Avrupa Merkez Bankası ya da personelinin görevini yerine getirdiği sırada ortaya çıkan zararlar için de tazmin zorunluluğu vardır. ABİİA nın 268. maddesi bu tür tazminat davalarında yetkili mahkemenin ABAD olduğunu belirtmektedir yılında Lisbon Antlaşması nın yürürlüğe girmesi ile yasallık kazanan AB Temel Haklar Şartı 41/3. maddesi de tazminat hakkını bir temel hak olarak düzenlemektedir. 4 Sözü edilen hükümlere göre açılacak tazminat davaları hukuki niteliği itibarı ile tam yargı davalarıdır. Dolayısıyla ABAD, sadece bir işlemin hukuka uygun veya aykırı olduğunu inceleyip bir tespit kararı vermekle yetinmeyecek, davacının hakkının zarar gördüğünü tespit ederse, doğan zararın tazminine de hükmedecektir (Arat, 1989: 86). 340/2. madde uyarınca ABAD, tazminat davalarını çözerken, AB ye üye devletlerin iç hukuklarında ortaklaşa kabul edilmiş bulunan genel hukuk 3 ABİİA 340/2: Sözleşme dışı sorumluluk konusunda, Birlik, kurumlarının veya memurlarının görevlerini yaparken yol açtıkları zararları, üye ülkelerin ortak genel hukuk ilkelerine uygun olarak tazmin etmekle yükümlüdür. ABİİA nın Türkçe çevirisine ilişkin bakınız; Reçber, Kamuran (2010), Avrupa Birliği Kurumlar Hukuku ve Temel Metinleri, Alfa Aktüel Yayınları, Ankara, s AB Temel Haklar Şartı 41/3: Herkes, Birliğin kurumları veya görevlilerinin, görevlerinin ifası sırasında neden oldukları her türlü zararı, üye devletlerin hukuk sistemlerindeki ortak genel ilklere uygun olarak Birliğe tazmin ettirme hakkına sahiptir. AB Temel Haklar Şartı nın Türkçe çevirisi için bakınız; Reçber, Kamuran (2010):

4 82 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s ilkelerini göz önünde tutmak suretiyle karar verecektir. Birliğin sözleşme dışı sorumluluğu esasen idari sorumluluğu olarak anlaşılmalıdır. O nedenle, Birlik kurumlarının sorumluluğu, örneğin, bina sahibi ya da tehlikeli madde bulunduranın sorumluluğunu kapsamamaktadır (Toth, 1975: 689). Dolayısıyla, üye ülkelerdeki idari sorumluluk prensipleri göz önüne alınmalıdır. Burada önemli olan nokta, üye ülke hukuk sistemlerindeki ortak kurallardan değil, ilkelerden söz edilmiş olmasıdır. Bu sayede ABAD, üye ülke hukuk sistemlerindeki çok genel prensiplerden yola çıkarak daha yaratıcı bir yaklaşım sergileme olanağına sahip olmuştur (Hartley, 2010: 452). Zaman içinde bu alandaki uygulama gelişip yoğunluk kazandıkça, Birlik hukukuna özgü bir sözleşme dışı sorumluluk sistemi kurulmuştur. Bu noktada ABAD, üye ülke hukuk sistemlerindeki sorumluluk kavramından yola çıkarak Birlik hukuk sistemine ve prensiplerine uygun, âdil bir sorumluluk kavramı yaratmaya odaklanmıştır (Kapteyn ve Van Themat, 1998: 492). Tam Yargı Davasının Tarafları ve Koşulları Birlik aleyhine sözleşme dışı sorumluluk çerçevesinde tazminat davası açabilecek kişiler açısından herhangi bir sınırlamaya yer verilmediği görülmekte, bir AB kurumunun eylem veya işleminden zarara uğrayan özel veya tüzel kişilere bu davayı açma hakkı tanınmaktadır. Ayrıca, zarar iddiası ile tazminat talebinde bulunacak kişilerin, iptal davasında olduğu gibi, doğrudan ve bireysel ilgi unsurunu kanıtlama yükümlülükleri de yoktur (Karayiğit, 2009: 65). Böyle bir davada, davalı ise, ABİİA nın 340/2. maddesi uyarınca Birlik olarak belirtilmiş, davanın hangi Birlik kurumu aleyhine getirileceği konusuna açıklık getirilmemiştir. Werhahn davasında bu görevin Komisyon a ait olması gerektiği iddia edilmiş, ancak, bu iddia ABAD tarafından reddedilerek zarara yol açan eylem veya işlemi gerçekleştiren kurum ya da kurumlar aleyhine dava açılması gerektiği ortaya konmuştur (C-63-69/72, 1973: paragraf, 7). 5 Birlik amaçlarını gerçekleştirmede katkıda bulunan tüm kurumların eylem ve işlemelerinden dolayı AB nin sorumluluğu ortaya çıkabilmektedir (Craig, 2006: 764). ABİİA nın 340/3. maddesi ile birlikte Avrupa Merkez Bankası nın veya çalışanlarının verdiği zarardan da sorumluluğun ortaya çıkacağı belirtilmiştir. ABİİA nın 340/2. maddesi Birlik çalışanlarının, görevin yerine getirilmesi sırasında neden oldukları zarardan da Birliğin sorumlu olduğunu belirtmektedir. Ancak bu konuda oldukça sınırlayıcı bir yaklaşım sergilenmektedir (Akgül, 2008: 149). ABAD, görevini yerine getirme ibaresini oldukça dar yorumlamaktadır. Bu yoruma göre, Birlik çalışanının, Birlik adına, AB ye ait bir yetkinin kullanımını ifade eden bir eylemi olmalı ve bu eylem görevin 5 ABAD kararlarının tam metni için bkz; curia.europa.eu

5 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 83 gerekleri ile doğrudan ilgili olmalıdır (Arat, 1989: 88). Bu unsular Fransız idare hukukundan kaynaklanmakla birlikte, ABAD tarafından Birlik amaçlarına uygun şeklide geliştirilmiş ve yorumlanmıştır (Horspool ve Humphreys, 2010: 286). Adalet Divanı Statüsü nün 46. maddesi uyarınca, ABİİA md. 340/2 kapsamında bir dava, zarara yol açan olaydan itibaren 5 yıl içinde açılmalıdır. 5 yıllık sürenin başlangıcı olarak düzenleyici işlemin yayımlandığı ya da yürürlüğe girdiği tarih değil, işlemin zararlı sonuçlarının ortaya çıktığı tarih göz önüne alınmalıdır (Karayiğit, 2009: 65). Buradaki sorulardan biri de tazminat davasının açılmasından önce, sözkonusu tasarrufun iptaline gerek olup olmadığıdır. Plaumann davasındaki kararı ile ABAD, tazminat davası açılabilmesi için iptalin ya da ihmalin tespitinin bir önkoşul olduğunu belirtmişti (C-25/62, 1963: paragraf, 35). Ancak daha sonra Lütticke ve Schöppenstedt kararları ile bu içtihadını değiştirerek tazminat davasının kendine özgü amaçları olan bağımsız bir dava olduğunu vurgulamıştır yılından bu yana, tam yargı davası ayrı ve özerk bir dava olarak görülmektedir. O nedenle, dava konusu eylem veya işlemin iptal edilmemiş olması tazminat davası açılmasına engel oluşturmamaktadır. Başka bir ifade ile söz konusu eylem veya işlemin önce bir iptal davasına konu olup hukuka aykırılığının tespit edilmiş olması tazminat davası açmanın bir ön koşulu değildir. Kuşkusuz böyle bir iptal kararı, eylem veya işlemin hukuka aykırılığını ortaya koyacağından, tazminat davasının başarılı olma şansını artıracaktır. İlk Derece Mahkemesi (İDM) kurulup faaliyete başladıktan sonra, bireylerin açtığı tazminat davaları İDM nin yetkisine aktarılmıştır. Nice Antlaşması ile getirilen değişiklikle, bu davalarda yetkili mahkeme kurucu Antlaşmalarla da İDM olarak belirlenmiştir. ABAD ise, İDM nin faaliyete geçmesinden bu yana tazminat davalarında temyiz mercii görevi yapmaktadır. Birlik Kurumlarının Sorumluluğunun Unsurları ABAD içtihadı uyarınca, ABİİA nın 340/2. maddesi uyarınca, sorumluluğun oluşabilmesi için üç temel unsur gerekmektedir: Birliğe yüklenebilecek hukuka aykırı bir eylem, işlem veya ihmalin varlığı; bireyin zarara uğraması; bireyin uğradığı zararla, Birlik eylem, işlem veya ihmali arasında nedensellik bağının bulunması. 340/2. madde sorumluluğun oluşması için kusur şartını öngörmemekte ancak ABAD, genel kural olarak sorumluluğun oluşması için kusurun kanıtlanmasını gerekli görmektedir. Kusur kavramının tanımı ya da nelerin kusur sayılacağına ilişkin genel prensipler yine ABAD tarafından ortaya konulmuştur. Esasen, 340/2. madde, unsurları açık bir şekilde tanımlamamakta, 340/2. maddenin yorumlanması suretiyle Birlik yargı organlarınca, üye ülke hukuk sistemleri ve Birlik hukuk sisteminin özellikleri ve gereksinimleri göz önüne alınarak bu unsurlar belirlenmektedir (Baykal, 2006: 52). Normatif

6 84 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s düzenleyici işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun tespiti ile birel idari işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun tespiti farklı ölçütlere göre belirlenmektedir. Esasen, ABAD tarafından önemli olan ayrım Topluluk kurumlarının söz konusu işlemde takdir hakkına sahip olup olmadığıdır (Wakefield, 2006: 522). Takdir hakkına bağlı olarak aranacak ek koşullar ayrıca ele alınacaktır. Öncelikle her tür hukuki işlemde aranacak genel şartlar üzerinde durulacak, daha sonra da takdir yetkisi ayrımına dayalı koşullar ortaya konulacaktır. 1. Birliğe Yüklenebilecek Hukuka Aykırı Eylem veya İşlem Birliğin sözleşme dışı sorumluluğuna yol açabilecek tasarruf kavramı geniş biçimde yorumlanmaya elverişlidir. Bundan hareketle, sözleşme dışı sorumluluk, Birlik kurumlarının tüzük, karar ve yönerge gibi düzenleyici hukuki tasarruflarından kaynaklanabileceği gibi, birel idari işlemler sonucu da ortaya çıkabilmektedir. Bunlardan başka, fiziksel eylemler de sorumluluğa yol açabilmektedir. Ayrıca, harekete geçme yönünde bir hukuki yükümlülüğün bulunması durumunda, hareketsizlik ya da ihmal de sorumluluğun oluşmasını sağlamaktadır (Baykal, 2006: 55). Birlik organlarının sorumluluğunun doğması için hem hukuka aykırılık hem de kusur birlikte aranmaktadır (Toth, 1975: 693). 340/2. madde uyarınca bu tasarrufların AB ye atfedilebilmesi için ya Birlik kurumlarınca ya da Birlik çalışanlarının görevin yerine getirlmesi amacıyla gerçekleştirdiği tasarruflar olması gerekir. Birlik kurumlarının eylem ve işlemlerini çalışanları aracılığı ile gerçekleştirdiği düşünülürse, iki kategorinin büyük ölçüde iç içe geçtiği görülmektedir (Hartley, 2010: 453). Çalışanların tasarrufu nedeniyle AB nin sorumlu olabilmesi için, sözkonusu tasarrufun görevin yerine getirilmesi ile doğrudan ilgili olması gerekmektedir. Çalışanların tasarruflarına ek olarak, Birlik kurumlarının görevlerini başka bir kurum ya da organa devretmeleri durumunda da yetki devredilen organın tasarruflarından yetki sahibi kurumun sorumlu olacağı kabul edilmektedir (Hartley, 2010: 455). ABİİA nın 340/2. maddesinin ifadesinden ortaya çıkacak bir diğer soru da mahkemelerin karar ya da işlemlerinin Birlik sözleşme dışı sorumluluğuna yol açıp açmayacağıdır. FIAMM, İDM deki davanın çok uzun sürmesini gerekçe göstererek Divan a tazminat talebiyle başvurmuştur. Bu davada Divan tazminat talebini, sürenin uzamasının makul gerekçelere dayanması nedeniyle reddederek makul olmayan gecikmede tazminata hükmedilebileceği mesajını vermiştir (C-120/06, 2008: paragraf, 81). Bundan bir yıl sonra DSD kararında Divan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ndeki makul süre koşuluna atıfta bulunarak uzun süren dava sonucunda bireyin zararının tazminine karar vermiştir (C-385/07, 2009: paragraf, 307). Bu davalardan yola çıkarak AB mahkemelerindeki makul olmayan gecikme

7 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 85 nedeniyle bireylerin zarara uğraması halinde tazminata hükmedilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır (Wakefield, 2011: 627). Hukuka uygun normatif/düzenleyici işlemlerde sorumluluğa ilişkin örnek şu ana kadar ortaya çıkmamıştır. Dolayısıyla, sorumluluğun oluşabilmesi için söz konusu hukuki tasarrufun üstün hukuk a aykırı olması gerekmektedir. Hukuka uygun bir tasarruftan dolayı Birliğin sorumluluğunun doğması ihtimalinin kabulü, esasen, kusursuz sorumluluk prensibinin kabulü anlamına gelmektedir. AB yargı organlarının bu yönde kararına rastlanmamaktadır. 2. Davacının Zarara Uğramış Olması AB ye atfedilebilecek hukuka aykırı bir tasarrufun varlığının tespitinden sonra, bu tasarrufun davacıya zarar verdiğinin de belirlenmesi gerekmektedir. ABAD, tazminat talebine konu olabilecek zararın türüne ya da niteliğine ilişkin genel prensipler belirlemekten kaçınmış, her somut olayın koşullarını göz önüne alarak zararın varlığını değerlendirme yoluna gitmiştir (Hartley, 2010: 457). Ancak, bu değerlendirmelerden bir takım genel sonuçlar çıkarmak mümkündür. Bu çerçevede, uğranılan zararın kesin, belirli, miktar ya da para ile ifade edilen bir zarar olması gerekmektedir. Kampffmeyer davası ile ABAD, yeterli kesinlik taşıyan ve yakın gelecekte oluşması kesin olarak öngörülebilen zararların da talep edilebileceğini ortaya koymuştur. Para veya miktar ile ifade edilebilen zarar, hem somut olarak oluşan maddi kayıpları hem de beklenen kârdan mahrum kalmayı içermektedir. Buna karşılık ABAD ın manevi zarar için çok istisnai durumlarda tazminata hükmettiği görülmektedir. Ayrıca maddi zararın bir şekilde tüketiciye yansıtıldığı durumlarda da tazminata hükmetmemektedir. 3. Uğranılan Zarar ile Birlik Tasarrufu Arasında Nedensellik Bağı Tazminat davasında davacı, uğradığı zarar ile Birliğe atfedilebilecek tasarruf arasında nedensellik bağı olduğunu kanıtlamalıdır. Nedensellik bağı ile ilgili olarak ABAD ın genel prensip oluşturucu kararlarına pek rastlanmamaktadır. Buna karşın, özellikle, ekonomik kayıpların zarar olarak gösterildiği durumlarda, bu kaybın başka etkenlere bağlı olmadan, sadece, söz konusu tasarrufa bağlı olduğunun ortaya konması zordur. Söz konusu tasarruf gerçekleşmese de zararın oluşacağı yönünde bulgular varsa, nedensellik bağının varolmadığı kabul edilmektedir (Craig, 2006: 776). Bundan hareketle, nedensellik bağının, doğrudan, hemen ortaya çıkan ve zararın oluşmasında tek gerekçe teşkil eder nitelikte olması gerekir (Craig, 2006: 776). Davacı, sadece, zararın Birlik eylem ve işlemlerinden kaynaklandığını değil, zarara sebep olacak bir üye ülke tasarrufunun da söz konusu olmadığını kanıtlamalıdır. Dolayısıyla, herhangi bir bireyin zararının, hem Birlik hem de üye ülke tasarruflarından kaynaklanması durumunda, tazminat davası açılamayacaktır. Başka bir ifade ile, Birlik aleyhine tazminat davası açılabilmesi için, ulusal kurumlara

8 86 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s atfedilebilecek bir tasarrufun ortaya çıkmamış olması gerekmektedir. Ayrıca, davacının kendisinin de zararın oluşmasına katkısının olmaması gerekmektedir. Yukarıda belirtilen genel koşullara ek olarak normatif/düzenleyici tasarruflar için özel koşullar aranmaktadır. Esasen, normatif/düzenleyici hukuki tasarruflardan kaynaklanan sorumluluk sadece bazı üye ülkelerde görülmektedir (Schermers ve Waelbroeck, 1992: 355). ABAD, konu ile ilgili ilk kararlarında, normatif/düzenleyici işlemler nedeniyle tazminat davası açılabilmesi için söz konusu işlemin iptal edilmiş olması koşulunu aramaktaydı. Ancak, bireylerin iptal davası açabilmesinin çok katı koşullara bağlanmış olmasının, tazminat davası açma şansını çok düşürdüğü göz önüne alarak ABAD bu içtihadını değiştirmiştir. Ancak ABAD, bu tür işlemlerin zarara neden olup olmadığını incelerken oldukça katı bir test ortaya koyarak sorumluluk için özel koşullar öngörmüştür (Akgül, 2008: 146.) Bu koşullar hukuki tasarrufu gerçekleştiren kurumun takdir yetkisine sahip olup olmamasına göre değişiklik göstermektedir. Birlik Kurumlarının Takdir Yetkisine Sahip Olduğu Hukuki Tasarruflarda Sorumluluğun Unsurları Birlik kurumunun herhangi bir eylem ya da işleme ilişkin olarak takdir yetkisine sahip olduğu durumlarda, tazminat sorumluluğunun oluşup oluşmadığı Schöppenstedt ölçütü adı verilen bir testle belirlenmektedir. Buna göre; herhangi bir hukuki tasarruf, örneğin ekonomi politikasına ilişkin ise, seçilecek politika nedeniyle, bireyin zarara uğraması sonucu Birlik kurumunun sorumlu olması için birey haklarının korunmasına ilişkin bir üstün hukuk normunun açıkça ihlâl edilmiş olması gerekir (C-5/71, 1971: paragraf, 11). Schöppenstedt testi genellikle Ortak Tarım Politikası gibi ilgili AB kurumuna politika seçimine ilişkin belirli takdir yetkisinin tanındığı tüzük ve yönergelerde ortaya çıkabilmektedir. Ancak, Schöppenstedt testi düzenlemenin çeşidine göre değil, niteliğine göre uygulanmaktadır. Herhangi bir hukuki düzenleme, tüzük, karar veya yönerge, düzenleme yapan kurumun takdir yetkisini içeriyorsa, Schöppenstedt testi uygulanır. Dolayısıyla bu test uyarınca sorumluluğun oluşabilmesinin birinci unsuru takdir yetkisinin varlığıdır. Schöppenstedt testinin ikinci unsuru ise, üstün hukuk normu kavramıdır. Bu teste göre davacı, işlemin birey haklarının korunmasına ilişkin bir üst hukuk normuna aykırı olduğunu kanıtlamalıdır. Üst hukuk ya da üstün hukuk normundan kastedilenin, normun önemi mi yoksa kanunlar hiyerarşisindeki yeri mi olduğu sorusunun yanıtı ABAD içitihadıyla ortaya konmuştur. Buna göre, üç çeşit norm üstün norm olarak nitelendirilmektedir. Bunlardan birincisi AB Antlaşmaları dır. İkinci tür ise, bir tüzüğün konu ile ilgili ana tüzükle olan hiyerarşik ilişkisi göz önüne alınarak saptanmaktadır. Konu ile ilgili çerçeve tüzük ya da daha kapsamlı bir tüzük varsa, uygulama tüzüğü niteliğindeki

9 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 87 tüzüğün genel tüzüğe uygun olması gerektiği kabul edilmekte, bu bağlamda, genel tüzüğün üstün hukuk olduğu ortaya konmaktadır (Craig, 2006: 768). Üçüncü tür ise, AB hukukunun genel ilkeleridir. Birlik hukuki tasarrufları açısından bu genel ilkeler bir üst norm niteliği taşımaktadır. Ancak, nitelikleri belirtilen üstün hukuk normunun ihlâl edilmiş olması sorumluluğun ortaya çıkması için yeterli değildir. İhlal edilen üstün hukuk normunun, aynı zamanda, birey haklarını koruma amacı ile düzenlenmiş bir norm olması gerekmekte fakat bu normun, iptal davasındaki gibi, bireyi doğrudan ve bireysel olarak ilgilendirmesi koşulu aranmamaktadır. Kampffmeyer davasında ABAD, herhangi bir normun kısmi olarak da olsa, birey haklarını korumaya yönelik olmasının yeterli olduğunu ortaya koymuştur. Bergaderm kararı ile ABAD, Schöpenstedt kararındaki ihlal edilen normun üst norma (birey haklarının korunmasına ilişkin norma) aykırı olma koşulunu bir kenara bırakıp, Brasserie kararında ortaya konan bireylere hak yaratma amaçlı normun ihlalini yeterli görmüştür (Hilson, 2005: 683). Schöppenstedt testinin üçüncü unsuru açık ve ciddi ihlalin varlığıdır. Tazminat talep eden bireyin, sadece söz konusu işlemin üstün hukuk normuna aykırılığını kanıtlaması yeterli değildir. Bu çerçevede, söz konusu hukuki tasarrufun iptal edilmiş olması, o tasarrufun üstün hukuka aykırı olduğunu kanıtlar. Ancak tazminat için bu yeterli değildir. Aykırılığın ya da ihlâlin yeterli derecede ağır, açık ve ciddi ihlâl olması da gerekmektedir. Açık ve ciddi ihlâlden ne anlaşılması gerektiği konusu ABAD içtihadı ile belirlenmiştir. Bu tanımlamayı ABAD zaman içinde sürekli değiştirmiş ve geliştirmiştir. İlk başlarda ABAD, ortaya çıkan mali zararın büyüklüğünü göz önüne alarak açık ve ciddi ihlâli tespit etmekteydi. Örneğin Bayersiche davasında, uğranılan zararın miktarının az oluşunu göz önüne alarak ihlalin ciddi olmadığına karar vermiştir (C-83/76, 1978: paragraf, 4). Yine aynı davada ABAD, hukuki tasarruflardan kaynaklanan sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için, Birlik kurumlarına konu ile ilgili geniş takdir yetkisi verilmiş olmasını ve bu yetkinin, açık ve ciddi bir şekilde aşılmış olması koşulunu ortaya koymaktadır (C-83/76, 1978: paragraf, 5). Amylum davasında ise ABAD, miktar yanında ihlâlin keyfi olup olmadığının da gözönüne alınması gerektiğini öngörmüştür (C-116/77, 1979: paragraf, 19). Bu çerçevede, işlemin keyfi olup olmadığı hem yetkinin sınırları hem de yetki aşımının sonuçları göz önüne alınarak değerlendirilmelidir yılında verdiği Stahlwerke kararı ile ABAD, ihlalin keyfi olup olmadığının belirlenmesinde kusurun tek başına rol oynamayacağını belirtmiştir. Mulder kararı ile ise ABAD, ihlâlin açık ve ciddi sayılabilmesi için hukuka aykırılığın, daha önemli bir kamu yararının gerçekleştirilmesine yönelik olmaması gerektiğini hükme bağlamıştır. Dolayısıyla, daha üstün bir kamu yararının korunması söz konusu olduğunda açık ve ciddi ihlâlin varlığından bahsedilemez (Craig ve De Burca, 1996: 527). Bergardem kararı ile

10 88 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s de, üye ülkelerin tazminat sorumluluğu için öngörülen koşulların Birlik kurumlarının sorumluluğu için de aranması gerektiğini ortaya koymuştur. Buna göre, ihlalin ciddiliğinin belirlenmesinde, üye ülkelerin sorumluluğundaki ihlalin ciddiliği için ortaya konulan kriterler göz önüne alınmalıdır. Bu kapsamda, ihlal edilen normun açıklığı, ilgili makamlara bırakılan yetkinin genişliği, hukuka aykırılıkla ilgili bir mazaretin varlığı ve ihlalin kasıtlı olup olmadığı değerlendirilmelidir (C-35/98, 2000: paragraf, 40). Bunlara ek olarak, AB kurumlarının hukuka aykırı işlemi sonucu ortaya çıkan zarar, işlemin taşıdığı risklerin çok ötesinde bir zarar oluşturuyorsa, açık ve yeterli ihlâlin ortaya çıktığı kabul edilmektedir (Hartley, 2010: 474). ABAD ın sürekli geliştirdiği ve tamamen içtihat hukukuyla belirlediği sorumluluk kuralları karmaşık bir seyir sergilemektedir. Ancak Schöpensedt ve Bergaderm kararları birlikte okunduğunda açık ve ciddi ihlalin varlığının tespitinde şu unsurların göz önüne alındığı görülmektedir: İhlal edilen normun açıklığı ve kesinliği, Birlik kurumuna bırakılan takdirin derecesi, ihlal ve zararın kasıtlı ya da kasıtsız oluşu, yapılan hukuki hatanın geçerli bir mazaretinin olup olmadığıdır. Bergaderm kararı ile ABAD, işlemin idari ya da yasama işlemi olup olmadığı ayırımına bakmamakta, sadece takdir yetkisinin varlığı ve derecesinden hareket ederek ciddi ihlalin tespiti yoluna gitmektedir. Yine de tüm bu unsurların birlikte göz önüne alınıyor olması açık ve ciddi ihlalin tespitini zorlaştırmaktadır (Wakefield, 2011: 629). Takdir Yetkisine Yer Verilmeyen Hukuki Tasarruflarda Sorumluluğun Unsurları Birlik kurumlarının takdir yetkisini içermeyen hukuki tasarruflardan kaynaklanan zararlarda Schöppenstedt ölçütünün uygulanmasının söz konusu olmayacağını, sorumluluğun oluşması için üç klasik unsurun varlığının gerektiğini belirtmiştir. Bu unsurlar, daha önce belirtildiği gibi, Birlik kurumlarına atfedilebilecek hukuka aykırı bir tasarrufun varlığı, zarar ve zarar ile hukuka aykırı tasarruf arasında nedensellik bağının bulunmasıdır. Buradaki en önemli fark, takdir yetkisinin kısıtlı olduğu durumlarda, AB hukukunun herhangi bir ihlalinin sorumluluğun doğması için yeterli olmasına karşılık, takdir yetkisinin geniş olduğu durumlarda, sorumluluğun ortaya çıkması için, hukuka aykırılık yanında, ihlalin açık ve ciddi olması koşulunun da aranmasıdır. Bu çerçevede, birel idari işlemlerden kaynaklanan sorumluluğun, bu işlemlerin genellikle geniş bir takdir yetkisi içermemesi nedeniyle, Schöppenstedt ölçütünün uygulama alanına girmediği kabul edilmektedir. Tazminat Miktarının Belirlenmesi Tazminat davası sonucunda davacı haklı bulunursa, ilgili Birlik kurumunun tazminat ödemesine hükmedilir. Dava sonucunda verilen karar bir tespit hükmü olmayıp, eda hükmüdür. Mahkeme hem maddi hem de maddi olmayan

11 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 89 tazminata hükmedebilir. Maddi zararın nasıl hesaplanacağı ya da nelerin maddi zarar sayılacağı konusunda ABAD ın genel prensip oluşturucu kararlarına rastlanmamaktadır. Divan, her somut olayın koşullarına göre belirleme yapmaktadır. Ancak çeşitli davlarda ortaya çıkan ortak nokta, tazminatın zararla orantılı olması ve zararı karşılayıcı nitelik taşımasıdır. Divan maddi tazminat yanı sıra manevi tazminata da hükmedebilir. Ancak, manevi zararın tazminini talep eden davacının, bu zararın gerçek, kesin ve hesaplanabilir olduğunu kanıtlaması gerekir. Üye Devlet Aleyhine Açılacak Tam Yargı Davası Bireyler, üye devletlerin AB hukukunu ihlali sonucu zarara uğramışsa, bu durumda ulusal mahkemelerde, üye devlet aleyhine tam yargı davası açabilir. Buna devletin sorumluluğu prensibi denmektedir. Birlik kurumlarının sorumluluğunun aksine üye devletlerin sorumluluğuna ilişkin olarak AB Antlaşmaları nda herhangi bir düzenleme bulunmamakta, sorumluluğun kapsamı, koşulları ve sonuçları ABAD içtihadı ile belirlenmektedir. Ulusal makamların AB hukukunu ihlali sonucu zarara uğrayan bireylerin, ulusal mahkemeler önünde tazminat davası açabileceği öngörülmüştür. Bu durum esasen yönetimin hukuka aykırı eylem ve işlemlerinden dolayı bireylere karşı sorumluluğu ilkesidir, farklı yöntemlerle olsa da tüm üye ülkelerde mevcuttur ve AB hukukuna özgü bir sorumluluk değildir. AB hukuku ulusal hukukun bir parçası olduğundan ulusal makamların hukuka uygun işlem ve eylem yükümlülüğü AB hukukuna uymayı da kapsamaktadır. Devletin sorumluluğu prensibinin oluşma sürecine baktığımız zaman ABAD tarafından önce yönetimin, sonra yasamanın ve en son da yargının eylem ve işlemlerinin AB hukukuna aykırılığı nedeniyle devletin sorumluluğunun şartlarının belirlendiğini görüyoruz. ABAD, devletin sorumluluğuna ilişkin kurduğu sistemi, AB hukukunun temel prensibi sayılan birey haklarının etkili korunması etkili koruma ilkesine dayandırmaktadır. Bu prensip yine ABAD tarafından geliştirilmiş olup, AB hukukunda bireylere tanınan hakların hukuki güvence altına alınmasını içermektedir. Bu güvenceyi hem Birlik kurumları hem de üye ülkeler sağlamakla yükümlüdür (Caranta, 1993: 279). Bu süreçte en önemli dava Francovich davasıdır. ABAD 1990 yılında bu davada verdiği kararı ile AB hukukunun etkili uygulanmasında ve birey haklarının korunmasında yeni bir dönem açmıştır. Francovich kararı ile ABAD, devletin, sadece yürütme organının AB hukukunu ihlalinden değil, yasama organının AB yönergelerini iç hukuka geçirmemesinden de sorumlu olacağını öngörmüştür. Daha sonra Köbler davasında verdiği kararı ile ABAD bir adım daha ileri giderek yargının AB hukukunu ihlal eden kararlarından dolayı zarar gören bireylerin de devlet

12 90 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s aleyhine ulusal mahkemelerde tazminat davası açabileceğini karara bağlamıştır. 6 Dolayısıyla üye devletler, yürütme, yasama ve yargı organlarının AB hukukunu ihlali nedeniyle sorumlu olabilecektir. Oysa klasik idare hukuku esaslarına ve kuvvetler ayırımı ilkesine göre, tüm üye ülke hukuk sistemlerinde yer alan prensip, devletin sadece idarenin, yani yürütme organının, hukuka aykırı işlemeleri nedeniyle tazminat sorumluluğunun doğmasıdır. Ancak, AB hukukunun ihlali söz konusu olduğunda böyle bir kısıtlama olmaksızın devletin sorumluluğu ortaya çıkmakta, AB hukukuna özgü bir sorumluluk hukuku yaratılmaktadır. Bu durumda üye ülkelerin AB hukukunu ihlali durumunda, ulusal hukukun ihlalinden farklı bir hukuki rejim ortaya çıkmaktadır. (Hartmann, 2011: 616). AB hukukuna özgü rejimde, üye devletlerin sorumluluğu sadece idarenin sorumluluğunu içermemekte, bireylerin kamu gücünün bütününe karşı korunmasını sağlamaktadır (Caranta, 1993: 297). Görüldüğü gibi bu sistem AB nin tazminat sorumluluğundan ilk başta kapsam açısından farklılık göstermektedir. Oysa ABAD, üye devletlerin sorumluluğu prensibi ve koşullarını geliştirirken, Birlik kurumlarının sorumluluğu ve koşulları ile paralellik göstermesine özen göstermiştir (Hilson, 2005: 691). Aşağıda daha detaylı ele alınacağı üzere, AB de özellikle yargı organlarının AB hukukunu ihlali nedeniyle sorumluluk öngörülmemiştir. Ana hatları ortaya konulan devletin sorumluluğu prensibinin koşulları, AB nin tazminat sorumluluğunun koşulları ile karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır. Devletin Sorumluluğu Prensibinin Hukuki Çerçevesi AB kurumlarının tazminat sorumluluğunun aksine, devletin sorumluluğu prensibi AB Antlaşmaları ile değil, ABAD kararları ile belirlenmiştir. ABİİA nın 258 ve 259. maddeleri uyarınca, AB hukukunu ihlal eden devlet aleyhine ABAD önünde Komisyon ya da başka bir üye devletin ihlal davası açma hakkı düzenlenmiştir. 7 Ancak, zarara uğrayan bireyin dava açma hakkına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. AB hukukunun iç hukukta etkili bir 6 Ulusal mahkemede görülmekte olan bir davada, AB hukukunun yorumu, geçerliliği ya da nasıl uygulanacağı konusunda yargıcın şüpheye düşmesi durumunda, yoruma, geçerliliğe ya da nasıl uygulanacağına ilişkin konuyu ABAD a havale etmesi ve gelecek sonuca uyması gerekmektedir. Buna önkarar prosedürü denmektedir. Bu prosedürle önüne gelen davalar sayesinde ABAD, AB hukukunun ulusal mahkemelerde uygulanışına ilişkin prensipleri oluşturma fırsatı bulmuştur. Önkarar davası ile ilgili daha fazla bilgi için bakınız: Kapteyn, P.J.G. Van Themat, P. VerLoren (1998), Introduction to the Law of the European Communities, Kluwer Law International, The Netherlands, s ; Hartley, T.C. (2010), The Foundations of European Community Law, Oxford University Press, New York, s Akgül, Mehmet Emin (2008), Avrupa Birliği Adalet Divanı nın Yargı Yetkisi, Yetkin Yayınları, Ankara, s İhlal davası, AB hukukuna aykırı davranan üye devletler aleyhine açılan ve bu devletlerin hukuka uygun davranmasını sağlamayı amaçlayan bir davadır. Bu davayı sadece Komisyon veya üye devletler açabilmektedir. Bu davaya ilişkin daha geniş bilgi için bakınız: Arnull, Antony (1999), The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press, New York, s.22-29; Akgül, Mehmet Emin (2008), Avrupa Birliği Adalet Divanı nın Yargı Yetkisi, Yetkin Yayınları, Ankara, s ; Hartley, T.C. (2010), The Foundations of European Community Law, Oxford University Press, New York, s

13 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 91 şekilde uygulanmasını sağlamak amacıyla ABAD, zarara uğrayan bireylerin ulusal mahkemeler önünde tazminat davası açabileceğini öngörmüştür. ABAD, bu sistemi AB hukukunun doğrudan etkisi prensibine dayandırmakta ve AB hukukunun iç hukukta etkili uygulanması amacının kaçınılmaz bir sonucu olarak görmektedir (Anagnostaras, 2000: 2). Francovich davasında ABAD, böyle bir sorumluluğun Antlaşmaların kurmuş olduğu sistemin yapısında varolduğunu belirtmiştir. Brasserie kararı ile ABAD, özellikle devletin yönergeleri iç hukuka geçirme konusundaki sorumluluğunun doğrudan etki prensibinin bir uzantısı olduğunu vurgulamıştır. Esasen devletin sorumluluğu prensibi iki amaca hizmet etmektedir: Zarara uğrayan bireylerin tazmin edilmesi, yani, birey haklarının korunması ve üye devletlerin bireylerin açacakları davalar aracılığıyla AB hukukuna uymasının sağlanması (Anagnostaras, 2001: 281). Birlik kurumlarının aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme ABAD olarak gösterilmiş olmasına karşın, üye devlet aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme ulusal mahkemelerdir. Bu sayede ABAD, AB hukukunun uygulanmasının sağlanmasında ulusal mahkemelere daha etkin bir rol oynama olanağı da tanımıştır (Anagostaras, 2000: 2). Devletin sorumluluğu prensibinin koşulları ve esasları yürütme, yasama ve yargının AB hukukunu ihlali durumlarında farklılık göstermektedir. O nedenle her kurumun sorumluluğu ayrı ayrı incelenecektir. İdarenin AB Hukukuna Aykırı Eylem ve İşlemleri Nedeniyle Sorumluluk AB hukukunun ulusal idari makamlar tarafından ihlali durumunda devletin sorumluluğu için AB hukukuna özgü koşullar oluşturulmamıştır. Sadece, üye devletlere ulusal hukukun ihlali durumunda bireylerin sahip olduğu hakların aynısının AB hukukunun ihlali nedeniyle zarara uğrayan bireylere de tanıma yükümlülüğü getirilmiştir. Ayrıca, böyle bir ihlal durumunda üye devletlerin etkili bir hukuki koruma sistemi oluşturmaları gerektiği vurgulanmıştır (Hartley, 2010: 246). Ancak, böyle bir sorumluluğun oluşması için özel koşullar belirlenmemiş, her hukuk sistemindeki idarenin sorumluluğu ilkelerine göre saptama yapılması öngörülmüştür (Lee, 1999: 7). Bu noktada ABAD, ulusal idare hukuku prensiplerinin uygulanacağını belirtmekle birlikte, bu tür davalarda, ulusal yasaların ihlali durumunda uygulanan hukuki koruma ile eşit ve etkili bir koruma sağlanması gerektiğine vurgu yapmaktadır (Trimidas, 2001: 303).

14 92 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s Bu davalarda uygulanacak usul ve tazminat esasları da kural olarak iç hukuka bağlı olmaktadır. 8 Bunun sonucu olarak da her üye devlette öngörülen hukuki çare, tazminat miktarı farklılık göstermekte, dolayısıyla AB vatandaşları eşit bir koruma sistemine tabi olmamaktadır. Oysa AB kurumlarının AB hukukunu ihlali nedeniyle zarara uğrayan bireyler aynı mahkemeye başvurmakta, aynı usul ve tazminat sistemine tabi olmakta, dolayısıyla eşit şekilde korunmaktadır (Van Gerven, 1996: 514). Her ne kadar, ABAD, üye ülkelerde uygulanacak AB hukukuna özgü bir sistem geliştirmeye çalışsa da henüz tekörnek bir uygulama mevcut değildir. Dahası, dava sonucunda tazminata hükmedilmesi durumunda tazminat miktarı da ulusal hukuk prensiplerine bağlı olduğundan, farklı ülkelerde aynı zarara uğrayan bireyler için farklı tazminat miktarları ortaya çıkmaktadır. ABAD sadece, tazminat miktarının zararı karşılayacak nitelikte olması gerektiğini belirtmekte ve ülkelere tazminat konusunda yasal bir üst sınır belirlememe yükümlülüğü getirmektedir (Nikolaou, 2005: 35). Yasama Organının AB Hukunu İhlali Nedeniyle Devletin Sorumluluğu Daha önce de belirtilmiş olduğu gibi, devletin yönergeleri süresi içinde iç hukuka geçirmemesi ya da gerektiği şekilde geçirmemesi nedeniyle zarar gören bireyler, devlet aleyhine ulusal mahkemeler önünde tazminat davası açma hakkına sahiptir. ABAD, bu hakkı, AB hukukunun bireylere tanıdığı hakların etkili şekilde kullanılması ve doğrudan etki prensiplerine dayandırmaktadır. Yönergeleri iç hukuka geçirmenin genel olarak ulusal parlamentoların görevi olduğu düşünülürse, burada ABAD, yasama organının AB hukukunu ihlali nedeniyle devletin tazminat sorumluluğunu öngörmektedir. ABAD, devletin sorumluluğu ile AB kurumlarının sorumluluğu arasında paralellik kurmayı amaçlarken, konu yasama ve yargı organlarından kaynaklanan sorumluluğa gelince, uluslararası hukuktaki devletin sorumluluğu prensibine atıf yapmaktadır. Buradan hareketle uluslararası hukukta devletin tek bir yapı olarak ele alındığını, oluşan zararın devletin hangi organına atfedilebileceğinin sorumluluk açısından önemli olmadığını belirtmektedir (C- 46/93, 1996: 8 Ulusal hukukun özerkliği ilkesi uyarınca, AB hukukundan kaynaklanan hakların, ulusal mahkemelerde korunmasına ilişkin davalarda, davaya bakmaya yetkili mahkeme, davada uygulanacak usul kuralları veya dava sonucunda sağlanacak hukuki korumaya ilişkin AB hukuku normunun bulunmaması durumunda, ulusal hukuk kuralları uygulanmaktadır. Bu bağlamda, genellikle hakların içeriği AB hukuku tarafından belirlenmekte, ancak hakların ulusal mahkemede ileri sürülmesi aşamasında ulusal usul kuralları ve hukuki koruma yolları uygulanmaktadır. Konu ile ilgili daha geniş bilgi için bakınız: Baykal, Sanem (2002), AT Hukukunun Etkili Biçimde Uygulanması ve Bireysel Haklar, A.Ü. Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Araştırma Dizisi, No:14, Ankara, s.71.; Adaoğlu, Soykan Hacer (2006), Avrupa Topluluğu Hukukunun Üye Ülkelerde Uygulanmasında Ulusal Mahkemeler ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı İlişkisi, A.Ü. Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Araştırma Dizisi, No:24, Ankara, s

15 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 93 paragraf, 34). İdare hukuku bakımından idarenin sorumluluğu yürütme organının hukuka aykırı işlemleri nedeniyle ortaya çıkmakta, kuvvetler ayrımı ilkesi gereği, yasamanın eylem ve işlemlerinden idari sorumluluk oluşmamaktadır. Dolayısıyla, böyle bir sorumluluk, üye ülkelerin hukuk sistemlerinde yer alan ortak esaslara göre belirlenemez. O nedenle ABAD, bu konuda uygulanacak bir takım esaslar ve koşullar oluşturmuştur (Van Gerven, 1996: 517). Böyle bir davanın hangi mahkemede ve hangi koşullarda açılabileceğinin belirlenmesi yetkisi ulusal makamlara bırakılmıştır. Ancak belirlenecek koşullar, iç hukukta bireylere tanınan başvuru hakkından daha dezavantajlı olmamalı ve tazminat elde etmeyi imkansız kılmamalıdır (Smith ve Woods, 1997: 927). İç hukukta benzer davaların yokluğu durumun da ki yasamanın hukuka aykırı işlemleri nedeniyle tazminat talebi hiçbir ülkede bulunmamaktadır, söz konusu koşullar ve uygulanacak usul ABAD tarafından belirlenecektir (Van Gerven, 1996: 515). Böyle bir sorumluluğun ortaya konduğu ilk dava olan Francovich davasında ABAD, yasama organının AB hukukunu ihlali nedeniyle tazminat sorumluluğunun oluşmasının unsurlarını da belirlemiştir. Bu unsurlar AB kurumlarının tazminat sorumluluğunun oluşması için aranan unsurlar göz önüne alınarak belirlenmiştir. Buna göre ihlal edilen norm bireyler için bir takım haklar yaratmayı amaçlamalı, ihlal yeterli derecede ciddi olmalı ve zararla ihlal arasında nedensellik bağı bulunmalıdır (C-6/90, 1991: paragraf, 33). ABAD ın ortaya koyduğu bu koşullar üye devletler tarafından ağırlaştırılamaz ancak daha esnek koşullar öngörülebilir (Dougan, 2000: 107). Burada ABAD, kusur terimi yerine yeterli derecede ciddi ihlal ifadesini kullanmayı tercih etmektedir. Yeterli derecede ciddi ihlalden ne anlaşılması gerektiği konusunda genel bir açıklama olmamakla birlikte, ABAD, çeşitli davalardaki kararı ile, yeterli derecede ciddi ihlale örnekler vermiştir. Bu örneklerden yeterli derecede ciddi ihlalin varlığı durumunda, diğer koşullara bakılmaksızın sorumluluğun oluşacağı anlaşılmaktadır (Adaoğlu, 2005: 255). Dillenkofer kararı ile örneğin, yönergenin iç hukuka geçirilmemiş olmasının tek başına yeterli derecede ciddi ihlale yol açtığını karara bağlamıştır. Hedley Lomas davasında ise, AB hukukuna aykırı her eylem ve işlemin ciddi ihlal sayılacağını belirtmiştir. Buna karşılık British Telecommunications davasında, ABAD, yönergenin anlamının tam olarak açık olmadığı durumlarda yönetimin yönergeyi iyi niyetle yanlış yorumlamasının ciddi ihlal sayılmayacağını belirtmiştir. Burada net ve kesin olan durum, yönergenin iç hukuka hiç geçirilmemiş olduğu durumdur. Böyle bir durumda otomatik olarak devletin sorumluluğu ortaya çıkmakta ve diğer sorumluluk koşulları test edilmemektedir (Tallberg, 2011: 111). Yasama işlemleri nedeniyle Birlik kurumlarının sorumluluğu ile üye devletlerin sorumluluğu arasında bazı farklar ortaya çıkmaktadır. Bilindiği

16 94 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s üzere, Birlik kapsamında genel bir yasama organı bulunmamakta, yasama prosedürünün çeşidine göre Birlik kurumları Antlaşmalarla yetkilendirilmektedir. Önceki bölümde de değinildiği üzere, Birlik düzeyinde sorumluluk koşulları, işlemi yapan kurumun takdir yetkisi olup olmadığına göre değişmektedir (Nikolaou, 2005: 15). Üye ülkelerin takdir yetkisine sahip olup olmadığı şeklindeki bir ayrım pek mantıklı gözükmemektedir. Üye ülkelerin, özellikle AB hukukunun uygulanıp uygulanmaması konusunda takdir yetkisi yoktur. Sadece yönergelerin iç hukuka geçirilmesi noktasında, iç hukuka geçirme metodu açısından takdir yetkisine sahiptir. Ancak AB yönergesi içinde devlete tanınan bir takdir yetkisi varsa, o yetki içinde düzenleme yapabilir. 9 Ulusal düzeyde yasama organı, genellikle, AB yönergelerini iç hukuka geçirirken içerik anlamında çok sınırlı bir takdir yetkisine sahiptir. AB yönergesinin içeriğini değiştiremez, genişletemez veya kısıtlayamaz. Bu duruma karşın, üye ülkelerin sorumluluk koşulları ile AB kurumlarının takdir yetkisinin geniş olduğu durumlardaki sorumluluğun koşulları paralellik göstermektedir. Başka bir ifade ile paralellik gösteren durum, üye ülkelerin yasama organının takdir yetkisinin kısıtlı olduğu durumlarla, AB kurumlarının takdir yetkisinin geniş olduğu durumlardaki sorumluluk koşullarıdır. Her ikisinde de yeteri derecede ciddi ihlalin varlığı aranmaktadır. Ancak ABAD, bu terimi AB ve üye ülkeler için farklı yorumlama yoluna gitmiştir. AB nin sorumluluğunun ortaya çıkabilmesi için Schöppenstedt testi uyarınca işlemin AB hukukunu ihlal etmesi yeterli değildir, birey haklarına ilişkin bir üst normun da ihlal edilmiş olması gerekir. Oysa üye devletlerin sorumluluğun oluşması için yönergenin iç hukuka geçirilmemiş olması yeterlidir. Bu durumun birey haklarının korunmasına ilişkin bir üst normu ihlal etmesi koşulu yoktur (Van Gerven, 1996: 519). Herhangi bir AB normunun ihlal edilmiş olması yeterlidir. Ancak doğrudan doğruya bireylere hak sağlamayı amaçlamayan AB normunun ihlalinde, zarar ile ihlal arasında illiyet bağının kurulmasında sorun yaşanabilmektedir (Eilmansberger, 2004: 1225). Bu farklılığın ortadan kaldırılması amacıyla ABAD, Brasserie ve Factortame davasında, üye ülkelerin sorumluluğu ile Birlik kurumlarının sorumluluğunun aynı prensiplere dayanması gerektiğini belirtmiştir (C-46/93, 1996: paragraf, 42). Özellikle AB yönergelerinin iç hukukta ve AB hukukunda yasalaştırılması veya uygulanması aşamaları farklılık gösterdiğinden, sorumluluk koşullarının uyumlaştırılması da kolay olmamaktadır (Hartman, 2011: 618). Bu uyumlaştırma amacıyla iç hukukta da işlemi yapması gereken ulusal organın geniş takdir yetkisine sahip olup olmadığının belirlenmesi gerektiğine dikkat çekmiştir. Ulusal organın takdir yetkisine sahip olduğu 9 Yönergelerin iç hukuka geçirilmesi konusu ile ilgili daha fazla bilgi için bakınız: Kapteyn ve Van Themat (1998): ; Hartley (2010):

17 Avrupa Birliği Hukukunda Tam Yargı Davaları: 95 durumlarda, sorumluluğun ortaya çıkabilmesi için üç koşul öngörülmüştür: İhlal edilen norm birey haklarını korumaya yönelik olmalı, ihlal yeteri derecede ciddi olmalı, ihlalle zarar arasında nedensellik bağı bulunmalıdır. Bu noktada ihlalin yeteri derecede ciddi olup olmadığının belirlenmesinde sözkonusu organın, sahip olduğu yetkiyi kasıtlı olarak ve açıkça aşmış olup olmadığına bakılmalıdır. Başka bir ifade ile ciddi ihlalin ortaya çıkması için takdir yetkisinin açıkça ve kasıtlı olarak dışına çıkılmış olması gerekmektedir. Takdir yetkisinin belirgin olmadığı ya da çok kısıtlı olduğu durumlarda ise Francovich davasındaki sistem uygulanacaktır (Hilson, 1997: 942). Buna göre, yönergenin iç hukuka hiç geçirilmemiş olması durumunda, takdir yetkisinin açık ve kasıtlı olarak aşılıp aşılmadığına bakılmayacaktır. Devletin yönergeyi iç hukuka geçirip geçirmeme konusunda takdir yetkisi zaten yoktur ve takdir yetkisinin yokluğunda ihlalin ciddi olup olmadığının bir önemi yoktur. Yönergenin iç hukuka geçirilmemiş olması sorumluluğun oluşması için yeterlidir. Takdir yetksinin derecesinin belirlenmesi konusunda bir saptama yapılmamış olmakla birlikte, her somut olayın koşullarına göre takdir yetkisinin varlığı test edilmelidir. Çeşitli kararlardan çıkan sonuca göre, düzenlenecek konunun münhasır olarak AB nin yetkisinde olduğu konularda ulusal organların takdir yetkisinin kısıtlı; münhasır olarak AB nin yetkisinde öngörülmeyen konularda ise, geniş olduğu kabul edilmektedir. Burada sözkonusu olan takdir yetkisi üye ülkelerin AB hukuku kapsamında sahip olduğu takdir yetkisidir, işlemi yapan yetkilinin ya da kurumun iç hukukta sahip olduğu takdir yetkisi değildir (Hilson, 2005: 689). Bugün gelinen noktada, herhangi bir yönergenin verilen süre içerisinde iç hukuka geçirilmemiş olması tek başına sorumluluğun oluşması için yeterlidir. Ancak, yönergenin iç hukuka hatalı geçirilmiş olması durumunda, söz konusu hatanın iyiniyetle yanlış yorumlamaya dayanması, yönergenin amacı ile açıkça çelişmemesi durumunda yeterli derecede ciddi ihlal ortaya çıkmayacağı için sorumluluk oluşmayacaktır. Başka bir ifade ile yönergenin iç hukuka hatalı geçirilmiş olması durumunda, yasama organının kusuruna bakılacaktır. Kusurun tespitinde, üye ülkelerin kusura ilişkin prensipleri de uygulama alanı bulabilecektir (Downes, 2006: 290). Sorumluluğun oluşması için gerekli olan unsurlardan biri olan nedensellik bağına ilişkin olarak ise ABAD, bu tespitin ulusal mahkemeler tarafından ulusal hukuk sitemindeki prensiplere göre yapılmasını öngörmektedir (Smith ve Woods, 1997: 931). Burada önemli olan nokta birey hakları, zarar ve tazminat gerekliliği arasındaki ilişkinin kurulmasıdır. Bu ilişkinin kurulması ulusal hukuk sistemlerine göre yapılacak olsa da ABAD, bu konuda etkili koruma prensibinin esas alıması gerktiğini vurgulamaktadır (Ruffert, 1997: 335).

18 96 Amme İdaresi Dergisi, Cilt 49 Sayı 2, Haziran 2016, s Yargı Organının AB Hukukunu İhlali Nedeniyle Devletin Sorumluluğu ABAD, üye devletlerin yüksek mahkeme kararalarının AB hukukuna aykırılığı nedeniyle sorumlu olabileceğini ilk kez 2003 yılında Köbler kararı ile ortaya koymuştur. Bu kararını, devletin yasama, yürütme ve yargı organlarından oluşan bütünselliği ile açıklamıştır (Davies, 2012: 595). Bu yaklaşımını ABAD, uluslararası hukukta devletin sorumluluğu prensibine atıf yaparak açıklamış ve devletin ululsararası hukuku ihlali nedeniyle sorumluluğunun tespitinde, tüm organları ile sorumlu olduğu gerçeğine vurgu yapmıştır (C-224/01, 2003: paragraf, 32). Oysa yıllarca ABAD, uluslararası hukukla AB hukukunu ayırmaya çalışmış ve uluslararası hukuk prensiplerine atıf yapmaktan kaçınmıştır (Nikolaou, 2005: 40). Köbler kararı ile ABAD üye ülkelerin yargı organlarının AB hukukunu ihlali durumunda devletin tazminat sorumluluğunun doğabileceğini, bu amaçla tam yargı davası açılabileceğini belirterek yargısal sorumluluk kavramını getirmiş ve devletin sorumluluğu prensibinin son halkasını da tamamlamıştır. Köbler davasında, Avusturya Bölge Mahkemesi tarafından önkarar başvurusu ile ABAD a havale edilen sorular Francovich kuralının uygulanması ile ilgilidir. Sorulardan biri üye devletlerin kararına karşı itiraz yolu kapalı mahkemelerinin AB hukukunu ihlali nedeniyle devletin sorumluluğunun oluşup oluşmadığı, diğeri de böyle bir sorumluluğun kabulü durumunda devlet aleyhine açılacak tam yargı davasında yetkili mahkemenin iç hukuka göre belirlenip belirlenemeyeceğidir. Bu sorulara yanıt olarak ABAD, kısaca, devletin sorumluluğu kavramının, ihlali yapan ulusal organdan bağımsız olarak tespit edilmesi gerektiğini ve devletin tüm otoritelerinin AB hukukunu uygulamakla yükümlü olduğunu belirtmiştir. İhlalin yargı organına atfedilebilir oluşunun devletin sorumluluğuna istisna oluşturmadığını vurgulamıştır. Bu kapsamda üye ülkelerin yüksek mahkemelerinin AB hukukunu ihlalinin devletin sorumluluğu kavramına dahil olduğunu hükme bağlamıştır (C-224/01, 2003: paragraf, 33-34). Yüksek mahkemeden kastedilen kararlarına karşı itiraz yolu kapalı mahkemelerdir. ABAD ın bu kararının res judicata, yargıç bağımsızlığı ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür (Groussot ve Minssen, 2007: 390). Ancak ABAD bu iddiaların hiçbirine değer vermemiştir. Tam tersine, yargı kararlarında yapılan hatalar nedeniyle bireylerin tazmin edilmesinin, hukuk sisteminin kalitesini ve yargının gücünü artıracağını savunmuştur (C- 224/01, 2003: paragraf, 43). Ancak yüksek mahkeme kararı aleyhine açılacak davada iç hukukta hangi mahkemenin yetkili olacağı konusunda ABAD açıklık getirmemekte bunu tespit yetkisini ulusal hukuk sistemlerine bırakmaktadır.