Yrd. Doç. Dr. Sevgi BOZKURT YAŞAR. ANONİM ŞİRKETLERDE İŞADAMI KARARI İLKESİNİN (Business Judgment Rule) UYGULANMASI

Transkript

1 Yrd. Doç. Dr. Sevgi BOZKURT YAŞAR ANONİM ŞİRKETLERDE İŞADAMI KARARI İLKESİNİN (Business Judgment Rule) UYGULANMASI İstanbul

2 Yayın No : 3213 Hukuk Dizisi : Baskı - Nisan İSTANBUL ISBN Copyright Bu kitab n bu bas s n n Türkiye deki yay n haklar BETA Bas m Yay m Da t m A.fi. ye ait tir. Her hak k sak l d r. Hiç bir bö lü mü ve pa rag ra f k s men ve ya ta ma men ya da özet halinde, fotokopi, faksimile veya baflka herhangi bir flekilde ço alt lamaz, da t lamaz. Normal ölçüyü aflan iktibaslar yap lamaz. Normal ve kanunî iktibaslarda kaynak gösterilmesi zorunludur. Dizgi : Beta Bas m A.fi. Bask -Cilt : Birlik Fotokopi Baskı Ozalit ve Büro Malz. San. Tic. Ltd. fiti. Yıldız Mah. Çırağan Cad. No: 5 1 Nolu Mağaza Beşiktaş/ ST. Tel: (0-212) (Sertifika No ) Kapak Tasar m : Veysel Coşkun Beta BASIM YAYIM DA ITIM A.Ş. (Sertifika No ) Narl bahçe Sokak No. 11 Ca alo lu - STANBUL Tel : (0-212) Fax: (0-212)

3 Babam Özer Bozkurt un aziz hatırasına, canım annem Sevim Bozkurt ile sevgili eşim Levent Yaşar a...

4

5 ÖNSÖZ Bu eserin temelini İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora programı kapsamında hazırlanan Anonim Şirketlerde İşadamı Kararı İlkesinin (Business Judgment Rule) Uygulanması başlıklı doktora tezi oluşturmaktadır. Çalışmada yönetim kurulunun ve yöneticilerin takdir yetkisine dayanarak vermiş oldukları kararlar, bu kararların zararlı sonuçlarından doğan sorumluluğun sınırlandırılması ve mahkemelerin bu kararlara müdahalelerinin önlenmesi incelenmiştir. Tez çalışmasında Türk Hukuk doktrininde öne sürülen görüşlerin yanı sıra, özellikle konuya ilişkin standartları ortaya koyan işadamı kararı ilkesinin doğup, geliştiği Amerikan hukuku uygulaması ve konuya ilişkin seçilmiş yabancı hukuk sistemlerinde mevcut görüş ve değerlendirmeler göz önüne alınmıştır. İşadamı kararı ilkesinin, Amerikan hukukunda mahkemelerin içtihatları ile geliştirildiği dikkate alındığında, uygulanma şartlarına ve uygulanma alanına ilişkin yeknesak bir düzenlemenin bulunmadığı gözlemlenir. Bu sebeple tez kapsamında ilkenin genel olarak kabul edilen uygulanma şekli hakkında bilgi verilerek, farklılıklar gerekli olduğu ölçüde teze işlenmiştir. Ayrıca Amerikan Barolar Birliği (American Bar Association) tarafından düzenlenen Ticaret Şirketlerine İlişkin Model Kanun un (Model Business Corporation Act) ve Amerikan Hukuk Enstitüsü nün (American Law Institute) hazırlamış olduğu Kurumsal Yönetim İlkeleri nin konuya ilişkin hükümleri tez kapsamında değerlendirilmiştir. Bu vesile ile tez danışmanlığımı kabul eden, tezin hazırlanması sırasında ilgisini esirgemeyen ve karşılaşılan sorunlar karşısında açıklamaları ile yol gösteren değerli Hocam Prof. Dr. Mehmet Helvacı ile tez jürimde bulunan ve görüşleri ile çalışmamı düzeltmemi ve zenginleştirmemi sağlayan değerli hocalarım Prof. Dr. Cevdet Yavuz, Prof. Dr. Arslan Kaya, Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan ve Doç. Dr. Zekeriyya Arı ya teşekkürü bir borç bilirim. Tezin hazırlanması sırasında yardımlarını ve desteklerini esirgemeyen kıymetli hocalarım Prof. Dr. Mehmet Genç e, Prof. Dr. Doğan Şenyüz e, Doç. Dr. Halit Aker e, sevgili arkadaşlarım Yrd. Doç. Dr. Ç. Mine Yılmaz a, Yrd. Doç. Dr. M. Cahit Günel e, Arş. Gör. Sercan Uçar a ve Freiburg Albert Ludwigs Üniversitesi nde çalışma ortamı sağlayan Prof. Dr. Uwe Blaurock a teşekkürlerimi sunarım.

6 VI Zor zamanlarımda desteğini esirgemeyen sevgili ablam Sevinç Kır ve ağabeyim Bülent Kır a, sevgili arkadaşlarım Ayşe Değirmenci ile Mine Cantürk e ve tezin kitap olarak basımını üstlenen Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ çalışanlarına da ayrıca teşekkür ederim. Yrd. Doç. Dr. Sevgi BOZKURT YAŞAR Bursa

7 İÇİNDEKİLER ÖNSÖZ...V KISALTMALAR... XIII GİRİŞ...1 A. Konunun Takdimi...1 B. Kavram Seçimi...3 C. İnceleme Planı...4 I. İŞADAMI KARARI İLKESİNE İLİŞKİN GENEL ESASLAR...5 A. İşadamı Kararı İlkesi Hakkında Genel Bilgi İşadamı Kararı İlkesinin Anlamı İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanmasının Nedenleri...6 B. Seçilmiş Hukuk Sistemlerinde İşadamı Kararı İlkesi Amerikan Hukuku...10 a. İşadamı Kararı İlkesinin Gelişimi...10 b. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanma Şekli Alman Hukuku...20 a. İşadamı Kararı İlkesinin Gelişimi...20 b. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanma Şekli İsviçre Hukuku Avustralya Hukuku Güney Afrika Cumhuriyeti Hukuku...35 C. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanma Alanı Kişi Bakımından Uygulanma Alanı...36 a. Kurucular...36 b. Yönetim Kurulu Üyeleri...38 c. Yöneticiler...41 (1) Genel Olarak Yönetici Kavramı...41

8 VIII (2) Yönetimi Devralan Kişiler...42 (3) Şirketin Diğer Temsilcileri...48 i. Müdürler...48 ii. Ticari Temsilci ve Ticari Vekil...49 d. Tasfiye Memurları Konu Bakımından Uygulanma Alanı...51 D. İşadamı Kararı İlkesinin Hukuki Niteliği...53 II. İŞADAMI KARARI İLKESİNİN UYGULANMA ŞARTLARI...59 A. Uygulanma Şartları İşletmeye Dair Bir Karar Bulunması Kararın Alınmasından Önce Yeterli Araştırma Yapılmış Olmalı (Bilgilenmiş Olmak) Karar Verenlerin Menfaatinin Bulunmaması...65 a. Genel Olarak...65 b. Menfaat Çatışmasından Kaçınılması Gerekliliği...66 c. Menfaat Çatışması Halinde İlkenin Uygulanmasının Sağlanmasına İlişkin Önlemler...70 (1) Amerikan Hukukunda Kabul Edilen Önlemler...70 i. İşlemde Şahsi Menfaati Bulunmayan Yönetim Kurulu Üyelerinin Kararı...71 ii. İşlemde Şahsi Menfaati Bulunmayan Pay Sahiplerinin Kararı...83 (2) TTK Hükümleri Kapsamında Alınabilecek Önlemlerin Değerlendirilmesi...88 i. Müzakereye Katılma Yasağı...88 ii. Şirketle İşlem Yapma ve Şirkete Borçlanma Yasağı...93 iii. Şirketle Rekabet Yasağı iv. Bazı Mali Hakların Tespitinde Yönetim Kurulunun Yetkisizliği Şirketin Menfaatleri Yönünde Hareket Edildiği İnancına Sahip Olunması a. Genel Olarak b. Dürüstlük Kuralı c. Şirket Menfaati

9 IX (1) Şirket Menfaati Kavramını Somutlaştıracak Ölçütlerin Tespiti (2) Şirket Menfaatinin Belirlenmesi d. Şirket Menfaatlerinin Dürüstlük Kuralına Uygun Şekilde Gözetilmesi Yükümlülüğü B. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanmadığı Haller Kanunla Tespit Edilmiş Yükümlülüklere Aykırı Davranılmış Olması Esas Sözleşme Hükümleri ile Tespit Edilmiş Yükümlülüklere Aykırı Davranılmış Olması Hukuka Uygun Genel Kurul Kararları ile Tespit Edilmiş Yükümlülüklere Aykırı Davranılmış Olması III. İŞADAMI KARARI İLKESİNİN UYGULANMASI A. Dogmatik Temel Olarak Yönetimin Takdir Yetkisi B. Yönetimin Takdir Yetkisinin Sınırları Kanun Hükümleri ile Düzenlenen Görevler ve Yasaklar a. Doğrudan Yönetim Kurulunun Faaliyetlerine Yönelik Hükümler ile Düzenlenen Görevler ve Yasaklar b. Dolaylı Olarak Yönetim Kurulunun Faaliyetlerini Düzenleyen ve Yönetimin Hareket Alanını Sınırlandıran Düzenlemeler Esas Sözleşme, İç Yönerge ve Hukuka Uygun Genel Kurul Kararları ile Belirlenmiş Görevler ve Yasaklar Sadakat ve Özen Yükümlülüğü a. Sadakat Yükümlülüğü b. Özen Yükümlülüğü (1) Özen kavramı (2) Borç İlişkisinin İçerdiği Yükümlülükler Kapsamında Özen Yükümlülüğünün Yeri (3) Özen Yükümlülüğünün Konusu i. Görevin Kabulünde Özen ii. Şirket Organizasyonuna İlişkin Görevlerde Özen iii. Şirketin Yönetim ve Temsili Kapsamındaki Görevlerde Özen

10 X iv. Şirketin Yapısal Değişiklikleri ve Finansal Durumuna İlişkin Görevlerde Özen v. Sermayenin Korunması İlkesi Kapsamındaki Görevlerde Özen vi. Sermayenin Artırılması ve Azaltılmasına İlişkin Görevlerde Özen (4) Tedbirli Yönetici Ölçüsü Kavramı i. Genel Olarak ii. Karar Sürecinde Özen Derecesinin Somutlaştırılması (Makul Ölçüde Bilgilenmiş Olma) (a) Toplantı Öncesinde (b) Toplantı Sırasında (c) Makul Ölçüde Bilgi Düzeyini Tespite Yarayan Kriterler (d) Sunulan Belge ve Raporların İncelenmesi (i) Şekli Açıdan İnceleme (ii) Maddi Açıdan İnceleme C. İşadamı Kararı İlkesi Çerçevesinde Sorumluluk Şartlarının Değerlendirilmesi Kanun ve Esas Sözleşmeye Aykırılık a. Genel Olarak b. İşadamı Kararı İlkesi Çerçevesinde Kanun ve Esas Sözleşmeye Aykırılık Şartının Değerlendirilmesi Zarar a. Zarar Kavramı b. Zarar Türleri (1) Doğrudan Zarar i. Şirketin Zararı ii. Pay Sahipleri ve Şirket Alacaklılarının Doğrudan Zararı (2) Dolayısıyla Zarar c. İşadamı Kararı İlkesi Çerçevesinde Zarar Şartının Değerlendirilmesi İlliyet Bağı a. İlliyet Bağı Kavramı

11 XI b. İlliyet Bağının Kesilmesi c. İşadamı Kararı İlkesi Çerçevesinde İlliyet Bağı Şartının Değerlendirilmesi Kusur a. Kusurun Subjektif ve Objektif Unsurları (1) Kusurun Subjektif Unsuru (2) Kusurun Objektif Unsuru b. Kusurun Çeşitleri (1) Kast (2) İhmal c. Gerekli Özenin Ölçüsü (1) Subjektif Kusur Teorisi (2) Objektif Kusur Teorisi d. Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluğunda Kusur Şartı e. İşadamı Kararı İlkesi Çerçevesinde Kusur Şartının Değerlendirilmesi f. Kusurun İspatı D. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanmasının Sınırlandığı Bazı Durumlar İstenmeyen Şirket Ele Geçirmelerinde (Unfriendly Take Overs) Hedef Şirketin Savunma Önlemlerine İlişkin Kararları a. Genel Olarak b. Amerikan Hukukunda Şirket Ele Geçirmelerinde Alınan Savunma Önlemleri c. Savunma Önlemlerinin Değerlendirilmesi ve İlkenin Uygulanmasının Sınırlanması d. TTK Hükümleri Kapsamında Savunma Önlemleri ve İlkenin Uygulanmasının Sınırlanması Özel Dava Komitesi Kararları (Special Litigation Committee) IV. İSPAT YÜKÜ DAĞILIMI BAKIMINDAN İLKENİN UYGULANMASININ DEĞERLENDİRİLMESİ A. İspat Yükü Dağılımına İlişkin Genel Esaslar İspat Kavramı ve Genel İspat Kuralı Sorumluluk Davasında İspat Yükü Dağılımı

12 XII 3. TTK m. 553 ün Değerlendirilmesi Zarar Türleri Bakımından Sorumluluk Davalarının Hukuki Dayanağının Tespiti B. İşadamı Kararı İlkesi Şartlarının İspat Yükü Dağılımı Bakımından Değerlendirilmesi İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanma Şartlarında İspat Yükü Dağılımı İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanma Şartlarının Bulunmaması Halinde Yargılama Süreci Özen Yükümlülüğü İhlalinin İspatının Kolaylaştırılması a. Özen Yükümlülüğünün İhlalinin İspatını Kolaylaştırıcı Araç Olarak İlk Görünüş İspatı b. Özen Yükümlülüğü İhlalinin İspatının Davacıdan Beklenemediği Diğer Haller ve İspat Yükünün Ters Çevrilmesi V. İŞADAMI KARARI UYGULANMASININ SONUÇLARI VE ETKİSİ A. İşadamı Kararı İlkesinin Hukuk Sistemimizde Uygulanabilirliğinin Değerlendirilmesi B. İşadamı Kararı İlkesinin Uygulanmasının Sonuçları ve Etkisi Özen Yükümlülüğünü Somutlaştırır ve Sınırlandırır Takdire Dayalı Karar Verilirken Uyulması Gereken Temel İlkeleri Belirler Yönetim Kurulunun Yönetim Yetkisini Somutlaştırır, Takdir Alanını Korur ve Etkinliğini Arttırır Yerindelik Denetimini Engeller Usul Ekonomisi İlkesinin Uygulanmasını Sağlar SONUÇ KAYNAKÇA

13 KISALTMALAR A.2d Atlantic Reporter Abs. Absatz AG Aktiengesetz a.g.e. adı geçen eser a.g.m. adı geçen makale a.g.t. adı geçen tebliğ AICD Australian Institude of Company Directors AktG. Aktiengesellschaft Ala. Alabama Reports ALI American Law Institute App. Court of Appeals App.Div. Appellate Division Art. Artikel Aufl. Auflage AÜHFD Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi AY Anayasa BanK 5411 sayılı Bankacılık Kanunu Batider Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi BB Betriebs-Berater BCA Business Council of Australia BGE Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bkz. Bakınız Bus. Law. The Business Lawyer C. Cilt

14 XIV Cal. App. 2d California Appellate Reports Cal. Ct. App. California Courts of Appeal CEO Chief Executive Officer Ch. Chancery Cir. Circuit Court of Appeals CLERP Corporation Law Economic Reform Program Co. Company Cornell L. Rev. Cornell Law Review Corp. Corporation DB Der Betrieb Del. Delaware Del. Ch. Delaware Chancery Reports Del. J. Corp. L. The Delaware Journal of Corporate Law DGCL Delaware General Corporation Law dn. dipnot D.N.J. District Court of New Jersey E. Esas ebk 818 sayılı Borçlar Kanunu Ed. Editör ettk 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu F.2d Federal Reporter, Second Series FRCP Federal Rules of Civil Procedure Geo. Wash. L. Rev. The George Washington Law Review GÜHFD Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi HD. Hukuk Dairesi HGK. Hukuk Genel Kurulu HMK Hukuk Muhakemeleri Kanunu Inc. Incorporated Ind. L. J. Indiana Law Journal İBK/OR İsviçre Borçlar Kanunu/ Obligationenrecht İkt. Mal. İktisat ve Maliye Dergisi J. Corp. L. The Journal of Corporation Law

15 XV K. Karar L. Rev. Law Review La. Ct. App. Louisiana Court of Appeal m. madde Mass. Massachusetts Reports MBCA Model Business Corporation Act Mich. Michigan Reports N. Numara N.D. North Dakota Reports N.E. North Eastern Reporter N.W. North Western Reporter N.Y. New York Court of Appeals Reports N.Y.A.D. New York Supreme Court, Appellate Division, Reports N.Y. L. J. New York Law Journal N.Y.S. New York Supplement Reporter NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht P.2d Pacific Reporter, Second Series parag. paragraf Rptr. Reporter s. sayfa S. Sayı SerPK Sermaye Piyasası Kanunu SLC Special Litigation Committee So. Southern Reporter SSHW Schweizer Schriften zum Handels-und Wirtschaftsrecht ST Der Schweizer Treuhänder Sup. Ct. Supreme Court T. Tarih TBK 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu TMK Türk Medeni Kanunu TMS Türkiye Muhasebe Standartları TTK Türk Ticaret Kanunu

16 XVI UMAG Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts U. Pa. L. Rev. University of Pennsylvania Law Review v. versus V. Volume vb. vd. Wash.2d Yale L. J. Yarg. YKD ve benzeri ve devamı Washington Reports, Second Series Yale Law Journal Yargıtay Yargıtay Kararları Dergisi ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht ZIP ZSR Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Schweizerisches Recht