ORGANĠZE SUÇLAR ve BU SUÇLARDA MAĞDURUN HAKLARI ve TANIKLARIN KORUNMASI

Transkript

1 ORGANĠZE SUÇLAR ve BU SUÇLARDA MAĞDURUN HAKLARI ve TANIKLARIN KORUNMASI Prof. Dr. Durmuş TEZCAN D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi - Ġzmir 1. Organize Suçluluk Kavramı: Organize suçluluk kavramına verilen anlam tanım açısından önemlidir. Zira, organize suçluluk tanımının, bir yandan yasalara uygun olarak kurulup faaliyet gösteren ekonomik işletmelerle ilgisi olmayan bir suç şebekesi olduğunu ortaya koyması; diğer yandan da topluca işlenen suçlar içinde organize suçların diğer grup suçlarından ayırt edilmesi gerekir. Mukayeseli hukukta pek çok ülkede organize suçluluk deyimi ise, uzun zamandır sadece çıkar amaçlı örgütsel suçluluk için kullanılmaktadır. Türkiye de ise, faaliyet alanlarının ve işlenen suçların çeşitliliği nedeniyle, uzun süreden beri tartışılan organize suçluluk karşılığı olarak Türkiye de, örgütlü suçluluk deyimi benimsenmiş bulunmaktadır. Ancak bu terim organize suçluluğun yalnız örgütle ilgili boyutunu ortaya koyduğu, doğrudan bu suçluluk alanına giren suçları vurgulamadığı için, çıkar amaçlı olma yönü de 30 Temmuz 1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda en başta kanun adına eklenmek suretiyle organize suçluluk çıkar amaçlı örgütsel suçluluk şeklinde değerlendirilmiştir.(1) Öte yandan, terör örgütleri ile çıkar amaçlı suç örgütleri günümüzde çoğu zaman iç içe faaliyet göstermekte, ilişkileri gittikçe karmaşık hâle gelmektedir. Türkiye de, özellikle şiddeti 1980 sonlarına doğru artan siyasal terör örgütleriyle mücadeleye dönük düzenlemelere 12 Nisan 1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile ağırlık verilmiştir. Buna karşılık, çıkar amaçlı örgütlü suçluluk, 30 Temmuz 1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun kabulüyle ayrı bir düzenlemeye kavuşmuştur. 2. Organize Suçlulukla Mücadelenin Boyutları: Organize suçlulukla uluslar arası düzeyde mücadele kavramına açıkça yer veren uluslar arası düzeyde belki de ilk önemli ve somut örnek ABD nin ısrarı ile ilk kez ABD ile İsviçre arasında 25 Mayıs 1973 de imzalanıp daha sonra onaylanarak yürürlüğe konulan ABD-İsviçre Ceza İşlerinde Adlî Yardım Sözleşmesi olmuştur. Bu ikili adlî yardım sözleşmesi organize (örgütlü) suçlarda banka sırrını kaldırmış ve bu konuda karşılıklı işbirliği öngörmüştür (md.6). Bu ise, bu tür suçlulukla mücadelede engin bir deneyime ve tarihi bir geçmişe sahip olan ABD nin İsviçre nin paranın kokusu olmaz anlayışıyla banka sırrı konusundaki gelenekselleşmiş korumacılığını yıkan bir başarısı olmuş, kara paranın aklanması suçu ve bu konuda adlî yardımlaşma kavramı bundan sonra çeşitli uluslar arası sözleşmelere girmeye ve ülkelerin ulusal yasalarında suç olarak düzenlenmeye başlanmıştır. Bu ise, gerçek bir gereksinimin sonucu olmuştur. Zira günümüzde bir çok ülkede bir takım suç örgütleri, adam öldürme, yaralama vb. adî suçlar yanında, yasa dışı uyuşturucu madde ve sigara ticareti, gasp, silahlı soygun, adam kaldırma, tefecilik, cürüm eşyasını satın alma ve saklama, kredi kartı sahtekarlığı gibi daha çok ekonomik ağırlıklı organize suçlar da işleyerek toplumların güven ortamını sarsmakta ve bu faaliyetleri gerçekleştirmede kimi kamu görevlilerini satın almaya dönük rüşvet suçlarına da sıkça yönelmektedirler. Bu tür yasa dışı yollardan elde edilen kara paralar, bazen terörist eylemlerde kullanılmakta, bazen de bu paralar yasa dışı yollardan aklanıp, yeni yatırımlara dönüşmekte, böylece ticarette serbest rekabeti ortadan kaldıran bir ortama zemin hazırlamakta, bu ise, toplumların değer yargılarını bozmaktadır. İşte bu yüzden Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan tarihli Suçtan Elde Edilen Ürünlerin Araştırılmasına, El Konulmasına, Müsaderesine ve Aklanmasına İlişkin

2 Sözleşme ile bu suçlarla mücadelenin en önemli araçlarından birinin suçluların suç ürününden yararlanmalarından mahrum etmek olduğunu vurgulamış ve üye ülkelerin mevzuatına konulması gereken kurallarla uluslar arası adlî yardımlaşmanın kapsamını ele almıştır. Bu tür suçlukla ciddi bir mücadele başlatan İtalya nın edindiği deneyimin uluslar arası düzeyde diğer ülkelere örnek olması, ulusal ve uluslar arası ortak bir eyleme dönüştürülmesi amacıyla, Birleşmiş Milletler Örgütü, 1994 yılı Kasım ayında sınır ötesi örgütlü suçluluk başlığı altında İtalya nın Napoli şehrinde uluslar arası bir konferans düzenlemiştir. Bu gelişme sonucu benzeri faaliyetler sadece BM. bünyesinde yapılmakla kalmamış, Avrupa Konseyi gibi diğer çeşitli uluslar arası kurum ve kuruluşlar yanında meslekî derneklerce de gerçekleştirilmiştir. Örneğin dünyanın pek çok ülkesinin ceza hukukçularını bünyesinde barındıran Milletler Arası Ceza Hukuku Derneğinin Budapeşte de 1999 yılında yaptığı son uluslar arası kongrede dört ayrı yönüyle örgütlü suçluluk konusu dört yıla varan komisyon çalışmaları sonunda bir bütün olarak ele alınıp masaya yatırılmıştır. Aynı şekilde, örgütlü suçluluğun özellikle uluslar arası bir görünüm kazanması karşısında başta Birleşmiş Milletler Örgütü olmak üzere, Avrupa Konseyi, Avrupa Birliği gibi pek çok uluslar arası kuruluş bünyesinde alınan kararlar ve hazırlanan sözleşmeler bu tür suçlulukla mücadeleyi esas almaktadır. Ülkeler arasında bu tür suçlulukla mücadele için tarihli Avrupa Konseyi Sözleşmesinde olduğu gibi, ortak eylem plânları da anılan pek çok uluslar arası kuruluş bünyesinde gündeme gelmektedir. Zira, artık günümüzde, çıkar amaçlı örgütlü suçluluk ulusal düzeyi aşmış, uluslar arası boyut kazanmıştır. Bu yüzden mahallî suç örgütleri ile mücadele yanında, değişik milletlerden, değişik devletlerden dil, din vb. nedenlerle birbirlerine ters düşmesi gereken bir çok kişi ve suç örgütü büyük miktarlara varan yasa dışı gelir sağladıkları için kolayca anlaşabilmeleri sebebiyle bunlarla mücadele eden kurum ve kuruluşların uluslar arası düzeyde aynı duyarlılığı göstermesi gerekmektedir. Organize suçluluğun bazı ülkelerde kazandığı ulusal boyuta bir örnek vermek için, yukarıda değindiğimiz sınır ötesi örgütlü suçluluk konulu uluslar arası konferansta İtalyan yetkililerin verdikleri bilgileri zikredebiliriz. Buna göre, İtalya da örgütlü suçlulukta en önde gelen dört suç örgütünün 1990 da 26 milyar liretlik bir iş hacmine sahip olduğu, bu gelirin, yasa dışı uyuşturucu madde ve sigara ticareti, gasp, soygun, adam kaldırma, tefecilik, cürüm eşyasını satın alma ve saklama suçundan sağlandığı belirtilmiştir. Ayrıca bu tür suçlara İtalya da yirmibin kadar doğrudan, on binlerce de dolaylı katılanlar bulunduğu vurgulanmış ve nitekim, 1993 yılında İtalya da sanık yakalanmış, buna karşılık, aynı yıl içinde İtalya da suç örgütlerinin (mafyanın) örgütlü suç işlemesinin önüne geçilemediği de dile getirilmiştir. İşte böylesine önem taşıyan bu konuda, şeffaf yönetim ve uluslar arası kolluk ve yargı hizmetlerini içine alan sıkı bir işbirliği, kara paraların aklanmasıyla sıkı bir mücadele ve yeni bir örgütlenme tüm ülkelere önerilen çözüm paketi şeklinde Milano Plânı adını almış ve Ceza Adaletine ve Suçluluğun Önlenmesine İlişkin VII. Birleşmiş Milletler Kongresinde örgütlü suçlulukla mücadelenin çizilen temel çerçevesini oluşturmuştur. Türkiye de ise, özellikle şiddeti 1980 sonlarına doğru artan siyasal terör örgütleriyle mücadeleye dönük düzenlemelere 12 Nisan 1991 tarih ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile ağırlık verilmiştir. Buna karşılık, çıkar amaçlı örgütlü suçluluk, Türkiye'nin 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı BM. Sözleşmesini tarih ve 4136 sayılı Kanunla onaylamasından ve tarih ve 4208 sayılı Kanunla karapara aklamasının önlenmesi için, doğrudan Maliye Bakanına bağlı bir kurum olarak Malî Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığı'nın kurulması ve karaparanın kanunî tanımının yapılarak (md.2), cezalandırılmasının öngörülmesi (md.7) aşamalarından sonra, 30 Temmuz 1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun kabulüyle ayrı bir düzenlemeye kavuşmuştur.

3 Bu tür suçlulukla uluslar arası düzeyde etkin bir mücadele ise, uluslar arası yardımlaşmayı gerektirmektedir. Bu konuda gerek INTREPOL yoluyla, gerekse Avrupa Konseyi sözleşmeleri gibi çok taraflı ve ayrıca çeşitli ülkelerle yapılmış iki taraflı sözleşmeler aracılığıyla ülkeler arası adlî yardımlaşma mümkün bulunmaktadır. 3. Organize Suçlulukla Mücadelede Özel Ceza Muhakemesi Hukuku Tedbirleri: Organize suçlulukla mücadelede dikkat edilmesi gereken bir önemli konu ise, organize suçlulukla mücadelede özel ceza muhakemesi tedbirleri olarak iletişimin dinlenmesi veya tespiti, gizli izleme, kayıt ve verilerin incelenmesi, gizli görevli kullanılması gibi yöntemlere başvurulması ise, bireyin başta Anayasa olmak üzere ulusal ve uluslar arası mevzuat ile güvence altına alınan özgürlük alanına ağır bir müdahaleye neden olmaktadır. Bu tür tedbirlerin organize suçlulukla mücadele amacıyla haklı gösterilmesi acaba mümkün müdür? Bu soruya birçok ülke gibi Türkiye de de olumlu yanıt verilmiş ve bu suçlarda devletin temel özgürlüklere müdahalesi genişletilmiş veya genişletilmek istenmiştir. Kanunların suç olarak nitelendirdiği fiillerle ilgili olarak Ceza Muhakemesi Hukuku kurallarına göre yapılan yargılamanın Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Sözleşmesi doğrultusunda Anayasamızda da güvence altına alınan kişi dokunulmazlığı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı gibi temel hak ve özgürlüklere uygun olarak yapılması, hukuk devleti anlayışına sahip çoğulcu demokrasilerin vazgeçilmez bir özelliğini oluşturur. Bu özellik, suçun türü ve niteliği ne olursa olsun göz ardı edilemez. Buna karşın bazı suçlar vardır ki bunlarla tek başına klâsik muhakeme hukuku tedbirleri ile mücadele güçleşmekte ve bu yüzden yukarıda da saydığımız iletişimin dinlenmesi veya tespiti, gizli izleme, kayıt ve verilerin incelenmesi, gizli görevli kullanılması gibi özel muhakeme hukuku tedbirlerine gereksinim duyulmaktadır. Bu doğrultuda terör suçları ile belli bir ölçüde teröre dayalı çıkar amaçlı örgütsel suçlar ise, mevcut anayasal rejimi sarsan, onu yıkmaya dönük konumu ile dünyanın pek çok ülkesi gibi Türkiye yi de çok yakından ilgilendirmektedir. Zira, terör örgütleri ile çıkar amaçlı suç örgütleri günümüzde çoğu zaman iç içe faaliyet göstermekte, ilişkileri gittikçe karmaşık hale gelmektedir. Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun öngördüğü iletişimin dinlenmesi veya tespiti, gizli izleme, kayıt ve verilerin incelenmesi, gizli görevli kullanılması gibi özel ceza muhakemesi tedbirlerinin uygulanmasında keyfiliğe kaçılmaması, hâkim güvencesinin her aşamada açıkça öngörülmesi Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Sözleşmesinin gerek 8 inci maddesinde düzenlenen özel hayatın korunması ve gerekse 6 ncı maddede düzenlenen adîl yargılanma hakkı açısından bir zorunluluk olmaktadır. Ayrıca bu suçların toplu suçlar olduğundan bahisle gözaltı süresinin somut gereklilik olmadığı halde kanunlarda öngörülen azamî süreler içinde uygulanması da anılan Sözleşmenin 5 inci maddesinde düzenlenen güvenlik hakkını ihlâl eder. Sonuç olarak, bütün dünyada son yıllarda çok güncel hale gelen çıkar amaçlı örgütlü suçlarla mücadele için yapılan çalışmalarda öngörülen özel ceza muhakemesi tedbirleri bir zaruretin sonucu olarak kabul edilmektedir. Ancak bu tedbirlerin uygulanmasında keyfiliğe kaçılmaması, hâkim güvencesinin her aşamada açıkça görülmesi ise insan haklarına saygının ve hukuk devleti anlayışının bir gereksinimidir. Türkiye nin bu yasaları uygularken bu konuda gerekli hassasiyeti göstermesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin denetimini kabul etmemiz nedeniyle bir gereksinim olmaktan da öte bir yükümlülük olmaktadır. 4. Organize Suçlulukla Mücadelede Mağdurun Hakları ve Tanıkların Korunması : Organize suçlulukla mücadelede mağdurun hakları ve tanıkların korunması da çok önemli bir konu olmakla bu çalışmada bugünkü Türk mevzuatında ve gerekse Adalet Bakanlığına sunulan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Ön Tasarısında yer alan kurallara değinmek istiyoruz.

4 İlk bakışta mağdurun hakları ve tanıkların korunması, birbirinden farklı iki konuyu oluşturur. Ancak mağdur ve tanık, muhakeme kollektif faaliyetinde yer alan aslî süjelerden olup, her ikisi de olayı yaşayan ve/veya gören kişiler olarak işlenen suçla sarsılan kamu düzenini yeniden tesis etmede aktif görev alırlar. 4.1) Mağdurun Hakları: Günümüz toplumlarında devletlerin egemenliğine dayalı olarak adlî suçun mağduru öncelikle devlet olmaktadır. Kuvvetler ayrılığı rejimi içinde yargılama yetkisi yargı erkine ait olup, kanunda suç olarak düzenlenen fiil öncelikle kamuyu mağdur eder ve kamu düzenini sarsar. Bununla birlikte, adlî suçların pek çoğu, biri topluma verdiği zarardan dolayı devlet ve diğeri de fiilden doğrudan zarar gören gerçek veya tüzel kişi olmak üzere çifte mağdur yaratır. Mağdurun devlet yanında gerçek veya tüzel kişiler olduğu durumlarda, devlet dışındaki diğer mağdurlara ne gibi haklar tanınacağı öteden beri tartışılan bir konudur. Madurun davaya katılıp müdahil sıfatını kazanmasının leh ve aleyhinde görüşler sergilenmiştir. Bunlardan mağdurun durumunu dikkate alan görüşler bir yandan konunun ahlakî boyutunu, diğer yandan da mağdurun maddî zararının giderilmesi gereğini dile getirmektedir. Ayrıca toplum çıkarları açısından da mağdurun davaya katılıp müdahil sıfatını kazanması davanın sonuçlanmasını kolaylaştıracağı için yararlı olacağı ileri sürülmüştür. Fakat bu görüşler çeşitli yönlerden eleştiri konusu olmuştur. Konu hakkında bazı tartışmalar yapılmakla birlikte, herkesin üzerinde anlaştığı bir nokta, bir adlî suçun madurunun uğradığı zararı tazmin ettirme hakkına sahip olması yönündedir. Zaten özel hukuktaki haksız fiil sorumluluğu, eylemin suç oluşturması halinde de söz konusu olur. Ancak bu durumda suç mağdurunun diğer bir alelade haksız fiilden zarar görene göre daha geniş bir seçeneğe sahip olması gerekir. Bu seçeneklerden ilki, kişiye karşı işlenen suçlarda kamusal ve kişisel yarar ayrımı yapmadan, itham sisteminin dayanağını oluşturan bu sistemde mağdurlardan her birinin savunmayı üstlenmesi hali olmaktadır. Anglo-sakson sisteminde bu doğrultuda suç mağduru herhangi bir farklı rejime sahip olmaksızın hukuk mahkemesinde uğradığı zararı tazmin ettirme hakkını kullanmak konumunda kalmaktadır. Bir diğer sistem ise, mağdurun ceza mahkemeleri önünde müdahale yoluyla davaya katılıp, iddia makamının yanında yer almasını sağlamaktır. Böylece mağdur hem failin cezalandırılması yönündeki iddia faaliyetine katılacak, hem de zararının bu mahkemece tazminini isteyecektir. Bu sistemde mağdur iddia makamına bağlı olup, iddia makamının dava açmaması halinde tazminat istemini hukuk mahkemesinde açacağı dava ile isteyebilecektir. Bu sistem genellikle pekçok Avrupa ülkesinde kabul edilmiş olan sistemdir. Bir başka sistem ise, Fransa ve Belçika da uygulanan sistem olup, bu sistemde mağdur ceza mahkemeleri önünde genel şahsî dava hakkına sahip olmaktadır. Bir başka deyişle, mağdur hem failin cezalandırılması yönündeki iddia faaliyetine katılacak, hem de zararının bu mahkemece tazminini isteyecektir. Bu sistemde mağdur iddia makamının dava açması halinde müdahale yoluyla onun yanında yer alacak, böylece mağdur hem failin cezalandırılması yönündeki iddia faaliyetine katılacak, hem de zararının bu mahkemece tazminini isteyecektir; iddia makamının dava açmaması halinde ise, kendisi doğrudan şahsî dava açabilecektir. Mevcut Türk hukuk sistemine bu sistemlerden esas itibariyle müdahale yoluyla davaya katılma yolu benimsenmiş ise de, CMUK m. 344 de sayılan şahsî dava yoluyla koğuşturulabilecek suçlarda iddia makamının CMUK m. 347 ye göre davayı üstlenmemesi halinde, mağdura şahsî dava açabilme hakkı tanınmıştır. Yeni Ön Tasarıda ise, şahsi dava yolu tamamen kaldırılmış ve suçun mağduru ile şikâyetçinin haklarını düzenleyen Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Ön Tasarısının 238 inci maddesinde şahsî dava açabilme hakkı tanınmamış ve bu durum CMUK Ön Tasarısının 238 inci Maddesine ilişkin gerekçede tasarıda şahsî davaya yer verilmemiştir denilerek bu husus açıkça teyit edilmiştir.

5 Ön Tasarının 238 inci maddesinde suçun mağduru ile şikâyetçinin hakları şahsî davacının konumundan daha iyi bir düzeye getirilmiş ve bu kişilerin soruşturma evresinde, delillerin toplanmasını isteme; soruşturmanın gizlilik ve selâmetini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge sureti isteme; 144 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla avukatı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme; Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına Kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma hakkına sahip olmasıyla daha aktif olmaları sağlanmıştır. Kovuşturma evresinde de, suçun mağduru ile şikâyetçinin duruşmadan haberdar edilme; kamu davasına katılabilme; dava konusu ve niteliği elverişli olmak koşuluyla katıldığı kamu davasında şahsî hak isteminde bulunabilme; tutanak ve belgelerden suret isteme; tanıkların davetini isteme; avukatı yoksa, 244 üncü madde gereğince katılan sıfatıyla baro tarafından kendisine avukat tayinini isteme; davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurabilme hakları vardır. Türk hukukundaki bu olumlu gelişmelere karşın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde mağdurun sanık gibi bir korumaya sahip olmadığı görülmektedir. Gerçekten, Sözleşmenin adîl yargılamayı düzenleyen 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrası ceza davaları bakımından sadece kendisine karşı ceza takibatı yapılan kişiyi korumayı esas almıştır. Bu yüzden, kovuşturmaya yer olmadığı kararı nedeniyle veya askerî yargı olması nedeniyle müdahale talebi kabul edilmeyen suç maduru 6/1. maddenin ihlâl edildiğini ileri süremez, zira bu durumda hukuk mahkemesinde tazminat açma hakkı varlığını sürdürmektedir. Öte yandan bugünkü Türk mevzuatında ise, sanığın ve sanık haklarını korumanın ön plana çıktığını, yukarıda da belirttiğimiz üzere, mağdurun Ön Tasarı düzeyinde bir korumaya sahip olmadığını söyleyebiliriz. Ancak bugünkü mevzuatta, Ön Tasarıdan daha az etkin olmakla birlikte, belli suçlar bakımından şahsî dava yolu kabul edilmiş (CMUK m. 344) ve bu hak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir (CMUK m ). Müdahale yoluyla dava ise, mevcut Ön Tasarıya nazaran daha dar kapsamda ele alınmıştır (CMUK m ). Buna karşılık, müdahale yoluyla davaya katılma hakkının kötüye kullanılmasını önlemek için tarafların ve Cumhuriyet savcısının itirazı düzenlenmemiş olmakla birlikte, mahkemenin bu yöndeki itirazları dikkate alması gerekir. Bu durumda CMUK reform çalışmaları çerçevesinde olumlu bir çok hüküm içeren Ön Tasarının konuyla ilgili hükümlerini bir bütün halinde sunmanın yararlı olacağını ve bir fikir vereceğini düşünüyoruz. Ön Tasarının dördüncü kitabında Mağdur, Şikâyetçi, Malen Sorumlu, Katılan başlığı altında düzenlenen bu hükümler şöyledir: DÖRDÜNCÜ KİTAP BİRİNCİ KISIM Madde Suçun mağduru ile şikâyetçiler, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından davetiye ile çağırılıp dinlenirler. Bu hususta yapılacak davet bakımından tanıklara ilişkin hükümler uygulanır. Suçun mağduru ile şikâyetçinin hakları Madde Suçun mağduru ile şikâyetçinin; 1- Soruşturma evresinde: a) Delillerin toplanmasını isteme, b) Soruşturmanın gizlilik ve selametini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge sureti isteme, c) 144 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla avukatı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme, d) Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına Kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

6 2- Kovuşturma evresinde: a) Duruşmadan haberdar edilme, b) Kamu davasına katılabilme, c) Dava konusu ve niteliği elverişli olmak koşuluyla katıldığı kamu davasında şahsî hak isteminde bulunabilme, d) Tutanak ve belgelerden suret isteme, e) Tanıkların davetini isteme, f) Avukatı yoksa, 244 üncü madde gereğince katılan sıfatıyla baro tarafından kendisine avukat tayinini isteme, g) Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurabilme, hakları vardır. Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa kaydedilir. Suçun mağdurları ile şikâyetçilerin davete uymamaları Madde Suçun mağdurları ile şikâyetçilerin, dilekçelerinde belirttikleri adresleri tebliğe esas alınır. Bu adrese çıkartılan davetiyeye rağmen gelmeyen kimseye yeniden tebligatta bulunulmaz. Belirtilen adresin yanlışlığı yetersizliği veya adres değişikliğinin bildirilmemesi nedeniyle tebligat yapılamaması hâllerinde adresin araştırılması gerekmez. Bu kimselerin beyanının alınması zorunlu görüldüğü hâllerde yukarıdaki fıkra uygulanmaz. Suçun mağdurları ile şikâyetçilerin dinlenmeleri Madde Suçun mağdurları ile şikâyetçiler yeminsiz dinlenirler. Ancak, beyanın niteliği ve delil olma değeri itibarıyla Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim bu kimselere yemin vermek yetkisi vardır. Yemin altında dinlenildiğinde beyanın tanık beyanı hükümlerine tâbi olacağı açıklanır. Suçun mağdurları ile şikâyetçinin tazminat ve giderleri Madde Suçun mağduru ile şikâyetçi hakkında bu Kanunun 64 üncü maddesi uygulanır. İKİNCİ KISIM Kamu Davasına Katılma Kamu davasına katılma Madde Suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. Böylece kamu davasına katılanlar kişisel haklarını da isteyebilirler. Katılma yöntemi Madde Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. Duruşma sırasında şikâyeti belirten anlatım üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa avukatının dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir.

7 Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Katılanın hakları Madde Suçtan zarar gören, maddî ve hukukî durumu itibarıyla yararlarını yeteri kadar koruyacak durumda değilse, davaya katıldığında, istemi üzerine ücreti 148 inci madde gereğince ödenecek bir avukatın atanmasına mahkemece karar verilebilir. Bu istem, davaya katılma iradesinin açıklanmasından önce de yapılabilir. Bu husustaki karar, esas hakkındaki hükmü verecek mahkeme tarafından alınır. Katılan, onsekiz yaşını bitirmemiş veya sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olup bir avukatı da bulunmazsa istemi aranmaksızın avukat atanır. Katılmanın davaya etkisi Madde Katılma davayı durdurmaz. Tarihi belirlenmiş olan duruşma ve yargılama usûlüne ilişkin diğer işlemler vaktin darlığından dolayı katılan kimse çağırılamayacak veya kendisine haber verilemeyecek olsa bile belirli gününde yapılır. Katılmadan önce kararlara itiraz Madde Katılmadan önce verilmiş olup da Cumhuriyet savcısına tebliğ edilen kararlar katılana tebliğ edilmez. Bu gibi karara karşı kanun yoluna başvurabilmesi için Cumhuriyet savcısının gözetmesi gerekli mehlin geçmesiyle, katılan da başvuru hakkını kaybeder. Katılanın kanun yoluna başvurusu Madde Katılan, Cumhuriyet savcısına bağlı olmaksızın kanun yoluna başvurabilir. Karar, katılanın başvurusu üzerine bozulursa, Cumhuriyet savcısı işi yeniden takip eder. Katılmanın hükümsüz kalması Madde Katılan, vazgeçerse veya ölürse katılma hükümsüz kalır. Mirasçılar, katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilirler. Hüküm tarihi ile hükmün kesinleşmesi arasında katılanın ölmesi hâlinde mirasçılarına tebligat yapılır. Sonuç olarak, CMUK Ön Tasarısı, şahsî dava yolunu kaldırmakla birlikte, mevcut kanununa nazaran mağdur haklarını hem daha genişletmiş, hem de doğrudan katılma dilekçesi vermeden de 243 üncü maddeye göre Duruşma sırasında şikâyeti belirten anlatım üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa avukatının dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. denmek suretiyle davaya katılma hakkı daha etkin bir hale getirmiştir. Ancak, davaya katılan mağdurun şahsî hak isteminde bulunabilmesi, dava konusunun ve niteliğinin elverişli olması koşuluna bağlanmış, fakat dava konusu ve niteliği elverişli olan davada şahsî hak isteminin mutlaka sonuçlandırılıp sonuçlandırılmayacağı belirtilmemiştir. Mevcut CMUK da şahsî dava ile ilgili olarak m. 358/2 de Şu kadar ki zararın vücuduna veya miktarına ait tetkiklerin, duruşmanın uzamasını veya hükmün tehirini mucip olacağı anlaşılırsa mahkeme bu cihet hakkında davacının hukuk mahkemesine müracaat edebileceğine karar vererek hükmünü yalnız ceza tâyinine hasredebilir. hükmüne yer verildiğinden çoğu kez davaya katılanın şahsî hak iddiası sonuçlandırılmamakta ve suç mağduru hukuk mahkemesinde dava açma zorunda bırakılmaktadır. Yeni düzenlemenin bu uygulamaya son vermesi için, açık hüküm getirmekte yarar vardır. Örneğin, Fransız hukukunda agır ceza mahkemesinde beraat eden sanıktan kusuru nedeniyle müdahalin

8 uğradığı zararın tazminini isteme hakkı bulunduğu ve bunun mahkeme kararında çözümlenmesi gerektiği Fransız Ceza Usul Kanunu m. 372 de hüküm altına alınmıştır. Bizim hukukumuzda mağdurun korunması konusunda bir diğer eksiklik, veli veya vasi tarafından kasten işlenen bir suçun mağduru olan küçük veya sakatın (onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olanların) korunması konusunda görülmektedir. Böyle bir fiil nedeniyle yapılan kovuşturmada ceza hâkiminin re sen bu davada küçük veya sakatın haklarının korunması için özel görevli bir vasi tayin etmesi ve davaya katılma hakkının kullanılması halinde de küçük veya sakat mağdur için bir müdafi bulunmaması halinde de hâkimin barodan derhal bir müdafi görevlendirmesini isteme yönünde bir düzenlemeye yer verilmesi yararlı olacaktır. Zira tarih ve 3842 sayılı Kanunun 15 inci maddesiyle CMUK m. 138 de yapılan değişiklik ile sadece suç failleri bakımından (...) Yakalanan kişi veya sanık onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafi'de bulunmazsa talebi aranmaksızın kendisine müdafi tayin edilir hükmüne yer verilmiştir. Böyle bir hükme tarih ve sayılı Kanunla Fransız Ceza Usul Kanunu na yapılan madde ile küçükler bakımından yer verilmiştir. 4.2) Tanıkların Korunması: Ceza Muhakemesi Hukukunda mahkemenin ispat araçlarından olan beyan, belge ve belirti içinde, bir suçun kanıtlanmasında görgüye veya duymaya dayalı beş duyusu ile edindiği bilgisi olduğunu iddia eden bir kimsenin bir ceza davasında yaptığı beyana tanıklık denmektedir.(32) Bu beyanı yapan tanık ise, delilin kaynağı olmaktadır.(33) Ceza Muhakemesi Hukukunda böylesine önemli bir görev üstlenen tanığın bir takım haklara sahip olması gerekir. Bunlardan biri tanıklık yapma nedeniyle doğan masraflarının giderilmesi, diğeri de tanıkların korunmasıdır. Bunlardan ilki çerçevesinde tanığa verilecek tazminat ve giderler kaybettiği zaman ile orantılı bir tazminat ile seyahat etmek zorunda kalmışsa, yol giderleriyle tanıklığa çağrıldığı yerdeki ikâmet giderlerinden oluşmaktadır. Bu konuda CMUK m. 64 de yer alan düzenleme CMUK Ön Tasarısının 64 üncü maddesinde özü itibariyle korunup, iyileştirilmiştir(34). Ceza Muhakemesi Hukukunda tanığın, tanıklık yapma nedeniyle isteyebileceği ikinci hak ise, tanığın yaptığı tanıklık nedeniyle karşılaşabileceği kötü sonuçlara korunmasını isteme hakkı ise, günümüz koşullarında her tanık için gerekli olduğu kadar, özellikle örgütlü suçlarla mücadelede daha da büyük önem taşımaktadır. Bu konuda bazı ülkeler yeni düzenlemelere giderken,(35) ülkemizde bu durum çok sınırlı hâllerde ve özel bazı kanunlarda düzenlenmiştir. Bu nedenle bazı suçlarda tanık bulma konusundaki endişeyi, bizim de düşüncelerimize tercüman olacak şekilde bazı meslektaşlarımız çok somut bir biçimde dile getirmektedirler.(36) Gerçekten CMUK da genel bir düzenlemenin yer almadığı bu konuda mevzuatımızda yer alan hükümleri şu şekilde tasnif edebiliriz. a) Duruşma Sırasında Tanığın Korunması: Oturumu yöneten hâkimin (CMUK m. 231) duruşma sırasında tanığa yönelik saldırıları önlemesi gerekir.(37) CMUK m. 143 çerçevesinde müdafiin hazırlık evrakını incelemesi veya hazırlık evrakından suret alması hazırlık soruşturmasının gayesini tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi kararıyla hazırlık soruşturması sırasında bu hak kısıtlanabileceği dikkate alınarak, tanık veya yakınlarının güvenliğinin tehlikeye düşmesi ihtimalinin yüksek olduğu durumlarda bu yönde karar alınması tanığı koruma bakımından önem taşır. Ancak bu konuda ciddi nedenler olmadıkça, müdafiin sahip olduğu hakkın sudan gerekçelerle işlemez hale getirilmemesine özen gösterilmelidir. b) Tanığın Yaptığı Tanıklık Nedeniyle Korunması :

9 Tanığın yaptığı tanıklık nedeniyle tanıklık sonrasında da korunması gerekir. Hakaret ve sövme suçlarında taraflara ve müdafilerine tanınan iddiayı ispatla ilgili sözlerin savunma dokunulmazlığı içinde değerlendirilerek hukuka uygunluk sebebi sayılmasına ilişkin 486/1. madde hükmünün tanıkların tanık beyanları içinde geçerli sayılması gerekir.(39) Ayrıca kendisine karşı tanıklık yapması nedeniyle hakaret ve sövme suçu işlenmişse bu fiiller Fransa da tarihli Kanunun 31 ve 33 üncü maddeleriyle cezalandırılmıştır. Bizde ise, TCK nda tanıkları korumaya dönük özel bir hüküm bulunmadığı gibi CMUK nunda da herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Buna karşılık, mehaz kanun olan Alman CMUK nundaki tanıklarla ilgili madde tarihli Kanunla değiştirilerek tanıkların tehditlere ve öç alma, hesap sorma fiilerine karşı daha etkili bir şekilde korunabilmesinin yasal zemini hazırlanmıştır.(40) Benzeri düzenleme CMUK Ön Tasarısına belli oranda tanıklar için tehlike ve tehdit başka bir şekilde yansımıştır. Gerçekten Tanığa ilk önce sorulacak şeyler başlığını taşıyan 61 inci maddenin 2 nci Fıkrasında 1 inci fıkrada belirtilen adreslerin açıklanmasının, tanığı veya bir başkasını tehlikeye sokacağından korkuluyorsa tanığın, bunların yerine kendisine ulaşılabilecek başka bir adresi vermesine Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından izin verilebilir. Tanığın kimliğini açıklaması, kendisinin veya başkasının vücut bütünlüğünü veya özgürlüğünü tehlikeye düşüreceği yolunda bir kuşkuya yol açıyorsa, kendisine Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim, kimliği konusunda açıklama yapmama izni verebilir. Bununla birlikte tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sıfatla öğrenmiş olduğunu açıklamak zorundadır. Tanığın gerçek adresi veya adresleri ile kimliğini saptamaya yarayan bilgileri içeren belgeler soruşturma evresinde Cumhuriyet Savcılığında, kovuşturma evresinde mahkemede saklanır. Engel ortadan kalktıktan sonra bunlar, dosyaya konur. Şeklinde bir hükümle tanığın sadece ikâmetgahının veya meskeninin veya işyerinin adresini değil kimliğini de gizleyebilmesi imkânı getirilerek belli bir koruma sağlanmaya çalışılmıştır. Ancak bunun yeterli olduğunu söylemek mümkün değildir, zira tanığın açık kimliğinin veya adresinin saklanıp fert olarak bilinmesinin engellenememesi durumunda tanık yine tehlikede demektir. Tanığın, fert olarak da bilinmemesini sağlayacak bir şekilde kamufle edilmiş olarak dinlenebilmesinin de imkân dahiline sokulması yararlı olabilir. Hatta sanığın sesini dahi değiştirerek konuşmasına da izin verilmelidir. Tanığını korumayan veya koruyamayan bir ceza muhakemesinin maddî gerçeğe ulaşabilmesi kolay olmaz. c) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Öngörülen Tanıkların Korunmasına İlişkin Özel Düzenlemeler: 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda tanıkların korunmasına ilişkin bazı önemli hükümler getirilmiştir. Bunlar: I) Tanıklık yapan zabıta amir ve memurlarının korunması: Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçların soruşturması sırasında sanıkların ve tanıkların ifadelerini alan veya olay ve tespit tutanağı düzenleyen zabıta amir ve memurlarının, zaruret görülmesi halinde duruşmada tanık olarak dinlenmesi nedeniyle korunması kabul edilmiştir (Madde 12). II) Muhbirlerin hüviyetlerinin açıklanmaması: Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve suçluları ihbar edenlerin hüviyetlerinin rızaları olmadıkça veya ihbarın mahiyeti bu kişiler hakkında suç teşkil etmedikçe açıklanamaması kuralına yer verilmiştir (Madde 14). III) İçişleri Bakanlığınca terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler ile tanık ve ihbarcılardan ödül verilenlerin korunması: Terör örgütlerinin açık hedefi haline gelen veya getirilenler ile suçların aydınlatılmasında yardımcı olan tanık ve ihbarcılar hakkında gerekli koruma tedbirlerinin Devlet tarafından alınması kabul edilmiştir (Madde 20). IV) İçişleri Bakanlığı nca yapılacak korumanın kapsamı: Bu koruma tedbirleri, talep halinde estetik cerrahî yoluyla fizyolojik görünümün değiştirilmesi dahil, nüfus kaydı, ehliyet,

10 evlenme cüzdanı, diploma ve benzeri belgelerin değiştirilmesi, askerlik işleminin düzenlenmesi, menkul ve gayrimenkul mal varlıklarıyla ilgili hakları, sosyal güvenlik ve diğer hakların korunması gibi hususlarda düzenleme yapılması şeklinde olur. Bu tedbirlerin uygulanmasında, İçişleri Bakanlığı ile ilgili diğer kurum ve kuruluşlar gerekli her türlü gizlilik kurallarına uymak zorundadırlar. Koruma tedbirleriyle ilgili esas ve usuller, bu kanun ile öngörüldüğü şekilde Başbakanlıkça çıkarılan bir yönetmelik ile belirlenmiştir. Ayrıca söz konusu korumadan yararlananlardan kamu görevlileri olanlar, görevlerinden ayrılmış olsalar dahi terör suçluları tarafından kendilerine veya eş ve çocuklarının canına vuku bulan bir taarruzu savmak için silah kullanmaya yetkilidirler (Madde 20). d) tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda Öngörülen Düzenlemeler: Çıkar amaçlı suç örgütleriyle mücadele konusunda yeni kabul edilen 4422 sayılı Kanunun 7 nci maddesinde tanıkların korunmasına ilişkin daha somut ve ciddi bazı önlemler alınmasını öngörmektedir. Bu önlemler, tanığın kimliğinin veya meskeninin veya ikâmetgahının veya işyerinin bilinmesi sebebiyle kendisi veya başkaları için ciddî bir tehlike ihtimali ortaya çıkarsa alınabilecek önlemler olup, şöyle sıralanmıştır: aa) Tanık için her türlü tebligatın yapılacağı ayrı bir adres tespit edilmesi ve kimliğinin soruşturmanın her aşamasında gizli tutulması; bb) Tanığın verdiği bilgilerden hareketle diğer delillerin tespitinin mümkün olması halinde, kimliğinin soruşturmanın hiç bir aşamasında açıklanması; cc) Tanığın dinlenmek suretiyle kimliğinin açıklanması gerektiğinde, tanık hakkında tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde yer alan koruma tedbirlerinden yararlandırılmasına karar verilebilmesi; dd) Yukarıda belirtilen tedbirlerin muhbirler ve bu Kanunun kapsamına giren suçlara ait istihbaratta veya soruşturulmasında görev alan kolluk amir ve memurları hakkında da uygulanması, kimlik bilgileri ile görevine ve özel hayatına ilişkin bilgilerin hiçbir şekilde açıklanmaması. Öte yandan Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde söz konusu önlemlerle yetinilmemiş ve kimlik, görev ve özel hayata ilişkin bilgileri açıklayanlara veya açıklanmasına yardımcı olanlara bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası verilir şeklinde bir cezaî hükme de yer verilmiştir. Tanıkların korunmasına ilişkin sonuç olarak, Türk hukukunda özel yasalarda yer alan hükümler hariç, tanıkları koruyan bir düzenleme halen CMUK da yer almış değildir. Sadece tanıklık genel olarak düzenlenmiş masraflarının bir tarifeye göre giderilmesine karar verilmiştir. Ön Tasarı da ise, tanıkları korumaya dönük yukarıda açıklandığı üzere, bazı hükümler içermekte ve özellikle mağdur hakları yönünden önemli yenilikler getirmektedir. Mağdur hakları yönünden ise, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden daha ileri gitmekte ve bu hakları mevcut mevzuatımızla da karşılaştırılamayacak bir düzeye getirmektedir. Sonuç olarak, organize suçluluk hakkında verdiğimiz bu çok kısa bilgiler, bu tür suçlulukla mücadelede yapılması gerekenlerin önemini ortaya koyduğu kadar, mağdurların ve tanıkların da korunmalarına özen göstermeyi zorunlu kılmaktadır. Türk hukuku bu konuda son yıllarda önemli adımlar atmış olmakla birlikte bu yeni düzenlemelerin başarısı uygulamanın istenileni vermesine bağlıdır. Bu bağlamda bu tür suçlulukla mücadelede sonuç almak amacıyla gereken yapılırken, insan haklarının korunması konusundaki hassas dengenin iyi hesaplanması gerekmektedir.