FIDIC Sözleşme İhtilaflarında Son Gelişmeler

Transkript

1 FIDIC Sözleşme İhtilaflarında Son Gelişmeler Doç.Dr.Yalçın Tezcan (1) Bilindiği gibi, FIDIC (5), 1987 ile 1995 arasında yayınlamış olduğu Kırmızı Kitap (6) (inşaat işleri için), Sarı Kitap (7) (tesisat işleri için) ve Turuncu Kitap (8) (anahtar teslimi işler için) yerine, 1999 yılında yeni ve daha geniş bir seri yayınladı. Yeni Kırmızı (9), Sarı (10), Gümüşî (11) ve Yeşil (12) Kitaplardan oluşan bu seri, yıllar geçtikçe eskilerin yerine kullanılmaya başlandı. Ancak eskiler de kullanılmaya devam ettiğinden bunlara geleneksel FIDIC Sözleşmeleri denilmektedir (13). Bilindiği üzere, söz konusu tip sözleşmeler, FIDIC in Türkiye deki üyesi olan Birliğimizden (14) temin edilebilmektedir. Dünya Bankası Yine, bilindiği üzere, 2005 yılına kadar eski Kırmızı Kitabı bazı değişikliklerle kullanan Dünya Bankası 2005 Mayıs ında diğer pek çok banka ve finansman kuruluşu ile birlikte yeni Kırmızı Kitabı yine bazı değişikliklerle Harmonized Contract adı altında yayınladı. Bu tip sözleşme, o tarihten beri, her yılın Mayıs ında yayınlanan revizyonlarla, Dünya Bankasınca finanse edilen ve sözleşme değeri 10 milyon US$ daha fazla olan inşaatlarda zorunlu olarak uygulanmaktadır. Değerli Meslektaşlarım, Bilindiği gibi, hangi tip olursa olsun, her inşaat sözleşmesinde ihtilafların çözümü için hükümler bulunmaktadır. Ancak çoğunda, ihtilafların çözümü için gösterilen adres, doğrudan mahkemelerdir. Oysaki FIDIC sözleşmelerinde, çok uzun ve/veya çok pahalı olan mahkeme veya tahkim yoluna başvurmadan önce uzlaşma formülü öngörülmüştür. 30 yıldan beri FIDIC sözleşmeleri ile ilgilenen, yıldan beri FIDIC sözleşme yönetiminde, yurt içinde ve dışında Mühendis Temsilcisi ve Mühendis olarak görev alan bir meslektaşınız olarak, taraflar (İşveren ve Müteahhit) arasında bir ihtilaf çıktığında, ihtilafın davaya gitmeden uzlaşma yoluyla çözülmesinin ne kadar yararlı olduğuna bilfiil şahit oldum. Bu arada müteahhitlerimizin, FIDIC in öngördüğü sıkı şekil şartlarına uymadan yaptıkları başvurular yüzünden ne kadar zor durumda kaldıklarını; bu şartlar yerine getirilmeden davaya götürülen ihtilaflarda bilirkişi olarak görev alan meslektaşlarımızın da ne kadar yanlış kanaatler serdettiklerini ve böyle kanaatlerin doğurduğu üzücü sonuçları da hâlâ görmekteyim. O nedenle, son 8 yıldan beri, FIDIC sözleşmelerindeki özellikle süre uzatımı ihtilaflarına yönelik sıkı şekil şartları hakkında yazıyorum (2)(3)(4) ; yüce Yargıtayımızın ders gibi olan- içtihatları hakkında bilgi veriyorum ve süre uzatımı taleplerinin nasıl ele alınması, nasıl analiz edilip, değerlendirilmesi gerektiğini de makalelerimde, konferanslarda, seminerlerde ve derslerimde açıklamaya çalışıyorum; ama ne yazık ki ülkemizdeki kör dövüşü bir türlü dinmiyor. İşte bu yüzden tekrar karşınızdayım. Konuyu en son gelişmelerle bir defa daha değerlendirmeye çalışacağım. Yeni FIDIC Sözleşmeleri (1) SEYAS Sey Mim.Müh.Müş.A.Ş. Yurtdışı İşler Direktörü ve Mimarsinan Üniversitesi Lisans Üstü Programı Uluslararası Sözleşme Yönetimi Öğretim Görevlisi, FIDIC in ilk (ve son) Türkiye correspondent i, TMMMB nin kurucu üyesi, FIDIC in önceki Liaison Officer i. (2) Dünya İnşaat, Sayı 2000/03 (Mart,2000 ), s:70-74; Sayı (Nisan), s: (3) Dünya İnşaat, Sayı 2008/02 (Şubat, 2008), s: (4) Dünya İnşaat, Sayı 2008/03 (Mart, 2008) s: (5) Müşavir Mühendisler Uluslararası Federasyonu, Cenevre, İşviçre. (6) FIDIC, Conditions of Contract For Works of Civil Engineering Constructions, Dördüncü Baskı 1987 (1988 ve 1992 de değişikliklerle tekrar basım). Geleneksel FIDIC Sözleşmelerinde olduğu gibi, yeni FIDIC Sözleşmelerinde de, Dünya Bankasının Harmonized Contract ında da, uzlaşma etabı, olmazsa olmaz bir şart olarak ön görülmüştür. Türkiye deki durum Ülkemizde halen hem geleneksel hem de yeni FIDIC sözleşmeleri değişik projelerde kullanılmaktadır. Ancak sözleşmeleri geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaba dayalı olup, davaya götürülmüş olan süre uzatımı ihtilafları ise 13 (evet on üç) yıldan beri devam etmektedir. Bu gecikmenin esas müsebbipleri, bana göre, FIDIC sözleşme yönetimini bildiği sanılan, ya da FIDIC i biliyorum diye ortaya çıkan bilir (!) kişilerdir. Bu kişilerin önemli pozisyonlarda bulunmuş ya da bulunuyor olmaları, doğru görüş vermelerine maalesef yetmemektedir. Bu kişilerin üniversitelerde ders veriyor olmaları, ya da Birliğimizde ve hatta FIDIC te önemli görevlerde bulunmuş olmaları, maalesef sonucu değiştirmemektedir. Sayın Meslektaşlarım, Bilir misiniz ki, Türkiye de FIDIC i en iyi bilenler Yüce Yargıtay ımızın sayın üyeleridir? Bu kadar uzun zamandır süre gelen kör dövüşüne, Yüce Yargıtay ın 2001 ve 2002 yıllarında yayınlamış olduğu iki kararı son noktayı koymuştu. Söz konusu kararlar ders gibidir ama FIDIC biliyorum diye ortaya çıkanların, doğruyu bulmalarına, gerçeği ortaya koymalarına yine de yetmemiştir. Oysaki Yargıtay kararlarına uymak hukukî bir mecburiyettir. İlk makalem (2) 8 yıl önce yayınlandığında, Türkiye de FIDIC sözleşme tatbikatı çok yeni idi, bu hususta istikrar kazanmış içtihatlar yoktu. Oysaki Yüce Yargıtay ın 2001 ve 2002 yıllarında yayınlamış olduğu söz konusu iki ilâmı, artık Türkiye de de FIDIC ihtilaflarının, Avrupa ve Amerika daki benzerlerinde olduğu gibi halledilmesi gerektiğini açıkça ortaya koymuştur. Ama kör dövüşü maalesef devam etmektedir. İşte bu makalemde, geleneksel FIDIC Kırmızı Kitaba dayalı inşaat sözleşmelerinde süre uzatım hususunu Yargıtayımızın içtihatları ve de son gelişmeler çerçevesinde işlemiş bulunuyorum. Kolay anlaşılması için konu soru cevap şeklinde düzenlenmiştir. (7) FIDIC, Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works, Üçüncü Baskı, 1987 (1988 de tekrar basım). (8) FIDIC, Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, Birinci Baskı, (9) The Conditions of Contract for Construction, FIDIC, Birinci Baskı (10) The Conditions of Contract for Plant and Design-Build, FIDIC, Birinci Baskı 1999 (11) The Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, FIDIC, Birinci Baskı (12) The Short Form of Contract, FIDIC, Birinci Baskı, (13) B.W. Totterdill, FIDIC Users Guide, a practical guide to the 1999 red book, 2001, s:5 (14) TMMMB-Türk Müşavir Mühendisler ve Mimarlar Birliği, Ankara, Tel: (0312)

2 1.Süre uzatımı hususlarının, Sözleşmenin belli bir maddesine göre işlem görmesi şart mıdır? Evet. FIDIC i bildiği sanılan ya da sanan bazı kişilerin aksine, İnşaat işlerine ait FIDIC sözleşmesinde, süre uzatımı, Genel Şartların 44 üncü Maddesi hükümlerine tabidir. Bu maddenin birinci fıkrasının doğru tercümesi aşağıdadır (15) : Alt-Madde 44.1 Bitirme Süresinin Uzatılması Müteahhide, İşlerin, bir Bölümünün veya bir kısmının Bitirme Süresinin uzatılması hakkını âdil olarak kazandıracak ölçüde olmak üzere; (a) miktar veya çeşit olarak fazladan veya ek işlerin, (b) işbu Şartlarda atıfta bulunulan bir gecikme sebebinin, (c) istisnai derecede olumsuz iklimsel koşulların, (d) İşveren dolayısıyla herhangi bir gecikme, engellenme veya önlenme durumunun, (e) Müteahhidin kusurundan veya sözleşme ihlalinden doğan veya sorumlu olduğu hususlar haricinde, diğer özel sebeplerden kaynaklanan olayların ortaya çıkması halinde Mühendis, İşsahibi ve Müteahhit ile gerekli danışmalardan sonra, uzatma süresini tespit ederek durumu Müteahhide bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine iletecektir. Süre uzatımı talebinde bulunulduğunda, değerlendirildiğinde ya da verildiğinde (veya verilmediğinde), Müteahhit de, Mühendis, hakem ya da hâkim de, bu fıkranın hangi bendine göre talepte bulunulduğunu ya da hüküm verildiğini açıkça ve gerekçesi ile belirtmek zorundadır. Yoksa bazılarının sandığı gibi, gelişigüzel bir şekilde süre istiyorum veya veriyorum denemez. Bu hususta Yargıtay ın, aşağıdaki tarihli kararı açıktır. Aşağıdaki Yargıtay kararında açıkça vurgulandığı gibi, 53. Maddenin süre uzatımı ile uzaktan yakından ilgisi yoktur. Müteahhitin, sadece Sözleşme Bedelini arttırabilecek ilâve parasal taleplerine ait olan bu Madde altında, bazılarının sandığı gibi süre uzatımı verilemez, gecikme cezası da iade edilemez. Yargıtay 15.HD T E.2001/5595 K.2002/3931 FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir. Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67. maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır. Bu hükümlerden 44. maddede süre uzatılmasını gerektiren nedenlerin yüklenicinin bildiri ve bilgi vermesi ile mühendisin geçici süre uzatımını tespiti, 53.madde de yüklenicinin ek ödeme talebinde bulunması durumunda uygulanacak süreç, 67.madde de ise anlaşmazlıkların ne şekilde giderileceği hükme bağlanmıştır. Uyuşmazlığın tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca sözü edilen 44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü gerekmektedir... Bundan ayrı, yanlar arasındaki sözleşmede çalışılamayan süreye ilişkin bir hüküm bulunmadığından bunun süre uzatımı nedeni olarak değerlendirilmemesi zorunludur inci fıkranın (b) bentinde atıfta bulunulan gecikme sebepleri nelerdir? FIDIC inşaat sözleşmesi Genel Şartlarında, gecikme ve süre uzatımına atıf yapılan çeşitli maddeler vardır. Aşağıda dökümü verilen Maddelere dayanan süre uzatım talepleri, 44.1 inci fıkranın (b) bendinde değerlendirilir: 6.4: Çizimlerin Gecikmesi; 12.2: Olumsuz Fiziksel Engeller; 27.1:Fosiller; 36.5: Ön-görülmeyen Testler; 40.2: Durdurmadan sonra Mühendis Tespiti; 42.2: İşyerinin Teslim Edilmemesi; 69.4: Müteahhidin İşi Durdurma Yetkisi. Söz konusu fıkralardaki anlatıma göre: Çizimler zamanında verilmezse (Md.6.4); Müteahhit, sahada fiziksel engellerle ya da fosiller ve değerli kalıntılarla karşılaşırsa (Md.12.2, 27.1); Mühendis, Sözleşmede öngörülmeyen Testlerin yapılmasını ister ve bu Testler Müteahhidin kusurundan kaynaklanmaz, ya da kusurlu olduğunu göstermez ise(md.36.5); Mühendisin inşaatı durdurması, Müteahhidin yol açtığı veya sorumlu olduğu bir kusurdan kaynaklanmıyor ise, ya da İşlerin uygun şekilde yapılması ve emniyeti için gerekli değilse (Md.40.2); İşveren yer teslimini zamanında yapmamış ise (Md.42.2); İşveren Müteahhidin hakedişini zamanında ödemez ve bundan dolayı Müteahhit işleri Sözleşmedeki şartlara uygun olarak durdurursa (Md.69.4); ve de; bu olaylar, Bitirme Süresinin uzamasına ve Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide yine ötelenme süresi kadar süre uzatımı verilebilir. Bu hususlar, 8 yıl önce yayınlanmış makalemde (2) detaylı olarak açıklanmıştı. Burada tekrarından kaçınılmıştır. 3. Bayındırlık Bakanlığının Çalışılmayan Günler Genelgesi, 44.1 inci fıkranın (c) bentine girer mi? Hayır. FIDIC Sözleşmeleri çağdaş bir yaklaşımla hazırlandığı için, bu sözleşmelerde çalışılmayan mevsim diye bir kavram bulunmamaktadır. Bilindiği üzere, uzun zamandan beri örneğin Sibirya da, -25 o C sıcaklıklarda bile, agrega ısıtılarak, antifriz gibi katkı maddeleri kullanılarak beton dökülebilmektedir. O nedenle, FIDIC sözleşmelerinde inşaatın kış mevsimi nedeniyle tatil edilmesi öngörülmemiştir. FIDIC bildiğini iddia eden bazı bilir (!) kişilerin sandığının aksine, FIDIC sözleşmelerini sanki Bayındırlık Bakanlığının zaten sadece sulu ve harçlı imalat için çıkarılmış olan - çalışılmayan günler genelgesine tabi imiş gibi düşünmek ve buna göre işlem yapmak son derece yanlıştır. Bunun yanlış olduğunu Yargıtay yukarıdaki tarihli kararında da vurgulamıştır. FIDIC Sözleşmesinde, Müteahhit, ancak, istisnaî derecede olumsuz iklimsel koşullarla karşılaşırsa ve bu durum Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmuşsa, Müteahhide ötelenme süresi kadar süre uzatımı verilebilir. (15) TMMMB nin tercüme ettiği ve FIDIC in yayınladığı tercümede en can alıcı olan altı çizgili ifade atlanmıştır.

3 Burada can alıcı noktalar şunlardır: Hava çok olağandışı dahi olsa, eğer, istisnaî derecede zorluğa sebep olmadı ise süre uzatımı verilmez (16). Müteahhit, şantiye faaliyetlerini sınırlayacak veya engelleyebilecek kötü hava şartları için, programında belli bir süre ayırmak zorundadır (17). Müteahhit, kendi kusurlu gecikmelerinden dolayı istisnaî derecede kötü hava şartlarına maruz kalırsa, süre uzatımı verilmez (17). Eğer, eki olduğu açıkça yazılmamış ise, Bayındırlık Bakanlığı Genel Şartnamesi (BİGŞ), FIDIC sözleşmesinin eki değildir ve bu sözleşme, sadece Bakanlık ihaleleri için çıkarılmış olan Çalışılmayan Günler Genelgesine de tabi olmayacaktır. Müteahhit yıl boyu çalışacak, ancak istisnaî derecede olumsuz iklim şartları ile karşılaşmış ise ve her türlü tedbirini almış olmasına rağmen bu yüzden çalışamadığını ispatlayabiliyorsa süre uzatımına hak kazanabilecektir. Şurası bilinmelidir ki, örneğin kışın, mevsim normalleri civarında seyreden hava sıcaklıkları, ne kadar düşük olursa olsun, FIDIC te istisnaî olarak kabul edilmezler. Demek ki FIDIC sözleşmesinde hava ve iklim şartları, BIGŞ ten çok farklı bir şekilde işlem görmektedir. Bu açık gerçeğe rağmen, ihtilaflara BİGŞ gözlüğü ile bakmaya alışmış olanlar, bu büyük hataya düşebilmektedirler. Yargıtay ın yukarıdaki kararı bu hususta ülkemizde süre gelen kargaşaya son noktayı koymuştur. Ama ne yazık ki, arasında meslektaşlarımızın da bulunduğu bilirkişiler, Yargıtay ın bu açık hükmüne uymamaktadırlar. 4. İşsahibinin sebep olduğu gecikmeler, 44.1 inci fıkranın (d) bendine göre Müteahhidi otomatik olarak süre uzatımına hak kazandırır mı? Hayır. Geçen yıl yayınlanmış olan bir makalemde (4) açıklandığı üzere, 44.1 inci fıkrada sıralanan olaylar nedeniyle süre uzatımının verilebilmesi için, söz konusu olay veya olayların Bitirme Süresinin uzatılması hakkını âdil olarak kazandıracak ölçüde olması şarttır. Değerli okurlar, buradaki can alıcı nokta şudur: Eğer İşsahibi, Müteahhidi geciktirmiş, engellemiş ya da önlemiş ise, bu olay veya olaylar, Geçici Kabul Tarihinin ötelenmesine gerçekten neden olmadıkça, Müteahhide süre uzatım hakkı kazandırmaz. Demek ki, bu fıkraya göre süre uzatımı verilebilmesinin TEMEL KURALI, İş sahibinin sebebiyet verdiği olayın, Geçici Kabul Tarihini gerçekten ötelemesidir. Bunun dışında, İdare geç malzeme verdi, İdare ya da Mühendis geç bilgi ya da proje verdi diye olayı analiz etmeden, gelişigüzel bir şekilde konuya şöyle uzaktan bir değinerek süre uzatımı istenmez ve verilmez. Bu analiz Test of Entitlement = Hak Etme Testi ile yapılır (18). Yüce Yargıtay içtihatlarında da, İşsahibinin benzer edimlerine dair, yukarıdaki görüşü doğrulayan kararları bulunmaktadır. Bunlardan biri, burada verilmiştir. Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere, İşsahibinin (ya da İşsahibi adına Mühendisin) sebep olduğu gecikmelerin işi gerçekten aksatıp aksatmadığı araştırılmak zorundadır. Bazılarının sandığının aksine, gecikmenin İşsahibi veya Mühendisin edimlerinden dolayı vukua gelmiş olmasının her hangi bir ayrıcalığı yoktur ve şimdi açıklayacağımız başvuru (Yargıtay 15.HD T E. 76/2747 K.77/1092) İdarece verilmesi geciktirilen malzemelerin işin yürümesini gerçekten aksatıp aksatmadığı araştırılmalı ve yüklenicinin bu gecikmeden dolayı zararı olup olmadığı ona göre kararlaştırılmalıdır. Yüklenici, işle ilgili olarak idarece kendisine verilmesi gereken malzemelerin idarece işin akışına uygun zamanlarda verilmediğini ileri sürerek, bu yüzden uğradığı zararın ödenmesini dava etmiş, yerel mahkeme bu hususta bilirkişi raporuna bağlı kalan yüklenicinin talebi doğrultusunda hüküm tesis etmiştir. Oysa böyle bir karar verirken yapılacak iş, idarece verilmesi geciktirilen malzemelerin işin yürümesini gerçekten aksatıp aksatmadığını araştırmaktır. Böylece yüklenicinin işi geciktirip geciktirmediği, verilmeyen malzemelerin imalatın yürütülmesini geciktirip geciktirmediği araştırılmalı ve böylece yüklenicinin işi geciktirmesinde idarenin gerçek anlamda kusurlu olup olmadığı tespit edilmelidir. prosedürlerine ve hak etme testine aynen tabidir. 5. Hak Etme Testi nasıl uygulanır? Bu konuda geçen yıl yayınlanmış olan bir makalemde bilgi vermiştim (4). Dergimizin gelecek sayısında bu husus üzerinde daha detaylı durmayı düşünüyorum. 6. Süre Uzatımı başvurusunun işlerlik kazanabilmesi için uyulması zorunlu prosedürler var mıdır? Evet inci fıkranın dört bendinde belirtilen hususlar, Müteahhidin süre uzatımına hak kazanması veya kazanamamasını düzenleyen, Sözleşmenin genel hükümleridir. Ancak, bu hususların bir olayda oluşması, yalnız başlarına süre uzatımı verilmesi için yeterli değildir. Müteahhidin, süre uzatım talebinin işlerlik kazanabilmesi için 44. Maddenin ikinci fıkrasında yazılı prosedüre de aynen uyması gereklidir. Süre uzatımı devamlılık arz ediyorsa o zaman üçüncü fıkra devreye girer. İkinci ve üçüncü fıkraların (Alt-Madde 44.2 ve 44.3) tercümeleri aşağıda verilmiştir. Alt-Madde 44.2 Müteahhidin Bildiri ve Ayrıntılı Bilgi Vermesi Şu şartla ki, Müteahhit: (a) böyle bir durum ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde Mühendise durumu bildirmeyip bir kopyasını da İşsahibine göndermemiş ise, ve (b) söz konusu bildiriden sonraki 28 gün veya Mühendis tarafından kabul edilecek başka bir makul süre içinde, başvurusunun zamanında incelenebilmesi bakımından, hak kazandığını düşündüğü süre uzatımına ilişkin ayrıntılı bilgileri Mühendise sunmamışsa, Mühendis herhangi bir tespit yapmakla yükümlü değildir. Demek ki, Müteahhidin uymakla mükellef olduğu süre uzatım başvuru prosedürü şöyledir: (16) E.C. Corbett., FIDIC 4 th, A Practical Legal Guide, London, 1991, s: 250 (17) G.Birkby & P.Brough, Extensions of Time Explained, Riba-London, 1993, s: (18) B.Eggleston, Liquidated Damages and Extensions of Time in Construction Contracts, London, 1994 s:284

4 Müteahhit, 44. Maddenin birinci fıkrasında tarif edilen hallerin (veya halin) vukuunda, durumun ortaya çıkmasını izleyen 28 gün içinde durumu Mühendise bildirecek, bir kopyasını da İşsahibine yollayacaktır, (Madde 44.2a), Bu bildiriyi izleyen 28 gün - olay süreklilik arz ediyorsa 28 günlük süreler - içinde, veya Mühendisin kabul edeceği başka bir makul sürede, Müteahhit, süre uzatım talebine yönelik ayrıntılı bilgi, belge ve kanıtlarını sunacaktır (Md.44.2b, 44.3). Anlaşılmaktadır ki, BİGŞ nin 27. Maddesinde 10 gün olan süre, FIDIC te 28 gün yani dört haftadır. Demek ki, Müteahhit dört hafta içinde bir süre uzatım talebi olduğunu bildirecek, daha sonraki dört hafta içinde de talebinin ayrıntılı kanıtlarını sunacaktır. Müteahhit yukarıdaki başvuru prosedürüne uymuş ise, Mühendis, ancak o takdirde süre uzatım talebini incelemeye alır. Mühendis, bu prosedüre uygun olmayan talepleri incelemeye almak ve bir karar vermek ile yükümlü değildir. Alt-Madde 44.3 Uzatmanın Geçici Tespiti Ayrıca şu şartla ki, söz konusu durumun etkisinin sürekli olması ve bunun sonucu olarak Müteahhidin, 44.2(b) bendinde belirtilen 28 günlük süre içinde ayrıntılı bilgi vermesinin pratik açıdan mümkün olmaması halinde, 28 günü aşmayan aralıklarla geçici bilgileri ve söz konusu durumun doğurduğu etkilerin son bulmasını izleyen 28 gün içinde kesin bilgileri Mühendise vermiş olması şartıyla Müteahhit, yine de süre uzatımına hak kazanır. Mühendis, söz konusu geçici bilgiler eline ulaştığında, gereksiz bir gecikmeye yol açmaksızın, geçici bir süre uzatımı tespitinde bulunur, kesin bilgiler eline ulaştığında da, tüm koşulları inceleyerek, durumla ilgili genel süre uzatımını tespit eder. Her iki halde de Mühendis, durumu Müteahhide bildirerek bir kopyasını İş sahibine iletir. Hiçbir nihai tetkik, Mühendis tarafından daha önce tespit edilmiş olan süre uzatımında bir azaltmayla sonuçlanamaz günlük sürelere uymak şart mıdır? Yeterince uzun olduğu aşikâr olan bu süreler, acaba BİGŞ teki ya da yeni FIDIC in 20.1 inci Fıkrasındaki gibi hak düşürücü bir mühlet midir? Madde metnindeki Mühendis herhangi bir karar vermekle yükümlü değildir hükmü, Sözleşmenin 2.6 ıncı fıkrası gereğince bitaraf olarak hareket etmekle yükümlü olan Mühendis e, istediği takdirde, mühletler geçmiş dahi olsa, süre uzatımı konusunda bir karar verebilmesi için açık kapı bırakmaktadır (yeni FIDIC sözleşmelerinde bu açık kapı kapatılmıştır). O nedenle, söz konusu 28 günlük mühletlerin hak düşürücü süreler olmadığı söylenebilir. Ancak, söz konusu açık kapı, mühletlerin suiistimal edilmesi hakkını vermez. Çünkü bu 28 günlük süre şartlarının amacı, olayın emarelerinin ortadan kalkmadan tespitini sağlamaktır. FIDIC ın bu uygulaması, Müteahhidin tuzak taleplerinden kaçınmak için Mühendise, bu ÖN ŞART a uygun olarak, hareket etme ve karar verme serbestiyet ve mükellefiyetini vermiştir. Hal böyle iken, FIDIC bildiğini iddia eden bazı bilir (!) kişiler, eğer gecikme, İşsahibi veya İşsahibini temsilen Mühendisten doğmuş ise, bu sürelere Müteahhidin uyma mecburiyeti olmadığını sanmaktadırlar. Oysaki Yargıtay, daha sekiz yıl önce bu yanlış anlayışa son noktayı koymuş idi. (19) J.Franks, Building Contract Administration and Practice, London, 1995, s: (20) G.Birkby & P.Brough, Ayni kitap, s: Umulur ki aşağıdaki Yargıtay kararı söz konusu kişilere ışık tutar, aydınlanmalarını ve doğruyu bulmalarını sağlar. O halde, müteahhitlerimizin yukarıda belirtilen başvuru prosedürüne harfiyen uymaları, kendi menfaatleri icabıdır; Türkiye deki diğer sözleşmelerden alıştıkları gibi her fırsatta her hakkımız mahfuzdur diye yazmaları, FIDIC sözleşmesinde kendilerine bir hak kazandırmaz. Müteahhidin ayrıntılı bilgi/belgeleri sunuş şekli de çok önemlidir. Bu konuda kitaplar yazılmıştır (19) (20) (21). Mühendis görevi yüklenen veya bilirkişiliğe soyunan meslektaşlarımızın, bu husustaki yabancı literatüre hâkim olmaları gerekmektedir. Makalenin sınırları içinde bu husus daha fazla genişletilememektedir. Sadece şunu belirtelim ki, müteahhitlerimiz, ben sadece isteyeyim, incelemeyi onlar yapsın diye düşünmemelidirler. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem, hâkim ya da bilirkişi karşısında, süre uzatımına hak kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir. Ancak, Türkiye de maalesef, Müteahhidin böyle bir ispat mükellefiyeti olduğundan bihaber bilirkişiler hâlâ ve hâlâ sahnededirler. Yargıtay 15.HD T , E.2000/4429, K.2001/1032 Söz konusu sözleşmenin 44.maddesinde süre uzatımı verilmesi gereken haller ve bu konudaki talebin nasıl yapılacağı açıklanmıştır. Maddenin 1.fıkrasında; hangi hallerde süre uzatımına hak kazanılacağı 2.fıkrada ise süre uzatımı verilebilmesi için yüklenicinin 28 gün içerisinde durumu Mühendise bildirmesi ve bir kopyasını da iş sahiplerine gönderilmesi, belge ve kanıtların da süre uzatım talebine ekleneceği belirtilmiştir. Aynı sözleşmede çalışılmayan dönem diye bir tanıma yer verilmemiş ve istisnai hava şartlarının 44.1 maddesinde değerlendirilmesi öngörülmüştür... (FIDIC) inşaat sözleşmelerinde süre uzatımı talepleri uluslar arası yeknesaklığı sağlamak amacıyla sıkı kurallara bağlanmıştır. Süre uzatımınında muhtemel haksızlıkların önlenmesi bakımından taleplerin zamanında yapılması ve delillendirilmesi önem arzetmektedir. Bu nedenle davacının süresinde sözleşmeye uygun talepte bulunmaması ve belgelendirmemesi nedeniyle süre uzatımı taleplerinin Mühendis firmaca reddedilmesinde sözleşmeye aykırı bir tutum ve davranış yoktur. Davacının davadaki alacak talepleri süre uzatımına hak kazanmasına bağlı olup, ortada davacıya verilmesi gereken süre olmadığına göre davanın tümüyle reddi yerine kabulü doğru olmamıştır. 8. İşsahibi veya Müteahhit, Mühendisin tespitinden tatmin olmamış ise, hemen davaya veya hakeme gidebilir mi? Hayır. Yukarıdaki açıklamalarımızdan görülmektedir ki, FIDIC sözleşmelerinde süre uzatımı konusu, BİGŞ ten çok farklı bir şekilde işlenmiştir. Her şeyden önce dikkat edilmelidir ki, orijinal FIDIC te, süre uzatımının tespiti İşsahibine değil Mühendise bırakılmıştır. Mühendis, tespitini yapmadan önce Müteahhit ve İşsahibiyle danışacak, ama sonra tespitini tam bir tarafsızlıkla yapacak ve taraflara bildirecektir. Taraflar bu tespitten hoşnut kalmamışlarsa konuyu Madde 67 gereğince ihtilafa götürebilirler, ama bunun için dahi, Mühendisten tespitini bir defa daha gözden geçirmesini ve kararını yayınlamasını istemek ve beklemek, sonra da İşveren i UZLAŞMAYA, SULH E DAVET etmek zorundadırlar. Ancak bu merhalelerden sonra ihtilafı hakeme (ya da özel uygulama şartlarına göre mahkemeye) götürebilirler. FIDIC Sözleşmesinde, 67. Madde ihtilafların halli klozudur ve üç etaplı bir proses sunar (22) : (21) K.Pickavance, Delay and Disruption in Construction Contracts, 1997, s: (22) C.Corbett, ayni Kitap, s:

5 Alt-Madde 67.1: Mühendis süre uzatım tespitini yayınladıktan sonra, taraflardan herhangi birisi Mühendise başvurup KARAR isteyebilir. Bu başvuru üzerine, Mühendis 12 hafta içinde, KARARINI yayınlar (veya yayınlamaz). Ancak, Müteahhit veya İşveren in bu başvuruyu yapabilmesi için Mühendisin söz konusu süre uzatımına ait tespitini tebellüğ etmiş (resmen almış) olması, başvurusunda hangi süre uzatım talebi için yapıldığını açıklaması ve bu başvuruyu Madde 67.1 altında yaptığını belirtmesi şarttır. Bazı bilirkişilerin sandığı gibi, eh Müteahhit falanca talebi için Madde 67.1 baş vurusunu yapmış, o halde bunu diğerlerine de teşmil edelim gibi bir gayretkeşliğin FIDIC sözleşmelerinde yeri yoktur. Böyle bir gayretkeşlik Avrupa ve Amerika da yapılmış olsa, o kişi derhal kara listeye alınır, bir daha da bilirkişi seçilmez. Alt-Madde 67.2: Taraflardan herhangi biri Mühendisin kararından tatmin olmaz, ya da Mühendis bu süre içinde kararını yayınlamaz ise, 10 hafta içinde ihtilafı tahkime (özel uygulama şartlarına göre mahkemeye) götürme niyetini diğer tarafa belirtir ve sulhe (uzlaşmaya) davet eder. (Eğer 10 haftayı geçirirse, Mühendisin kararı kesinleşir). Taraflar ihtilafı 8 hafta içinde sulhen çözerlerse, mesele kalmaz, yoksa hakeme (veya Özel Uygulama Şartlarına göre) davaya götürülebilir. Alt-Madde 67.3: Tahkim Heyeti veya Mahkeme, tarafların iddia ve savunmalarını inceler, bilirkişilere inceletir, Davacının talebini kabul veya reddeder. Sonunda, Mühendisin kararı ya aynen korunur ya da değiştirilir. Buradan anlaşılmaktadır ki, taraflardan herhangi biri, bir ihtilafı tahkime (veya davaya) götürebilmek için önce Mühendise Madde 67.1 bildirisini, sonra da İşsahibine Madde 67.2 bildirisini zamanında ve usulüne uygun şekilde vermek zorundadır. Bu iki şart tamamlanmaz ise, ihtilaf tahkime veya davaya götürülemez. Md.67.1 bildirisinin verilebilmesi için de Mühendis Tespitinin alınmış olması şarttır. Aşağıda, konumuz ile direkt ilgili olduğu için, 67 inci Maddenin ilk iki fıkrasının (Alt-Madde 67.1 ve 67.2) doğru tercümesi verilmiştir. Anlaşılacağı üzere, FIDIC bildiğini iddia eden bazı bilir (!) kişilerin görüşleri aksine, FIDIC Sözleşmesi uygulanan inşaatlarda, tarafların Tahkime veya Mahkemeye müracaatları için yerine getirilmesi zorunlu olan ÖN ŞARTLAR vazgeçilmezdir: 9. Süre Uzatımı için Dava ÖNŞARTLARI nelerdir? Yukarıda verdiğimiz 44 üncü ve 67 inci Maddeler bu ön şartları ortaya koymaktadır: 1. Müteahhidin süre talebini, Sözleşmenin 44 üncü Maddesine uygun olarak yapması; 2. Müteahhidin süre uzatım talebine dair Mühendisin TESBİTİNİN Müteahhide tebliğ edilmiş olması (Md. 44.1); 3. Eğer Müteahhit veya İş sahibi bu tespitten hoşnut kalmıyor ise ihtilafı Mühendise duyurması, KARAR istemesi ve duyurusunu diğer tarafa kopyalaması (Md. 67.1); 4. Mühendis in 84 gün içinde bir karar vermesi veya vermemesi (Md. 67.1); 5. Müteahhit veya İşsahibinin, 84 günlük bu süreden sonraki 70 gün içinde Mühendis KARARINA itiraz ettiğini diğer tarafa duyurması ve bu duyuruyu Mühendise de kopyalaması; Alt-Madde 67.1 Mühendisin Kararı Gerek İşlerin ifası sırasında gerekse tamamlanmasından sonra veya Sözleşmenin reddi veya başka surette feshinden önce veya sonra, İşsahibi ile Müteahhit arasında Sözleşme veya İşlerin ifası dolayısıyla veya bunlardan kaynaklanan herhangi türde bir anlaşmazlık, Mühendisin herhangi bir kanaati, tespiti, belgesi veya değerlendirmesine ilişkin ihtilaflar da dahil olmak üzere herhangi bir ihtilaf çıktığı takdirde, ihtilaf konusu önce Mühendise yazılı olarak bildirilecek ve bu bildirimin bir nüshası diğer tarafa gönderilecektir. Bu bildirimde bu Madde uyarınca başvuruda bulunulduğu belirtilecektir. Mühendis bu başvurunun eline geçtiği tarihten itibaren en geç seksen dört (84) gün içinde kararını İşsahibine ve Müteahhit e bildirecektir. Kararda, kararın bu Madde uyarınca verildiği belirtilecektir. Sözleşme reddedilmiş veya feshedilmiş olmadıkça, Müteahhit, her halükârda, İşlere özenle devam edecek ve Mühendisin söz konusu kararı, sulh yoluyla veya tahkim heyeti veya mahkeme kararıyla aşağıda öngörülen şekilde değiştirilmedikçe, Müteahhit ve İşsahibi, Mühendisin söz konusu her kararını yürürlüğe koyacaklardır. İşsahibi veya Müteahhit, Mühendisin herhangi bir kararından tatmin olmamışlarsa veya Mühendis başvuru eline geçtikten sonra seksen dört (84) gün içinde kararını bildirmezse, İşsahibi veya Müteahhit bu bildirimin eline geçtiği tarihten itibaren yetmiş (70) gün içinde veya söz konusu seksen dört (84) günlük sürenin sona ermesinden itibaren yetmiş (70) gün içinde, karşı tarafa, ihtilaf konusunu aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkime götürme niyetini bildirerek bu bildirimin bir nüshasını Mühendise gönderebilir, Bu bildirim, bildirimde bulunan tarafın ihtilaf konusuyla ilgili olarak aşağıda öngörüldüğü şekilde tahkimi başlatma hakkını tesis edecek olup, Alt-Madde 67.4 e tabi olarak, böyle bir bildirimde bulunmadıkça bu konuyla ilgili tahkim başlatılamayacaktır. Mühendis, ihtilaf konusuyla ilgili kararını İşsahibi ve Müteahhit e bildirmişse ve bu ihtilafla ilgili olarak bildirimin tarafların elini geçtiği tarihten sonraki yetmişinci (70.) günden önce İşsahibi ya da Müteahhit tahkimi veya hukuki davayı başlatmak için bildirim vermemişse, söz konusu karar kesin ve İşsahibi ile Müteahhit üzerinde bağlayıcı olacaktır. Alt-Madde 67.2 Sulhen Anlaşma Alt-Madde 67.1 e göre bir ihtilafa ilişkin olarak tahkim başlatma niyetinin bildirildiği durumda önce taraflar sulh yoluyla anlaşmak için bir teşebbüste bulunmadıkça bu ihtilafa ilişkin tahkim başlamayacaktır. Şu şartla ki, taraflar aksine mutabık kalmadığı sürece sulh yoluyla anlaşma teşebbüsünde bulunulup bulunulmadığına bakılmaksızın, tahkimi başlatma niyetinin bildirildiği tarihi izleyen elli altıncı (56.) günde veya daha sonra tahkim başlatılabilir. 6. Müteahhidin veya İşsahibinin bu itirazdan sonra SULH YOLUNA gitmiş olması (Md. 67.2); 7. Sulh yolunun akim kaldığına dair zaptın tanzim edilmiş olması; 8. İtirazdan itibaren 56 günün geçmiş bulunması. Esasen FIDIC Sözleşmesinin bu hükmü, HUMK nun 287 inci Maddesinde yazılı bir Delil Sözleşmesi niteliğindedir.

6 Taraflar, aralarında çıkacak ihtilafların ne şekilde karara bağlanacağını, mahkemeye ve tahkime gidebilmek için hangi usullerin geçerli olacağını, ilk iki fıkrasını önceki sayfada verdiğimiz, 67 inci Maddede göstermişlerdir. 10. Delil Sözleşmesi ne demektir? Delil Sözleşmesi hukukî bir tabir olup, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda yer alır. Aşağıdaki hükmün ikinci cümlesinde bir delil sözleşmesinin yapılmış olduğu hallerde sözleşmeye konu olan olayın başka bir delil ile ispat olunamayacağı kabul edilmekle, delil konusunda tarafların anlaşmalarının muteber olduğu esası benimsenmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 287 inci Maddesi Kanunun muayyen bir delil ile ispatını emreylediği hususlar başka suretle ispat olunamaz. İki tarafça muayyen deliller ile ispatı tahriren kabul edilmiş olan veya muhakeme esnasında olveçhlle beyinlerde karar verildiği ikrar olunan maddeler hakkında başka delil kabul olunmaz. Delil Sözleşmesinin geçerli olması sözleşme hürriyetinin doğal bir sonucudur. Yargıtay ın tarihli aşağıdaki kararı, bu hususta içtihat oluşturmuştur: Yargıtay 4.HD T K.220/2429 Yapılmış olan sözleşmelerde yanların sözleşme sırasında birbirlerini Usulün 287. maddesinde öngörüldüğü üzere sınırlamaları Anayasa ya uygun olup bu sınırlamanın Anayasa ya aykırı olduğu ileri sürülemez. Yargıtay ın yukarıdaki tarihli içtihadına aykırı olarak 1999 yılında verilmiş olan: Şayet, davalının Mühendis kararı olmadan mahkemeye gidilemez yolundaki görüşüne itibar edilecek olursa, müteahhidin HAK ARAMA HÜRRİYETİ 3.bir şahsın takdirine bırakılmış olmaktadır. Bu durum, özel konulardaki özel dava şartları hariç Anayasanın 36. Maddesinde de belirtildiği gibi hak arama hürriyeti sınırlandırılamaz ifadesine de aykırıdır... Dosya kapsamı davacının, bu uyuşmazlık doğduğunda (Madde 67 deki) hükümlere uygun yollara başvurmadığını ortaya koymaktadır. Ancak davacının bu yollara başvurmamış olması, inceleme konusu olayda, YARGI YOLUNA BAŞVURMASINI engelleyen bir hüküm değildir. şeklindeki bilirkişi görüşü çerçevesinde verilen mahkeme kararını, Yargıtay tarihli hükmü ile bozmuştur tarihli bu hükmün giriş bölümünü önceki sayfalarda vermiştik. Şimdi de sonuç bölümünü yukarıda veriyoruz. Ayrıca Yargıtay, 2001 yılındaki bu hükmünü yine önceki sayfalarda verdiğimiz tarihli kararı ile pekiştirmiştir. Bu kararın bir bölümünü de yukarıda tekrarlıyoruz. Yargıtay ın bu kararları, Türkiye de de FIDIC Sözleşmesinin bir DELİL SÖZLEŞMESİ olarak kabul edildiğine dair içtihadın istikrar kazanmış olduğunu dünya âleme ilân etmektedir. Ama ne yazıktır ki, Yargıtay tarafından 2001 de bozulmuş olan mahkeme kararının dayandığı bilirkişi raporunun altında, saygın bir üniversitemizin mensubu ve Birliğimizde önemli görevlerde bulunmuş bir meslektaşımızın imzası bulunmaktadır. SONUÇ Yukarıdaki açıklamalarımdan ve sunduğum Yargıtay kararlarından da görülmektedir ki, müteahhitlerimizin süre uzatım talepleri, sadece ve sadece FIDIC Sözleşmesinin kendine Yargıtay 15.HD T , E.2000/4429, K.2001/1032 SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün, temyiz eden davalı ve müdahale talep eden... Konsorsiyumu (Mühendis) yararına BOZULMASINA... oybirliğiyle karar verildi. Yargıtay 15.HD T E.2001/5595 K.2002/3931 FIDIC sözleşmelerinde süre uzatım istemlerinin sıkı şekil şartlarına bağlandığı, süre uzatım incelemelerinin ancak bu şartlara uyulması halinde yapılabileceği bilinen bir gerçektir. Nitekim, taraflar arasındaki sözleşmenin 44, 53 ve 67. maddeleri yanlarca HUMK.nun 287. maddesinde yazılı delil sözleşmesi olarak kabul edilmiş bulunmaktadır... Uyuşmazlığın tüm sözleşme yanında özellikle yukarıda kısaca sözü edilen 44, 53 ve 67. maddeler çerçevesinde çözümü gerekmektedir... özgü kurallarına harfiyen uyularak yapılmak, incelenmek, analiz edilmek ve değerlendirilmek zorundadır. Mühendis in İşsahibine karşı, Müteahhidin sadece Sözleşme tahtında geçerli olan taleplerini incelemeye almak gibi bir yükümlülüğü vardır. Mühendis, başvuru prosedürüne uygun olmayan talepleri incelemeye dahi almamaya yetkilidir. O nedenle, tüm talepler çok iyi hazırlanmış, mantığa uygun olarak kanıtlanmış şekilde sunulmalıdır. Çünkü inşaat safhasında Mühendis, ihtilaf safhasında hakem, hâkim ya da bilirkişi karşısında, süre uzatımına hak kazandığını ispat etmek Müteahhide düşmektedir. Yoksa hak kazanıldığını Müteahhit adına ispatlamaya kalkışmak bilirkişinin görevi değildir. Anlaşılmaktadır ki, Müteahhidin 44 üncü Madde altında Mühendisten süre uzatımı istemiş, gerekli bilgi ve belgeleri vermiş olması, Müteahhidin, ihtilafı, otomatikman davaya veya hakeme götürme hakkını vermez. Önce Mühendisten bu husustaki süre uzatım tespitini almış olması, sonra - eğer bu tespitten hoşnut kalmamış ise - Mühendisten Md.67.1 altında karar istemiş olması, sonra da Md.67.2 altında İşveren i sulhe davet etmiş olması ve bu bildirimlerinde sürelere uymuş olması şarttır. İhtilaf halinde, taraflar 67 inci Maddedeki DAVA ÖNŞART- LARI na sıkı sıkıya uyarak hareket etmelidir. Aksi takdirde hüsrana uğranılması mukadderdir. Her ne kadar, Müteahhitlerimiz zaman zaman yanlış yola sevk edilseler de, gördüğünüz gibi yanlış hesap Bağdat tan değil, Yüce Yargıtay ımızdan dönmektedir. Hele yeni FIDIC (7) sözleşmelerinde kurallar daha da sıklaştırılmıştır. 28 günlük bildiri süresi geçirildiğinde Müteahhidin hiç mi hiç bir hakkı kalmamaktadır. O nedenle, gerek müteahhitlerimiz gerekse Mühendis görevini yüklenmiş meslektaşlarımız çok dikkatli olmalıdırlar. Çünkü artık aşikârdır ki, olay FIDIC in sıkı kuralları çerçevesinde analiz edilmeden, gelişi güzel bir şekilde konuya uzaktan değinerek, ya da olaya BİGŞ gözlüğü ile bakarak, süre uzatımı istenmez ve verilmez. Son olarak da ihtilaflarda bilirkişilik yapacak olan meslektaşlarımıza iki çift lafım var. FIDIC Sözleşme yönetimini iyi bilmiyorsanız, yabancı literatüre tam hâkim değilseniz, tarafsız davranamayacaksanız, bilirkişiliğe kalkışmayınız; aksi takdirde davalı ile davacının, avukatın, hakemlerin ve hâkimlerin kıymetli zamanlarını boşu boşuna işgal etmiş, taraflara büyük zararlar vermiş olabilirsiniz. Hele hele, Birliğimiz üyesi olduğu için bilirkişiliğe seçilmiş olan meslektaşlarımızın omuzlarında daha büyük bir sorumluluk yüklenmektedir. Çünkü Mahkemece veya Yargıtay ca yanlışlığı tescil edilen kanaatler Birliğimizin saygınlığına gölge düşürecektir.

7