BİLİŞİM EĞİTİM KÜLTÜR ve ARAŞTIRMA DERNEĞİ

Transkript

1 Erkan KARAARSLAN Kamu Hukuku Uzmanı PERSONEL MEVZUATINDA GENELGE I. GENEL OLARAK İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ İdarenin düzenleyici işlemleri yürütme organı tarafından ortaya konulan işlemlerdir. Yürütme organının işlemleri kendi içinde, öncelikle tek-taraflı işlemler ve iki-taraflı işlemler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yürütme organının tek-taraflı işlemleri ilgilisinin rıza ve muvafakatine bağlı olmadan, yürütme organının tek taraflı olarak açıkladığı iradesi ile oluşan işlemlerdir. Yürütme organının iki-taraflı işlemleri ise, yürütme organı ile bir ilgili kişinin karşılıklı olarak açıkladıkları iradelerinin uyuşumu sonucu ortaya çıkan işlemlerdir. Bunlara idarî sözleşmeler denir. Yürütme organının tek-taraflı işlemleri de kendi içinde bireysel işlemler ve düzenleyici işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır. Yürütme organının bireysel işlemleri, yürütme organının belli kişi ve durumlara ilişkin olarak yaptığı işlemlerdir. Düzenleyici işlemler ise yürütme organının kendisiyle norm koyduğu, yani genel, soyut, objektif hukuk kuralları ihdas ettiği işlemlerdir. Anayasada öngörülmüş yürütme organının düzenleyici işlemleri, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik olmak üzere üç tanedir. Ancak, uygulamada, yürütme organının, bunların dışında, kararname, karar, tebliğ, sirküler, genelge, ilke kararı esaslar, yönerge, talimat, statü, genel emir, genel tebliğ, tek emri, kurul kararı, tenbihname, genel tenbih, ilân, duyuru, plân, tarife gibi değişik isimler taşıyan işlemler ile genel, soyut, objektif hukuk kuralları koyduğu görülmektedir. Yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisi, yürütme organının takdir yetkisinden kaynaklanmaktadır, yürütme organı Anayasada sayılanların dışında da düzenleyici işlem yapabilir. Bu nedenle, bu işlemler de yürütme organının düzenleyici işlemidirler. Bu tür düzenleyici işlemlere idare hukukunda adsız düzenleyici işlemler denmektedir. Anayasa Mahkemesi 18 Temmuz 1994 tarih ve K.1994/57 sayılı Kararında şöyle demiştir: Anayasa nın tüzükleri düzenleyen 115. maddesinde, kanunlarla yürütme organına bırakılan sınırlı alan ile kanun hükümlerinin uygulanması alanında Bakanlar Kurulu na tüzük çıkarma yetkisi verilmiştir madde ile kanun ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere Bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi tanınmıştır. İki temel idarî düzenleme biçimi olan tüzük ve yönetmelikler hakkında konulan esasların diğer düzenleme biçimleri için de geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Zira tüzük ve yönetmelikler için konulan sınırlamaların diğer düzenleyici idare metinler için kabul edilmemesi, üst yasal metinler için konulan sınırlamaların alt yasal metinler için kabul edilmeyeceği anlamına gelir. Bu biçimde bir yorum yapılamayacağı açıktır. Yürütme organı ve idare değişik isimler altında düzenleme yapmaktadır. Uygulamada tüzük, kararname, yönetmelik, yönerge, genelge, sirküler, karar, tebliğ gibi isimler altında idarî düzenlemeler görülmektedir. Bu düzenlemelerin ismi ne olursa olsun, tüzük ve yönetmeliklerin biçimsel özellikleri saklı kalmak kaydıyla bütün idarî düzenlemelerin Anayasal ve hukukî temelleri aynıdır.

2 Bu kararda, Anayasa Mahkemesi yürütme organının ve idarenin tüzük ve yönetmelik dışında düzenleyici işlem yapabileceğini kabul etmektedir. Hatta Anayasa Mahkemesi bu kararda bu düzenleyici işlemlerin isimlerini de örnek olarak saymaktadır. Anayasa Mahkemesi, bu adsız düzenleyici işlemlerin, biçimsel özellikleri saklı kalmak şartıyla, tüzük ve yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi tutmaktadır. Bu karara karşın, adsız düzenleyici işlemler tüzüklerin değil, sadece yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi tutulabilir. Tüzükler, Anayasamıza göre, Bakanlar Kurulu tarafından Danıştayın ön incelemesinden geçirilerek çıkarılmakta ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmakta ve Resmî Gazetede yayımlanmaktadırlar. Ancak aynı düzenleyici işlemin yönetmelik olarak kabul edilmesi ve yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi tutulması mümkündür. II. İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ ARASINDA HİYERARŞİ SORUNU Ülkemizde, normlar hiyerarşisinin tepesinde Anayasa yer alır. Daha sonra usulünce yürürlüğe konulmuş olan uluslararası anlaşmalar gelmektedir. 3. Sırada yine yasamadan kaynaklı Kanunlar sıralamada yer alır. Yürütme organının bir düzenleyici işlemi niteliğinde olan kanun hükmünde kararnameler de normlar hiyerarşisinde kanunlar ile aynı düzeyde yer alır. Çünkü, kanun hükmünde kararnameler ile mevcut kanunlarda değişiklik yapılabilir veya bu kanunlar ilga edilebilir (Anayasa, m.91). Yürütme organının kanun hükmünde kararname dışındaki düzenleyici işlemleri (tüzük, yönetmelik ve adsız düzenleyici işlemler) ise kanunların ve kanun hükmünde kararnamelerin altında yer alır. Normlar hiyerarşisinde yönetmelik tüzüğün altında yer alır. Çünkü, Anayasanın 124 üncü maddesine göre, yönetmelikler, kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilirler. Aynı organdan çıkan yönetmelik ile adsız düzenleyici işlemler arasında hiyerarşi vardır. Yönetmelik adsız düzenleyici işlemler den üstündür. Zira, yönetmelik Anayasanın öngördüğü bir kaynaktır. Halbuki diğer düzenleyici işlemler, yani adsız düzenleyici işlemler, genel bir yetkinin tezahürüdür. Düzenleyici işlemleri yapmış bulunan idarî makamlar, idarî teşkilât şemasında aynı hiyerarşik yeri işgal ediyorlarsa, bunların yaptıkları düzenleyici işlemler de aynı düzeyde yer alır. Bunların arasında çatışma varsa, sorunu yetki kurallarına göre çözmek gerekir. Örneğin iki ayrı bakanlığın yönetmeliği birbiriyle çatışıyorsa, yönetmelik ile düzenlenen konu, hangi bakanlığın görev alanına giriyorsa, o bakanlığın yönetmeliğine öncelik tanınmalıdır. Bu çerçevede uygulamada, Anayasa, Uluslararası Anlaşma, Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere birincil mevzuat, tüzük ve yönetmeliklere ikincil mevzuat, adsız düzenleyici işlemlere ise üçüncül mevzuat denildiğine rastlanmaktadır. Aynı makamdan çıkan ve aynı tür iki düzenleyici işlem arasında çatışma varsa, sonraki tarihli düzenleyici işlemin hükmü tercih edilmeli, diğerinin zımnen ilga edildiği sonucuna varılmalıdır.

3 III. İDARENİN DÜZENLEME YAPMA YETKİSİ VE BU YETKİSİNİN SINIRI III.1. İdarenin Düzenleme Yapma Yetkisi Yürütme organı, düzenleyici işlem yapma yetkisini Anayasa ve Kanundan ve idareye tanınmış olan takdir yetkisinin objektifleştirilmesi başta olmak üzere eşyanın tabiatından almaktadır. Anayasamız kanun hükmünde kararname, tüzük ve yönetmelikleri açıkça düzenlemiştir. Bunları çıkarma yetkisini belli koşullar ve usûllere tâbi olmak şartıyla yürütme organının çeşitli makamlarına vermiştir. O halde, 1982 Anayasası düzeninde, yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisinin kaynağı bizzat Anayasadır (m.91, 121, 115 ve 124). Aynı şekilde Kanunlarda da idarenin düzenleme yapmasına izin veren bazen bunu zorunlu hale getiren hükümler yer almaktadır. Günümüzde devletin faaliyetleri çok geniş bir alana yayılmıştır. Bu geniş alanın bütünüyle yasama organı tarafından kanunlarla düzenlenebilmesi pratikte mümkün değildir. Buna yasama organının ne zamanı, ne de bilgisi yeter. Bu nedenle, bu alanda ihtiyaç duyulan, genel, soyut, objektif, kişilik-dışı düzenlemelerin yürütme organı tarafından yapılabileceğinin kabul edilmesi zorunludur. Ayrıca Takdir yetkisine sahip her icraî makam, bu yetkisini aslında düzenleyici işlemlerle düzenlemelidir yani takdir yetkisini objektifleştirmelidir. Buna göre, eşyanın tabiatı gereği idarenin düzenleme yapma yetkisi bulunmaktadır. III.2. İdarenin Düzenleme Yapma Yetkisinin Sınırı İdare, düzenleyici işlem yapabilmesi için hem kanuna dayanmalıdır, hem de yaptığı düzenlemeler başta kanun olmak üzere normlar hiyerarşisinde kendisinden önce gelen norma aykırı olmamalıdır. Yani kanun, yürütme organının düzenleme yetkisinin hem şartı, hem de sınırıdır Yasama yetkisi aslî bir yetkidir. Yasama organı, bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilir. O alanın daha önce anayasa ile düzenleniyor olmasına gerek yoktur. Anayasanın hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanı, yasama organı, ilk elden düzenleyebilir. Bu anlamda yasama yetkisi, ilkel, aslî bir yetkidir. Yasama organının anayasaya dayanma zorunluluğu yoktur. Yasama organının tek zorunluluğu, anayasaya aykırı düzenleme yapmamaktır. Buna karşılık yürütme organı, yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir alanı doğrudan doğruya düzenleyemez. Yürütme organının işlemleri kanuna dayanmak zorundadır. Kanun olmayan yerde, yürütme de yoktur. Bu anlamda yürütme organının düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanan, kanunu izleyen, bir yetkidir. Diğer bir ifadeyle, yürütmenin düzenleyici işlemleri kanuna dayanmak zorundadır. Yürütmenin düzenleme yetkisi, yasama yetkisinin altında yer alır. Ona bağımlıdır. Bu şu anlama gelir: Yürütme organı yasama organı devreye girmeden tek başına çalışamaz. Yani idarî fonksiyon, kanuna dayanmak zorundadır. İdarenin kanun olmayan bir alanda genel düzenleme yetkisi yoktur. İdarenin kendine has bir inisiyatif gücü yoktur. İdarenin alanı kanunların uygulanmasıdır.

4 O halde, yürütme organının kanuna dayanmadan, tüzük, yönetmelik veya başka bir isimle düzenleyici işlem yapması mümkün değildir. Daha önce kanunla düzenlenmemiş bir alanda yürütme organı düzenleyici işlem çıkaramaz. Bu anlamda denebilir ki, yürütme organının aslî düzenleme yetkisi yoktur. Yürütme organının düzenleme yetkisi türev bir yetkidir. İkinci olarak, yürütme organı, kanunlara aykırı düzenleyici işlem yapamaz. Yürütme organının düzenleyici işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına çıkmamalıdır. İdarenin düzenleyici işlemleri kanuna bağımlıdır. Yürütmenin düzenleyici işlemleri, kanuna ve kendinden önce gelen diğer normlara aykırı olamaz. Yürütme organı kanunun çizdiği sınırlar içinde, düzenleme yapabilir. Nitekim, Anayasamızın 8 inci maddesinde yürütme yetkisi ve görevi Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir denilmektedir. Yürütme organının düzenleme yetkisi konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Yürütme organı, bir kanuna dayanmak ve kanunlara ve diğer üst normlara uygun olmak şartıyla istediği her alanda düzenleme yapabilir. IV. GENELGE İLE YAPILABİLECEK DÜZENLEMELER Yürütme organının, Kanun Hükmünde Kararname, Tüzük ve Yönetmelik dışında, kararname, karar, tebliğ, sirküler, genelge, ilke kararı esaslar, yönerge, talimat, statü, genel emir, tenbihname, genel tenbih, ilân, duyuru, plân, tarife gibi değişik isimler taşıyan işlemler ile genel, soyut, objektif hukuk kuralları koyduğu görülmektedir. Genelgeleri bu adsız düzenlemeler içinde diğerlerinden ayrı bir yere koymak gerekir. Zira, Anayasanın 138. ve 159. Maddelerinde Genelgeye atıf yapılmıştır. Bu nedenle idareler üçüncül alanda bir mevzuat oluşturmak istiyorlarsa bu süreçteki dokümanlara Genelge ismini vermelerinde fayda vardır Anayasa sına normlar hiyerarşisi kavramı çerçevesinde bakıldığında ortaya; Anayasa, temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar, kanunlar, kanun hükmünde kararnameler, tüzükler, yönetmelikler ve genelgeler şeklinde bir sıralama çıkmaktadır. Bu sıralamada her bir norm kendinden sonra gelen hukuk normuna kaynak teşkil etmektedir. Sıralamada sonraki normlar önceki normlara uygun olmak zorundadır. Genelgeler yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbidir. Bu çerçevede Genelgeler, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik usullerine göre hazırlanmalı ve 3011 sayılı Resmi Gazete de Yayınlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun çerçevesinde Resmi Gazete de yayınlanıp yayınlanmamasına karar verilmelidir. Genelgeler yeni bir mevzuat ortaya koymak için kaleme alınmaz. Genelgelerin, yayınlanmasına kaynak teşkil eden normlar hiyerarşisinde kendisinden daha üstte bir hukuki dayanağı olmak zorundadır. Nitekim Danıştay 8. Dairesi; İçişleri Bakanlığının içkili yer bölgesi tespiti yapılırken uyulması gereken esasları belirleyen günlü ve B.05.0.MAH /( ) sayılı Genelge sini, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatlarına İlişkin Yönetmelik te yer almayan kısıtlamalara yer vermesi ve üst hukuk normlarını aşan hükümler getirmesi nedeniyle iptal etmiştir.

5 Sayıştay Temyiz Kurulu da tarih ve No lu Kararın 1 inci maddesi ile 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu nun 63 üncü maddesine göre vali yardımcıları ve kaymakamlara verilen ödeneğin İçişleri Bakanlığınca yayımlanan tarih ve 2007/70 sayılı genelgeye istinaden vekaletlerde de verilmesi karşısında söz konusu ödeneğin bir hizmet karşılığı olarak verildiği ve vekalet halinde 5302 sayılı Kanun da bu ek ödemenin vekillere ödeneceğine dair herhangi bir hükme yer verilmediği ve genelge ile kanuna aykırı kural konulamayacağı gerekçesiyle tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir. Danıştay Başkanlığı 7. Dairesi de bu konuda önemli bir karara imza atmıştır; Anılan bent uyarınca bir idari davanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay'da görülebilmesinin ilk koşulu, idari davaya konu edilen idari işlemin düzenleyici nitelikte olmasıdır. İdare Hukukunda, düzenleyici işlem, idarenin, aynı durumda olan idare edilenler için bağlayıcı, soyut hukuk kuralı koyan, yani normatif nitelikte olan tek yanlı tasarruflarına verilen addır. Bu nitelikte olmayan, daha önce yürürlüğe konulan üst hukuk normunu yineleyen veya bu getiren idari tasarruflar, Hukuk Düzeni'nde herhangi bir değişiklik oluşturamayacaklarından, idare edilenler yönünden bağlayıcı, dolayısıyla da düzenleyici değildirler. İdarenin bu nitelikteki bir işleminin, idari yargı denetimine tabi tutulması, bu denetimin varlık nedenine uygun düşmez. (E. 2003/122 - K. 2003/479 - T ) Bu üç kararda göstermektedir ki, Genelgeler normlar hiyerarşisinde kendinden önce gelen mevzuata aykırı olamaz ve esasen kendinden önce gelen normu açıklamak veya kendinden önce gelen normdaki bir hususun altını çizmek amaçlı yürürlüğe konulmaktadır. Bu nedenle Genelgelerin kendinden önce gelen bir normdan dayanak alması da gerekmektedir. Resmi Gazete de yayımlanmamış bu nedenle genele ilan edilmemiş olan Genelgeler, ilgili idarenin iç düzenini ilgilendiren Düzenleyici Faaliyetler dir. Bunlar duyurulur ancak Resmi Gazetede yayımlanmazlar. Bu tür Genelgelerle insanların hukuki durumunu etkileyen yeni düzenlemeler yapılamaz. Eğer yapılırsa, düzenleyici idari faaliyet olmaktan çıkar, düzenleyici idari işlem olur. Bu durumda, bu düzenlemeler tarih ve 3011 sayılı Resmi Gazete de Yayınlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun un birinci maddesi uyarınca Resmi Gazetede yayımlanması gerekmektedir. Resmi Gazete de yayınlanmamış olan Genelgelerin kişiler açısından sonuç doğurabilmesi için kişilerin bu Genelgeden haberi olduğunun hukuki kanıtı olan bu Genelgeyi aldığını gösteren bir Tebliğ ve Tebellüğ belgesinin olması gerekir. Bu tür Genelgeler kamu personeline imza karşılığı dağıtılmak durumundadır. V. SONUÇ Genelgelerle ilgili olarak; Anayasamız ve idare hukukunun tamamı incelendiğinde yegane üçüncül mevzuatını oluşturduğu, idarelerin kararname, karar, tebliğ, sirküler, genel teblig, tel emri, kurul kararı, ilke kararı esaslar, yönerge, talimat, statü, genel emir, tenbihname, genel tenbih, ilân, duyuru, plân, tarife yerine tüm düzenlemelerini Genelge ile yapmasında fayda olduğu, Yönetmeliklerin hukukî rejimine tâbi olduğu, bu çerçevede, Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik usullerine göre hazırlanması ve 3011 sayılı Resmi Gazete de Yayınlanacak Yönetmelikler Hakkında Kanun çerçevesinde Resmi Gazete de yayınlanıp yayınlanmamasına karar verilmesi gerektiği,

6 Yayınlanmasına kaynak teşkil eden normlar hiyerarşisinde kendisinden daha üstte bir hukuki dayanağı olması gerektiği ve kendinden önce gelen mevzuata aykırı olamayacağı, Yeni bir mevzuat ortaya konulamayacağı, Kanunlar başta olmak üzere normlar hiyerarşisinde kendisinden daha üstte yer alan bir mevzuatta yer alan bir yetki ya da hakkı kısıtlayamayacağı, olmayan bir kural ya da yasak getiremeyeceği, Resmi Gazete de yayınlanmamış olanların kişiler açısından sonuç doğurabilmesi için kamu personeline imza karşılığı dağıtılmak zorunda olduğu, Genelgelerin uygulama yapan personele yönelik olduğu, gerçek kişileri bağlamadığı, Söylenilebilir. Uygulamada, yayınlanan ve hali hazırda yürürlükte bulunan İdarenin pek çok alanı düzenlediği Genelgelerde bu bölümde anılan hususlara aykırılıklar bulunmaktadır. Pek çok Genelgenin normlar hiyerarşisinde kendisinden önceki bir normda bir dayanağı bulunmamakta, pek çok Genelge ile Kanunda yer almayan kısıtlamalar getirilmekte ya da Kanunla verilen hakların kullanımı kısıtlanmaktadır. Ayrıca, pek çok Genelge Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik kurallarına uygunluk taşımamakta ve kişilere tebliğinde de sorunlar taşımaktadır. İdareler Kanunlarda değişiklik talep etme yerine yasama yetkisini Gasp ederek dayanağı olmayan Genelgelerle Kanunlarda verilen hakları ortadan kaldırmakta ya da Kanun koyucunun düşünmediği bir biçimde hakların kullanımını kendi ön izinlerine tabi tutmaktadır. Bir çok alanın düzenlendiği, pek çok yönüyle de idare hukuku açısından iptali gereken Genelgelerle ilgili iptale ilişkin süreçlere de çok fazla başvurulmamakta ve esasen hukuken yok hükmündeki Genelgelerle idare sürdürülmektedir. Kaynak : İnsan Kaynakları Yönetimi Dergisi Ocak Ayı Ekinden Alıntıdır.