ÇEVRE VE İMAR HUKUKU Ders Notları

Transkript

1 BARTIN ÜNİVERSİTESİ Orman Fakültesi ÇEVRE VE İMAR HUKUKU Ders Notları Yrd. Doç. Dr. Gökçe GENÇAY Orman Mühendisliği Bölümü Ormancılık Hukuku Anabilim Dalı

2 İçindekiler İçindekiler... i TEMEL HUKUK BÖLÜMÜ Hukukun tanımı, sosyal düzen kuralları ve hukukta yaptırım Hukuk Tanımı Sosyal Düzen Kuralları Din Kuralları Ahlak Kuralları Görgü, Örf ve Adet Kuralları Hukuk Kuralları Hukukta Yaptırım Ceza Cebri İcra Tazminat Geçersizlik (Hükümsüzlük) İptal Hukukun Kaynakları, Hukukun Dalları ve Yargı Örgütü Hukukun Kaynakları Asıl Kaynaklar Yardımcı Kaynaklar Hukukun Dalları Kamu Hukukunun Dalları Özel Hukukun Dalları Yargı Örgütü Anayasa Yargısı Adli Yargı İdari Yargı Askeri Yargı Çevre Tanımı, Çevre Unsurları, Çevre Sorunlarının Fark Edilişi ve Nedenleri Çevre Tanımı Çevre Benzeri Kavramlar i

3 3.3. Çevrenin unsurları Su Hava Toprak Flora ve Fauna Çevre Sorunları ve Fark Edilişleri Çevre Sorunlarının nedenleri Doğal Gelişim Süreci İnsanoğlunun Doğaya Hâkim Olma Çabalarının Sonuçları Ortaya Çıkan Çevre Sorunları Hava Kirliliği Su Kirliliği Toprak Kirliliği Flora ve Faunanın tahribi Ozon Tabakasının Tahribi ve Küresel Isınma Ormansızlaşma ve Çölleşme Gürültü ve Titreşim Çevre Hukukunun Tanımı, Nitelikleri, Temel İlkeleri, Çevre Hakkının Tanımı, Türk Hukukunda Çevre Hakkı Çevre Hukukunun Tanımı Çevre Hukukunun Nitelikleri Düzenleyici Özelliği Yasaklayıcı Özelliği Evrensel Oluşu Yaptırımların Özelliği Disiplinlerarası Olma Özelliği Çevre Hukukunun Temel İlkeleri Kirleten Öder İlkesi İhtiyat İlkesi Önceden Önleme İlkesi Entegrasyon İlkesi Katılım İlkesi Çevre Hakkının Tanımı Türk hukukunda çevre hakkı ii

4 5. ÇED süreci ve Türkiye de ÇED ÇED Süreci Proje tanımı ve sahibi Yetkili Kurum Başvuru Halkın Katılımı Kapsam Belirleme (scoping) ÇED Raporu nun Bakanlığa Sunulması ve İncelenmesi Denetleme Türkiye de ÇED Uygulaması Çevre hukukunda hukuki ve cezai sorumluluk Çevre Hukukunda Hukuki Sorumluluk Çevre Hukukunda Cezai Sorumluluk İMAR HUKUKU İmar Hukuku Ve Türk Hukuku Sistemi İmar Hukukunun Tarihi İmar Hukukunun Türk Hukuk Sistemi İçindeki Yeri ve Diğer Hukuk Dallarıyla İlişkisi İmar Hukuku-Anayasa Hukuku İlişkisi İmar Hukuku ve İdare Hukuku İmar Hukuku-Medeni Hukuk İlişkisi İmar Hukuku-Ceza Hukuku İmar Hukukunun Kapsamı-Amacı-Konusu Amacı Konusu Hâlihazır Harita İmar Planları İmar Planı Asıl İmar Planları Grubu Nâzım İmar Planı Uygulama İmar Planı İmar Planlarının Hukuki Niteliği İmar Planlarının Hazırlanması ve Yürürlüğe Girmesi Plan Hiyerarşisi İmar Programları iii

5 10.3. İmar Planlamasının Araçları Kamulaştırma Kamuya Ait Taşınmazların Valilik veya Belediyeye Devri Tevhid (Birleştirme) Hamur Kuralı (Umlegung) Düzenleme Ortaklık Payı Ruhsat ve İnşaat İşleri Yapı Ruhsatı Ruhsat Alma Koşulları Ruhsat Almanın İstisnaları Ruhsat Süresi ve Proje Değişikliği İskân İzni (Yapı Kullanma İzni) İnşaatın Ruhsatı Sisteminin İhlalleri ve Yaptırımları Yapıda Teknik Yetki ve Sorumluluk Kaynaklar (İmar hukuku Bölümü) iv

6 TEMEL HUKUK BÖLÜMÜ 1 1. Hukukun tanımı, sosyal düzen kuralları ve hukukta yaptırım Mühendislik ve Mimarlık Fakültesi öğrencileri için sosyal konuları içeren bir ders, başlangıçta oldukça zor ve sıkıcı gelebilmektedir. Ancak zamanla bu tür derslerin, gerçek hayatta sürekli karşılaşılan konuları içerdiği için daha ilgi çekici ve cazip hale geldiği de söylenebilir. Günlük hayatta karşılaştığımız birçok olayın hukuki bir anlamı vardır. Örneğin, alış veriş yapmak, işe başlamak, bir dostuna borç vermek, sokakta işlenen bir suça şahit olmak, bir yakınını kaybetmek Bunlar hep günlük hayatta karşılaştığımız ve hukukla direk ilgili konulardır. Genelde Hukuk kelimesi insanların bilmedikleri bir konuda yanlış bir şey yapmak istememeleri sebebiyle çekindikleri bir dal olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple Çevre ve İmar Hukuku dersine geçmeden önce, toplumun hukuk düzenine ve kurallarına duyduğu ihtiyaçtan yola çıkarak temel hukuk bilgilerinin ve hukuk kurallarının gerekliliğine değinmek daha doğru olacaktır. Nitekim çevre ve imar hukuku eğitiminin temelinde de temel hukuk bilgileri yer almakta ve bu bilgilerinin özümsenmesi gerekmektedir Hukuk Tanımı Hukuk kitapları incelendiğinde hukuk kavramının birçok hukukçuya göre farklı şekillerde tanımlanmış olduğu görülmektedir. Bu şekilde farklı tanımlamaların olması, hukuk kavramının karmaşık bir yapıda olmasından kaynaklanmamakta, sadece tanımlayan ve yorumlayan kişilerin ifade ediş şekillerinde farklılıklar olmasından kaynaklanmaktadır. Örneğin bir görüşe göre hukuk şöyle tanımlanmıştır (Akıntürk, 1998); Hukuk, cemiyeti nizamlayan ve devlet müeyyidesi ile kuvvetlendirilmiş bulunan kaidelerin bütünüdür Oldukça eski kelimelerle tanımlanmış olan yukarıdaki tanımın yanı sıra, başka bir yazara göre ise hukuk şöyle tanımlanmıştır (Gözler, 2008); Hukuk, hukuk kurallarının bir araya gelmesinden oluşmuş bir düzendir Bu yazara göre de oldukça yalın ve sade bir anlatımla tanımlanmış olan hukuk aslında aynı amaca hizmet etmekte fakat faklı ifadeler kullanılarak okuyucuya sunulmaktadır. Başka bir hukuk kitabında daha anlaşılır bir dille yapılmış olan tanım ise aşağıda verilmiştir (Anayurt, 2001). Hukuk, bireylerin birbirleriyle ve toplumla ilişkilerini düzenleyen emirler, yasaklar ve yetkiler içeren, devletçe yaptırıma bağlanmış kurallar bütünüdür 1 Çevre ve İmar Hukuku dersinin Temel Hukuk isimli bu bölümü, derse katılan öğrencilerin faydalanması için hazırlanmış ders notu niteliğindedir. Bu itibarla bilimsel atıf kuralları, dikkate alınmamıştır. Çalışmanın hazırlanmasında büyük oranda temel kaynak olarak Kemal Gözler e ait Hukukun Temel Kavramları (Ekin yayınevi, 2008) ve Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim Fakültesi Hukukun Temel Kavramları eserlerinden faydalanılmıştır. Çalışmada yer alan konulara dair detaylı bilgi için ilgili esere bakılmalıdır. 5

7 Görülüyor ki hukuk tanımı, farklı kelimeler kullanılarak yapılmış olsa da aslında anlatılmak istenen aynı şeydir. Kısaca tanımlamak gerekirse; Hukuk, bir toplumda yaşayan insanların sosyal hayatlarını düzenleyen ve maddi yaptırımlara bağlanmış kuralların tamamıdır Bazı yazarların hukuku sağlığa benzettiği görülmektedir. İnsanlar sağlığı yerinde olduğu sürece bu çok değerli varlığın kıymetini anlayamaz. Ancak ne zaman sağlığı bozulup hastanelere ya da yataklara düşerse işte o zaman bütün konuşmalar onun üzerine ve dilekler sağlığın iyileşmesi üzerine olmaya başlar. İşte hukuk da buna benzetilmiştir. Şahsımıza veya malımıza karşı haksız bir saldırı olmadığı, bir haksızlık karşısında kalmadığımız sürece hukukun varlığını ve gerekliliğini hissetmeyiz. Ancak ne zaman başımız derde girse, örneğin arabamız çalınsa, hırsızın yakalanıp cezalandırılmasını ve arabamızın geri verilmesini, haksız yere işten atılmışsak bunun düzeltilmesini ve tazmin edilmesini hep hukuktan bekleriz. İşte hukuk kuralları da insanlar arasındaki ilişkileri düzenlemek için birçok kurallar koyan ve bu kurallara uymayanlar için çeşitli yaptırımlar belirleyen sosyal düzen kurallarından birini oluşturmaktadır. 1.2.Sosyal Düzen Kuralları İnsanlar yaradılışları gereği toplu halde yaşarlar, bu durum tarih kitaplarında da insanların ilk çağlardan beri hep bir arada yaşamış olduklarının kaydedilmiş olması ile de kanıtlanmıştır. Doğanın tehlikelerine birlikte karşı koymak, çeşitli gereksinmeleri dayanışma içinde karşılamak, kendi varlığını korumak ve geliştirmek gibi çeşitli nedenler, insanı toplum içinde yaşamaya gerekli kılmıştır. İnsanlar bir arada yaşarken (sosyal hayatın içinde) bu ortamlarının her zaman belli bir düzen içinde, barış, huzur ve güvenlik içinde olmasını arzu ederler, bu da insanların hem birbirleriyle hem de doğrudan toplumla olan ilişkilerinde uygulayacakları bir takım kuralların var olması ile gerçekleşmektedir. Aksi halde toplum hayatında düzen sağlanamaz. Sosyal düzeni sağlamak için koyulmuş kuralları 4 ana başlık altında toplamak mümkündür. O halde toplumsal düzeni sağlamaya yönelik kurallar içeren ve farklı yaptırım şekilleri olan bu kuralların tamamına sosyal düzen kuralları veya toplumsal düzen kuralları denilmektedir. 1.Din Kuralları Din kuralları Allah tarafından koyulmuş, peygamberler vasıtasıyla bizlere ulaştırılmış olan kurallar topluluğudur. Kaynağı ne olursa olsun din kuralları toplumda yaşayan bireylerin davranışlarını düzenleyen kurallar arasında önemli bir yer tutmaktadır. Din kurallarının bir kısmı kişinin Allah ile kendisi arasındaki ilişkileri düzenlerken bir kısmı da kişilerin birbirleri arasındaki ilişkileri düzenlemeye yöneliktir. Örneğin namaz kılmak, 6

8 oruç tutmak gibi dini kurallar insanlar ile Allah arasındaki bireysel kurallar iken, insanlarla iyi geçinmek, dedikodu yapmamak, başkasının malına namusuna göz dikmemek, hırsızlık yapmamak gibi dini kurallar kişilerin birbirleri arasındaki ilişkileri düzenlemeye yönelik kurallardır. Bir toplumda sosyal düzeni sağlamak için din kuralları yeterli midir yoksa diğer sosyal düzen kurallarına da ihtiyaç var mıdır? Bu sorunun cevabı doğrudan din kurallarının müeyyidesi (yaptırımı) ile ilgilidir. Din kurallarının müeyyidesi yani yaptırımı, ölünce öbür dünyada cehennem azabı çekmektir. İnsanlar bu dünyada din kurallarını ihlal etmelerinin (işleyecekleri günahları) karşılığında cezasını öbür dünyada çekeceklerine inanırlar ve bundan dolayı korkarak günah işlememeye dolayısıyla din kurallarına uymaya çalışırlar. İşte birçok insanın cehennem azabından korkarak din kurallarına uyması ve bu dünyada çekilen korku, din kurallarının müeyyidesidir ve manevidir. Diğer bir deyişle din kurallarının bu dünyada maddi bir yaptırımı yoktur. Kimse namaz kılmadığı için ya da dedikodu yaptığı için bu dünyada bir cezaya çarptırılmamaktadır veya o kuralı uygulaması için baskı yapılamaz. Bu nedenle yaptırımı manevi olan din kuralları ile bir toplumda düzen sağlanması zordur. Hukuk kuralları ile din kuralları arasındaki ilişkiye kısaca göz atacak olursak; bu iki kurallar topluluğunda bazen çakışma bazen de çatışma olabileceği görülmektedir. Örneğin hırsızlık yapmak hem din kurallarına göre hem de hukuk kurallarına göre yasaklanmıştır. Yani bu kuralda bir çakışma vardır. Bazen de din kurallarının izin verdiği bir şeyi hukuk kuralları engelleyebilir. Örneğin, İslam dinine göre birden fazla kadınla evlenmek mümkünken Türk hukuk düzeni bunu yasaklamıştır. Dahası hukukumuzda resmi nikâh yapılmadan dini nikâh yapılması da yasaklanmıştır. Ayrıca eğer bir ülkede din kuralı olan bir kural, eğer maddi bir yaptırıma bağlanırsa o zaman hukuk kuralı haline gelebilir. Örneğin bir ülkede oruç tutmayanlara para cezası veya hapis cezası verilirse artık oruç tutma kuralı, sadece bir din kuralı değil aynı zamanda hukuk kuralı haline de gelmiş olur. 2.Ahlak Kuralları Bir toplumda düzeni sağlayan kurallar bütününden bir diğeri ahlak kurallarıdır. Ahlak kuralları hukuk kitaplarında şu şekilde tanımlanmıştır; kişinin kendi vicdanı tarafından konulan ve kişinin yine kendi davranışlarını düzenleyen ve vicdan azabı ile müeyyidelendirilmiş emir ve yasaklardır Bu kurallardan bir kısmı, kişilerin kendi nefislerine karşı nasıl davranmaları gerektiğini belirler ki bunlara sübjektif ahlak kuralları denir. Örneğin; kişinin kendisine emrettiği ve koyduğu, yalan söylememek, kötü hisler beslememek, iyi insan olmak gibi kurallar sübjektif ahlak kurallarındandır. Bir kısım ahlak kuralları ise, sosyal hayatta şahısların birbirleriyle olan sosyal ilişkilerindeki davranış biçimleri üzerinde etkidir ki bunlara objektif ahlak kuralları denir. Örneğin; yoksul bir kimseye yardım etmek, başkalarının canına, malına ve namusuna göz dikmemek, başkalarına karşı dürüst davranmak, verilmiş bir söze sadık kalmak hep şahıslar arasındaki sosyal ilişkilerle ilgili ahlak kurallarıdır. 7

9 Din kuralları için sorulan soru ahlak kuralları için de sorulabilir, yani acaba ahlak kuralları sosyal hayatı düzenlemek için yeterli midir? Sadece ahlak kuralları toplumda düzen ve istenilen güvenliği sağlayabilir mi? Bu sorunun cevabı da, yine din kurallarında olduğu gibi ahlak kurallarının yaptırımı ile ilgilidir. Ahlak kurallarının yaptırımı da din kurallarında olduğu gibi manevidir. Yani ahlak kurallarına uymayan bir kişinin karşılaşacağı yaptırım ayıplanma, küçük görme gibi manevidir ve hiç kimse sizi bu kuralı uygulamaya zorlayamaz. Örneğin; öğrenci A belediye otobüsünde bir koltukta oturmaktadır. Otobüse yaşlı, zorla ayakta duran bir adam binmiştir. Bu adamı gören öğrenci A, içinden gelen bir sese uyarak hemen kalkıp yaşlı adama yer vermiştir. Burada bir ahlak kuralı uygulaması vardır. Buna karşılık aynı durumda olan öğrenci B, yaşlı adama aslında yer vermek istememiş ancak otobüsteki insanların kendisini ayıplayıcı bakışlarından çekinerek yerini vermiştir. Bu örnekte bir ahlak kuralı değil, bir örf ve adet kuralının uygulanması vardır. Çünkü burada öğrenci B nin yerini yaşlı adama vermesine, içinden gelen ses değil çevredeki insanların ayıplayıcı bakışları sebep olmuştur. Aynı durumda öğrenci C ise, yaşlı adama yerini vermemiştir. Ayakta zor duran yaşlı adam otobüs hızla bir viraja girdiğinde dengesini kaybederek düşmüş ve kafasını demirlere çarparak bayılmıştır. Bu olayı yaşayan öğrenci C, olaydan çok etkilenmiş üzüntü duymuş, geceleyin yatağına yattığında uyuyamamış ve vicdanı sızlamıştır. İşte öğrenci C nin bu vicdan azabı, ahlak kurallarına uymamanın yaptırımıdır. O halde, herhangi bir kimse ahlak kurallarının emir ve yasaklarına ancak toplumun kendisi hakkında kötü bir değer yargısına varmasından, ayıplamasından, küçük görmesinden veya ilişkisini kesmesinden korktuğu ve çekindiği oranda uyar. Bütün bunlara kıymet vermeyen, karşılaşacağı tepkiye aldırış etmeyen bir kimse, ahlak kurallarına uymayabilir. Demek ki, ahlak kuralları da aynı din kuralları gibi manevi yaptırıma sahip oldukları ve maddi bir yaptırımdan yoksun oldukları için sosyal ilişkilerin istenilen ölçüde düzenlenmesinde yetersiz kalmaktadır. Hukuk kuralları ile ahlak kuralları arasındaki bağa gelince, bu iki sosyal düzen kuralı arasında da oldukça sıkı bir örtüşme vardır. Ahlak kurallarına göre yanlış olan bir şeyi genelde hukuk kuralları da yasaklamıştır. Örneğin, eşlerin birbirine sadık kalması, hem hukuk hem de ahlak kuralıdır. Ancak bazı kurallarda sadece ahlak kuralı olarak kalabilir demin verilen örnekte hiç kimse öğrenciyi yaşlı adama yer vermeye zorlayamaz veya bunu yapmadığı için ona maddi yaptırım uygulayamaz. 3.Görgü, Örf ve Adet Kuralları Görgü, örf ve adet kuralları da sosyal hayatı düzenleyen kurallardandır. Görgü, örf ve adet kuralları, kişinin içinde bulunduğu, belirli bir toplumsal çevre tarafından konulan ve insanların belli bir olayda nasıl davranması gerektiğini düzenleyen, uyarma, kınama, dışlanma ve hatta linç gibi değişik müeyyideleri olabilen emir ve yasaklar olarak tanımlanabilir. Bu kurallar topluluğu da özü itibarıyla hukuk, din ve ahlak kuralları gibi emir ve yasaklar içermektedir. Bu kuralların koyucusu belirli bir toplumsal çevre olup uzunca bir süre boyunca 8

10 sürekli olarak tekrarlanan davranış kurallarının bağlayıcı olduğu düşüncesinin ortaya çıkması ile oluşmaktadır. Yani belirli bir yerde yaşayan insanlar eski zamanlardan beri sürekli olarak hep aynı şekilde davranıyorlarsa ve diğer insanlardan da aynı şekilde davranmalarını istiyorlarsa bu davranış biçimleri artık örf ve adet kuralı haline gelmiştir. Örneğin, kapalı mekânlarda karşılaştığın insanlara selam vermek, bir yemeğe gidildiğinde elle yemek yememek, çatal bıçak kullanmak, bayramlarda büyüklerini ziyaret etmek birer görgü, örf ve adet kuralıdır. Ancak bu kurallara uymamak da yine kişinin kendisine kalmıştır. Örf ve adet kurallarının yaptırımı da manevidir yani ayıplanma, kınama, dışlanma, dövme ve hatta öldürme (linç) gibi değişik şekillerde ortaya çıkmaktadır. Görgü kuralları biraz daha hafif şekilde yaptırıma uğrarken, örf ve adet kurallarının yaptırımları görgü kurallarına göre biraz daha ağırdır. Örneğin, bir ortama girdiğinizde oradaki insanlara selam vermek bir görgü kuralıdır ve bu kuralı uygulamazsanız yaptırımı sadece oradaki insanların sizin için görgüsüz demesi veya ayıplaması ile kalır. Ancak örf ve adet kurallarının bazılarının yaptırımı oldukça ağır olabilmektedir. Örneğin, bazı yörelerde kan davası bir örf ve adet kuralı haline gelmiştir. Yani yakınını öldürenin yakınını sen de öldür kuralı uygulanmaktadır. Bu örf ve adet kuralının yaptırımı artık maddi bir hal almıştır yani kişinin maddi ve manevi varlığına zarar verilmesi, özgürlüğünün kısıtlanması veya yaşamına son verilmesi istenmeyen bir durumdur. Örf ve adet ihlaline tepki olarak gösterilen cebir çoğunlukla hukuk düzenine aykırıdır ve haksız bir fiil veya suç oluşturur. Hukuk kuralları ile görgü, örf ve adet kuralları arasındaki kesişme biraz daha zayıftır. Yani örf ve adet kurallarının hukuk kuralı haline gelmesi sık karşılaşılan bir durum değildir. Örneğin, birbirini tanıyan iki kişinin selamlaşması bir görgü kuralıdır ve buna uyulmaması herhangi bir hukuksal yaptırım gerektirmez. Ancak, askerlerin karşılaştıklarında birbirini selamlaması İç Hizmet Yasasına göre bir hukuksal hükümlülüktür ve uyulmaması halinde hukuk bunu bir maddi yaptırıma bağlamıştır. 4.Hukuk Kuralları Hukuk kuralları, devletin yetkili organları tarafından konulan ve insan davranışlarını düzenleyen, maddi yaptırıma sahip emir ve yasaklardır. Görülüyor ki sosyal düzen kuralları arasında yaptırımı maddi olan tek kurallar bütünü hukuk kurallarıdır. İşte bu noktaya kadar sorduğumuz neden sadece din kuralları yeterli değil ya da neden sadece ahlak kuralları yeterli değil sorularının cevabı, hukuk kurallarının yaptırımının maddi olması gerektiğinden kaynaklanmaktadır. Hemen akla şöyle bir soru da gelebilir, sadece yaptırımı maddi olan hukuk kuralları sosyal hayatı düzenleyemez mi? bu sorunun cevabı da maalesef hayır dır. Çünkü hukuk kuralları yazılıdır ve insanların toplum içinde yaşadığı veya yaşayacağı her şeyi insanlara kurallar halinde sunamaz. Hiçbir hukuk kuralı yaşlı insanlara otobüste yer verilmesi gerektiğini, ya da yemek yerken ağzımızı şapırdatmamamızı söyleyemez. Dolayısıyla sosyal düzen kurallarının bir bütün halinde toplum düzenini sağlamaya yönelik olduğu ortadadır. Hukuk kurallarının özelliklerinin incelenmesi onların daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır. Hukuk kurallarının en önemli özelliği devletin yetkili organları tarafından koyulmuş olmalarıdır. Hukuk kurallarının muhatabı insandır ve insanlara bazen emir ve yasaklar getirir 9

11 bazen de yetkiler sağlar. Örneğin bugün hava güzel gibi bir hukuk kural olmaz. Belli bir emir veya yasak içermesi gerekir örneğin sınıfta sigara içmek yasaktır bir hukuk kuralıdır. Ayrıca biraz önce söz edildiği gibi hukuk kurallarının muhatabı insanlardır, insan dışı varlıkların davranışlarını düzenlemeye yönelik olan emir ve yasaklar olamaz. Örneğin, bir insanı süsüp öldüren bir öküzün öldürülmesini emreden bir hukuk kuralı olamaz. Hukuk kurallarının önemli özelliklerinden biri kişilerin dışa dönük işlem ve eylemlerini düzenlemesidir. Yani hukuk kişilerin düşündükleriyle, niyetleriyle ilgilenmez. Örneğin bir öğrencinin kopya çekmeyi düşünmüş olması hukukun dışındadır. Hukuk, ancak öğrencinin bu düşüncesini fiiliyata geçirmesi durumunda devreye girer. Hukuk kuralları toplumun tamamı içindir ve toplumun tüm bireyleri hukuk kurallarına uymak zorundadır. Farklı Hukuk terimleri Pozitif Hukuk: belli bir ülkede yürürlükte bulunan hukuk kurallarının tamamını ifade eder. Pozitif hukuk için, olan hukuk, mevzu hukuk, konulmuş hukuk kavramları da kullanılır. Pozitif hukuk yalnız yazılı hukuk kurallarını değil, yürürlükte olan yazılı olmayan hukuk kurallarını da kapsamaktadır. İdeal Hukuk: toplumun adalet ve hakkaniyet anlayışına göre olması gereken hukuka ideal hukuk denir. İdeal hukuk için, tabii hukuk, doğal hukuk, olması gereken hukuk kavramları da kullanılır. Olmas ı gereken hukuk ile kastedilen, toplumsal düzeni en iyi sağladığı düşünülen ve adalet ilkelerini en fazla gözeten hukuktur. 1.3.Hukukta Yaptırım Yaptırım (müeyyide), sosyal düzen kurallarının yap dediğini yapmama ya da yapma dediğini yapma durumunda karşılaşılacak olan tepkidir. Biraz önce de söz ettiğimiz gibi din kuralları, ahlak kuralları, görgü, örf ve adet kurallarının yaptırımı manevidir. Yani kişinin kendi vicdanı ile ilgilidir. Bu yüzden bu başlık altında yaptırımı maddi olan hukuk kuralları üzerinde durulacaktır. 10

12 Her hukuk kuralının uygulanmaması halinde kişi bir yaptırımla karşılaşır, dolayısıyla hukuk kurallarına uyulmasının asıl nedeni bir yaptırımla karşılaşmak istenmemesidir. Kişiler hukuk kurallarına ya uyar, ya da bir yaptırımla karşılaşır. Yaptırımın özünde bir cebir vardır. Cebir, kişinin yaşamına, sağlığına, özgürlüğüne, mal varlığına verilen bir zarardır. Örneğin, idam cezası kişinin yaşamına son verir, kırbaç cezası kişinin sağlığına zarar verir, hapis cezası kişinin özgürlüğüne, tazminat ise kişinin mal varlığına zarar vermektedir. Ayrıca hukuk kurallarına uyulmadığında verilen bu yaptırımlar, herhangi bir yaptırım değil, hukuk düzeni tarafından önceden belirlenmiş ve yazılı halde mevcut olan yaptırımlardır. Türk hukuk sisteminde yer alan bazı yaptırım türleri aşağıda verilmiştir Ceza Ceza hukuku kurallarının müeyyidesi ceza dır. Cezanın ağırlıklarına göre çeşitleri vardır. Örneğin ölüm cezası, ağır hapis ve hafif hapis gibi hürriyet bağlayıcı cezalar, ağır ve hafif para cezası, kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası, belli bir meslek veya sanatın icrasının geçici olarak tatil edilmesi cezası gibi. Bunların dışında disiplin cezaları denilen başka bir tür ceza şekli daha vardır. Disiplin cezaları, memur, asker, öğrenci, dernek üyesi gibi belli bir statü içinde bulunan kimselere hizmet ve iç düzenle ilgili kurallara aykırı davranışta bulundukları zaman verilen cezalardır. Disiplin cezalarına örnek olarak da, uyarma, kınama, kusur bildirme, geçici olarak çıkarma gibi cezalar gösterilebilir Cebri İcra Bazı hukuk kurallarına aykırı davranışta bulunanların karşılaşacakları tepki, ceza şeklinde değil, cebri icra yani bir kimseyi o hukuk kuralının emrini yerine getirmeye zorlama biçiminde ortaya çıkar. Bunu bir örnekle canlandıralım: Ali televizyonunu yüz milyon liraya Veli ye satmış ve teslim etmiştir. Veli televizyonun bedeli olan yüz milyon liralık borcunu kararlaştırılan günde ödemeyecek olursa, alacaklı Ali mahkemeye veya doğrudan doğruya icra dairesine başvurarak alacağının borçlu Veli den zorla alınmasını isteyebilir. İcra dairesi gerekli işlemleri yaptıktan sonra borçlu Veli nin yeteri kadar malını haczedip onları paraya çevirerek alacaklı Ali nin alacağını borçludan zorla almış olur Tazminat Tazminat, bir kişinin hukuka aykırılık teşkil eden kusurlu bir davranışı sonucunda başkasına verdiği zararı o kişiye ödettirilmesidir. Tazminat iki şekilde meydana gelmiş olabilir. Birincisi, haksız fiil denilen hukuka aykırı, zarar verici nedenlerden kaynaklanabilir. Borçlar Kanununun 49 uncu maddesine göre, Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür denilmektedir. Görülüyor ki, haksız fiille ortaya çıkan bir zarar sadece hukuk kurallarına göre değil, ahlak kurallarına göre de tazmin edilmek zorundadır. Örneğin, trafik 11

13 kurallarına uymama ve dikkatsizlik sonucu meydana gelen bir kazada, kusurlu olan kişi, zarar verdiği kişinin zararını tazmin etmelidir. Tazminatın oluşmasının ikinci şekli ise, sözleşme şartlarına uyulmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Yine Borçlar Kanununun 112 nci maddesine göre Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür denilmektedir. Örneğin, satmış olduğu malı zamanında teslim etmeyen satıcı, alıcının bu yüzden uğradığı zararı ödemek (tazmin etmek) zorundadır Geçersizlik (Hükümsüzlük) Hukuka aykırı bir şekilde yapılan hukuki işlemin karşılaşacağı yaptırım, onun geçersiz olmasıdır. Geçersizliğin (hükümsüzlük) yokluk ve butlan olmak üzere iki çeşidi vardır. 1.Yokluk Bir hukuki işlemin kanunun öngördüğü kurucu unsurlardan en az birine uyulmaması halinde o işlemin hiç oluşmamış sayılmasıdır. Diğer bir deyişle, hukuken hiç doğmamış, hukuk âleminde hiç ortaya çıkmamış sayılır. Örneğin, resmi nikâh memuru önünde yapılmayan bir evlilik geçerli değildir, yok hükmüne tabidir. Dini nikâh ile evlenmiş olmak resmi nikâh yerine geçmeyeceği gibi bu işlem eşlerin birbirlerine karşı miras hakkını da doğurmamaktadır. 2.Butlan Bir hukuki işlemin baştan itibaren hukuki sonuçlarını meydana getirememesi veya sonradan da geçerli kılınamaması demektir. 3 çeşidi vardır, mutlak butlan, nispi butlan ve tek taraflı bağlamazlık. 2.a-Mutlak Butlan Bir hukuki işlemin, kanunun öngördüğü kurucu unsurları bulundurmakla birlikte, kanunun emredici hükümlerine aykırı olmasıdır. Örneğin MK na göre, bir kimse ile amca, dayı, hala ve teyzesi arasında evlenmek yasaktır. Ancak kanunun bu emredici hükmüne rağmen böyle bir evlilik gerçekleşmişse mutlak butlan ile sakatlanmıştır. Yani böyle bir evlilik hukuk âleminde vardır ancak baştan beri geçersizdir. Böyle bir evliliğin iptalini taraflar isteyebileceği gibi, savcıda re sen dava açabilir. Ancak böyle bir evliliğin hâkim kararı ile butlanına hükmedilinceye kadar geçerliliği devam eder. 2.b-Nispi Butlan Kanunun öngördüğü unsurlara sahip olan ve kanunun emredici hükümlerine de aykırı olmayan bir işlem, o işlemi oluşturan iradede bir sakatlık varsa nispi butlan ile maluldür. Nispi butlanda, baştan beri geçerli olan bir hukuki işlem taraflardan birinin onun iptalini istemesiyle geçersiz hale gelebilmektedir. Örneğin, resmi evlendirme memurunun önünde taraflar evlenmek istediklerini kendi iradeleri ile tekrarlarlar. Ancak bu sırada taraflardan birinin sözlü cevabını açıklarken temyiz kudretine (ayırt etme gücü) sahip değilse, (sarhoş 12

14 veya birtakım ilaçlarla olumlu cevap alınması sağlanmışsa) bu evlilik sakattır. Böyle bir evlilik kural olarak geçerlidir ancak nikâh sırasında ayırt etme gücünden yoksun olan eş, daha sonradan evliliğin iptalini isteyebilir. Nispi butlanda bu iptal istemini bu eşten başka kimse yapamaz, eğer bu kişi de istemez ise evlilik geçerli olur. Temyiz kudretini yitirmiş kişi, durumu öğrendiği andan itibaren 6 ay içinde bu evliliğin iptalini istemez ise bir daha isteyemez. 2.c-Tek taraflı bağlamazlık Bazı durumlarda hukuksal işlemlerdeki sakatlık, işlemin yalnız bir taraf açısından bağlayıcılık doğurur. Durum diğer taraf açısından ise askıda kalabilir. Bu işlemler taraflardan birini bağlarken, bundan olumsuz etkileneni bağlamayabilir. Örneğin, 13 yaşındaki bir çocuğun bilgisayar alımından dolayı yapılan işlemi tek taraflı olarak bağlamazlığa hükmedilir. Eğer velisi tarafından işlem onaylanırsa, artık o işlem çocuk tarafından da bağlayıcı hale gelir. Fakat onaylamasa işlem her iki taraf için de geçersiz hale gelir İptal Hukuk kurallarına aykırı biçimde yapılmış olan idari işlemlere uygulanacak müeyyide iptal şeklinde ortaya çıkar. Bir idari makamın hukuk kurallarına ters düşecek biçimde yapmış olduğu idari işlemler, bu yüzden menfaati zarara uğrayan kimseler tarafından yetkili yargı organına dava yoluyla (iptal davası) başvurulmak suretiyle iptal ettirilebilir. Böyle bir davada idare mahkemesi, idari işlemin hukuka aykırı olduğu kanısına varırsa, bu işlemi iptal eder. Mahkeme kararıyla iptal edilen idari işlem alındığı tarihten itibaren bütün hüküm ve sonuçlarıyla ortadan kalkar. Yani iptal kararları geriye yürür. 13

15 2. Hukukun Kaynakları, Hukukun Dalları ve Yargı Örgütü 2.1. Hukukun Kaynakları Hukuk, hukuk kurallarından oluşan kurallar topluluğudur denilmektedir. Bu kuralların nelerden oluştuğu ve bu kuralları kimlerin koyduğu, hukukun kaynakları başlığı altında incelenir. Hukukun kaynakları asıl ve yardımcı kaynaklar olmak üzere öncelikle ikiye, asıl kaynaklar ise yazılı ve yazısız kaynaklar olmak üzere tekrar ikiye ayrılmaktadır Asıl Kaynaklar Yazılı kaynaklar Yazılı kaynaklar devletin yetkili organları tarafından koyulmuş, adı üzerinde yazılı kaynaklar olup anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, talimat, genelge, tamim gibi kaynaklardır. Bir ülkede yetkili organlar tarafından koyulmuş, yürürlükte bulunan bütün hukuk kurallarının tamamına mevzuat denilmektedir. Diğer bir deyişle, Mevzuat; yürürlükte bulunan anayasa, kanun, KHK, tüzük, yönetmelik ve diğer yazılı kurallardan oluşmaktadır. Normlar Hiyerarşisi Bir hukuk düzeninde mevcut olan anayasa, kanun, uluslararası sözleşmeler, KHK, tüzük, yönetmelik gibi kurallar dağınık halde rastgele bulunmaz aksine belirli bir düzen içerisinde bulunur. Buna normlar hiyerarşisi veya hukuk düzeni piramidi denir. Bu piramidin özelliği, bir alt katta yer alan hukuk kuralı üstteki kurallara aykırı olamaz. Örneğin, yönetmelikler kanunlara, kanunlarda anayasaya aykırı olamazlar. 14

16 1. Anayasa Anayasa, normlar hiyerarşisinin en üstünde bulunan, devletin temel organlarının kuruluşunu, işleyişini, kişilerin temel hak ve hürriyetleri konusunda kurallar içeren, devletin en üst hukuk kurallarını oluşturmaktadır. Anayasalar kolay değiştirilemez ve daha çok genel konuları içerir. Özel konular ise anayasalara aykırı olmamak koşulu ile kanunlar tarafından düzenlemeye bırakılmıştır. Türkiye de 1876, 1921, 1924, 1961 ve 1982 yıllarında yeni anayasalar düzenlenmiştir. Günümüzde yürürlükte olan Anayasa 7 Kasım 1982 tarih ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasıdır. Anayasa nın değiştirilmesi ise Anayasamızın 175.md. ne göre TBMM nin üye tam sayısının en az üçte biri tarafından yazıyla teklif edilebilir (2013 yılında 548 milletvekili var bunun 1/3 ü 183 kişi ile teklif edilebilir). Teklifler Genel Kurulda iki defa görüşülür ve değiştirme teklifinin kabulü Meclisin üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun gizli oyuyla mümkündür (366 kişinin kabulü gerekir). 2.Kanunlar (Yasalar) Kanunlar, yasama organı tarafından yazılı bir şekilde yapılan, normlar hiyerarşisinde anayasadan sonra yer alan ve anayasaya göre daha detaylı hükümler içeren soyut kurallardan oluşmaktadır. Kanunların başlıca üç özelliği vardır. - Kanunlar yazılıdır - Kanunlar geneldir (bir veya birkaç kişi için değil, aynı durumda olan herkes için geçerlidir) - Kanunlar süreklidir (bir kez uygulanmak için değil sürekli kullanılmak için çıkarılırlar) Kanunlar genellikle belli bir süre yürürlükte kalmaları amacıyla değil sürekli yürürlükte kalmaları için çıkarılırlar. Ancak sürekli kalmaları demek sonsuza kadar kalacakları anlamına da gelmez. Toplumun ihtiyaçlarına göre zaman içerisinde kanunlar üzerinde değişiklikler yapılabilir hatta bir kanun yürürlükten kaldırılarak tamamen yenilenebilir. Buradaki kasıt kanun yürürlüğe girerken bu kanun 3 ay süreliğine çıkarılmıştır gibi bir ön koşul olamayacağıdır. Ancak hukuk düzenimizde bunun istisnaları da mevcuttur. Örneğin 3402 sayılı Kadastro Kanunu ömrü amacıyla sınırlı bir kanundur. Çünkü kanunun amacı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmaktır. Bu amaçlar yerine getirildiğinde Kadastro Kanununun yürürlükte kalmasının bir gereği olmayacağı açıktır. Kanunların nasıl yapılacağı anayasanın 88 ve 89 uncu maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelere göre; kanun teklif etmeye bakanlar kurulu ve milletvekilleri yetkilidir. Eğer milletvekillerinden biri veya bir kaçı bir kanun önerisinde bulunursa buna kanun teklifi denirken, bakanlar kurulu bir kanun önerisinde bulunursa buna kanun tasarısı denir. Kanun tasarı ve teklifleri iç tüzükte belirlenen usul ve esaslara göre TBMM de görüşülür. Görüşmeden sonra oylama yapılır, kanunun kabul edilmesi için TBMM genel kurulunda toplantıya katılanların salt çoğunluğu tarafından kabul edilmesi gerekir. Örneğin 300 milletvekili toplantıya katılmış ve 151 kabul oyu varsa, kanun kabul edilmiş sayılır. Ancak 15

17 kabul oylarının sayısı 139 dan az olmamalıdır. Bu şekilde kabul edilen kanunlar Cumhurbaşkanına gönderilir ve 15 gün içinde eğer Cumhurbaşkanı kanunu onaylıyorsa Resmi Gazete de yayımlar, eğer onaylamıyorsa tekrar görüşülmek üzere TBMM ye geri gönderir. TBMM eğer geri gelen kanunun noktası virgülünü dahi değiştirmeden kabul edip tekrar onaylayarak Cumhurbaşkanına gönderirse, Cumhurbaşkanı artık bu kanunu TBMM ye geri gönderemez ve 15 gün içinde Resmi Gazete de yayımlamak zorunda kalır. Kanunların genellikle sondan bir önceki maddesinde hangi tarihte yürürlüğe gireceği belirtilir eğer özel bir tarih belirlenmemişse Resmi Gazete de yayımlandığı günden itibaren 45 gün sonra yürürlüğe girer. Bu süreçlerden geçerek onaylanan kanunlar anayasaya aykırı olmamalıdır. Hukuk düzenimizde kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyen yargısal denetim mevcuttur. Ülkemizde 1961 Anayasasından beri bu yetki bağımsız bir yargı merci olan Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından yapılmaktadır. Ancak AYM kendiliğinden kanunları denetleyemez, böyle bir yetkisi yoktur. Bunun için yetkili kişi veya kurumların kanunları AYM ne taşıması gerekmektedir. Bu olaya, doğrudan doğruya dava açmak suretiyle yapılırsa iptal yolu, diğer mahkemeler aracılığıyla yapılırsa itiraz yolu denilmektedir. AYM ne iptal yolu ile doğrudan dava açma yetkisi Anayasanın 150 inci maddesine göre; Cumhurbaşkanına, iktidar ve anamuhalefet partisi Meclis grupları ile TBMM üye tamsayısının en az beşte biri tutarındaki üyelere aittir. İktidarda birden fazla siyasi partinin bulunması halinde, iktidar partilerinin dava açma hakkını en fazla üyeye sahip olan parti kullanır. Ayrıca AYM ne doğrudan dava açma süresi Resmi Gazete de yayımlanmasından itibaren 60 gün olarak belirlenmiştir. İtiraz yolunda ise, Anayasa nın 152 nci maddesine göre kanunların anayasaya aykırı olduğu mahkemeler tarafından ileri sürülebilecektir. Bir davaya bakmakta olan mahkeme (hâkim), uygulayacağı kanun veya KHK hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğunu düşünürse veya taraflardan biri bunu ileri sürerse ve mahkeme de bunun ciddi olduğu kanısına varırsa AYM ne ilgili kanunun hükümleri hakkında itiraz edebilir. AYM 5 ay içinde ilgili kanun hükümleri hakkında karar verir. Bu süre içerisinde mahkeme davaya ara verir. Ancak eğer AYM den 5 ay içinde karar çıkmazsa mahkeme mevcut kanun hükümlerine göre davayı sonuçlandırma yoluna gider. 3.Uluslararası Anlaşmalar Türk hukukuna göre usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan uluslararası anlaşmalar aslında kanunla aynı düzeydedir. Diğer bir deyişle bu anlaşmalar da kanunlar gibi bağlayıcı hale gelmiş olur, mahkemeler ve idari makamlar bu anlaşmaları kanun gibi uygulamak zorunda kalırlar. Uluslararası anlaşmaların yürürlüğe girmesi konusu Anayasanın 90 ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, uluslararası bir anlaşmanın onaylanması için TBMM nin onaylamayı kanunla uygun bularak, bir kanunla kabul etmesi ardından da Cumhurbaşkanının anlaşmayı onaylayarak yayımlaması gerekmektedir. Usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş olan uluslararası anlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM ne başvurulamaz. Ayrıca aynı maddenin son fıkrasına göre, usulüne göre yürürlüğe 16

18 konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası anlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeni ile çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası anlaşma hükümleri esas alınmaktadır. 4.KHK Türk hukuk sisteminde kanun yapma yetkisi TBMM ne aittir. Ancak bazı durumlarda bu yetki özel bir kanunla bakanlar kuruluna da verilebilir. İşte bu şekilde hazırlanan kanunlara da Kanun Hükmünde Kararname (KHK) denilmektedir. KHK ler de kanunlarla aynı statüdedir ve mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir, onlarda değişiklik yapabilir veya kanun konusu olmayan bir konuda yeni bir düzenleme yapabilmektedir. Hangi konularda KHK çıkarılamayacağı Anayasamızın 91 inci maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak koşuluyla temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevleri hakkında KHK çıkarılamaz. Yetki kanunu ile çıkarılacak KHK nin amacı, kapsamı, süresi ve süresi içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılamayacağı belirtilmektedir. KHK ler Resmi Gazete de yayımlandığı gün yürürlüğe girer ve aynı gün TBMM nin onayına sunulur. KHK, eğer meclis tarafından onaylanırsa kanuna dönüşür, reddedilirse red kararının Resmi Gazete de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Ancak bu tarihe kadar yürürlükte kalmış olur. KHK lerin anayasaya uygunluğu yine AYM tarafından yapılır. Ancak bir istisna durum vardır ki oda Anayasanın 148 inci maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre, olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılı iddiasıyla AYM ne dava açılamaz. 5.Tüzükler Tüzükler, kanunlara aykırı olmamak koşuluyla kanunların uygulanmalarını gösteren ve emrettiği işleri belirleyen bakanlar kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarından biridir. Tüzüklerin özellikleri şu şekilde sıralanabilir; - Tüzük çıkarma yetkisi bakanlar kuruluna aittir, - Tüzük konusu mutlaka bir kanuna dayanmalıdır, - Tüzükler, Danıştay incelemesinden geçirilmek şartıyla çıkarılır, ancak Danıştay görüşü bağlayıcı değildir, - Cumhurbaşkanı tarafından imzalanır ve kanunlar gibi Resmi Gazete de yayımlanır, - Tüzüklerin yargısal denetimi Danıştay tarafından yapılır. 6.Yönetmelikler Yönetmelikler, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır. Yönetmelikler, daha kolay çıkarılır ve değiştirilir, Danıştay incelemesinden geçmez, Cumhurbaşkanı onayı gerekmez, her yönetmelik Resmi Gazete de yayımlanmaz, hangi yönetmeliğin yayımlanacağı kanunda 17

19 belirtilir. Bu gibi nedenlerle yönetmelikler Türk hukuk sisteminde oldukça fazla kullanılmaktadır. Yönetmeliklerin yargısal denetimi ise yine tüzüklerde olduğu gibi Danıştay da yapılır. Kamu kurumu ile kamu kuruluşu niteliğindeki meslek kuruluşlarının belli bir yörede uygulanacak olan yönetmeliklerinin yargısal denetimi ise, o yerde bulunan genel görevli idari mahkemedir. Yazısız Kaynaklar Örf ve Adet Kuralları Yazısız kaynaklar yani örf ve adet kuralları, adından da anlaşılacağı üzere yazılı olmayan kaynaklardır ve hukuk sisteminde bir bağlayıcılığı yoktur. Yani örf ve adet kurallarının ne olduğunu görmek için Resmi Gazete ye bakamayız. Toplum içindeki bir davranış kuralının örf ve adet hukuku kuralı olarak geçerli olabilmesi için şu 3 şartı yerine getirmesi gerekir. - Maddi unsur; öncelikle bu davranış şeklinin çok eskiden beri bilinmesi ve sürekliliğin olması gerekir ki buna örf ve âdetin maddi unsuru denilmektedir. - Manevi unsur; Söz konusu davranış biçiminin toplum içinde uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir inanç olması gerekir ki buna da manevi unsur denilmektedir. - Hukuki unsur; ilk iki şartı yerine getiren bir örf ve adet kuralının hukuk kaynağı haline gelmesi için hukuk düzeni tarafından desteklenmiş olması gerekir. Örneğin, Türk Medeni Kanununun 1 inci maddesinde kanunda uygulanabilir hüküm yoksa, hakim örf ve hukukuna göre karar verir denilmiştir. İşte bu hüküm nedeniyle artık medeni hukuk alanında örf ve adet kurallarının hukukun kaynağı olduğu kabul edilmektedir. Aynı durum Türk Ticaret Kanununda da vardır. Eğer bir alanda böyle bir gönderme yoksa örf ve adet kuralı toplum içinde ne kadar yaygın olarak kullanılırsa kullanılsın hukukun kaynağı olamaz. Örneğin Türk Ceza Kanununda bu şekilde bir gönderme yoktur. Dolayısıyla ceza hukuku alanında hâkim karar verirken örf ve adet kurallarından yararlanamaz. Hatta Türk Ceza kanununun 82 nci maddesinin k bendi kasten adam öldürme suçunun töre sebebiyle işlenmesini ağırlaştırıcı sebep olarak sayılmıştır. Ülkemizin pek çok bölgesinin köylerinde görülen yarıcılık usulü bir örf ve adet kuralıdır. Bu kurala göre tarlasını kendi ekip biçemeyen tarla sahibi, tarlayı yarıcıya verir. Yarıcı tarlayı ekip biçer, gelecek yılın tohumluğunu ayırdıktan sonra kalanı tarla sahibi ile yarı yarıya paylaşır. Bu konuda bir uyuşmazlık çıktığında hâkim o yöredeki yarıcılık konusundaki örf ve âdeti tespit edip, ona göre karar verebilir Yardımcı Kaynaklar Hukukun yardımcı kaynakları, doktrin ve içtihatlardır. Hâkim bu kaynaklara başvurmakta serbesttir ancak uygulama konusunda bir bağlayıcılığı yoktur. 18

20 Doktrin Doktrin denilen bilimsel görüşler, tartışmalı olan hukuki konularda, konusunda uzman bilim adamları tarafından ileri sürülmüş olan görüş ve düşüncelerdir. Ancak bu bilgiler hâkimi bağlamaz, hâkim eğer isterse bunlardan yararlanır istemezse yararlanmaz. İçtihatlar İçtihatlar, mahkemelerin özellikle yüksek mahkemelerin hukuksal uyuşmazlıklar karşısında vermiş oldukları karar, görüş, düşünce ve ilkelerdir. Bunlar aslında yeni bir hukuk kuralı değildir var olan hukuk kurallarının olaylara uygulanmasıdır. Hâkim bir olayı çözümlerken, aynı veya benzer olaylarda daha önce verilmiş karar ve görüşlerden yararlanabilir. Ancak bu görüş veya kararları kendisi dahi vermiş olsa bir bağlayıcılığı yoktur. Bu konuda bağlayıcılığı olan sadece İçtihadı Birleştirme Kararları ve Anayasa Mahkemesi kararlarıdır. 2.2 Hukukun Dalları Hukukun kaynaklarının belli bir düzen ve hiyerarşi içerisinde bulunduğunu gördük. Peki bu yazılı kaynaklar kendi içlerinde konularına göre ayrılır mı? Diğer bir deyişle iki devlet arasındaki bir anlaşma ile ilgili hükümler içeren yönetmelik ile bir ailenin miras paylaşımını düzenleyen kanun aynı kategoride olabilir mi? İşte hukukun dalları, hukukla ilgili olabilecek tüm yazılı kaynakları gruplandırmakta, konu ile ilgili hükümlerin nerede aranacağına yardımcı olmaktadır. Hukuk öncelikle kamu hukuku ve özel hukuk olarak ikiye ayrılır Kamu Hukukunun Dalları Kamu hukuku, devletin bireylerle ve diğer devletlerle ve devletlerarası kuruluşlarla ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarını belirtir. Dolayısıyla kural olarak bir kamu hukuku ilişkisinde taraflardan birisini devlet oluşturur. Kamu hukuku ilişkisinde taraflardan birisi olan devlet üstün konumdadır. Bir işin kamu hukukunu mu yoksa özel hukuku mu ilgilendirdiğini belirlemek için: İşin kamu hizmeti niteliğinde olup olmadığını, Taraflardan birinin kamu olup olmadığını, Taraflar arasında eşitlik mi yoksa kamunun üstünlüğünün mü olduğunu değerlendirmemiz gerekir. Kamu hukuku dış kamu hukuku ve iç kamu hukuku olarak iki ayrılır. Devletin başka devletlerle ve devletlerarası örgüt ve kurumlarla ilişkilerini düzenleyen kurallar dış kamu hukuku olarak adlandırılır. Kamu hukukunun diğer dalları ise iç kamu hukuku grubu içerisinde yer alır. Kamu hukukunun dalları şunlardır: 19

21 1. Anayasa Hukuku Anayasa hukuku, devletin temel kuruluşunu, yani şeklini, yapısını, organlarını, bu organlar arasındaki ilişkileri ve bireylerin devlet karşısındaki temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen kuralların bütününden oluşmuş bir kamu hukuku dalıdır. Türkiye de anayasa hukuku anayasa hukukunun genel esasları ve Türk anayasa hukuku olarak ikiye ayırılmıştır. Anayasa hukukunun genel esasları bölümünde genellikle; devlet kavramı, devletin unsurları, anayasa kavramı, anayasa çeşitleri, anayasacılık hareketleri, kurucu iktidar, kuvvetler ayrılığı, hükümet sistemleri, devlet biçimleri, siyasi partiler, seçim sistemleri gibi konular incelenir. Türk anayasa hukukunda ise; Türkiye de anayasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimi ve günümüz anayasasının kurduğu anayasal düzenleme incelenir. 2. İdare Hukuku Devlet idaresinin teşkilat ve işleyişini, kişilerin idare ile olan ilişkilerini, kamu hizmetlerinin görülmesini düzenleyen hukuk kurallarıdır. Anayasa hukuku, devletin temel örgütlenmesini düzenlemekle birlikte, bu düzenlemeler oldukça geneldir ve yeterli değildir. Bu genel nitelikteki kuralların eksikliklerini gideren ve onları açan hukuk idare hukukudur. İdare hukukunun başlıca inceleme konuları; idari işlemler, idari sözleşmeler, kamu hizmeti, kamu görevlileri, kamu malları ve idarenin sorumluluğu gibi konular da bulunmaktadır. 3. Ceza Hukuku Ceza hukuku, toplumun düzenini bozan ve suç olarak nitelendirilen eylemlerin cezalandırılmasıyla ilgili kurallar içeren kamu hukuku dalıdır. Ceza hukukunda, kanunda tanımlanan tipik hareketlerin, yine kanun tarafından öngörülen manevi durum ile herhangi bir hukuka uygunluk sebebi olmadan meydana gelmesi neticesinde fail veya faillere, bozulan kamu düzenini sağlamak için uygulanacak olan yaptırım ve tedbirler yer almaktadır. Ceza hukukunun en önemli ilkesi Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz ilkesidir. Bu ilkenin sonucu şunlardır: Suç ve ceza ancak kanunla konulur. Tüzük, yönetmelik gibi idari işlemlerle suç ve ceza belirlenemez. Suç ve ceza ancak kanunun açık olarak belirlediği durumlarda ortaya çıkar. Suç ve ceza kanunda açık olarak belirtilmelidir. Ceza hukukunda bir diğer önemli ilke Kanunların Geriye Yürümemesi ilkesidir. Bu ilkeye göre kişi fiili işlediği sırada kanunlarda suç olarak nitelendirilen bir fiilden dolayı sorumlu tutabilir. Yine işlendiği sırada suç olarak nitelendirilmeyen bir fiil, daha sonra çıkan kanundan dolayı suç olarak nitelendirilse bile kişi cezalandırılamaz. 4. Vergi Hukuku Anayasamızın 73 üncü maddesine göre herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, mali gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergiler devletin en önemli gelir kaynağıdır. Vergi 20

22 hukuku da devletin vergilendirme yetkisini, bunun içeriğini ve kapsamını, vergilerin tarh, tahakkuk ve tahsilini düzenleyen kamu hukuku dalıdır..5. Uluslararası Hukuk Uluslararası hukuk, bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler veya uluslararası kuruluşlar arasındaki ilişkileri düzenleyen hukuk dalıdır. Uluslararası hukukun başlıca inceleme konuları şunlardır: uluslararası anlaşma nedir? nasıl yapılır, sonuçları nelerdir, uluslararası örf ve adet nedir, uluslararası kuruluşlar nelerdir, nasıl çalışırlar, devletin kara, deniz ve hava ülkesi nedir, sınırları nasıl çizilir, devletin egemenliği nedir, devletlerarası ilişkiler nasıl yürütülür, diplomasi temsilcisi kimlerdir, uluslararası uyuşmazlıklar nasıl çözümlenir? Özel Hukukun Dalları Genel bir ifade ile kişilerin eşitlik ve irade serbestisi altında birbirleriyle olan hukuksal ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının bütünü özel hukuk olarak tarif edilmektedir. Bu alanda bireyler eşit konumdadır. Herhangi bir egemenlik ilişkisi veya altlık-üstlük ilişkisi yoktur. Bireylerin çıkarları ön planda tutulur. 1.Medeni Hukuk Medeni hukuk, özel hukukun en geniş ve en önemli dalıdır. Medeni hukuk, kişilerin toplum içinde yaşaması bakımından bir hüküm ve değer ifade eden bütün eylem ve davranışlarını, işlem ve ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının bütünüdür. Kişi daha doğduğu anda, hatta doğumundan önce ana rahmine düşmesiyle medeni hukukun düzenleme alanına girer. Medeni hukuk oldukça kapsamlı olup kendi içinde alt dallara ayrılır. a-kişiler Hukuku Hukukta hak ve borç altına girebilen varlıklara kişi denir. Kişiler gerçek kişiler ve tüzel kişiler olarak ikiye ayrılır. Gerçek kişiler sadece insanlardan ibarettir. Belli bir amaç için bazı insanların bir araya gelip faaliyetlerini ve bir kısım mallarını bu gayeye tahsis etmeleriyle ortaya çıkan ve kendisini meydana getiren kişilerden ayrı ve bağımsız oldukları kabul edilen varlıklara tüzel kişi denir. Örneğin, dernekler ve vakıflar tüzel kişilerdir. Kişiler hukukunun inceleme konularından bazıları şunlardır; doğum, ölüm, gaiplik, hak ehliyeti, temyiz kudreti, rüşt, hacir (kısıtlılık), hısımlık, ikametgâh, isim vs. b-aile Hukuku Aile hukuku, kişinin içinde bulunduğu ve aile denen topluluğun üyeleri ile olan ilişkilerini düzenleyen bir medeni hukuk dalıdır. Aile hukukunun başlıca konuları; nişanlanma, evlenme, karı-kocanın karşılıklı hak ve ödevleri, mal rejimleri, evliliğin sona ermesi, boşanma, hısımlık, nesep, evlat edinme, velayet, vesayet vs. c-miras Hukuku Miras hukuku, bir gerçek kişinin ölümünden sonra para ile ölçülebilen bütün hak ve borçlarının kimlere ve nasıl geçeceğini düzenleyen hukuk kurallarından oluşan medeni hukuk 21

23 dalıdır. Miras hukukunun düzenlediği başlıca konular şunlardır; yasal mirasçılar, ölüme bağlı tasarruflar, vasiyet, mirasçı atama, belirli mal bırakma, şart, mükellefiyet, miras sözleşmesi, mirasın reddi, mirasın paylaşılması vb. d- Eşya Hukuku Eşya hukuku, kişilerin bir eşya üzerindeki hâkimiyet ve tasarruflarının nitelik ve türlerini, onların bu hâkimiyet dolayısıyla diğer şahıslarla olan ilişkilerini düzenleyen hukuk dalıdır. Eşya hukukunun konusunu büyük çapta ayni haklar oluşturmaktadır. Ayni haklar, eşya dediğimiz maddi mallar üzerinde sahibine geniş yetkiler veren ve herkese karşı ileri sürülebilen haklardır. Eşya hukukunun düzenleme konularından bazıları şunlardır; ayni hak, eşya, zilyetlik, zilyetliğin kazanılması, kaybedilmesi, zilyetliğin korunması, tapu sicili, mülkiyet, müşterek mülkiyet, iştirak halinde mülkiyet, taşınmaz mülkiyeti, taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, kapsamı, sınırlanması, sona ermesi, taşınır mülkiyeti, sınırlı ayni haklar, irtifak hakları, intifa hakkı, kaynak hakkı, rehin, ipotek vs. 2.Borçlar Hukuku Borçlar hukuku, kişiler arasındaki borç ilişkilerini düzenleyen özel hukukun bölümü olarak tanımlanmaktadır. Bu ilişkinin taraflarından birine alacaklı, diğerine borçlu denir. Borçlar hukuku, borç ilişkisinin doğumunu, hükümlerini, türlerini ve sona ermesini inceler. 3.Ticaret Hukuku Ticaret hukuku, kişilerin ticari nitelikteki ilişkilerini düzenleyen hukuk kurallarının bütünüdür. Ticaret hukuku, medeni hukuku ve borçlar hukuku ile çok yakından ilişkilidir. 4.Devletler Özel Hukuku Devletler özel hukuku, özel hukuk alanında yabancı unsur taşıyan hukuki ilişki ve ihtilafların çözümünde uygulanacak kurallardan oluşmuş hukuk dalıdır. 5.İş Hukuku İş hukuku, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisini düzenleyen hukuk dalıdır. İşçi, işveren, iş sözleşmesi, hizmet, iş ilişkileri hep iş hukukunun konuları içindedir. Bireysel iş hukuku ve toplu iş hukuku olarak iki başlık altında incelenmiştir. Bireysel iş hukukunda, işçi ve işveren arasında akdedilen iş sözleşmesinden kaynaklanan hukuki ilişkiyi inceleyen kısımdır. Özellikle iş sözleşmesinden doğan haklar ve borçlar, sözleşmenin kurulması ve sona erdirilmesi bu konunun inceleme alanına girer. Toplu iş hukuku ise, işçi ve işverenler kendi içlerinde sendika adı verilen mesleki kuruluşlar adı altında örgütlenmişlerdir. Bu konu içinde işçi sendikası ile bir işveren veya bir işçi sendikası ile bir işveren sendikası arasında toplu iş sözleşmesi, grev, lokavt gibi çeşitli hukuki ilişkileri incelenir. 6.Medeni Usul Hukuku Medeni usul hukuku, özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümlenmesinde mahkemelerin izleyecekleri usulleri belirleyen hukuk kurallarından meydana gelir. Başlıca 22

24 inceleme konuları, mahkemelerin kuruluşları, sulh hukuk mahkemeleri, asliye hukuk mahkemeleri, Yargıtay, hâkimler, adliye memurları, avukatlar, savcılar, noterler, hâkimin davaya bakmaması, hâkimin reddi, mahkemelerin görevi ve yetkisi vs. 7. İcra ve İflas Hukuku Hukuk mahkemelerinin verdiği hükümler, lehine karar verilen kişi tarafından doğrudan doğruya icra edilemez. Yargılama sonunda haklı çıkan taraf aldığı mahkeme kararını icra dairesine götürerek icra ettirir. Böyle bir kararın nasıl yerine getirileceğini icra hukuku düzenler. O halde icra hukuku, özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıkları çözmekle görevli hukuk mahkemelerinin vermiş oldukları hükümlerin, gerektiğinde devlet organları eliyle zorla yerine getirilmesi yöntemlerini ve bu konuda hangi organların yetkili olduğunu gösteren hukuk kurallarından oluşur Yargı Örgütü Bu bölümde devletin temel organlarından (yasama, yürütme, yargı) yargı ayağının, Türk hukuk sisteminde işleyişinin nasıl olduğu kısaca değerlendirilecektir. Yargı hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak karara bağlama demektir. Yargı yetkisini kullanan, yani hukuki uyuşmazlıkları kesin olarak karara bağlayan kuruluşlara da mahkeme denilmektedir. Anayasanın 9 uncu maddesine göre Türkiye de yargı yetkisi, Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır Türkiye de mahkemeler tek türlü değildir ve yargı örgütü kollara ayrılmıştır. Anayasa yargısı, adli yargı, idari yargı ve askeri yargı olmak üzere 4 çeşit yargı kolu vardır Anayasa Yargısı Normlar hiyerarşisi konusunda değinildiği üzere, her bir hukuk normu kendi üstündeki hukuk normuna aykırı olamaz ve nihayetinde hiç bir hukuk kuralı normlar hiyerarşisinin en üst basamağını oluşturan anayasaya aykırı olamaz. İşte anayasa yargısının temel görevi bazı hukuk normlarının anayasaya uygun olup olamadığını denetlemektir. Kanunlar, KHK ler ve TBMM içtüzüğü, Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğu denetlenecek normlardır. (Anayasa Mahkemesine dava açma yetkisi ve dava şekilleri daha önce anlatıldığı için bu başlık altında tekrar edilmeyecektir) Adli Yargı Adli yargı olağan ve genel yargıdır, diğer yargı kollarının görev alanına girmeyen bütün davalara adli yargıda bakılır. Bu nedenle kapsamı en geniş olan yargıdır. Ülkemizde adli yargı ilk derece mahkemeleri ve üst derece mahkemeler olarak öncelikle ikiye ayrılmıştır. 23

25 1.İlk Derece Mahkemeleri İlk derece mahkemeleri, bir uyuşmazlığın çözümü için ilk olarak başvurulması gereken ve bu uyuşmazlığın incelenerek karara bağlandığı mahkemelerdir. Hukuk mahkemeleri ve ceza mahkemeleri olarak ikiye ayrılır. a- Hukuk mahkemeleri, Hukuk mahkemeleri, özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlıkları karara bağlamakla görevlidir. Hukuk mahkemeleri her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur. Bu mahkemeler tek hâkimlidir. Sulh hukuk mahkemeleri, asliye hukuk mahkemelerine göre daha küçük davalara bakarlar. Asliye hukuk mahkemeleri ise adı üstünde, adli yargının hukuk kısmının asıl mahkemelerini oluşturur. Bir başka mahkemenin görev alanına girmeyen her dava asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girer. Eğer dava yanlış mahkemede açılırsa, mahkeme görevsizlik kararı ile davayı reddedebilir ve davayı asıl olması gereken mahkemeye devredebilir. Ayrıca her dava olayın olduğu bölgede açılmalıdır. Örneğin anlaşmazlık veya olay, İstanbul da geçmiş ama dava Bartın Asliye hukuk Mahkemesinde açılmış ise, mahkeme davayı yetkisizlik kararı ile reddedebilir. Bu iki hukuk mahkemesinin haricinde birde özel ihtisas mahkemeleri vardır ki onlar da, ticaret mahkemeleri, aile mahkemeleri, tüketici mahkemeleri, kadastro mahkemeleri, iş mahkemeleri, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemeleri gibi özel kanunlarla kurulmuş özel mahkemelerdir. Bir yerde ihtisas mahkemesi kurulmamış ise, ihtisas mahkemesinin görev alanına giren davalara o yerdeki normal asliye hukuk mahkemeleri bakar. 24